Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2008 - XI ZR 67/07

Gründe:

I.

Die Parteien, eine Bank sowie der Insolvenzverwalt er einer Autohändlerin , streiten über die Verteilung des Erlöses aus der Verwertung von Kraftfahrzeugen. Die Autohändlerin schloß im Februar 1999 mit der F. AG (im folgenden: Lieferantin) einen formularmäßigen "Händlervertrag", der einen Eigentumsvorbehalt an den gelieferten Fahrzeugen bis zur Bezahlung aller gegenwärtig bestehenden und künftig entstehenden Ansprüche aus der Geschäftsverbindung der Händlerin mit der Lieferantin und mit der Klägerin vorsah, und im Mai 1999 mit der Klägerin einen "Rahmenvertrag" für Händler-Einkaufsfinanzierungen, in dem die Sicherungsübereignung finanzierter Fahrzeuge an die Klägerin vereinbart wurde. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Händlerin vereinbarten die Parteien, die vorhandenen Kraftfahrzeuge zu verwerten und die Verwertungserlöse auf ein Sicherheitenerlöskonto einzuzahlen. Die Parteien begehren nun wechselseitig im Wege von Klage und Widerklage die Zustimmung zur Auszahlung des Guthabens auf dem Sicherheitenerlöskonto, das im August 2002 2.124.911,45 € aufwies.
Die Klägerin hat unter Zeugenbeweis gestellt, sie habe mit der Lieferantin eine Vereinbarung getroffen, daß die Kaufpreiszahlung der Klägerin an die Lieferantin in jedem Fall mit der Maßgabe erfolge, daß der Betrag nur unter der Bedingung verwendet werden dürfe, daß die Lieferantin ihren Kaufpreisanspruch gegen die Händlerin an die Klägerin abtrete , ihr Vorbehaltseigentum an den betreffenden Fahrzeugen an die
Klägerin übertrage und alle weiteren gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche und Rechte aus dem jeweiligen Kaufvertrag an die Klägerin übergingen. Hilfsweise hat die Klägerin geltend gemacht, aufgrund der in dem "Rahmenvertrag" getroffenen Vereinbarungen habe sie Sicherungseigentum an den finanzierten Fahrzeugen erworben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage - abgesehen von einem durch Teilanerkenntnisurteil erledigten Betrag - abgewiesen, da das Vorbehaltseigentum der Lieferantin auf die Klägerin übertragen worden sei. Im Berufungsverfahren, in dem die Klägerin ihr vorbezeichnetes Vorbringen unter Benennung des Zeugen wiederholt hat, hat das Oberlandesgericht die Klage ohne Beweisaufnahme mit Ausnahme eines Betrages von 50.058,04 € abgewiesen und der Widerklage stattgegeben, da der Klägerin an den von der Lieferantin unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Kraftfahrzeugen kein Aussonderungsrecht zugestanden habe. Nur für die Lieferantin sei wirksam Vorbehaltseigentum begründet worden, nicht aber für die Klägerin als finanzierende Bank. Soweit im "Händlervertrag" neben den Ansprüchen der Lieferantin auch die Sicherung von Ansprüchen der Klägerin geregelt sei, sei dies unwirksam, weil es sich um Forderungen eines "Dritten" im Sinne von § 455 Abs. 2 BGB a.F. handele. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin auch nicht die Kaufpreisforderung nebst Vorbehaltseigentum durch Abtretung von der Lieferantin erworben. Eine Abtretung sei den Verträgen nicht zu entnehmen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich , daß die Forderungen stillschweigend abgetreten worden seien.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, di e Ausführungen und Anträge der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozeßgrundrecht sicherstellen, daß die von den Gerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG i.V. mit den Grundsätzen der Zivilprozeßordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (vgl. BVerfGE 60, 247, 249 ff.; 65, 305, 307; 69, 141, 143). Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, daß ein Gericht das Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt läßt. Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozeßrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).

a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz den Abschluß einer Vereinbarung mit der Lieferantin behauptet, daß die Lieferantin jeweils bei Eingang des von der Händlerin aufgenommenen Darlehensbetrages der Klägerin das Vorbehaltseigentum an den finanzierten Fahrzeugen und die Kaufpreisansprüche gegen die Händlerin übertrage. Für die Richtigkeit dieser Behauptung auf Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 18. September 2002 hat sie sich auf die Vernehmung eines Zeugen berufen. Daß der Beweisantritt erst auf Seite 8 des Schriftsatzes erfolgt ist, ist ohne Belang. Die Klägerin hat ausdrücklich klargestellt, daß der Zeuge "zum Beweis für die Richtigkeit des gesamten vorstehenden Sachvortrages" benannt werde. Diesen Vortrag und den dazugehörenden Beweisantritt hat die Klägerin auch in der Berufungsinstanz aufrecht erhalten.
Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, daß d as Berufungsgericht dieses Vorbringen der Klägerin sowie den Beweisantritt zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. In den Entscheidungsgründen wird lediglich ausgeführt, daß eine Abtretung des Vorbehaltseigentums durch die Lieferantin den schriftlichen Verträgen nicht zu entnehmen sei. Es sei auch nichts für eine stillschweigende Abtretung ersichtlich. Zu der behaupteten mündlichen Vereinbarung der Übertragung von Vorbehaltseigentum verhält sich das Berufungsurteil mit keinem Wort. Ebensowenig lassen die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils erkennen, aus welchen Gründen das Berufungsgericht meint, sich mit diesem Vorbringen der Klägerin sowie dem diesbezüglichen Beweisantritt nicht befassen zu müssen.

b) Das Übergehen des Vortrages und des Beweisantri tts der Klägerin verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise (§ 544 Abs. 7 ZPO). Die behauptete Übertragung des Vorbehaltseigentums auf die Klägerin scheitert nicht etwa daran , daß ein Eigentumsvorbehalt für die Lieferantin nicht in wirksamer Weise begründet worden wäre. Daß im "Händlervertrag" der Eigentumsvorbehalt in Form eines Konzernvorbehalts vereinbart worden ist, ändert daran nichts. Nach § 455 Abs. 2 BGB a.F. ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwar nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, daß der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens erfüllt. Gemäß § 139 BGB ist aber davon auszugehen, daß die Teilnichtigkeit der Vereinbarung den Eigentumsvorbehalt zugunsten der Lieferantin unberührt läßt.
Diesem Ergebnis steht auch das für Allgemeine Gesc häftsbedingungen maßgebliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht entgegen. Die Eigentumsvorbehaltsklausel ist nach ihrem Wortlaut ohne weiteres sinnvoll trennbar in den inhaltlich zulässigen Eigentumsvorbehalt zugunsten der Lieferantin und in den unzulässigen Konzernvorbehalt (vgl. BGHZ 106, 19, 25; BGH, Urteil vom 20. März 2002 - IV ZR 93/01, WM 2002, 1117, 1118).
2. Eine weitere Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG liegt darin, daß das Berufungsgericht das auf Nr. 6 b des Rahmenvertrages gestützte Hilfsvorbringen der Klägerin, von der Händlerin Sicherungseigentum an den finanzierten Fahrzeugen übertragen bekommen zu haben, übergangen hat. Auch auf diesen schlüssigen Sachvortrag, der die Klägerin zwar
nicht zur Aussonderung der finanzierten Fahrzeuge nach § 47 InsO, wohl aber zur abgesonderten Befriedigung nach § 51 Nr. 1 InsO berechtigen würde, ist das Berufungsgericht ohne jeden erkennbaren Grund mit keinem Wort eingegangen. Das rechtfertigt die Annahme, daß der Vortrag zu dem von der Klägerin hilfsweise vorgebrachten Klagegrund vom Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen und erwogen worden ist.
3. Die Verletzung der Klägerin in ihrem Anspruch a uf rechtliches Gehör rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt entgangenen Gewinn für den vom 15. Oktober 1996 bis 17. März 1997 vorenthaltenen Gebrauch des mit Vertrag vom 19. Juli 1996 angemieteten Geschäftslokals D…straße … in B. . Er hat vorgetragen, durch den Verkauf von Damen-, Herrenbekleidung und Textilwaren hätte er in dieser Zeit einen Gewinn von 26.326, 59 € erwirtschaften können.
Zum Nachweis seiner Forderung hat der Kläger den Wareneinsatz und die Betriebskosten des Folgejahres (15. Oktober 1997 bis 17. März 1998) dargelegt und sich zur Richtigkeit seiner Schadensberechnung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Er hat Umsatzbögen, betriebswirtschaftliche Auswertungen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen vorgelegt und entsprechend einer Auflage des Landgerichts Angaben zu seinen weiteren Geschäftslokalen gemacht und die angeforderten Umsatzaufstellungen, Steuererklärungen und -bescheide vorgelegt. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Sie haben die Klage dem Grunde nach für berechtigt, jedoch der Höhe nach mit unterschiedlicher Begründung für nicht schlüssig gehalten. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. Er begehrt die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin die Verurteilung des Beklagten.

II.

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, denn das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 86, 133, 145; BVerfG NJW 1998, 2583, 2584; BVerfG ZIP 2004, 1762, 1763).
Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, aus den von dem Kläger für den Vergleichszeitraum (15. Oktober 1997 bis 17. März 1998) vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht schlüssig nachvollziehen, ob die behaupteten Warenverkäufe getätigt worden seien. Die vorgelegten Kassenunterlagen und Umsatzbögen enthielten lediglich Warengruppenberichte bzw. deren Zusammenfassung. Aus diesen könnten die behaupteten Warenverkäufe nicht nachvollzogen werden. Es fehle deshalb an hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des von dem Kläger behaupteten entgangenen Gewinns.
b) Bei dieser Annahme hat das Berufungsgericht die vom Kläger vorgelegten Umsatzbögen, aus denen sich - nach seinem Vortrag - die erzielten Tageseinnahmen ergeben, und den für deren Richtigkeit angetretenen Zeugenbeweis übergangen. Es hat weiter die von dem Kläger vorgelegten Steuererklärungen , Steuerbescheide, Gewinn- und Verlustrechnungen, betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Wareneingangsbücher unberücksichtigt gelassen. Diese von dem Kläger vorgelegten Unterlagen, deren Richtigkeit er unter Beweis gestellt hat, enthalten ausreichend Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des entgangenen Gewinns, gegebenenfalls durch Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens.
Das Berufungsgericht hat damit wesentlichen Tatsachenvortrag des Klägers übergangen und dadurch dessen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Tatbestand:

Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

A. Zahlungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.

1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.

Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand

1

Kläger Die zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3 zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilienfonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klägers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember 1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Verwaltungs -GmbH & Co. C. -C. R. KG.

2

Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM =) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zinsen , jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen. Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, soweit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge- rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

4

Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jedenfalls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3), feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM, Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.

5

Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Ersparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten.

II.

6

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).

8

2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.

9

3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.

10

a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die beiden Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.

11

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Schadensersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).

12

Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

13

Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen, dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem revisionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegende Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhandlung.

14

c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.

15

aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnahmen , auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht.

16

bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar - entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Kläger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz /Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann /Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber -Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.

17

Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Finanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswillig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbehörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs" -Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser Richtung.

18

d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen Anhalt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten.

III.

19

Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile = 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile = 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klageansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.

20

Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten Grundsätzen ausgerichtet.

Schlick Streck Dörr
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2002 - 8 O 254/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2004 - I-6 U 158/03 -

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse begehrt die Rückzahlung ein es Darlehens , das sie dem Beklagten zur Finanzierung einer Kapitalanlage gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte, ein damals 31 Jahre alter Monteur, b eabsichtigte im Jahre 1993, sich zwecks Steuerersparnis als Gesellschafter an einem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen ge-
schlossenen Immobilienfonds mit einer Einlage von 60.000 DM zu beteiligen. Am 13. Januar 1993 unterbreitete er der H. GmbH (im folg enden: Treuhänderin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages zum Erwerb der Gesellschaftsanteile. Zugleich erteilte er der Treuhänderin eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Durchführung des Treuhandvertrages und als Gesellschafter der Fondsgesellschaft zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den auf den Erwerb der Gesellschaftsanteile gerichteten Vertrag, den Darlehensvertrag sowie alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen und auch zur Vertretung des Beklagten gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein.
Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß zu r Finanzierung des Fondsbeitritts am 31. März 1993 im Namen des Beklagten mit der Klägerin einen Vertrag über ein am 15. Mai 2013 durch eine Kapitallebensversicherung zu tilgendes Darlehen über 40.000 DM zu 8,5% Zinsen fest bis zum 31. März 2003. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Treuhänderin ausgezahlt. Nachdem der Beklagte seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Klägerin den Kredit im August 2000 aus wichtigem Grund.
Mit der Klage begehrt sie den offenen Betrag von 2 1.985,07 € zuzüglich Zinsen. Der Beklagte macht vor allem geltend, Treuhandvertrag, Vollmacht und Darlehensvertrag seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hier gegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Der Darlehensvertrag sei nicht wirksam abgeschloss en worden, da der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig seien. Die Klägerin könne sich ohne Rücksicht auf die streitige Frage, ob ihr die Vollmacht bei Abschluß des Vertrages in Ausfertigung vorgelegen habe, nicht mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen. Da die Vollmacht ausdrücklich die Vertretung vor Gericht umfaßt habe und die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz damit aus der Vollmachtsurkunde selbst hervorgegangen sei, sei die Urkunde keine geeignete Grundlage für einen Rechtsschein nach § 172 Abs. 1 BGB. Der Darlehensvertrag sei auch weder unter dem Gesichtspunkt einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht noch aufgrund einer Genehmi-
gung des Vertragsschlusses wirksam. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung stehe der Klägerin nicht zu, weil die ihr von der Treuhänderin erteilten Zahlungsanweisungen mangels wirksamer Vollmacht keine Wirkungen gegenüber dem Beklagten entfaltet hätten und der Beklagte gegenüber der Klägerin auch keinen zurechenbaren Rechtsschein gesetzt habe, der eine Leistungskondiktion begründen könne.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht aller dings zu dem Ergebnis gelangt, daß die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Treuhandvertrages erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 218 f.; siehe Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 12, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck
S. 5 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
2. Sie wendet sich jedoch zu Recht gegen die Ausfü hrungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame Vollmacht sei gegenüber der Klägerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, Umdruck S. 13 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, Umdruck S. 6 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest.
Ob die Ausführungen des II. Zivilsenats es rechtfe rtigen, in entsprechenden Fällen kreditfinanzierten Erwerbs von Immobilienfondsanteilen zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, kann hier dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind die §§ 171, 172 BGB auch auf der Grundlage der vom II. Zivilsenat vertretenen Auffassung anwendbar. Der II. Zivilsenat hat seine Ansicht, die §§ 171, 172 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, ausdrücklich auf Fälle beschränkt, in denen der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden, die finanzierende Bank sich insbesondere bewußt in die bestehende einheitliche Vertriebsorganisation eingegliedert hat (Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538). Davon kann hier nach dem für das Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt mangels entsprechender Feststellungen nicht ausgegangen werden.

b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvollmacht als nicht gegeben erachtet hat, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision sind alle rdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht zu beanstanden. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen begründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Treuhänder - hier etwa die Selbstauskunft des Beklagten, die Einzugsermächti-
gung, der Schufa–Vordruck und die Ermächtigung zur Einholung einer Bankauskunft - eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen. Daß die Klägerin diese Unterlagen hier nicht als Bevollmächtigung der Treuhänderin durch den Beklagten werten konnte, ergibt sich im übrigen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits aus dem der Klägerin ebenfalls vorgelegten Vermittlungsauftrag. Aus diesem wußte sie, daß noch eine ausdrückliche Vollmachtserteilung im Rahmen des vorgesehenen Treuhandvertrages erfolgen sollte (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03, jeweils aaO).
bb) Demgegenüber hält die Auffassung des Berufungs gerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide aus, rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Vorlage einer Ausfertigung der von der Klägerin zu den Akten gereichten Vollmachtsurkunde eine geeignete objektive Rechtsscheingrundlage. Der in der Vollmachtsurkunde enthaltene Hinweis, daß die Vollmacht auch zur Vertretung des Vollmachtgebers vor Gericht und Behörden berechtige, steht dem nicht entgegen. Bei seiner Annahme, die Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht das Berufungsgericht bereits, daß aus der Vollmachtsurkunde nicht einmal alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen. So ist der Urkunde nicht zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Art und Umfang der in der Voll-
macht enthaltenen Vertretungsbefugnisse des Bevollmächtigten damit nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171, 172 BGB in Zweifel zu ziehen. Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im Zusammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Vertragspartners zukommen (§ 173 BGB).
(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, war d er Klägerin der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 15).
Daran fehlt es hier. Daß die Klägerin positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Klägerin mußte die Unwirksamkeit der Vollmacht auch nicht erkennen.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, konnten d amals alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertrags-
gegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 15).
Davon kann im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Tr euhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Dies gilt - wie die Revision zu Recht geltend macht - auch für die in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten und Behörden (vgl. nur BGHZ 154, 283, 284). Hinzu kommt, daß die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-
sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 16). Dies gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/03, WM 2003, 1710, 1712 sowie BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924 und vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352).
Die Klägerin war auch nicht etwa zu einer eingehen den Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Treuhänderin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 17).
cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 20 und vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, Umdruck S. 13 f.). Darauf hat sich die Klägerin unter Beweisantritt berufen. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.
3. Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin stehe - selbst bei unterstellter Unwirksamkeit der Vollmacht - jedenfalls hinsichtlich der Darlehenssumme gegen den Beklagten ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, ist dem nicht zu folgen. Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, führt die Unwirksamkeit der Vollmacht dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Treuhänderin nicht an den Beklagten, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden ist. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Klägerin auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, zum Abdruck in BGHZ 158, 1 vorgesehen , vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 sowie vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 19 f.).

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Darlehensvertrag nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, weil dort die Angabe des Gesamt-
betrags aller vom Beklagten zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen fehlt. Eine Pflicht zur Angabe dieses Gesamtbetrags bestand im Streitfall nicht. Anders als in den Fällen, die den Senatsurteilen vom 8. Juni 2004 (XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 14. September 2004 (XI ZR 11/04, WM 2004, 2306) zugrunde lagen, bestimmen sich die nach dem Verbraucherkreditgesetz notwendigen Pflichtangaben hier nicht nach § 4 VerbrKrG in der vom 1. Mai 1993 bis 31. Juli 2001 gültigen Fassung. Da der Darlehensvertrag bereits am 31. März 1993 abgeschlossen wurde, mußte er nur die nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b VerbrKrG in der bis 30. April 1993 gültigen Fassung notwenigen Pflichtangaben enthalten. Danach wird von den Kreditgebern die Ausweisung des Gesamtbetrags nur "wenn möglich" verlangt. Nach nahezu einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung , der sich der Senat anschließt, setzt dies voraus, daß der Gesamtbetrag bei Vertragsschluß bereits feststeht (LG Schwerin WM 1994, 1286, 1287; LG Bonn WM 1995, 1055, 1056; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 11; v. Rottenburg in: v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 4 Rdn. 60; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 25; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001 § 4 VerbrKrG Rdn. 37 f. m.w.Nachw.; Bülow NJW 1993, 1617, 1619; v. Heymann WM 1991, 1285, 1289/1290; Seibert WM 1991, 1445, 1448; a.A. MünchKomm/Ulmer, BGB 2. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 30; v. Westphalen ZIP 1993, 93, 96). Hieran fehlt es in Fällen, in denen die Vertragspartner - wie hier - eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung vereinbaren. Bei ihr wird dem Verbraucher ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht - hier rund zwanzig Jahre - eingeräumt , die Zinsvereinbarung jedoch nicht für den gesamten Zeitraum,
sondern nur für eine bestimmte Festzinsperiode - hier zehn Jahre - getroffen. Die Zinskonditionen stehen daher noch nicht für die gesamte vorgesehene Laufzeit fest (Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03 aaO S. 1543 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04 aaO S. 2307).

IV.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Ellenberger

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.

3

Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.

4

Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.

9

Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.

10

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

11

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).

12

Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.

13

a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.

14

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.

15

Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).

16

3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.

17

a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.

18

b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).

19

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.

20

In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

21

Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).

22

Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).

23

(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

24

(a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.

25

(b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.

26

Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.

27

Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.

28

(d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

29

Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.

30

Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).

31

bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.

32

(1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.

33

Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.

34

Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.

35

Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).

36

(b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.

37

Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.

38

Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.

39

(d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.

40

c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.

41

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

Tatbestand:

1

Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R. sowie der Ä. GmbH und der Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründete Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung , Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent- sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.

3

Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsgesellschaftern K. und Ä. GmbH übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

4

Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

5

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichneten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und 15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver- trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehensbeträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitretenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor. Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorgerin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über 36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

6

In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt. Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäftsbesorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber Darlehensgebern zu verpflichten und insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.

7

Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschafter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsvertrages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über 36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

8

In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.

9

Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenstehe.

10

Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.

I.

12

XI. Zivilsenat Der ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat , Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse , denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einer Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag- te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI Nr. 2a).

II.

13

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

14

sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charakters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172 Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der umfassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausreichende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.

15

Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern entsprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Auslegungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unterzeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB (analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsgesellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbeschränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren Rechtslage.

16

Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.

III.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nichtig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.

18

Allerdings 1. entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Verpflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

19

2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein weiteres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Namen der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl. dazu etwa MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rdn. 23 m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift - worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna- her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegenüber der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärungen , insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen Schuldversprechens.

20

Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb unschädlich , weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, aaO S. 855 m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionskläger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Vermutungen angestellt.

IV.

21

angefochtene Das Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.

22

1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht klagebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstreckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736 Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583, 584).

23

Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnisse über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte gegen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen. Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.

24

Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/ Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).

25

2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im Ergebnis richtig.

26

a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entsprechend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er gehört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu gegründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesellschafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113) fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen. Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl, § 736 Rdn. 5).

27

b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als unzutreffend , weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine persönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und 10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB bejaht.

28

aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam.

29

(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.

30

(2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätzlich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).

31

bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persönlich mit seinem Privatvermögen.

32

(1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

33

So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Gesellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinanzierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht entgegen.

34

(2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver- tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

35

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwendung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

36

(3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart- nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

37

3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.

38

Eine a) Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse , nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.

39

b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesorgerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.

40

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

41

bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesellschaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Geschäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß , konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirksam vertreten.

42

Aus cc) den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).

V.

43

Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu 5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27), zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu 70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)- 112) und zu 114)-119) stattgeben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Insolvenzverwalter Auskunft über eine Werklohnforderung des Insolvenzschuldners gegen die A. GbR, an der sie ein Absonderungsrecht aus verlängertem Eigentumsvorbehalt geltend macht.

2

Die Klägerin belieferte den Insolvenzschuldner mit Baumaterialien zu ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einen einfachen, erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt vorsehen. Aus den Lieferungen steht der Klägerin noch eine Gesamtforderung in Höhe von 9.364,93 € zu. Der Insolvenzschuldner verwendete einen Teil der gelieferten Baumaterialien für einen Bau in S. Diesem Bauvorhaben liegt ein Bauvertrag vom 18./23. September 2002 zwischen dem Insolvenzschuldner und der A. GbR zugrunde. Der Bauvertrag enthält u. a. die von der A. GbR gestellte Klausel: "Forderungsabtretungen sind unzulässig".

3

Das Amtsgericht hat die auf Auskunft über die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners gegen die A. GbR gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin stehe kein Auskunftsrecht zu, weil sie bezüglich der Forderungen aus den Lieferungen für das Bauprojekt der A. GbR nicht absonderungsberechtigt i. S. von § 51 InsO sei. Die im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts vereinbarte Vorausabtretung der Werklohnforderungen sei aufgrund des Abtretungsverbots in den Vertragsbedingungen der A. GbR unwirksam. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und den Beklagten antragsgemäß zur Erteilung der begehrten Auskunft verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 InsO für verpflichtet, Auskunft über die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners gegen die A. GbR zu erteilen. Der Insolvenzschuldner habe diese Forderung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts teilweise an die Klägerin abgetreten, weshalb diese nach § 51 Nr. 1 InsO absonderungsberech- tigt sei. Die Abtretung sei trotz des Abtretungsverbots in den Vertragsbedingungen der A. GbR wirksam. Die von der A. GbR vorformulierte Klausel sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Insolvenzschuldner unangemessen benachteilige. Ein Bauunternehmer habe typischerweise ein Interesse daran, die benötigten Baustoffe auf Kredit zu erwerben und seine Werklohnforderungen in der branchenüblichen Form des verlängerten Eigentumsvorbehalts zur Sicherung dieses Kredits zu verwenden. Diese berechtigten Belange würden das Interesse des Bestellers an einer möglichst bequemen Zahlungsabwicklung überwiegen, weil der Unternehmer vorleistungspflichtig und darum regelmäßig auf Lieferantenkredite angewiesen sei, um den Vertrag überhaupt erfüllen zu können. Zudem zeige die Einführung des § 354a HGB, dass der Gesetzgeber dem Interesse des Gläubigers, seine Forderungen zum Zweck der Kreditschöpfung abtreten zu können, insgesamt einen gesteigerten Wert beimesse. Diese gesetzgeberische Wertung, die in dem zwingenden Charakter des § 354a HGB zum Ausdruck komme, sei im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen.

II.

6

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Auskunftsrecht hinsichtlich der Werklohnforderung des Insolvenzschuldners gegen die A. GbR zu. Aufgrund des in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der A. GbR enthaltenen wirksamen Abtretungsverbots ist diese Forderung nicht (teilweise) an die Klägerin abgetreten worden.

7

1. Wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkennt, steht der Wirksamkeit des Abtretungsverbots nicht § 354a HGB entgegen.

8

a) Eine unmittelbare Anwendung von § 354a HGB kommt nicht in Betracht. Jedenfalls für die A. GbR stellte der Werkvertrag mit dem Insolvenzschuldner kein Handelsgeschäft dar.

9

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, besteht die Geschäftstätigkeit der A. GbR allein darin, ein Firmengrundstück an die S. GmbH zu vermieten. Eine solche Tätigkeit begründet keine Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 1 HGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreibt eine Personengesellschaft, die sich auf die Verpachtung eines Betriebs oder einzelner Betriebsgegenstände beschränkt , kein Handelsgewerbe (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 42/89, NJW- RR 1990, 798, 799). An dieser Beurteilung ist auch nach dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes (HRefG) vom 22. Juni 1998 festzuhalten.

10

b) § 354a HGB kann auch nicht entsprechend angewandt werden.

11

Ein Teil der Literatur befürwortet in unterschiedlichem Umfang eine analoge Anwendung von § 354a HGB auf Nichtkaufleute (vgl. z.B. Canaris, Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 354a Rdn. 21; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 354a Rdn. 1; MünchKommHGB/K. Schmidt, § 354a Rdn. 8). Eine analoge Anwendung von § 354a HGB auf Rechtsgeschäfte, die nicht für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft darstellen, ist jedoch mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht möglich.

12

Nach Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf zu § 354a HGB (BT-Drucks. 12/7912, S. 25) soll die Aufnahme der Vorschrift im HGB sicherstellen, dass hierdurch nur der kaufmännische Geschäftsverkehr und der Verkehr mit der öffentlichen Hand erfasst werden. Belange der Verbraucher und der Arbeitneh- mer sollen nicht berührt werden. Mit dieser Begründung hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass eine erweiternde Auslegung des personalen Geltungsbereichs des § 354a HGB über seinen Wortlaut hinaus nicht in Betracht kommt.

13

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die formularmäßige Vereinbarung des Abtretungsverbots nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

14

a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sowohl die Vereinbarung eines abgeschwächten wie auch, wie hier, eines uneingeschränkten Abtretungsausschlusses in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich unbedenklich ist (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1989 - VII ZR 205/88, BGHZ 108, 52, 54 f., vom 29. Juni 1989 - VII ZR 211/88, BGHZ 108, 172, 174 f., vom 30. Oktober 1990 – IX ZR 239/89, NJW-RR 1991, 763 und vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99, BauR 2000, 569, 570 = ZfBR 2000, 175 = NZBau 2000, 245). Eine solche Klausel ist nur dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Abtretungsverbot nicht besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der freien Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (BGH, Urteile vom 15. Juni 1989 - VII ZR 205/88, BGHZ 108, 52, 54 f., vom 30. Oktober 1990 – IX ZR 239/89, NJW-RR 1991, 763 und vom 11. März 1997 – X ZR 146/94, NJW 1997, 3434, 3436).

15

b) Dass derartige Umstände vorliegen, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Sie ergeben sich insbesondere nicht bereits daraus, dass das Abtretungsverbot die Sicherung der Klägerin als Lieferantin im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts vereitelt.

16

aa) Ein das schützenswerte Interesse der A. GbR überwiegender Belang des Insolvenzschuldners kann nicht allein darin gesehen werden, dass dieser als Werkunternehmer vorleistungspflichtig und darum regelmäßig auf Lieferantenkredite angewiesen ist, um den Vertrag überhaupt erfüllen zu können. Dies ist die typische Interessen- und Sachlage beim Werkvertrag. Dass die formularmäßige Vereinbarung eines Abtretungsverbots grundsätzlich auch dann unbedenklich ist, wenn die Klausel in einem Werkvertrag enthalten ist, hat der Senat bereits entschieden (Senat, Urteile vom 28. November 1968 – VII ZR 157/66, BGHZ 51, 113, 116 f. (zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGBGesetzes ), vom 29. Juni 1989 - VII ZR 211/88, BGHZ 108, 172, 174 f. und vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99, BauR 2000, 569, 570 = ZfBR 2000, 175 = NZBau 2000, 245).

17

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht auch nicht deshalb Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen, weil mit Wirkung zum 30. Juli 1994 die Vorschrift des § 354a HGB in Kraft getreten ist. Dieser Vorschrift ist nichts dafür zu entnehmen, dass die Wirksamkeit von Abtretungsverboten , die nicht in dem persönlichen Anwendungsbereich des § 354a HGB unterfallen , nach Ansicht des Gesetzgebers einer Einschränkung unterliegen sollten , soweit sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart sind.

III.

18

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die Überprüfung der das Abtretungsverbot enthaltenden Klausel selbst vornehmen und abschließend entscheiden.

19

Das Abtretungsverbot ist wirksam. Es ist weder ersichtlich, dass ein schützenswertes Interesse der A. GbR an dem Abtretungsverbot nicht besteht, noch dass die berechtigten Belange des Insolvenzschuldners an der freien Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche das entgegenstehende Interesse der A. GbR überwiegen. Da mithin der Insolvenzschuldner die Werklohnforderungen gegen die A. GbR nicht wirksam an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser gegen den Beklagten kein Anspruch auf Auskunft über die Werklohnforderung zu.

Dressler Haß Wiebel Kuffer Bauner
Vorinstanzen:
AG Wolfach, Entscheidung vom 26.07.2004 - 1 C 147/03 -
LG Offenburg, Entscheidung vom 15.02.2005 - 1 S 147/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.

2

Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.

3

Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.

4

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist nicht begründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8

Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.

9

Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.

10

Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.

11

Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

13

Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.

14

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.

15

Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).

16

Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

17

Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).

18

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.

19

b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.

20

aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.

21

(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).

22

(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.

23

Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.

24

bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.

25

c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.

26

Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).

27

bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.

28

Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).

29

(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).

30

Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.

31

Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).

32

Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.

33

3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).

34

4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

35

5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.

36

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.

37

Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.

38

b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.

39

aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).

40

Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.

41

bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.

42

Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -