Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Dez. 2006 - XII ZB 176/03

Gründe:

I.

1

Der Beklagte wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss.

2

Die Kläger beauftragten den Beklagten mit dem Einbau einer Heizungsanlage in ihrem Wohnhaus. Nachdem sie Mängel des Werkes gerügt hatten, beantragten sie beim Amtsgericht S. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige bestätigte das Vorliegen eines Teiles der gerügten Mängel und bezifferte die Mängelbeseitigungskosten auf 555,54 €. Den Wert des selbständigen Beweisverfahrens hat das Amtsgericht auf 10.000 DM (5.112,92 €) festgesetzt. Die auf Zahlung des Betrages von 555,54 € gerichtete Klage hatte in Höhe von 359,16 € Erfolg. Das Amtsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 6/17 und dem Beklagten zu 11/17 auferlegt. Das Urteil ist rechtskräftig.

3

Die Parteien haben Kostenfestsetzung beantragt. Dabei haben die Kläger u. a. die gesamten im Beweisverfahren angefallenen Sachverständigenkosten in Höhe von 2.314,10 € sowie die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren in Höhe von 60,08 €, berechnet nach einem Gegenstandswert von 5.112,91 €, angesetzt. Bei den außergerichtlichen Kosten haben beide Parteien zusätzlich zu der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren geltend gemacht, die sie auf Anregung der Rechtspflegerin jedoch nur nach einem Gegenstandswert von 555,54 € berechnet haben.

4

Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat das Amtsgericht die vom Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 351,51 € festgesetzt. Die Sachverständigenkosten hat es dabei lediglich in Höhe von 257,12 € angesetzt, berechnet nach dem Verhältnis des Wertes des Beweis- zum Wert des Hauptsacheverfahrens. Die Gerichtsgebühr des Beweisverfahrens hat es nur in der Höhe (17,90 €) angesetzt, in der sie unter Zugrundelegung des Streitwertes der Hauptsache entstanden wäre. Dem beiderseitigen Antrag der Parteien auf Festsetzung einer zusätzlichen Prozessgebühr für das Beweisverfahren hat es entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die von dem Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 1.517,87 € festgesetzt. Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Beklagte hat diese eingelegt.

II.

5

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

6

1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung nur in eingeschränktem Umfang zu berücksichtigen. Die Kläger hätten im Hauptsacheverfahren Schadensersatz nur für einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mängel verlangt. Die im Hauptsacheprozess ergangene Kostenentscheidung erfasse daher nur diejenigen Kosten des nach dem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache bezogen hätten.

7

Von den Sachverständigenkosten in Höhe von 2.349,89 € sei nur ein Teilbetrag von 2.059,67 € anzusetzen. Die restlichen Kosten von 254,42 € entfielen auf eine vom Sachverständigen beantwortete Beweisfrage, die mit dem Rechtsstreit der Hauptsache in keinem Zusammenhang stehe.

8

Soweit das Amtsgericht die Gerichtsgebühr für das selbständige Beweisverfahren nur in der Höhe berücksichtigt habe, wie sie entstanden wäre, wenn dieses Verfahren unter Zugrundelegung des Wertes des Hauptsacheprozesses durchgeführt worden wäre, könne dahinstehen, ob die festzusetzende Gebühr nicht vielmehr nach dem Verhältnis der Streitwerte der beiden Verfahren zu berechnen sei. Denn die vom Amtsgericht gewählte Berechnungsweise erweise sich für die Kläger als günstiger, da diese hierdurch einen höheren Betrag der Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren erstattet bekämen, als es bei Anwendung der anderen Berechnungsart der Fall wäre.

9

Dahinstehen könne auch, ob bei der Kostenfestsetzung die vom Beklagten für das Beweisverfahren geltend gemachte Prozessgebühr zusätzlich zu der Prozessgebühr des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sei. Denn die Prozessgebühr sei sowohl von den Klägern als auch von dem Beklagten zweimal zur Festsetzung und Ausgleichung beantragt und von der Rechtspflegerin auch als erstattungsfähig angesehen worden. Da der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits mit 11/17 zu einem verhältnismäßig höheren Anteil als die Kläger zu tragen habe, führe dies zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis.

10

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.

11

a) Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674).

12

b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.

13

c) Zu Unrecht meint das Landgericht aber, dass bei nur teilweiser Identität der Streitgegenstände die Kostenentscheidung des Hauptprozesses nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens erfasst, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen.

14

aa) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507). Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrach gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44).

15

bb) Das Amtsgericht hat bei seiner Kostenentscheidung § 96 ZPO nicht angewandt. Die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind demzufolge gemäß der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen.

16

d) Nach dieser Maßgabe wird das Landgericht unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius zu überprüfen haben, ob und in welcher Höhe die von den Parteien zum Ausgleich angemeldeten Kosten berechtigt sind. Der Senat weist insoweit auf Folgendes hin:

17

aa) Das Verbot der reformatio in peius gilt lediglich für den festgesetzten Gesamtbetrag. Die einzelnen Posten der Kostenfestsetzung können dagegen geprüft und gegebenenfalls korrigiert und durch andere ersetzt werden, wenn nur das Endergebnis sich nicht zum Nachteil des Rechtsmittelführers ändert (vgl. BFH, Beschluss vom 16. Dezember 1969 - VII B 45/68, BFHE 98, 12, 14; v. Eicken/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., Rdn. B 208 i.V.m. Rdn. B 182; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rdn. 39; Zöller/ Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 40; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rdn. 41; a.A.: Pauling, JurBüro 2002, 61 m.w.N.).

18

bb) Die Kosten des Sachverständigen sind in vollem Umfang anzusetzen. Ob Teile des Sachverständigengutachtens keinen Bezug zu dem Hauptsacheverfahren gehabt haben, ist ohne Belang.

19

Das Landgericht wird in diesem Rahmen auch zu überprüfen haben, in welcher Höhe Sachverständigenkosten angefallen sind. Nach den im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Feststellungen des Amtsgerichts betragen diese 2.314,10 €. Seiner Berechnung hat das Landgericht indes einen Ausgangswert von 2.349,89 € zugrunde gelegt.

20

cc) Die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren richtet sich nach dem hierfür festgesetzten Streitwert von 5.112,91 €.

21

dd) Die Prozessgebühr für das Beweisverfahren kann nicht neben der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden. Die Kosten der Prozessbevollmächtigten der Parteien für das selbständige Beweisverfahren gehören gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO zu den Kosten des Rechtszugs und sind demgemäß nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO durch die in dem Hauptsacheverfahren angefallenen Gebühren mit abgegolten (vgl. HansOLG Ham- burg, JurBüro 1997, 320; OLG München, Rpfleger 1994, 317; Gerold/ Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 37 Rdn. 9e).

Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Vorinstanzen:
AG Schöneberg, Entscheidung vom 11.05.2004 - 3 C 145/02 -
LG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2005 - 82 T 464/04 -

Gründe:

I.

1. Der Kläger wollte den Belag des Balkons seiner Wohnung neu beschichten lassen. Das von ihm und vom Beklagten unterzeichnete Auftragsformular enthielt einen Adressenaufkleber des Beklagten, während links daneben der Name "H., 63256" vermerkt war. Die Arbeiten führte eine Firma H. aus, deren Rechnung der Kläger zahlte.
Der Kläger, der die Beschichtung für mangelhaft hielt, beantragte beim Amtsgericht B.D. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Er richtete seinen Antrag sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Firma H. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten ist in dem allein gegen den Beklagten gerichteten Rechtsstreit verwertet worden. Das Landgericht hat den Beklagten, der sich u.a. darauf berufen hatte, er sei nicht Vertragspartner des Klägers geworden, zur Zahlung verurteilt. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt. 2. Die Parteien streiten darüber, ob die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 1.156,54 € in vollem Umfang oder nur zur Hälfte erstattungsfähig sind. Der Rechtspfleger, der sich zunächst auf den Standpunkt des Beklagten gestellt hatte, hat der sofortigen Beschwerde des Klägers abgeholfen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat, hat das Beschwerdegericht die ursprüngliche Entscheidung des Rechtspflegers wiederhergestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien im Kostenfestsetzungsverfahren nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Der Beklagte sei nur einer von zwei Antragsgegnern des selbständigen Beweisverfahrens gewesen, so daß nur eine teilweise Identität der Parteien zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden Rechtsstreit bestanden habe. Die Frage, in welchem Umfang die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens festgesetzt werden können, wenn an diesem ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, der in dem nachfolgenden Rechtsstreit nicht Partei geworden sei, sei umstritten. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum seien die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig erstattungsfähig. Maßgeblich hierfür sei der den §§ 91 ff. ZPO zugrundeliegende Grundsatz der Kostentragung nach Obsie-
gen und Unterliegen. Hätte der Kläger kein selbständiges Beweisverfahren beantragt , sondern die beiden dortigen Antragsgegner klageweise in Anspruch genommen und hätte sich in diesem Rechtsstreit herausgestellt, daß Vertragspartner des Klägers und damit Schuldner des eingeklagten Anspruchs allein einer der beiden Beklagten war, wären ihm die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Beweisaufnahme zur Hälfte aufzuerlegen gewesen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, die Kosten der Beweisaufnahme wären auch dann in voller Höhe angefallen, wenn er von vornherein nur den Beklagten in Anspruch genommen hätte, gegen den er letztlich Erfolg gehabt habe. Entsprechend habe der Kläger als Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens das Risiko zu tragen, daß er den Antrag auch gegen einen Antragsgegner gerichtet habe, dessen Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden könne. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Der Beklagte hat dem Kläger die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in voller Höhe zu erstatten. Im Ansatz zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfaßt werden (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03
und 34/03, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200). Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind (vgl. zum Beispiel BGH, Beschluß vom 18.12.2002 – VIII ZR 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtsstreit vom Antragsteller des Beweisverfahrens ein dortiger Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsichtlich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner gerichtet hatte. Ob dem in einem solchen Falle obsiegenden Kläger im Kostenfestsetzungsverfahren die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind, sofern sich das Beweisverfahren gegen einen weiteren , später nicht mitverklagten Antragsgegner gerichtet hat, ist umstritten (vgl. zum Beispiel einerseits OLG München, Beschluß vom 24. Februar 2000 – 11 W 896/00, JurBüro 2000, 484, andererseits OLG Schleswig, Beschluß vom 17. Oktober 1994 – 9 W 162/94, AnwBl 1995, 270). Der Senat ist der Auffassung, daß die Beteiligung weiterer Antragsgegner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führt. Die obsiegende Partei hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unterliegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klägers) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erforderlichen Parteiidentität; die dieses Prozeßrechtsverhältnis betreffenden Gerichtskosten einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht gerin-
ger, wenn der weitere Antragsgegner hinweggedacht würde. Soweit die Hauptsache hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens deshalb zurückbleibt, weil im selbständigen Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen, umfaßt die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels Parteiidentität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig. Der Kläger hat dann im Rahmen der Kostenfestsetzung nur Anspruch auf Erstattung der anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, soweit sie den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren ging es um die Feststellung desselben Mangels zwischen denselben Parteien. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

I.

Die Beklagte wendet sich dagegen, daß im Kostenfestsetzungsverfahren Auslagen für ein Gutachten des Sachverständigen M. (1.040,72 €) in den Kostenausgleich eingestellt und sie insoweit zu der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote belastet worden ist. Die Beklagte war von der Klägerin mit der Reparatur eines Abwasserkanals auf deren Grundstück beauftragt. Die ursprünglich unter anderem angebotene Position "Pumpensumpf-Schacht neu erstellen" wurde einvernehmlich aus dem Auftrag herausgenommen. Nach Abschluß der Arbeiten drang Wasser in den Keller ein. Die Klägerin führte deshalb ein selbständiges Beweisverfahren
gegen die Beklagte durch. Ein in jenem Verfahren unter anderem vom Sachverständigen M. erstattetes Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, das Speichervolumen des Pumpensumpfes sei zu klein. Die Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses und Feststellung diesbezüglich weitergehender Zahlungspflicht war erfolglos, weil nach Ansicht des Amtsgerichts die Herstellung eines größeren Pumpensumpfes von der Beklagten vertraglich nicht geschuldet gewesen sei. Die Widerklage der Beklagten, mit der sie unter anderem die Feststellung begehrt hat, daß die Klägerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zumindest hinsichtlich der Kosten des Sachverständigen M. zu tragen habe, hat das Amtsgericht für unzulässig gehalten. Das Urteil, das der Klägerin 52,5% und der Beklagten 47,5% der Kosten auferlegt, ist rechtskräftig. Im Kostenfestsetzungsbeschluß hat das Amtsgericht die der Klägerin von der Beklagten zu erstattenden Kosten auf 1.781,52 € festgesetzt. Mit der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat die Beklagte gerügt, die von der Klägerin geltend gemachten Kosten seien um die Auslagen für das vom Sachverständigen M. erstattete Gutachten zu kürzen. Es handele sich insoweit nicht um notwendige Kosten des Rechtsstreits, nachdem diese Beweiserhebung für die Entscheidung unerheblich gewesen sei. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen gewesen. Nach überwiegender Auffassung komme es nicht darauf an, ob die Beweiserhebung im Hauptprozeß verwertet worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob die Klägerin aus objektiver Sicht zu der Zeit, da sie ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, dieses für notwendig habe halten dürfen. Nach Ansicht der Klägerin noch im Hauptsacheverfahren sei die Neuherstellung des Pumpensumpfes Gegenstand des Werkvertrages und die Werkleistung folglich mangelhaft gewesen. Auf die Sicherung der Beweise im selbständigen Beweisverfahren habe sie nicht deshalb verzichten müssen, weil die Möglichkeit bestanden habe, daß das Gericht der Hauptsache den Vertrag abweichend auslegen und ohne Verwertung der Beweiserhebung entscheiden könnte. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen gerichtlichen Kosten , also die Gebühren, aber auch die Auslagen wie diejenigen für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Hauptprozesses identisch sind (vgl. Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276). Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, daß es sich bei dem vor dem Amtsgericht B. geführten Rechtsstreit der Parteien um den Hauptprozeß gehandelt hat. Daher hat die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Kostenentscheidung die gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfaßt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601). Von der Möglichkeit, bei der Kostenent-
scheidung in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO gesondert über die Kosten des Beweisverfahrens zu befinden, hat das Amtsgericht keinen Gebrauch gemacht. Eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung scheidet aus. Die entstandenen gerichtlichen Kosten sind hiernach gemäß der im Kostenausspruch des Urteils angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen, ohne daß es darauf ankäme, ob das Beweisergebnis, soweit es sich im Gutachten des Sachverständigen M. niedergeschlagen hat, verwertet worden ist. Die Einbeziehung der gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in den im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens der Hauptsache vorzunehmenden Kostenausgleich kann nicht mit der Begründung verneint werden, mangels Verwertung des Beweisergebnisses seien die Kosten nicht notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 – VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255 = ZfBR 2003, 566 = NZBau 2003, 500). Denn gerichtliche Kosten sind stets auch als notwendig zu erachten, wenn sie mit dem Kostenrecht übereinstimmen (vgl. MünchKommZPO-Belz, 2. Aufl., § 91, Rz. 21; Thomas/Putzo, 25. Aufl., § 91 ZPO, Rz. 14).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

I.

Die Antragsgegner zu 1 und 2 (künftig: Antragsgegner) begehren eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO. Sie schlossen mit dem Antragsteller, einem Bauträger, im August 1998 einen notariell beurkundeten Bauträgervertrag. Nach Baubeginn und Fertigstellung des Rohbaus rügten sie zahlreiche Mängel, verweigerten die Bezahlung der nächsten Rate und lehnten schließlich die weitere Vertragserfüllung ab. Der Antragsteller stellte daher im Juli 1999 beim Landgericht einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, der sich gegen die Antragsgegner sowie die Generalunternehmerin als Antragsgegnerin zu 3 richtete.
Die Antragsgegner erhoben im September 1999 Klage auf Schadenser- satz. Ende Oktober 1999 wurde der Bauträgervertrag von den Parteien unter Vorbehalt ihrer wechselseitigen Ansprüche aufgehoben. Im August 2000 legte der gerichtlich bestellte Sachverständige sein Gutachten vor, das im wesentlichen das Vorhandensein von Baumängeln verneinte. Das Landgericht hat dem Antragsteller auf Antrag der Antragsgegner aufgegeben , bis zum 1. August 2001 Klage einzureichen. Dieser erhob mit Schriftsatz vom 1. August 2001 im Prozeß der Antragsgegner Widerklage und begehrte nach Vertragsaufhebung unter anderem, ihm den aus zu Unrecht verweigerter Ratenzahlung entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Antragsgegner haben beantragt, durch Beschluß auszusprechen, daß der Antragsteller die ihnen im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen habe. Dem hat das Landgericht stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, daß zwar die Hauptsacheklage auch in Form einer Widerklage erhoben werden könne; über die Widerklage sei aber nicht unter Berücksichtigung der im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen entschieden worden, da das Gericht den Bauträgervertrag wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung als nichtig angesehen habe. Hiergegen haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Beschwerdegericht die Entscheidung des Landgerichts abgeändert und den Antrag zurückgewiesen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts hat der Antragsteller innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist Klage erhoben; dazu zähle auch eine Widerklage. Das Widerklagebegehren des Antragstellers sei als Klage in der Hauptsache im Sinne von § 494 a ZPO anzusehen, da das selbständige Beweisverfahren geeignet gewesen sei, den Streit der Parteien im Tatsächlichen zu klären. Beide Parteien seien erkennbar von der Rechtswirksamkeit des zwischen ihnen geschlossenen Bauträgervertrages ausgegangen, so daß es aus ihrer Sicht auf die Klärung der tatsächlichen Streitfrage angekommen sei, ob Baumängel vorlagen oder nicht. Da es im selbständigen Beweisverfahren regelmäßig keine Kostenentscheidung gebe, stelle § 494 a ZPO eine Ausnahmevorschrift dar. Diese Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck dann nicht anwendbar , wenn die antragstellende Partei das Ergebnis der Tatsachenfeststellung in ein Streitverfahren einführe und hieraus Ansprüche herleite oder solche abzuwehren versuche. Das sei hier der Fall. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Einer Klagerhebung im Sinne von § 494 a Abs. 1 ZPO steht die Erhebung einer Widerklage gleich. Dies entspricht allgemeiner Meinung und wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen.
b) Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO sei kein Raum. Der Antragsteller hat fristgerecht Widerklage erhoben mit dem Ziel, die Antragsgegner nach Aufhebung des Vertrages unter anderem zur Zahlung von Schadensersatz wegen zu Unrecht verweigerter Ratenzahlung zu verurteilen. Nach seinem Vortrag konnte das Gericht diesem Begehren nur dann entsprechen, wenn die von den Antragsgegnern behaupteten Mängel ausweislich des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens nicht vorlagen. Unter diesen Umständen
kommt es auf die Frage, ob das Gericht dieses Gutachten aus Rechtsgründen in seinem Urteil verwertet oder nicht, für die Entscheidung über den Antrag nach § 494 a Abs. 2 ZPO nicht an. Grundsätzlich ist über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheprozeß zu entscheiden (BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 104). Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist, die Lücke zu schließen, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund der für ihn ungünstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Die Fristsetzung nach § 494 a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Hauptsacheklage erfolgt. Ist das nicht der Fall, so liegt der auf Antrag nach § 494 Abs. 2 ZPO auszusprechenden Kostentragungspflicht der Gedanke zugrunde, daß der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494 a Rdn. 2; vgl. auch: BT-Drucks. 11/8283, S. 48). Dem steht die Auffassung nicht entgegen, im Falle der Rücknahme einer fristgerecht erhobenen Klage oder ihrer Abweisung als unzulässig bestehe die Möglichkeit, dem Antragsgegner die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO aufzuerlegen (streitig; bejahend: Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 494 a Rdn. 4 a; verneinend: Schreiber, NJW 1991, 2600, 2602). Selbst wenn diese Auffassung, die sich auf die Begründung des Gesetzentwurfes zu § 494 a ZPO stützt (BT-Drucks. 11/8283, S. 48), die aber im Gesetzeswortlaut keinen hinreichenden Ausdruck gefunden hat, zutreffen sollte, kann sie jedenfalls nicht erweiternd den Fällen zugrunde gelegt werden, in denen das Gericht sich mit dem Vorbringen des Antragstellers in der Sache selbst befaßt und in seiner Entscheidung aus Rechtsgründen das Ergebnis des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens nicht verwertet. Das
ließe sich mit Sinn und Zweck des § 494 a ZPO nicht mehr vereinbaren, wonach es dem Antragsgegner lediglich ermöglicht werden soll, bei unterbliebener Klage so gestellt zu werden, als habe er in der Hauptsache obsiegt.
c) Die Befürchtung der Rechtsbeschwerde, dieses Verständnis des § 494 a ZPO könne bei Klage und Widerklage zu unbilligen Ergebnissen führen, ist nicht gerechtfertigt; im Zweifelsfall kann eine sachgerechte Entscheidung im Tenor des Urteils gemäß § 96 ZPO getroffen werden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Dressler Haß Hausmann Wiebel Bauner

Gründe:

I.

Die Klägerin erwarb ein von dem Beklagten bewohntes A nwesen und forderte ihn erfolglos zur Räumung bis 31. Mai 2002 auf. Die Räumungsklage
ist dem Beklagten, zusammen mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens , der Aufforderung, die Absicht der Rechtsverteidigung binnen zwei Wochen anzuzeigen, und der Belehrung über die Folgen der Nichtanzeige am 16. August 2002 durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden. Am 5. September 2002 ist ohne mündliche Verhandlung ein Versäumnisurteil gegen ihn erlassen worden. Der Beklagte hat mit der Behauptung, daß er sich vom 15. August bis 15. September 2002 in Urlaub in der Türkei befunden habe, Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt. Im Einspruchstermin hat die Klägerin die Klage zurückgenommen. Das Amtsgericht hat die durch die Säumnis entstandenen Kosten dem Beklagten, die übrigen Kosten der Klägerin auferlegt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Beklagten zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag, der Klägerin auch die durch die Säumnis entstandenen Kosten aufzuerlegen , weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Das Beschwerdegericht meint, der Beklagte habe so, als ob das gegen ihn ergangene Versäumnisurteil auf Einspruch abgeändert worden wäre, die durch die Versäumnis veranlaßten Kosten zu tragen. Die Voraussetzung hierfür , der Erlaß des Versäumnisurteils in gesetzlicher Weise, sei erfüllt. Ersteres hält der rechtlichen Überprüfung stand, letzteres nicht.

1. Die Frage, ob bei einer Klagerücknahme nach einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten der Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits trägt (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) oder ob dem Beklagten die durch seine Versäumnis veranlaßten Kosten (§ 344 ZPO) aufzuerlegen sind, ist seit langem in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

a) Die in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher überwiegende Auffassung spricht sich für einen Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (§ 271 Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F., § 234 Abs. 3 Satz 1 CPO) aus, der eine Kostentrennung in direkter oder analoger Anwendung des § 344 ZPO (§ 309 CPO) verbiete (OLG Dresden, SächsArch 3 (1893), 636, 640; OLG Hamburg, SeuffArch 52 (1897), 217, 219 f.; OLGRspr 35, 66 f.; OLG Frankfurt, HRR 1931, 1966; MDR 1979, 1029 f.; OLG Düsseldorf, JMBl. NRW 1955, 209; OLGZ 89, 250 f.; KG, NJW 1970, 1799; OLG Stuttgart, MDR 1976, 51; HansOLG Bremen, NJW 1976, 632; OLG Hamm, MDR 1977, 233; GRUR 1990, 642; OLG Oldenburg, NdsRpfl 1977, 276; OLG München, MDR 1981, 940; OLG Nürnberg, JurBüro 1984, 1586; OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 955; OLG Rostock, NJW-RR 1996, 832; OLG Schleswig, NJW-RR 1998, 1151 f.; OLG Naumburg, OLGR 1999, 62 ff.; OLG Brandenburg, NJW-RR 1999, 871; aus der Literatur: Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 271 Anm. C I c 1; AltKommZPO /Wassermann, 1987, § 269 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 63; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 344 Rdn. 13; Rosenberg /Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 130 III 2 a; Anders/Gehle, Antrag und Entscheidung im Zivilprozeß, 3. Aufl., Teil B, Rdn. 514; Schneider, MDR 1961, 545, 549 f.). Diese Ansicht wurde zum Teil auf die bis zum Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 666) gelten-
de Gesetzesfassung gestützt, wonach eine Abweichung von der vollen Kostentragungspflicht nach Klagerücknahme nur zugelassen wurde, soweit über die Kosten bereits rechtskräftig erkannt war. Bei einer Klagerücknahme fehle es jedoch an einer Entscheidung über die Säumniskosten. Im übrigen liege keine abändernde Entscheidung in der Sache vor, die § 344 ZPO voraussetze. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO stelle einen selbständigen und von den anderen Kostenregelungen unabhängigen Tatbestand der Kostenpflicht des Klägers dar, die als zwingende Folge der Klagerücknahme von Gesetzes wegen eintrete. Die auf Antrag des Beklagten ergehende Kostenentscheidung habe daher lediglich feststellenden Charakter, während § 344 rechtsgestaltende Wirkung entfalte. Für eine analoge Anwendung des § 344 ZPO fehle es an einer Regelungslükke , weil es kein zwingendes Gebot materieller Kostengerechtigkeit sei, daß der Beklagte die von ihm verursachten Säumniskosten auch im Falle der Klagerücknahme tragen müsse. Diese Kosten habe der Kläger durch seine Klageerhebung mittelbar verursacht.

b) Die Gegenmeinung (RG, JW 1887, 311 f.; KG, OLGRspr 17, 320 f.; KGBl. 1920, 40, 41; KGR 2001, 371; OLG Dresden, SächsAnn 30 (1909), 494, 495; OLG Düsseldorf, MDR 1972, 1043; NJW 1975, 1569, 1570; OLG Hamm, OLGZ 89, 464 f.; OLG Köln, AnwBl. 1992, 332 f.; VersR 1993, 722 f.; MDR 1990, 256; OLG München, OLGR 1993, 15; JurBüro 1997, 95; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1996, 383; Hans-OLG Bremen, OLGR 2001, 34; MünchKommZPO /Lüke, 2. Aufl., § 269 Rdn. 41 u. 42; Zimmermann, ZPO, 6. Aufl., § 269 Rdn. 13a; Schneider, Die Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl., S. 181 f.; Coester-Waltjen, DRiZ 1976, 240 ff.; Brammsen/Leible, JuS 1997, 54, 58; Habel, NJW 1997, 2357, 2359 f.; Schneider, abl. Anm. zu OLG Hamm, MDR 1977, 233 ff.) sieht weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes
einen Hinderungsgrund für eine entsprechende Anwendung des § 344 ZPO. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F. habe die Aussonderung anderer Kosten nicht ausgeschlossen. § 91 ZPO ordne ausnahmslos die Kostentragungspflicht des Unterliegenden an, gleichwohl werde die Anordnung durch andere Kostenvorschriften , wie z.B. auch § 344 ZPO, durchbrochen. Sowohl § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO als auch § 344 ZPO seien Ausprägungen des Veranlassungsprinzips, die nebeneinander anwendbar seien. Seit der Neufassung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO durch das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Kindesunterhaltsgesetz habe die entsprechende Anwendung des § 344 ZPO im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage (OLG München NJW-RR 2001, 1150; 1151; NJW-RR 2002, 142 f.; Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 344 Rdn. 1; Habel, aaO, 2360). Eine endgültige Klarstellung habe die seit dem 1. Januar 2002 geltende Ergänzung durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) bewirkt, wonach die Kostentragungspflicht des Klägers ausscheidet, wenn die Kosten dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind (OLG Schleswig, MDR 2002, 1274, 1275; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl, § 269 Rdn. 34; Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform 2002, § 269 Rdn. 8; Musielak/Foerster, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 269 Rdn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 269 Rdn. 18a; Zöller/Herget, § 91 Rdn. 13 "Klagerücknahme" u. § 344 Rdn. 2; Bonifacio, MDR 2002, 499; Schneider, JurBüro 2002, 509).
2. Der Senat schließt sich der unter 1. b) dargestellten Ansicht an. Danach sind der beklagten Partei im Rahmen der Kostenentscheidung nach Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) die durch ihre Säumnis veranlaßten Kosten in entsprechender Anwendung des § 344 ZPO aufzuerlegen.


a) Diese Auslegung, die bereits während der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerechtfertigt war (nachstehend b-d), hat nunmehr in dem seit 1. Januar 2002 geltenden Gesetzestext, wonach von der Kostentragungspflicht des Klägers auch Kosten ausgenommen werden , die dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind, eine gesicherte Grundlage. Durch das Kindesunterhaltsgesetz war bereits dokumentiert worden, daß über den Fall der rechtskräftigen (Teil-)Kostenentscheidung hinaus eine Kostenbelastung des Beklagten möglich ist. Wenn auch die Gesetzesbegründung als einzigen Anwendungsfall den neu eingeführten § 93 d ZPO nannte (BT-Drucks. 7338, S. 33), der eine Kostentragungspflicht des Beklagten wegen Verletzung der unterhaltsrechtlichen Auskunftspflicht vorsieht, schloß die gewählte Formulierung auch andere gesetzlich vorgesehene Kostenaussonderungen nicht aus. Durch den Zusatz "aus einem anderen Grund", der durch das Zivilprozeßreformgesetz eingefügt worden ist, wird die generelle Öffnung für gesetzlich geregelte Ausnahmen von der Kostentragungspflicht des Klägers zum Ausdruck gebracht. Hierzu zählt auch die Berücksichtigung des § 344 ZPO im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (Bonifacio, aaO; Schneider , JurBüro 2002, 509). Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4772, S. 80) nimmt auf die durch das Kindesunterhaltsgesetz geschaffene Öffnung für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten Bezug. Die mit dem Zivilprozeßreformgesetz vorgenommene Ergänzung "aus einem anderen Grund" stelle klar, daß den Kläger die Kostenlast nicht treffe, wenn einer der schon bisher von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle vorliege. Zwar nennt die Gesetzesbegründung bei der Aufzählung der Beispiele den Fall der Klagerücknahme nach Versäumnisurteil nicht eigens, sie verweist aber auf die Literatur, die ihrerseits als Ausnahme von der generellen Kostentragungspflicht des Klä-
gers ein vorausgegangenes Versäumnisurteil gegen den Beklagten mit entsprechender Belastung des Säumigen gemäß § 344 ZPO anführt (Hinweis auf Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 18a). Dies zeigt, daß dem Gesetzgeber die Fallkonstellation bekannt war und er sie in seinen Willen aufgenommen hat (zutr. OLG Schleswig, MDR 2002, 1275).

b) Die gesonderte Belastung des Beklagten nach Klagerücknahme mit den von ihm zuvor verursachten Säumniskosten ordnet sich in die Systematik des Gesetzes ein.
Es trifft zwar zu, daß § 344 ZPO als Ausnahme zu den allgemeinen Kostenregelungen nach §§ 91 ff. ZPO einen Prozeßabschluß durch gerichtliche Entscheidung voraussetzt, während die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO an eine Prozeßbeendigung durch Parteierklärung anknüpft. Daraus kann aber nicht die Schlußfolgerung gezogen werden, der in § 344 ZPO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Kostentrennung sei nicht analogiefähig. Denn abgesehen davon, daß auch die allgemeinen kostenrechtlichen Regelungen der §§ 91a und 98 ZPO Fälle der Prozeßbeendigung durch Parteierklärung behandeln, setzt § 344 ZPO nur deshalb eine gerichtliche Entscheidung als Abschluß des Verfahrens voraus, weil sich die Frage der gesonderten Auferlegung der Säumniskosten dann stellen kann, wenn das Versäumnisurteil abgeändert wird. § 344 kann jedenfalls nicht entnommen werden, daß nur in diesem Fall eine Kostenentscheidung zu Lasten eines säumigen Beklagten zulässig ist (zutr. OLG München, NJW-RR 2001, 1150 f.; OLG Schleswig, aaO).
Durch die Fiktion des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, und demzufolge ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wirkungslos wird, entfallen zwar rückwirkend die Rechtshängigkeit und grundsätzlich auch die materiell-rechtliche Wirkung der Verjährungshemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Aber, wie die Einräumung der sofortigen Beschwerde in § 269 Abs 5 Satz 1 ZPO zeigt, bleibt der Rechtsstreit wegen der Kosten anhängig, so daß die kostenverursachenden Kriterien so zu berücksichtigen sind, wie sie im Verlauf des Rechtsstreits auch tatsächlich eingetreten sind (OLG München, aaO.) In bezug auf die Kostenentscheidung entfaltet die gesetzliche Fiktion daher keine Wirkung. Andernfalls gäbe es weder eine prozeßrechtliche Kostenpflicht noch Kostenentstehungstatbestände bei der Klagerücknahme (CoesterWaltjen , DRiZ 1976, 240).

c) Dem Beklagten die Säumniskosten auch bei Klagerücknahme aufzuerlegen , entspricht dem Leitgedanken des prozessualen Kostenrechts, dem Veranlassungsprinzip. Danach soll derjenige, dessen Verhalten zur Entstehung von Kosten Anlaß gegeben hat, diese auch tragen. Dies gilt ohne weiteres in den gesetzlich geregelten Grundfällen, daß jemand einen nicht bestehenden Anspruch behauptet oder sich unberechtigt gegen seine Inanspruchnahme wehrt (§ 91 ZPO), daß er das Verfahren unnötig verzögert (§§ 95, 96, 344, 380, 409 ZPO) oder die Durchführung eines von ihm eingeleiteten Verfahrens abbricht (§§ 269, 494a, 516, 565 ZPO). Die vorliegende Konstellation ist dadurch gekennzeichnet, daß zwei Folgen des Veranlassungsprinzips aufeinander treffen. Für die Klagerücknahme gilt, daß derjenige, der zurücknimmt, zahlen soll und wegen des vorangegangenen Versäumnisurteils gilt der Grundsatz, daß der Säumige die Kosten der Säumnis trägt. Beide Postulate schließen sich
aber nicht gegenseitig aus, haben vielmehr nebeneinander Geltung und sind in ein und derselben Kostenentscheidung sachgerecht zu verwirklichen. Denn die Säumnis ist nicht durch die Klageerhebung veranlaßt.

d) Schließlich sprechen angesichts des geltenden Kostenrechts auch prozeßökonomische Gesichtspunkte für eine im Sinne des § 344 ZPO differenzierte Kostenverteilung bei der Klagerücknahme. Seit Inkrafttreten des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 vom 24. Juni 1994 (BGBl. I, 1325) wäre die Klagerücknahme ohne Aussonderung der Säumniskosten teurer als ein klageabweisendes Urteil, so daß der gebührenrechtliche Anreiz zur freiwilligen Prozeßbeendigung mit Entlastungswirkung für das Gericht ausbliebe. Bis zum Inkrafttreten des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 am 1. Juli 1994 fiel bei Klagerücknahme nach mündlicher Verhandlung lediglich eine Gerichtsgebühr an, und für das echte Versäumnisurteil entstand keine zusätzliche Gebühr. Daher war die Klagerücknahme auch dann der kostengünstigere Weg der Erledigung gegenüber dem streitigen Endurteil, wenn dem Kläger gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO - unter Außerachtlassung der Säumnis des Beklagten - sämtliche Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden, weil er zwei Urteilsgebühren sparte.
Seit der Geltung des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 gibt es für den Fall eines vorangegangenen Versäumnisurteils keine gebührenrechtliche Privilegierung der Klagerücknahme gegenüber der streitigen Entscheidung mehr, weil die zu Beginn nach Nr. 1210 KV GKG (Nr. 1201 KV GKG a.F.) angefallene dreifache Verfahrensgebühr wegen des vorausgegangenen (Versäumnis )Urteils trotz Klagerücknahme nicht gemäß Nr. 1211 a) KV GKG (Nr.
1202 a) KV GKG a.F.) reduziert wird (LG Berlin, JurBüro 1995, 430 f.; HansOLG Hamburg, JurBüro 1996, 488; OLG Hamm, OLGR 1996, 72; OLG Düsseldorf , NJW-RR 1997, 638 f.; OLG München, MDR 1996, 968; JurBüro 1997, 95 f.; Hans-OLG Bremen, OLGR 2001, 34). Würden den Kläger auch noch die Säumniskosten treffen, wie etwa die halbe Verhandlungsgebühr seines Rechtsanwalts für die Beantragung des Versäumnisurteils (§§ 11, 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO), die gemäß § 38 Abs. 2 BRAGO nicht auf die im Einspruchstermin angefallene Verhandlungs- oder Erörterungsgebühr angerechnet wird, zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 25 Abs. 2 BRAGO), evtl. Reisekosten zur Wahrnehmung des Einspruchstermins, Kosten für eine zusätzliche oder nochmalige Ladung von Zeugen sowie deren Verdienstausfall, würde die kostenmäßige Begünstigung der Klagerücknahme vollständig entfallen und der Klagerücknahme in der Praxis eine Grundlage entzogen (HansOLG Bremen, OLGR 2001, 34).
3. Eine Aussonderung der durch den Beklagten verursachten Säumniskosten scheidet indessen im Streitfalle aus, weil die Voraussetzungen des § 344 ZPO entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht erfüllt sind.

a) § 344 ZPO greift nur ein, wenn das Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. ZPO in gesetzlicher Weise ergangen ist. Der Beklagte ist vom Gericht zwar mit der vorgesehenen Belehrung aufgefordert worden, seine Verteidigungsabsicht anzuzeigen (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat auch einen Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nach § 331 Abs. 3 ZPO gestellt. Aber der Erlaß des Versäumnisurteils verstößt gegen die Vorschrift des § 337 S. 1 ZPO, die auf die beklagte Partei, die im schriftlichen Vorverfahren keine Verteidigungsanzeige macht, entsprechend
anzuwenden ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl. 2003, § 337 Rdn. 4). Denn die Säumnis des Beklagten ist unverschuldet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das fehlende Verschulden des Beklagten am Erscheinen für das Gericht, woran es hier fehlte, erkennbar war. Maßgeblich ist allein die objektive Rechtslage (BGH NJW 1961, 2207; statt aller: Musielak/ Stadler aaO, § 344 Rdn. 2).

b) Für den Begriff des Verschuldens im Sinne des § 337 Satz 1 ZPO ist die Rechtsprechung zum Wiedereinsetzungsgrund nach § 233 ZPO heranzuziehen (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 337 Rdn. 3; Musielak/Stadler aaO, § 337 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO, § 344 Rdn. 4). Danach muß eine Partei, die nicht bereits in einen Prozeß verwickelt ist und auch nicht mit dem Beginn eines Verfahrens rechnen muß, keine allgemeinen Vorkehrungen für eine mögliche Fristwahrung treffen (RGZ 78, 121, 125; BGH, Beschl. v. 7. Mai 1986, VIII ZB 16/86, NJW 1986, 2958; Stein/Jonas/Roth aaO, § 233 Rdn. 64 "Abwesenheit" a); Musielak/Grandel aaO, § 233 Rdn. 6). Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung (BVerfGE 34, 154, 156 f.; NJW 1976, 1537; NJW 1993, 847 m. w. N.) bei einer Urlaubsabwesenheit von "längstens etwa sechs Wochen" die Zumutbarkeit besonderer Vorkehrungen wegen der möglichen, aber zeitlich ungewissen Zustellung - in jenen Fällen eines Bußgeldbescheids oder Strafbefehls - sogar dann verneint, wenn der Betroffene vorher zu der Beschuldigung polizeilich vernommen worden war (BVerfGE 34, 156). Hier handelt es sich um eine Urlaubsabwesenheit von einem Monat. Der Beklagte hatte auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, daß ihm während seiner Abwesenheit eine Räumungsklage zugestellt würde. Es war im Gegenteil ungewiß, ob die Klägerin ihren Anspruch weiterverfolgen und wenn ja, ob und wann sie ein gerichtli-
ches Verfahren gegen den Beklagten einleiten würde. Denn die von der Klägerin bis zum 31. Mai 2002 gesetzte Räumungsfrist lag zum Zeitpunkt des Urlaubsreiseantritts des Beklagten bereits zweieinhalb Monate zurück und die Klägerin hatte weder bei der Fristsetzung noch nach deren fruchtlosem Ablauf gerichtliche Schritte angekündigt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwerdeverfahren folgt aus §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

I.

Die Beklagte wendet sich dagegen, daß im Kostenfestsetzungsverfahren Auslagen für ein Gutachten des Sachverständigen M. (1.040,72 €) in den Kostenausgleich eingestellt und sie insoweit zu der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote belastet worden ist. Die Beklagte war von der Klägerin mit der Reparatur eines Abwasserkanals auf deren Grundstück beauftragt. Die ursprünglich unter anderem angebotene Position "Pumpensumpf-Schacht neu erstellen" wurde einvernehmlich aus dem Auftrag herausgenommen. Nach Abschluß der Arbeiten drang Wasser in den Keller ein. Die Klägerin führte deshalb ein selbständiges Beweisverfahren
gegen die Beklagte durch. Ein in jenem Verfahren unter anderem vom Sachverständigen M. erstattetes Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, das Speichervolumen des Pumpensumpfes sei zu klein. Die Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses und Feststellung diesbezüglich weitergehender Zahlungspflicht war erfolglos, weil nach Ansicht des Amtsgerichts die Herstellung eines größeren Pumpensumpfes von der Beklagten vertraglich nicht geschuldet gewesen sei. Die Widerklage der Beklagten, mit der sie unter anderem die Feststellung begehrt hat, daß die Klägerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zumindest hinsichtlich der Kosten des Sachverständigen M. zu tragen habe, hat das Amtsgericht für unzulässig gehalten. Das Urteil, das der Klägerin 52,5% und der Beklagten 47,5% der Kosten auferlegt, ist rechtskräftig. Im Kostenfestsetzungsbeschluß hat das Amtsgericht die der Klägerin von der Beklagten zu erstattenden Kosten auf 1.781,52 € festgesetzt. Mit der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat die Beklagte gerügt, die von der Klägerin geltend gemachten Kosten seien um die Auslagen für das vom Sachverständigen M. erstattete Gutachten zu kürzen. Es handele sich insoweit nicht um notwendige Kosten des Rechtsstreits, nachdem diese Beweiserhebung für die Entscheidung unerheblich gewesen sei. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen gewesen. Nach überwiegender Auffassung komme es nicht darauf an, ob die Beweiserhebung im Hauptprozeß verwertet worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob die Klägerin aus objektiver Sicht zu der Zeit, da sie ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, dieses für notwendig habe halten dürfen. Nach Ansicht der Klägerin noch im Hauptsacheverfahren sei die Neuherstellung des Pumpensumpfes Gegenstand des Werkvertrages und die Werkleistung folglich mangelhaft gewesen. Auf die Sicherung der Beweise im selbständigen Beweisverfahren habe sie nicht deshalb verzichten müssen, weil die Möglichkeit bestanden habe, daß das Gericht der Hauptsache den Vertrag abweichend auslegen und ohne Verwertung der Beweiserhebung entscheiden könnte. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen gerichtlichen Kosten , also die Gebühren, aber auch die Auslagen wie diejenigen für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Hauptprozesses identisch sind (vgl. Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276). Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, daß es sich bei dem vor dem Amtsgericht B. geführten Rechtsstreit der Parteien um den Hauptprozeß gehandelt hat. Daher hat die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Kostenentscheidung die gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfaßt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601). Von der Möglichkeit, bei der Kostenent-
scheidung in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO gesondert über die Kosten des Beweisverfahrens zu befinden, hat das Amtsgericht keinen Gebrauch gemacht. Eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung scheidet aus. Die entstandenen gerichtlichen Kosten sind hiernach gemäß der im Kostenausspruch des Urteils angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen, ohne daß es darauf ankäme, ob das Beweisergebnis, soweit es sich im Gutachten des Sachverständigen M. niedergeschlagen hat, verwertet worden ist. Die Einbeziehung der gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in den im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens der Hauptsache vorzunehmenden Kostenausgleich kann nicht mit der Begründung verneint werden, mangels Verwertung des Beweisergebnisses seien die Kosten nicht notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 – VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255 = ZfBR 2003, 566 = NZBau 2003, 500). Denn gerichtliche Kosten sind stets auch als notwendig zu erachten, wenn sie mit dem Kostenrecht übereinstimmen (vgl. MünchKommZPO-Belz, 2. Aufl., § 91, Rz. 21; Thomas/Putzo, 25. Aufl., § 91 ZPO, Rz. 14).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer