Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Nov. 2012 - XII ZB 229/11

bei uns veröffentlicht am07.11.2012
vorgehend
Amtsgericht Rheine, 18 F 378/09, 26.08.2010
Oberlandesgericht Hamm, 13 UF 216/10, 21.04.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 229/11 Verkündet am:
7. November 2012
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1577, 1578 Abs. 3, 1578 b, 1585 b Abs. 2, 1606 Abs. 3 Satz 1, 1613 Abs. 1

a) Hat der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch bereits beziffert, nachdem er
zunächst von dem Unterhaltspflichtigen Auskunft gemäß § 1613 Abs. 1 BGB begehrt
hat, so kann er nicht rückwirkend einen höheren Unterhalt verlangen, wenn der Unterhaltspflichtige
bei der erstmals erfolgten Bezifferung nicht mit einer Erhöhung zu rechnen
brauchte.

b) Zum angemessenen Lebensbedarf i.S.d. § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB gehört auch der
Altersvorsorgeunterhalt.

c) Gemäß § 120 Abs. 1 FamFG findet auf Familienstreitsachen die Vorschrift des § 717
Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechende Anwendung. Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3
Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt, so ist
er regelmäßig zurückzuverweisen, weil er auf neuem oder ungeklärtem Sachverhalt beruht
(im Anschluss an BGH Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095).
BGH, Beschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - OLG Hamm
AG Rheine
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter
Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 13. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. April 2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Antragsgegners entschieden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und über die Inzidentanträge des Antragsgegners , an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

A.

1
Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Zahlung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab August 2009.
2
Die Beteiligten heirateten 1991. Die Scheidung der Ehe ist seit 1. Mai 2009 rechtskräftig. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die am 7. November 1993 und am 30. Januar 1995 geboren sind. Bis Mai 2010 be- wohnte die Antragstellerin gemeinsam mit den beiden Kindern das als Ehewohnung dienende Haus. Nach dem Auszug der Antragstellerin zog der Antragsgegner , der das Haus im Rahmen einer Teilungsversteigerung zu Alleineigentum erworben hatte, dort ein und übernahm die Betreuung der beiden Kinder.
3
Die Antragstellerin absolvierte eine Ausbildung bei der Deutschen Bank. Seit Januar 2009 arbeitet sie vollschichtig bei der Immobilienabteilung der Stadtsparkasse. Der Antragsgegner ist Sparkassenbetriebswirt und stellvertretender Geschäftsstellenleiter bei der Stadtsparkasse.
4
Nachdem die Antragstellerin im August 2009 vom Antragsgegner Auskunft zur Geltendmachung nachehelichen Unterhalts verlangt hatte, hat sie ihren Unterhaltsanspruch zunächst auf 310,50 € beziffert und im November 2009 einen entsprechenden Zahlungsantrag bei Gericht gestellt, den sie später rückwirkend erhöht hat.
5
Das Amtsgericht hat den Antrag auf nachehelichen Unterhalt abgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Antragsgegner für die Zeit ab August 2009 zu Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt in unterschiedlicher Höhe verpflichtet, zuletzt für die Zeit ab Juli 2012 monatlich in Höhe von 804 € Elementarunterhalt und 182 € Altersvorsorgeunterhalt. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Zudem begehrt er die Rückzahlung derjenigen Beträge, die er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem Beschwerdebeschluss an die Antragstellerin geleistet hat.

B.

6
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.

7
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 70 Abs. 1 FamFG uneingeschränkt statthaft.
8
Zwar hat das Oberlandesgericht in der Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum einen die Frage der Behandlung nachträglicher Erhöhungsverlangen sei, wenn der Unterhaltsberechtigte nach einem Auskunftsverlangen gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB zunächst auf der Basis der erteilten Auskunft einen bezifferten Unterhaltsanspruch geltend mache, diesen dann aber später rückwirkend erhöhe; ferner sei Anlass für die Zulassung die Bemessung der ehebedingten Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB unter Einbeziehung eines Altersvorsorgeunterhalts. Diese Erwägungen führen indes nicht dazu, dass die Rechtsbeschwerde lediglich beschränkt zugelassen worden wäre.
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1. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich auch bei - wie hier - uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (zur Rechtsbeschwerde vgl. etwa Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 15). Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (so zur Revision zuletzt Senatsurteil vom 19. September 2012 - XII ZR 136/10 - juris Rn. 8). Die Zulassung der Revision bzw. Rechtsbeschwerde kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils bzw. Teilbeschlusses sein könnte oder auf den der Rechtsmittelführer selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2012 - XII ZR 136/10 - juris Rn. 8 mwN).
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Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungs- bzw. Beschwerdegericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 16).
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2. Gemessen an diesen Anforderungen fehlt es hier an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde im Tenor uneingeschränkt zugelassen. Auch aus der Begründung lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass das Beschwerdegericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffes beschränken wollte.
12
Zwar ließen sich die von dem Beschwerdegericht aufgeworfene Zulassungsfragen jeweils einem konkreten Zeitraum innerhalb des gesamten in Streit stehenden Unterhaltszeitraum zuordnen. Soweit es das Auskunftsverlangen nach § 1613 BGB anbelangt, ist der Zeitraum betroffen, für den die Antragstellerin nachträglich einen höheren Unterhalt begehrt (August 2009 bis August 2010). Soweit es die Frage ehebedingter Nachteile anbelangt, ließe sich dieser Bereich dem Zeitraum ab Juli 2012 zuordnen, dem Zeitpunkt also, ab dem das Beschwerdegericht den Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt hat; für den davor liegenden Zeitraum ist das Beschwerdegericht von dem eheangemessenen Bedarf nach § 1578 BGB ausgegangen, so dass es auf die Bestimmung eines ehebedingten Nachteils hierfür nicht ankam.
13
Gleichwohl geht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht mit ausreichender Klarheit hervor, dass die Zulassung beschränkt werden sollte. Vielmehr lassen sich die Ausführungen des Beschwerdegerichts dahin verstehen , dass es hiermit lediglich seine Beweggründe (den "Anlass") erläutern wollte, warum es die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, nicht aber, dass es die Rechtsbeschwerde nur auf einen abgrenzbaren Teil beschränken wollte.

II.

14
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
15
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Steuererstattung, die der Antragsgegner im Jahr 2010 für 2009 erhalten habe, sei unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil sie u.a. auf der Berücksichtigung von Kosten des Scheidungsverfahrens als außergewöhnliche Belastung beruhe. Diese könnten weder einkommensmindernd berücksichtigt werden, noch könne eine hierauf beruhende Einkommenserstattung einkommenserhöhend in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden. Ab Juni 2010 sei der von der Antragstellerin gezahlte Kindesunterhalt zu berücksichtigen.
16
Einkommenserhöhend müsse sich die Antragstellerin nach der Teilungsversteigerung Erträge aus dem Erlös des Miteigentumsanteils an der Ehe- immobilie anrechnen lassen. Die Antragstellerin müsse grundsätzlich die gesamte erhaltene Summe von insgesamt 86.591,17 € anlegen. Ein unterhaltsrechtlich beachtlicher Verbrauch des Kapitals komme allein für die Zahlung der Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 11.000 € in Betracht.
17
Die Antragstellerin sei nicht durch die Vorschrift des § 1613 BGB daran gehindert, teilweise höheren Unterhalt geltend zu machen, als sie ihn vorgerichtlich verlangt und in erster Instanz geltend gemacht habe. Aufgrund ihres Auskunftsverlangens von August 2009 könne sie von da an Unterhalt verlangen und gegenüber zunächst bezifferten Beträgen auch höhere geltend machen. Denn die einmal verlangte Auskunft wirke insoweit nach dem Wortlaut des § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB fort. Entsprechendes gelte auch für die erst in zweiter Instanz geltend gemachte Aufteilung in Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt.
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Der so errechnete Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB für die Zeit ab 1. Juli 2012 auf monatlich 804 € Elementarunterhalt und 182 € Altersvorsorgeunterhalt herabzusetzen. Dieser Unterhalt sei zum Ausgleich der ehebedingten Nachteile der Antragstellerin erforderlich. Ohne die Ehe und die Kindererziehung würde sie anstelle des derzeitigen durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens von 1.470,61 € ein solches von 2.274,19 € erzielen. Die Antragstellerin arbeite zwar in der Immobilienabteilung einer Sparkasse und damit in einem Bereich, der ihrem erlernten und bis zum Mutterschutz ausgeübten Beruf zumindest nahestehe. Sie verdiene dort aber deutlich weniger, als sie bei einer durchgehenden Vollerwerbstätigkeit als Bankkauffrau heute verdienen würde. Weil der Antragsgegner für die anspruchsmindernden bzw. anspruchsausschließenden Voraussetzungen des § 1578 b BGB die volle Darlegungs- und Beweislast trage, müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin in jedem Fall den Arbeitsplatz bei der Deutschen Bank behalten hätte und dieser Tätigkeit auch heute noch nachgehen würde, wenn sie nicht geheiratet und Kinder bekommen hätte. In diesem Fall würde sie bei Einstufung in der Bankentarifgruppe 6 angesichts der Dauer ihrer beruflichen Erfahrung ein monatliches Bruttogehalt von 3.319 € verdienen. Bei 14 Monatsgehältern, Steuerklasse I und mit einem Kinderfreibetrag entspreche dies einem durchschnittlichen Nettomonatseinkommen von 2.274,19 €. Die Antragstellerin verdiene tatsächlich netto 803,58 € weniger.
19
Bei der Bemessung des ehebedingten Nachteils müsse zusätzlich berücksichtigt werden, dass wegen der Einkommensdifferenz auch die Altersvorsorge auf niedrigerer Bemessungsgrundlage erfolge. Zum Ausgleich des ehebedingten Nachteils sei daher zusätzlich ein auf der Basis des Differenzeinkommens zu bemessender Altersvorsorgeunterhalt erforderlich. Dieser sei mit Hilfe der Bremer Tabelle zu ermitteln und belaufe sich auf 182,30 €.
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Der ehebedingte Nachteil der Antragstellerin sei entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht deswegen niedriger zu bemessen, weil die Antragstellerin heute bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine deutlich besser vergütete Stelle ausüben könnte. Es sei zwar zutreffend, dass sich die Antragstellerin nach dem Wiedereinstieg in das Berufsleben nicht erneut um eine entsprechende Stelle als Bankkauffrau bemüht habe. Dies rechtfertige es aber nicht, für die Antragstellerin heute ein fiktives Einkommen aus einer Tätigkeit als Bankkauffrau anzusetzen. Die unterbliebenen Bemühungen nach der Trennung und nach Ablauf des Trennungsjahres könnten der Antragstellerin unterhaltsrechtlich nicht angelastet werden. Denn sie wäre auch bei umfangreichen Bewerbungsbemühungen nach der Trennung der Beteiligten nicht wieder als Bankkauffrau angestellt worden. Die Banken und Sparkassen hätten bereits in den Jahren zuvor ihren Personalbedarf erheblich vermindert. Im Herbst 2008 und im Jahr 2009 sei zudem die Wirtschafts- und Finanzkrise im Bankenbereich auf dem Höhepunkt gewesen. Es sei unstreitig, dass die Antragstellerin ihre jetzige Stelle nur durch Vermittlung des Antragsgegners in dessen Eigenschaft als Personalchef der Sparkasse erhalten habe.
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Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin sich nicht auf die Stelle als Vorstandssekretärin bei der Sparkasse beworben habe, auf deren Ausschreibung sie der Antragsgegner unstreitig hingewiesen habe. Denn es müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin diese Stelle auch dann nicht erhalten hätte, wenn sie sich beworben hätte. Es sei insoweit nochmals auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 1578 b BGB hinzuweisen. Der Antragsgegner trage keinen Gesichtspunkt vor, warum die Antragstellerin sich angesichts des ansonsten von ihm gezeichneten Bildes allenfalls mittelmäßiger Qualifikation und mittelmäßiger Einsatzbereitschaft mit Aussichten auf Erfolg auf diese Stelle hätte bewerben können.
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Es sei nicht gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB zeitlich zu befristen. Die Antragstellerin habe mit einer Einkommensdifferenz von mehr als 800 € monatlich einen sehr erheblichen ehebedingten Nachteil erlitten. Sie müsse mit dem völligen Wegfall des Unterhaltsanspruchs Einbußen in einem Maße hinnehmen, das angesichts der guten Einkommensverhältnisse des Antragsgegners und des in siebzehnjähriger Ehe gemeinsam erwirtschafteten Lebensstandards nicht angemessen sei. Für den gut verdienenden Antragsgegner bedeute demgegenüber eine monatliche Unterhaltsbelastung von insgesamt 986 € eine zwar spürbare, aber zu verkraftende Belastung. Die Interessen der Beteiligten ließen es als unbillig erscheinen , wenn der Antragstellerin der Ausgleich der ehebedingten Nachteile nur für einen begrenzten Zeitraum zur Verfügung stünde.
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2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
24
a) Allerdings hat das Beschwerdegericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu Recht davon abgesehen, vom Einkommen des Antragsgegners im Hinblick auf die von ihm seit Juni 2010 neben seiner Erwerbstätigkeit aufgenommene Kinderbetreuung Abzüge in Form eines monetarisierten Betreuungsunterhalts oder eines Betreuungsbonus vorzunehmen.
25
aa) Eine Monetarisierung des dem Kind geschuldeten Betreuungsunterhalts hat der Senat für die Fälle zugelassen, in denen ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt schuldet (Senatsurteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597). Demgegenüber findet in Fällen wie dem vorliegenden, in dem beide Eltern noch leben und einer von ihnen mit befreiender Wirkung Betreuungsunterhalt an das gemeinschaftliche Kind leistet, keine Monetarisierung des Betreuungsunterhalts statt (Senatsurteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597, 1599).
26
bb) Ebenso wenig kommt hier der Abzug eines Betreuungsbonus in Betracht.
27
(1) Für den gemäß § 1570 BGB Unterhaltsberechtigten hat der Senat entschieden, dass der Abzug eines pauschalen Betreuungsbonus nicht in Betracht kommt. Nach der Senatsrechtsprechung ist stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen, die im Falle des Betreuungsunterhalts dadurch geprägt sind, in welchem Maße der Unterhaltsberechtigte wegen der Kindesbetreuung nach § 1570 BGB von seiner Erwerbsobliegenheit befreit ist. Davon hängt wiederum ab, inwieweit ein neben der Kindesbetreuung erzieltes Einkommen nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berück- sichtigen ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 38 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 37).
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(2) Allerdings hat der Senat für den Unterhaltspflichtigen ausgeführt, dass der Abzug eines bestimmten Betreuungsbonus von dessen Einkommen in Betracht kommen kann, wenn sich die Betreuung zwar ohne konkreten Kostenaufwand , jedoch nur unter besonderen Erschwernissen bewerkstelligen lässt (Senatsurteil vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 184 zum Kindesunterhalt; Senatsurteile vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597, 1599 und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 zum Ehegattenunterhalt).
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Ob an dieser Rechtsprechung für den Schuldner des Ehegattenunterhalts festzuhalten ist oder ob die Kindesbetreuung lediglich die Erwerbsverpflichtung des Unterhaltspflichtigen zu reduzieren vermag, kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Kinder waren im Juni 2010, als der Antragsgegner die Betreuung übernommen hatte, bereits 15 und 16 Jahre alt. Dass die Betreuung der Kinder in diesem Alter eine besondere Erschwernis darstellt, ist weder vom Oberlandesgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.
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b) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht hinsichtlich der an die Antragstellerin geflossenen Zahlung aus der Teilungsversteigerung von rund 86.000 € lediglich 75.000 € als Basis für die von ihr zu erzielenden Zinseinkünfte berücksichtigt und der Antragstellerin damit zugestanden hat, einen Teil ihres Vermögens in Höhe von 11.000 € für Prozesskosten verbraucht zu haben.
31
aa) Gemäß § 1577 Abs. 1 BGB kann der Ehegatte den Unterhalt nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und aus seinem Vermögen selbst unterhalten kann. Zu den Einkünften gehören auch Zinsen, die aus dem vorhandenen Vermögen erzielt werden bzw. erzielt werden könnten. Wurde vorhandenes Kapital verbraucht, können fiktive Zinseinkünfte zugerechnet werden. Es handelt sich insoweit um einen Fall selbst herbeigeführter Bedürftigkeit im Sinne von § 1579 Nr. 4 BGB, so dass eine fiktive Zurechnung beim Unterhaltsberechtigten ein mutwilliges Verhalten voraussetzt (vgl. NKBGB /Schürmann 2. Aufl. § 1577 Rn. 29). Diese Vorschrift sieht eine Sanktion für den Fall vor, dass der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit ganz oder teilweise selbst herbeigeführt hat. Andererseits schützt die Bestimmung ihn insoweit , als sein Verhalten keine Auswirkung auf den Unterhaltsanspruch haben soll, wenn ihm Mutwilligkeit nicht vorgeworfen werden kann (Senatsbeschluss vom 5. März 1986 - IVb ZR 12/85 - FamRZ 1986, 560, 562; s. auch Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 75/86 - NJW 1988, 2371, 2372 zu § 1611 BGB). Mutwillig i.S.d. § 1579 BGB ist jedoch nicht der Verbrauch des Vermögens für trennungsbedingte Ausgaben wie etwa Anwalts- und Gerichtskosten, solange er sich in einem nach den Lebensverhältnissen angemessenen Rahmen hält (NK-BGB/Schürmann 2. Aufl. § 1577 Rn. 29).
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bb) Das Beschwerdegericht hat in nicht zu beanstandender Weise festgestellt , dass die Antragstellerin die hier maßgeblichen 11.000 € für die Zahlung der Gerichts- und Anwaltskosten verbraucht hat. Von daher brauchte sich die Antragstellerin für diesen Betrag keine fiktiven Zinseinkünfte anrechnen zu lassen.
33
Der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht behandle die Beteiligten insoweit ungleich, verfängt nicht. Zwar ist ihr einzuräumen, dass die Aufwendungen für die Kosten des Scheidungsverfahrens nach der Auffassung des Oberlandesgerichts zugunsten des Antragsgegners beim nachehelichen Unterhalt nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können. Dass der Antragsgegner diese Kosten von seinem Einkommen in Abzug bringen wollte , mithin Entsprechendes dargelegt hat, ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Das Beschwerdegericht hat mit seinen Ausführungen vielmehr allein begründen wollen, warum sich der Antragsgegner die Steuererstattung, die er im Jahr 2010 für das Jahr 2009 erhalten hat, unterhaltsrechtlich nicht zurechnen lassen muss.
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c) Zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde zudem, dass das Beschwerdegericht die Frage der Bedürftigkeit der Antragstellerin erst im Rahmen des § 1578 b BGB und damit nicht rechtsfehlerfrei geprüft hat.
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aa) Das vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der aktuellen Gegebenheiten erzielbare Einkommen ist bereits im Rahmen der Bedürftigkeit zu überprüfen , welche vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und zu beweisen ist (Senatsurteile BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 25; vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 42 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 62). Hierfür gelten dieselben Kriterien wie für die Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB. Wer die Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit unterlässt, muss sich das daraus erzielbare Einkommen im Rahmen der Prüfung der Bedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB fiktiv zurechnen lassen (Hoppenz FamRZ 2010, 541).
36
bb) Diese Anforderung hat das Beschwerdegericht verkannt. Es hat die Frage, ob die Antragstellerin bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine andere , besser vergütete Stelle ausüben könnte, erst im Rahmen des § 1578 b BGB geprüft. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass der Antragsgegner auch hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt. Aus seiner Sicht folgerichtig hat das Oberlandesgericht sodann den Vortrag des Antragsgegners an den entsprechenden Anforderungen gemessen und als unzureichend erachtet.
37
Soweit es die - vom Beschwerdegericht festgestellten - unterbliebenen Bewerbungsbemühungen der Antragstellerin nach der Trennung der Beteiligten anbelangt, kann dahin stehen, ob die Ausführungen des Oberlandesgerichts zum Fehlen einer entsprechenden realen Beschäftigungsmöglichkeit hinreichend sind. Denn jedenfalls hätte das Beschwerdegericht auf der Grundlage entsprechenden Vortrages der Antragstellerin und der sie treffenden Darlegungs - und Beweislast Feststellungen dazu treffen müssen, dass sie auch bei einer Bewerbung auf die vom Antragsgegner unterbreiteten Stellenausschreibung erfolglos geblieben wäre. Dabei sind vor allem deshalb besondere Anforderungen an die Darlegungslast der Antragstellerin zu stellen, weil sie auch ihre jetzige Stelle nach den getroffenen Feststellungen bereits unter Vermittlung des Antragsgegners in seiner Funktion als Personalchef der Sparkasse erhalten hatte.
38
d) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht zudem die Antragstellerin als befugt angesehen, den bereits bezifferten Unterhalt rückwirkend zu erhöhen beziehungsweise um den Altersvorsorgeunterhalt zu erweitern.
39
aa) Gemäß § 1585 b Abs. 2 i.V.m. § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Berechtigte für die Vergangenheit Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist.
40
Ob der Unterhaltsberechtigte, der vom Unterhaltspflichtigen zunächst Auskunft begehrt und später seinen Anspruch beziffert hat, im Nachhinein die ursprüngliche Bezifferung rückwirkend erhöhen kann, ist streitig (dafür Frerix FamRZ 2000, 1046; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1613 BGB Rn. 3; aA OLG Düsseldorf Urteil vom 27. Februar 2011 - 7 UF 99/10 - juris Rn. 14; AG Wesel FamRZ 2000, 1045; Keuter FamRZ 2009, 1024 mwN zum Meinungsstand).
41
§ 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB erlaubt es grundsätzlich nicht, einen nach dem ursprünglichen Auskunftsbegehren bezifferten Unterhaltsanspruch nachträglich betragsmäßig zu erhöhen.
42
Zwar berechtigt § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB den Unterhaltsgläubiger für die Vergangenheit von dem Zeitpunkt an Unterhalt zu fordern, zu welchem der Verpflichtete zur entsprechenden Auskunftserteilung aufgefordert worden ist. Nach dem Wortlaut der Norm steht eine zwischenzeitlich erfolgte Bezifferung des Unterhalts einer rückwirkenden Erhöhung nicht entgegen. Allerdings bedarf die Norm einer einschränkenden Auslegung. Der Unterhaltspflichtige wird ab Zugang des Auskunftsbegehrens vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, da er von nun an konkret damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden und hierzu gegebenenfalls Rückstellungen bilden kann (vgl. BT-Drucks. 13/7338 S. 31; Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195 f.). Soweit der Unterhaltsberechtigte aber seinen Unterhaltsanspruch nach Auskunftserteilung beziffert hat, ohne sich zugleich vorzubehalten, den Anspruch gegebenenfalls im Hinblick auf noch nicht erfolgte Auskünfte zu erhöhen, braucht der Unterhaltspflichtige nur noch mit einer Inanspruchnahme in der bezifferten Höhe zu rechnen. Ließe man es dagegen zu, dass der Gläubiger Monate später noch Forderungen für die Vergangenheit wirksam geltend machen kann, die möglicherweise weit über die ursprünglichen Forderungen hinausgehen, würde man dem Schuldner genau das Risiko unkalkulierbar angewachsener Rückstände aufbürden, vor welchem § 1613 BGB ihn schützen will (Keuter FamRZ 2009, 1024, 1026). Außerdem erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Unterhaltsberechtigten, der seine Forderung nach vorangegangener Auskunft beziffert hat, besser zu stellen als den Unterhaltsberechtigten, der seine Unterhaltsforderung sogleich beziffert hat. Für Letzteren begründet § 1613 Abs. 1 BGB nur in Höhe des bezifferten Betrages Verzug, so dass eine nachträgliche Erhöhung des Anspruchs rückwirkend nicht möglich ist (Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 285).
43
bb) Diesen Grundsätzen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht.
44
Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die Möglichkeit einer rückwirkenden Erhöhung bejaht. Dies gilt sowohl für den Zeitraum von August 2009 bis Juli 2010, für den die Antragstellerin rückwirkend zusätzlich zu dem zunächst bezifferten Unterhalt von 310,50 € monatlich Altersvorsorgeunterhalt begehrt, als auch für August 2010 für den die Antragstellerin einen Elementarunterhalt von 1.254,71 € zuzüglich Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 366 € begehrt statt der ursprünglich bezifferten 310,50 €.
45
(1) Zwar hat der Senat entschieden, dass Altersvorsorgeunterhalt für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an verlangt werden kann, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. Es reicht mit Rücksicht darauf, dass Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt nicht Gegenstand eigenständiger Ansprüche sind, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs, für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen vielmehr aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Gel- tendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist; eines gesonderten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf es nicht (Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 196).
46
Diese Ausführungen beziehen sich indessen allein auf das Auskunftsersuchen als solches, nicht auf die Bezifferung. Sofern der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch beziffert hat, ohne damit einen Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, scheidet ein rückwirkend verlangter, über den bezifferten Betrag hinausgehender Unterhalt aus. Denn Unterhalt wird regelmäßig in voller Höhe geltend gemacht, so dass die Vermutung gegen eine Teilforderung spricht. Beziffert der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch, ohne zugleich Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, fehlt es an einem erkennbaren Vorbehalt hinsichtlich einer etwaigen Nachforderung von Vorsorgeunterhalt. Auch in den Fällen, in denen sich der Unterhaltsgläubiger nicht bewusst war, Vorsorgeunterhalt verlangen zu können, kann von einem solchen Vorbehalt nicht ausgegangen werden. Aus der Sicht des Unterhaltsberechtigten ist nämlich der gesamte Unterhalt geltend gemacht worden, während die Annahme eines Vorbehalts voraussetzt, dass sich der Unterhaltsberechtigte des Bestehens einer weiteren Forderung bewusst war (vgl. zur Teilklage Senatsurteil vom 3. April 1985 - IVb ZR 19/84 - FamRZ 1985, 690).
47
(2) Entsprechendes gilt für die Unterhaltsforderung für August 2010, wobei dort zudem der Elementarunterhalt rückwirkend erhöht worden ist.
48
3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Deshalb ist sie gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 FamFG zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
49
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
50
a) Die Einbeziehung eines Altersvorsorgeunterhalts bezogen auf den nach dem ehebedingten Nachteil bemessenen Unterhalt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
51
Dem Unterhaltsberechtigten können Nachteile dadurch entstehen, dass er nach Zustellung des Scheidungsantrags und damit in einer nicht mehr vom Versorgungsausgleich umfassten Zeit ehebedingt ein geringeres Erwerbseinkommen erzielt und demgemäß auch geringere Rentenanwartschaften erwirbt. Sofern dem Unterhaltsberechtigten lediglich die ehebedingte Einkommensdifferenz als Unterhalt zugesprochen wird, setzt sich der ehebedingte Nachteil mit Renteneintritt in Form der geringeren Rentenanwartschaften fort. Durch die Bewilligung von Altersvorsorgeunterhalt i.S. von § 1578 Abs. 3 BGB bezogen auf die ehebedingte Einkommensdifferenz kann dieser Nachteil ausgeglichen werden (vgl. auch Senatsurteil vom 7. März 2012 - XII ZR 145/09 - FamRZ 2012, 951 Rn. 29 ff.).
52
b) Allerdings bedarf die Unterhaltsberechnung im Hinblick auf den vom Einkommen der Antragstellerin abzuziehenden Kindesunterhalt für den Zeitraum ab November 2011 einer Korrektur. Das älteste Kind ist am 7. November 2011 volljährig geworden. Daher muss gemäß §§ 1606 Abs. 3 Satz 1, 1612 a Abs. 3 BGB bereits für November 2011 eine neue Unterhaltsberechnung unter Berücksichtigung der nunmehr gebotenen anteiligen Haftung beider Eltern für den Volljährigenunterhalt durchgeführt werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 34).
53
c) Im Umfang der Aufhebung wird sich das Beschwerdegericht erneut die Frage vorzulegen haben, ab wann und in welchem Umfang der Unterhalt herabzusetzen ist. Dabei dürfte die von ihm im Rahmen der Billigkeitsabwägung als maßgeblich erachtete "deutliche Differenz" zwischen dem - gemäß § 1578 BGB - errechneten Unterhaltsanspruch und dem ehebedingten Nachteil kein tauglicher Gesichtspunkt für eine frühzeitige Herabsetzung sein. Denn der ehebedingte Nachteil wirkt sich ausschließlich unterhalb des angemessenen Lebensbedarfs aus (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23), hat also regelmäßig keinen Einfluss auf die Bestimmung des darüber liegenden Bedarfs.

III.

54
Soweit der Antragsgegner nach § 717 ZPO von der Antragstellerin die Rückzahlung derjenigen Beträge begehrt, die er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem Beschwerdebeschluss geleistet hat, ist die Sache ebenfalls an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
55
1. Die Anträge sind zulässig.
56
Zwar hat der Antragsgegner nicht dargelegt, auf welchen Tatbestand des § 717 ZPO er seine Anträge stützen will. Seinen Anträgen liegt jedoch die drohende Vollstreckung aus dem Titel des Beschwerdegerichts zugrunde. Dieser entspricht im ZPO-Verfahren einem Berufungsurteil in vermögensrechtlichen Streitigkeiten i.S.d. § 708 Nr. 10 ZPO. Deshalb ist sein Begehren als Antrag gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO auszulegen.
57
Danach ist - soweit ein Berufungsurteil aufgehoben oder abgeändert wird - der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO.
58
a) Die Anträge sind nach § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 717 ZPO statthaft.
59
Da es sich vorliegend um eine Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und damit um eine Familienstreitsache im Sinne von § 112 Nr. 1 FamFG handelt, findet § 120 FamFG Anwendung, der die Vollstreckung regelt. Gemäß § 120 Abs. 1 FamFG erfolgt die Vollstreckung in Familienstreitsachen entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung. Hierunter fällt auch die Anwendung von § 717 ZPO. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 120 FamFG, dass die §§ 714 bis 720 a ZPO nur eingeschränkt anwendbar seien (BT-Drucks. 16/6308 S. 226). In der hierzu von der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen Kommentarliteratur (Germelmann Arbeitsgerichtsgesetz 7. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 3) ist von einer nur eingeschränkten Anwendbarkeit des § 717 ZPO indes nicht die Rede (s. auch MünchKommZPO/Fischer 3. Aufl. § 120 FamFG Rn. 8).
60
b) Der Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt werden (vgl. zum Revisionsverfahren BGH Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095, 2096; MünchKommZPO /Krüger 3. Aufl. § 717 Rn. 23 und 31).
61
2. Die Anträge sind jedoch nicht zur Endentscheidung reif.
62
§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG bestimmt in entsprechender Anwendung von § 559 ZPO, welche Tatsachengrundlage für die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts maßgebend ist; nämlich nur dasjenige Beteiligtenvorbringen, das aus der Beschwerdeentscheidung und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Damit ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz eine Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse grundsätzlich ausgeschlossen (Keidel/Meyer-Holz FamFG 17. Aufl. § 74 Rn. 29).
63
Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt, so kann er nur auf neuem oder ungeklärtem Sachverhalt beruhen (vgl. auch BGH Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095 [2. LS]; s. auch MünchKommZPO/Krüger 3. Aufl. § 717 Rn. 31), weshalb er - jedenfalls bei einer ohnehin erforderlichen Zurückverweisung in der Hauptsache (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - FamRZ 2002, 318) - regelmäßig zurückzuverweisen ist.
Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Rheine, Entscheidung vom 26.08.2010 - 18 F 378/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 21.04.2011 - II-13 UF 216/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Nov. 2012 - XII ZB 229/11

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur
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Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 70 Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde


(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzlic

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(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 74 Entscheidung über die Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig

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(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf. (2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pfle

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(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann. (2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit d

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Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 120 Vollstreckung


(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung. (2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft,

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 231 Unterhaltssachen


(1) Unterhaltssachen sind Verfahren, die1.die durch Verwandtschaft begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,2.die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,3.die Ansprüche nach § 1615l oder § 1615m des Bürgerlichen Gesetzbuchsbetreffen.

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Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Feb. 2019 - XII ZB 183/16

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Referenzen

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.
Freiheitsentziehungssachen.
In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

15
a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612; BGH Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04 - NJW 2005, 894, 895, vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/04 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - NJW 2000, 1794, 1796).
8
Die Zulässigkeit der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - NJW 2004, 2745, 2746).

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 138/04 Verkündet am:
30. August 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Schuldet ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts
untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch
Betreuungsunterhalt, so ist der Betreuungsunterhalt grundsätzlich pauschal
in Höhe des Barunterhalts zu bemessen. Für einen davon abweichenden
Betreuungsbedarf trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich
darauf beruft.

b) Von dem dann insgesamt geschuldeten Bar- und Betreuungsunterhalt sind
die Halbwaisenrente und das Kindergeld in voller Höhe als bedarfsdeckend
abzuziehen.
BGH, Urteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - OLG Hamm
AG Hamm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach
Schriftsatznachlass bis zum 26. Juli 2006 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Mai 2004 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufgehoben und das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm vom 15. Oktober 2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003 monatlichen Unterhalt in Höhe von 181 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Streitwert: 3.772 € Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Kindesunterhalt für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 24. Mai 1988 geborenen Klägerin. Nach dem Tod der Mutter wohnte die Klägerin zunächst mit ihren beiden Geschwistern M., geboren am 7. April 1984, und J., geboren am 1. August 1990, im Haushalt ihres Vaters. In der Zeit von August 2000 bis Juli 2003 wohnte die Klägerin mit Einverständnis des Beklagten im Haushalt ihrer Großeltern, von denen sie auch betreut wurde. Ende Januar 2003 zog auch die Schwester J. bei dem Beklagten aus.
3
Die Klägerin erhält seit dem Tod ihrer Mutter eine Halbwaisenrente in Höhe von monatlich 175,61 €. Diese und das volle Kindergeld leitete der Beklagte in der hier relevanten Zeit von August 2001 bis Juli 2003 an die Großeltern weiter.
4
Der Beklagte verfügt über ein bereinigtes Nettoeinkommen, von dem ihm nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts 490,25 € monatlich verbleiben.
5
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Unterhalt in Höhe von monatlich 181 €, wovon dieser einen Teilbetrag in Höhe von monatlich 34,38 € anerkannt hat. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des anerkannten Betrages verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Klage und Berufung verurteilt, an sie für die Zeit von August 2001 bis Juni 2003 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 90 € zu zahlen. Dagegen richten sich die - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten in dem von der Klägerin beantragten Umfang.


I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 535 veröffentlicht ist, hat der Klage in Höhe eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 90 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte schulde der Klägerin Barunterhalt jedenfalls in Höhe des Regelbetrages, der sich auf monatlich 269 € belaufe. Daneben schulde er der Klägerin weiteren Betreuungsunterhalt , der mit monatlich 150 € zu bemessen sei. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass ein geschuldeter Betreuungsunterhalt pauschal in gleicher Höhe wie der Barunterhalt zu monetarisieren sei. Richtig sei es aber, den Betreuungsunterhalt konkret beziffern zu lassen, zumal ein Unterhaltspflichtiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Betreuung eines bei ihm lebenden Kindes einen Betreuungsbonus in Anspruch nehmen könne, wenn die Betreuung nur unter besonderen Erschwernissen zu bewerkstelligen sei. Der Betreuungsaufwand für die Klägerin sei nach dem erstmals in der Berufungsinstanz konkretisierten Vortrag mit einem Mindestbetrag von 150 € pro Monat zu bemessen. Denn die Klägerin sei in der hier relevanten Zeit 13 bis 15 Jahre alt gewesen, und die Großeltern hätten ihren Wohnbedarf gedeckt, den Haushalt versorgt, ihre Wäsche gewaschen, sie mit allem ausgestattet, was sie für die Schule und ihre sonstigen Bedürfnisse benö- tigt habe, sie bei den Hausaufgaben unterstützt und ihr als vertraute Person zur Seite gestanden. Der Betrag entspreche dem Betreuungsbonus, der regelmäßig einem Barunterhaltspflichtigen gewährt werde, der selbst Kinder dieses Alters betreue, auch wenn keine Besonderheiten in der Betreuungssituation vorliegen.
8
Auf den Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 419 € (269 € + 150 €) seien die Halbwaisenrente und das volle Kindergeld anzurechnen. § 1612 b BGB sei auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Vorschrift die unterhaltsrechtlichen Auswirkungen der Zahlung von Kindergeld abschließend regele. Die Grenze des § 1612 b Abs. 5 BGB für eine Anrechnung des Kindergeldes sei nicht erreicht, zumal der Beklagte einschließlich des Betreuungsunterhalts einen einheitlichen Barunterhalt in Höhe von 419 € monatlich schulde, der 135 % des Regelbedarfs übersteige. § 1612 b Abs. 5 BGB könne nicht dahin ausgelegt werden, dass wegen der Verpflichtung zur Zahlung von Bar- und Betreuungsunterhalt zweimal 135 % des Regelbetrages gesichert sein müssten.
9
Der Beklagte sei in Höhe des verbleibenden Unterhaltsbedarfs von gerundet 90 € monatlich (419 € - 175,61 € - 154 €) leistungsfähig. Das gelte auch dann, wenn man ihm für die Zeit der Betreuung der Schwester J. einen Betreuungsbonus in Höhe von 150 € zurechne.

II.

10
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision des Beklagten zwar stand. Die Revision der Klägerin hat hingegen in vollem Umfang Erfolg.
11
1. Der Beklagte schuldete der Klägerin für die hier relevante Zeit sowohl Bar- als auch Betreuungsunterhalt. Nach § 1610 Abs. 2 BGB umfasst der Unterhalt den gesamten Lebensbedarf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung. Zwar erfüllt ein Elternteil mit der Betreuung eines minderjährigen unverheirateten Kindes seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes. Hat der Unterhaltspflichtige - wie hier - das Kind aber nicht selbst erzogen, bleibt es bei seiner Unterhaltspflicht für den gesamten Lebensbedarf des Kindes. Nach §§ 1601, 1610 BGB haftet zwar regelmäßig auch der andere Elternteil für den Unterhalt des Kindes, was nach § 1606 Abs. 3 BGB wegen der anteiligen Haftung bzw. der Übernahme der Betreuung des Kindes zu einer Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils führt. Ist der andere Elternteil aber verstorben, bleibt es grundsätzlich bei der alleinigen Haftung des überlebenden Elternteils.
12
2. Streitig ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings, wie der neben dem Barunterhalt geschuldete Betreuungsunterhalt zu bemessen ist, wenn das Kind nicht im Haushalt des Unterhaltsschuldners wohnt, sondern anderweit untergebracht ist.
13
a) Teilweise wird vertreten, dass der geschuldete Betreuungsunterhalt wegen der Gleichwertigkeit mit dem Barunterhalt pauschal in dessen Höhe zu monetarisieren sei (OLG Hamm [12. Senat für Familiensachen] FamRZ 2001, 1023; OLG Köln FamRZ 1992, 1219, 1220; OLG Hamm [8. Senat für Familiensachen ] FamRZ 1991, 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 11, 13, 287 f.; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 903; ähnlich Kuhnick, FamRZ 2002, 923, 927, der den gesamten Unterhaltsbedarf nach den Höchstbeträgen der Düsseldorfer Tabelle bemessen will, was bei der aktuellen Düsseldorfer Tabelle (FamRZ 2005, 1300) exakt dem doppelten Regelbetrag entspricht).
14
b) Andere Stimmen in Literatur und Rechtsprechung vertreten die Auffassung , dass der Betreuungsunterhalt grundsätzlich konkret darzulegen und zu beziffern sei (so wie das Berufungsgericht OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1241; OLG Hamm [11. Senat für Familiensachen] NJW-RR 2004, 152; Duderstadt FamRZ 2003, 70, 73 f.; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1561; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3172 a).
15
c) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an, denn nur diese trägt der vom Gesetz vorgegebenen Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt Rechnung.
16
aa) Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil eines minderjährigen unverheirateten Kindes, bei dem dieses lebt, seine Unterhaltsverpflichtung in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Die Vorschrift stellt klar, dass diese Betreuungsleistungen und die Barleistungen des anderen Elternteils grundsätzlich gleichwertig sind. Damit wird das Gesetz nicht nur der gerade für das Unterhaltsrecht unabweisbaren Notwendigkeit gerecht, die Bemessung der anteilig zu erbringenden Leistungen zu erleichtern. Es trägt auch der Tatsache Rechnung, dass eine auf den Einzelfall abstellende rechnerische Bewertung des Betreuungsaufwands zumindest unzulänglich bliebe. Insbesondere bestehen Bedenken, den Geldwert der Betreuung, ähnlich wie im Schadensersatzrecht beim Ausfall von Leistungen der Hausfrau und Mutter, durch den Ansatz der Aufwendungen, die für die Besorgung vergleichbarer Dienste durch Hilfskräfte erforderlich sind, oder durch ähnliche Schätzungen zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 75/86 - FamRZ 1988, 159, 161).
Denn gerade im Unterhaltsrecht ist eine Pauschalierung dringender erforderlich als im Schadensersatzrecht, weil es sich hier um ein Massenphänomen handelt und deswegen schon aus Gründen der Praktikabilität erleichterte Berechnungsregeln für die gerichtliche Praxis notwendig sind. Die aus § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB abgeleitete Regel der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt gilt dabei für jedes Kindesalter bis hin zum Erreichen der Volljährigkeit.
17
Letztlich hat sich auch das Berufungsgericht der von ihm verlangten konkreten Bemessung des Betreuungsunterhalts verschlossen. Denn die Schätzungsgrundlagen sind aus mehreren Gründen für eine konkrete Bemessung des Betreuungsunterhalts ungeeignet. Zum einen stellt das Berufungsgericht zu Unrecht darauf ab, dass die Großeltern den Wohnbedarf der Klägerin gedeckt haben. Darauf durfte es bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts schon deswegen nicht abstellen, weil der Wohnbedarf des Kindes nach ständiger Rechtsprechung des Senats von dem Barunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle abgedeckt ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101 m.w.N.). Außerdem hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zum Umfang der weiteren Betreuungsleistungen der Großeltern getroffen , die eine konkrete Bewertung dieser Leistungen ermöglichen könnten. Stattdessen hat auch das Berufungsgericht letztlich einen pauschalen Ansatz gewählt, indem es von einem in seinen Leitlinien festgelegten Mindestbetrag für einen Betreuungsbonus ausgegangen ist.
18
bb) Wegen der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt entlasten eigene Einkünfte des minderjährigen Kindes, z.B. durch Ausbildungsvergütung , grundsätzlich beide Eltern zur Hälfte. Die Einkünfte des minderjährigen Kindes sind also - nach Abzug eines ausbildungsbedingten Mehrbedarfs - nur zur Hälfte auf den Barunterhalt zu verrechnen, während die andere Hälfte als Ausgleich für die Betreuungsleistungen des anderen Elternteils dient (Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO, 162; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 96 ff.).
19
cc) Im Einklang damit sieht § 1612 b Abs. 1 BGB bei minderjährigen Kindern eine hälftige Aufteilung des Kindergeldes auf den barunterhaltspflichtigen und den betreuenden Elternteil vor. Das staatliche Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den §§ 62 ff. EStG dient dem allgemeinen Familienleistungsausgleich. Es ist eine öffentliche Sozialleistung, die den Eltern gewährt wird, um ihnen die Unterhaltslast gegenüber den Kindern zu erleichtern. Da mit dem Kindergeld die Unterhaltslast im Ganzen, also die Unterhaltslast aller Unterhaltspflichtigen , erleichtert werden soll, muss es unterhaltsrechtlich, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, ohne Rücksicht darauf, wer öffentlich-rechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und wem das Kindergeld ausbezahlt wird, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen. Deswegen muss, wenn das Kindergeld an einen von mehreren Berechtigten gezahlt wird, unter mehreren Unterhaltspflichtigen ein Ausgleich stattfinden, wobei dieser entsprechend den Anteilen der Unterhaltspflichtigen an der Erfüllung der Unterhaltspflicht vorzunehmen ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101). Soweit das Gesetz in § 1612 b Abs. 1 BGB für minderjährige Kinder einen pauschal hälftigen Ausgleich des Kindergeldes vorgesehen hat, geht es ebenfalls von einer Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt aus.
20
dd) Zwar sind auch in Fällen auswärtiger Unterbringung Ausnahmen von der Gleichwertigkeit des Barunterhalts und des Betreuungsunterhalts denkbar, etwa wenn persönlichkeitsbedingt ein besonders hoher Betreuungsbedarf besteht oder wenn der Betreuungsbedarf im Einzelfall durch die Höhe der Betreuungskosten konkret feststeht. Dafür trägt aber derjenige Elternteil die Darlegungs - und Beweislast, der sich auf einen solchen Ausnahmefall beruft (Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 22; Kalthoener/Büttner aaO Rdn. 903; Göppinger /Wax/Kodal aaO Rdn. 1546 ff., 1563).
21
3. Auf den gesamten Unterhaltsbedarf der Klägerin sind ihre Halbwaisenrente und das Kindergeld in vollem Umfang anzurechnen.
22
a) Der Anspruch auf Verwandtenunterhalt setzt nach § 1602 Abs. 1 BGB die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten voraus. Dieser Grundsatz ist für minderjährige unverheiratete Kinder durch § 1602 Abs. 2 BGB dahin eingeschränkt , dass sie den Stamm ihres Vermögens nicht anzugreifen brauchen. Eigenes Einkommen des Kindes mindert jedoch dessen Unterhaltsbedürftigkeit und damit auch seinen Unterhaltsanspruch. Das gilt grundsätzlich für Einkommen jeder Art, einschließlich der nicht subsidiären Sozialleistungen. Entsprechend ist auch die der Klägerin zustehende Halbwaisenrente in vollem Umfang auf ihren gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen (Senatsurteil vom 17. September 1980 - IVb ZR 552/80 - FamRZ 1980, 1109, 1111; Wendl/ Dose aaO § 1 Rdn. 440).
23
b) Daneben ist auf den vollen Unterhaltsbedarf der Klägerin auch ihr gesamtes Kindergeld anrechenbar. Denn das Kindergeld wird als öffentliche Sozialleistung gewährt, um den Eltern die Unterhaltslast gegenüber ihren Kindern zu erleichtern. Ist nach dem Tode eines Elternteils der andere in vollem Umfang unterhaltspflichtig, dient das Kindergeld folglich allein seiner Entlastung, so dass es dann grundsätzlich in vollem Umfang auf den geschuldeten gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen ist.
24
Darauf, ob § 1612 b Abs. 5 BGB hier einer vollen Anrechnung des Kindergeldes entgegensteht, soweit der Beklagte nicht in der Lage ist, 135 % des Regelbetrages zu leisten, kommt es nicht an. Denn selbst nach Abzug des vollen Kindergeldes verbleibt ein Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe von 208,39 € (538 € - 175,61 € - 154 €), der den beantragten monatlichen Unterhalt von 181 € sogar übersteigt.
25
4. Der Beklagte ist in Höhe des von der Klägerin begehrten Unterhalts von monatlich 181 € auch leistungsfähig. Denn sein bereinigtes Einkommen belief sich nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts auf 490,25 € monatlich und reichte damit aus, um alle gleichrangigen Unterhaltsansprüche zu erfüllen.
26
a) Von diesem verteilungsfähigen Einkommen sind im Rahmen des hier geschuldeten Kindesunterhalts neben den gleichrangigen Ansprüchen auf Barunterhalt nur die Beträge abzuziehen, die der Beklagte zusätzlich in monetärer Form schuldet. Das gilt allein für den Betreuungsunterhalt der Klägerin, den der Beklagte - wie ausgeführt - neben dem Barunterhalt und in gleicher Höhe schuldet. Die persönliche Betreuung der Tochter J. wirkt sich auf die Berechnung des Kindesunterhalts hingegen nicht aus, weil sie nicht in monetärer Form geschuldet ist. Insoweit wäre auch der Ansatz eines Betreuungsbonus verfehlt, zumal der Beklagte im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB verpflichtet ist, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Soweit einem Unterhaltspflichtigen nach der Rechtsprechung des Senats wegen einer überobligationsmäßigen Erwerbstätigkeit neben der Kindeserziehung zusätzlich zu seinem Selbstbehalt ein bestimmter Bonus belassen werden kann (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156), beschränkt sich dieses auf die Bemessung des Ehegattenunterhalts.
27
b) Von dem verfügbaren Betrag in Höhe von monatlich 490,25 € schuldete der Beklagte neben der Klägerin auch der weiteren Tochter J. und dem Sohn M. Unterhalt. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf des Sohnes M. belief sich wegen dessen eigener Einkünfte allerdings lediglich auf 22,50 € monatlich. Weil der Sohn außerdem im April 2002 volljährig geworden ist, war dieser Anspruch fortan nach § 1609 Abs. 1 BGB nachrangig und nicht mehr im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber der Klägerin zu berücksichtigen. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf der weiteren minderjährigen Tochter J. belief sich zunächst auf monatlich 151 € (Regelbetrag von 228 € abzüglich hälftigen Kindergeldes von 77 €) und ist erst zum August 2002 auf monatlich 192 € (Regelbetrag von 269 € abzüglich 77 €) angestiegen.
28
Unter Berücksichtigung des von der Klägerin begehrten monatlichen Unterhalts in Höhe von 181 € verblieben dem Beklagten nach Abzug des Selbstbehalts und aller finanziell zu erbringenden Unterhaltsleistungen sogar monatlich für die Zeit bis April 2002 135,75 € (490,25 € - 22,50 € - 151 € - 181 €), für die Zeit von Mai bis Juli 2002 158,25 € (490,25 € - 151 € - 181 €) und für die Zeit ab August 2002 117,25 € (490,25 € - 192 € - 181 €). Damit reicht das verteilungsfähige Einkommen des Beklagten aus, um den Barunterhalt aller gleichrangigen Unterhaltsberechtigten und den zusätzlich monetär geschuldeten Betreuungsunterhalt für die Klägerin zu erfüllen.
29
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten belastet der pauschal nach der Höhe des Barunterhalts bemessene Betreuungsunterhalt ihn auch nicht in unzumutbarer Weise. Seit dem Tod seiner Ehefrau schuldete der Beklagte der Klägerin zwar zusätzlich Betreuungsunterhalt, der hier – wie der Barunterhalt - in Höhe des Regelbetrages von 269 € monatlich zu bemessen ist. Auf diesen zusätzlichen Unterhaltsbedarf ist aber die Halbwaisenrente von monatlich 175,61 € anrechenbar, die der Klägerin seit dem Tod ihrer Mutter zusteht (Senatsurteil vom 17. September 1980 aaO). Zieht man von dem Bedarf auf Betreuungsunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld mit monatlich 77 € ab, verbleibt eine zusätzliche Unterhaltspflicht des Beklagten von lediglich 16,39 € (269 € - 175,61 € - 77 €) monatlich. Nur diesen Betrag hat der Beklagte infolge des Todes seiner geschiedenen Ehefrau zusätzlich zu dem von ihm geschuldeten und um das hälftige Kindergeld geminderten Barunterhalt aufzubringen.
Hahne Weber-Monecke Bundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt an der Unterschrift verhindert. Hahne Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Hamm, Entscheidung vom 15.10.2003 - 33 F 7/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.05.2004 - 11 UF 183/03 -

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

38
2. Von dem unterhaltsrelevanten Einkommen der Antragstellerin hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keinen pauschalen Betreuungsbonus abgesetzt. Denn ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Elternteils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt allein davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 37).
37
Deshalb verbietet es sich entgegen der Auffassung der Antragsstellerin auch, vom Einkommen des Unterhaltsberechtigten einen pauschalen Betreuungsbonus abzuziehen (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB). Die Frage, ob ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen Elternteils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, richtet sich allein nach § 1577 Abs. 2 BGB. Danach ist stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB), die im Falle des Betreuungsunterhalts wiederum dadurch geprägt sind, in welchem Maße der Unterhaltsberechtigte wegen der Kindesbetreuung nach § 1570 BGB von seiner Erwerbsobliegenheit befreit ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 138/04 Verkündet am:
30. August 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Schuldet ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts
untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch
Betreuungsunterhalt, so ist der Betreuungsunterhalt grundsätzlich pauschal
in Höhe des Barunterhalts zu bemessen. Für einen davon abweichenden
Betreuungsbedarf trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich
darauf beruft.

b) Von dem dann insgesamt geschuldeten Bar- und Betreuungsunterhalt sind
die Halbwaisenrente und das Kindergeld in voller Höhe als bedarfsdeckend
abzuziehen.
BGH, Urteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - OLG Hamm
AG Hamm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach
Schriftsatznachlass bis zum 26. Juli 2006 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Mai 2004 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufgehoben und das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm vom 15. Oktober 2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003 monatlichen Unterhalt in Höhe von 181 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Streitwert: 3.772 € Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Kindesunterhalt für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 24. Mai 1988 geborenen Klägerin. Nach dem Tod der Mutter wohnte die Klägerin zunächst mit ihren beiden Geschwistern M., geboren am 7. April 1984, und J., geboren am 1. August 1990, im Haushalt ihres Vaters. In der Zeit von August 2000 bis Juli 2003 wohnte die Klägerin mit Einverständnis des Beklagten im Haushalt ihrer Großeltern, von denen sie auch betreut wurde. Ende Januar 2003 zog auch die Schwester J. bei dem Beklagten aus.
3
Die Klägerin erhält seit dem Tod ihrer Mutter eine Halbwaisenrente in Höhe von monatlich 175,61 €. Diese und das volle Kindergeld leitete der Beklagte in der hier relevanten Zeit von August 2001 bis Juli 2003 an die Großeltern weiter.
4
Der Beklagte verfügt über ein bereinigtes Nettoeinkommen, von dem ihm nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts 490,25 € monatlich verbleiben.
5
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Unterhalt in Höhe von monatlich 181 €, wovon dieser einen Teilbetrag in Höhe von monatlich 34,38 € anerkannt hat. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des anerkannten Betrages verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Klage und Berufung verurteilt, an sie für die Zeit von August 2001 bis Juni 2003 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 90 € zu zahlen. Dagegen richten sich die - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten in dem von der Klägerin beantragten Umfang.


I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 535 veröffentlicht ist, hat der Klage in Höhe eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 90 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte schulde der Klägerin Barunterhalt jedenfalls in Höhe des Regelbetrages, der sich auf monatlich 269 € belaufe. Daneben schulde er der Klägerin weiteren Betreuungsunterhalt , der mit monatlich 150 € zu bemessen sei. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass ein geschuldeter Betreuungsunterhalt pauschal in gleicher Höhe wie der Barunterhalt zu monetarisieren sei. Richtig sei es aber, den Betreuungsunterhalt konkret beziffern zu lassen, zumal ein Unterhaltspflichtiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Betreuung eines bei ihm lebenden Kindes einen Betreuungsbonus in Anspruch nehmen könne, wenn die Betreuung nur unter besonderen Erschwernissen zu bewerkstelligen sei. Der Betreuungsaufwand für die Klägerin sei nach dem erstmals in der Berufungsinstanz konkretisierten Vortrag mit einem Mindestbetrag von 150 € pro Monat zu bemessen. Denn die Klägerin sei in der hier relevanten Zeit 13 bis 15 Jahre alt gewesen, und die Großeltern hätten ihren Wohnbedarf gedeckt, den Haushalt versorgt, ihre Wäsche gewaschen, sie mit allem ausgestattet, was sie für die Schule und ihre sonstigen Bedürfnisse benö- tigt habe, sie bei den Hausaufgaben unterstützt und ihr als vertraute Person zur Seite gestanden. Der Betrag entspreche dem Betreuungsbonus, der regelmäßig einem Barunterhaltspflichtigen gewährt werde, der selbst Kinder dieses Alters betreue, auch wenn keine Besonderheiten in der Betreuungssituation vorliegen.
8
Auf den Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 419 € (269 € + 150 €) seien die Halbwaisenrente und das volle Kindergeld anzurechnen. § 1612 b BGB sei auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Vorschrift die unterhaltsrechtlichen Auswirkungen der Zahlung von Kindergeld abschließend regele. Die Grenze des § 1612 b Abs. 5 BGB für eine Anrechnung des Kindergeldes sei nicht erreicht, zumal der Beklagte einschließlich des Betreuungsunterhalts einen einheitlichen Barunterhalt in Höhe von 419 € monatlich schulde, der 135 % des Regelbedarfs übersteige. § 1612 b Abs. 5 BGB könne nicht dahin ausgelegt werden, dass wegen der Verpflichtung zur Zahlung von Bar- und Betreuungsunterhalt zweimal 135 % des Regelbetrages gesichert sein müssten.
9
Der Beklagte sei in Höhe des verbleibenden Unterhaltsbedarfs von gerundet 90 € monatlich (419 € - 175,61 € - 154 €) leistungsfähig. Das gelte auch dann, wenn man ihm für die Zeit der Betreuung der Schwester J. einen Betreuungsbonus in Höhe von 150 € zurechne.

II.

10
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision des Beklagten zwar stand. Die Revision der Klägerin hat hingegen in vollem Umfang Erfolg.
11
1. Der Beklagte schuldete der Klägerin für die hier relevante Zeit sowohl Bar- als auch Betreuungsunterhalt. Nach § 1610 Abs. 2 BGB umfasst der Unterhalt den gesamten Lebensbedarf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung. Zwar erfüllt ein Elternteil mit der Betreuung eines minderjährigen unverheirateten Kindes seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes. Hat der Unterhaltspflichtige - wie hier - das Kind aber nicht selbst erzogen, bleibt es bei seiner Unterhaltspflicht für den gesamten Lebensbedarf des Kindes. Nach §§ 1601, 1610 BGB haftet zwar regelmäßig auch der andere Elternteil für den Unterhalt des Kindes, was nach § 1606 Abs. 3 BGB wegen der anteiligen Haftung bzw. der Übernahme der Betreuung des Kindes zu einer Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils führt. Ist der andere Elternteil aber verstorben, bleibt es grundsätzlich bei der alleinigen Haftung des überlebenden Elternteils.
12
2. Streitig ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings, wie der neben dem Barunterhalt geschuldete Betreuungsunterhalt zu bemessen ist, wenn das Kind nicht im Haushalt des Unterhaltsschuldners wohnt, sondern anderweit untergebracht ist.
13
a) Teilweise wird vertreten, dass der geschuldete Betreuungsunterhalt wegen der Gleichwertigkeit mit dem Barunterhalt pauschal in dessen Höhe zu monetarisieren sei (OLG Hamm [12. Senat für Familiensachen] FamRZ 2001, 1023; OLG Köln FamRZ 1992, 1219, 1220; OLG Hamm [8. Senat für Familiensachen ] FamRZ 1991, 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 11, 13, 287 f.; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 903; ähnlich Kuhnick, FamRZ 2002, 923, 927, der den gesamten Unterhaltsbedarf nach den Höchstbeträgen der Düsseldorfer Tabelle bemessen will, was bei der aktuellen Düsseldorfer Tabelle (FamRZ 2005, 1300) exakt dem doppelten Regelbetrag entspricht).
14
b) Andere Stimmen in Literatur und Rechtsprechung vertreten die Auffassung , dass der Betreuungsunterhalt grundsätzlich konkret darzulegen und zu beziffern sei (so wie das Berufungsgericht OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1241; OLG Hamm [11. Senat für Familiensachen] NJW-RR 2004, 152; Duderstadt FamRZ 2003, 70, 73 f.; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1561; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3172 a).
15
c) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an, denn nur diese trägt der vom Gesetz vorgegebenen Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt Rechnung.
16
aa) Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil eines minderjährigen unverheirateten Kindes, bei dem dieses lebt, seine Unterhaltsverpflichtung in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Die Vorschrift stellt klar, dass diese Betreuungsleistungen und die Barleistungen des anderen Elternteils grundsätzlich gleichwertig sind. Damit wird das Gesetz nicht nur der gerade für das Unterhaltsrecht unabweisbaren Notwendigkeit gerecht, die Bemessung der anteilig zu erbringenden Leistungen zu erleichtern. Es trägt auch der Tatsache Rechnung, dass eine auf den Einzelfall abstellende rechnerische Bewertung des Betreuungsaufwands zumindest unzulänglich bliebe. Insbesondere bestehen Bedenken, den Geldwert der Betreuung, ähnlich wie im Schadensersatzrecht beim Ausfall von Leistungen der Hausfrau und Mutter, durch den Ansatz der Aufwendungen, die für die Besorgung vergleichbarer Dienste durch Hilfskräfte erforderlich sind, oder durch ähnliche Schätzungen zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 75/86 - FamRZ 1988, 159, 161).
Denn gerade im Unterhaltsrecht ist eine Pauschalierung dringender erforderlich als im Schadensersatzrecht, weil es sich hier um ein Massenphänomen handelt und deswegen schon aus Gründen der Praktikabilität erleichterte Berechnungsregeln für die gerichtliche Praxis notwendig sind. Die aus § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB abgeleitete Regel der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt gilt dabei für jedes Kindesalter bis hin zum Erreichen der Volljährigkeit.
17
Letztlich hat sich auch das Berufungsgericht der von ihm verlangten konkreten Bemessung des Betreuungsunterhalts verschlossen. Denn die Schätzungsgrundlagen sind aus mehreren Gründen für eine konkrete Bemessung des Betreuungsunterhalts ungeeignet. Zum einen stellt das Berufungsgericht zu Unrecht darauf ab, dass die Großeltern den Wohnbedarf der Klägerin gedeckt haben. Darauf durfte es bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts schon deswegen nicht abstellen, weil der Wohnbedarf des Kindes nach ständiger Rechtsprechung des Senats von dem Barunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle abgedeckt ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101 m.w.N.). Außerdem hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zum Umfang der weiteren Betreuungsleistungen der Großeltern getroffen , die eine konkrete Bewertung dieser Leistungen ermöglichen könnten. Stattdessen hat auch das Berufungsgericht letztlich einen pauschalen Ansatz gewählt, indem es von einem in seinen Leitlinien festgelegten Mindestbetrag für einen Betreuungsbonus ausgegangen ist.
18
bb) Wegen der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt entlasten eigene Einkünfte des minderjährigen Kindes, z.B. durch Ausbildungsvergütung , grundsätzlich beide Eltern zur Hälfte. Die Einkünfte des minderjährigen Kindes sind also - nach Abzug eines ausbildungsbedingten Mehrbedarfs - nur zur Hälfte auf den Barunterhalt zu verrechnen, während die andere Hälfte als Ausgleich für die Betreuungsleistungen des anderen Elternteils dient (Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO, 162; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 96 ff.).
19
cc) Im Einklang damit sieht § 1612 b Abs. 1 BGB bei minderjährigen Kindern eine hälftige Aufteilung des Kindergeldes auf den barunterhaltspflichtigen und den betreuenden Elternteil vor. Das staatliche Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den §§ 62 ff. EStG dient dem allgemeinen Familienleistungsausgleich. Es ist eine öffentliche Sozialleistung, die den Eltern gewährt wird, um ihnen die Unterhaltslast gegenüber den Kindern zu erleichtern. Da mit dem Kindergeld die Unterhaltslast im Ganzen, also die Unterhaltslast aller Unterhaltspflichtigen , erleichtert werden soll, muss es unterhaltsrechtlich, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, ohne Rücksicht darauf, wer öffentlich-rechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und wem das Kindergeld ausbezahlt wird, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen. Deswegen muss, wenn das Kindergeld an einen von mehreren Berechtigten gezahlt wird, unter mehreren Unterhaltspflichtigen ein Ausgleich stattfinden, wobei dieser entsprechend den Anteilen der Unterhaltspflichtigen an der Erfüllung der Unterhaltspflicht vorzunehmen ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101). Soweit das Gesetz in § 1612 b Abs. 1 BGB für minderjährige Kinder einen pauschal hälftigen Ausgleich des Kindergeldes vorgesehen hat, geht es ebenfalls von einer Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt aus.
20
dd) Zwar sind auch in Fällen auswärtiger Unterbringung Ausnahmen von der Gleichwertigkeit des Barunterhalts und des Betreuungsunterhalts denkbar, etwa wenn persönlichkeitsbedingt ein besonders hoher Betreuungsbedarf besteht oder wenn der Betreuungsbedarf im Einzelfall durch die Höhe der Betreuungskosten konkret feststeht. Dafür trägt aber derjenige Elternteil die Darlegungs - und Beweislast, der sich auf einen solchen Ausnahmefall beruft (Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 22; Kalthoener/Büttner aaO Rdn. 903; Göppinger /Wax/Kodal aaO Rdn. 1546 ff., 1563).
21
3. Auf den gesamten Unterhaltsbedarf der Klägerin sind ihre Halbwaisenrente und das Kindergeld in vollem Umfang anzurechnen.
22
a) Der Anspruch auf Verwandtenunterhalt setzt nach § 1602 Abs. 1 BGB die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten voraus. Dieser Grundsatz ist für minderjährige unverheiratete Kinder durch § 1602 Abs. 2 BGB dahin eingeschränkt , dass sie den Stamm ihres Vermögens nicht anzugreifen brauchen. Eigenes Einkommen des Kindes mindert jedoch dessen Unterhaltsbedürftigkeit und damit auch seinen Unterhaltsanspruch. Das gilt grundsätzlich für Einkommen jeder Art, einschließlich der nicht subsidiären Sozialleistungen. Entsprechend ist auch die der Klägerin zustehende Halbwaisenrente in vollem Umfang auf ihren gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen (Senatsurteil vom 17. September 1980 - IVb ZR 552/80 - FamRZ 1980, 1109, 1111; Wendl/ Dose aaO § 1 Rdn. 440).
23
b) Daneben ist auf den vollen Unterhaltsbedarf der Klägerin auch ihr gesamtes Kindergeld anrechenbar. Denn das Kindergeld wird als öffentliche Sozialleistung gewährt, um den Eltern die Unterhaltslast gegenüber ihren Kindern zu erleichtern. Ist nach dem Tode eines Elternteils der andere in vollem Umfang unterhaltspflichtig, dient das Kindergeld folglich allein seiner Entlastung, so dass es dann grundsätzlich in vollem Umfang auf den geschuldeten gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen ist.
24
Darauf, ob § 1612 b Abs. 5 BGB hier einer vollen Anrechnung des Kindergeldes entgegensteht, soweit der Beklagte nicht in der Lage ist, 135 % des Regelbetrages zu leisten, kommt es nicht an. Denn selbst nach Abzug des vollen Kindergeldes verbleibt ein Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe von 208,39 € (538 € - 175,61 € - 154 €), der den beantragten monatlichen Unterhalt von 181 € sogar übersteigt.
25
4. Der Beklagte ist in Höhe des von der Klägerin begehrten Unterhalts von monatlich 181 € auch leistungsfähig. Denn sein bereinigtes Einkommen belief sich nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts auf 490,25 € monatlich und reichte damit aus, um alle gleichrangigen Unterhaltsansprüche zu erfüllen.
26
a) Von diesem verteilungsfähigen Einkommen sind im Rahmen des hier geschuldeten Kindesunterhalts neben den gleichrangigen Ansprüchen auf Barunterhalt nur die Beträge abzuziehen, die der Beklagte zusätzlich in monetärer Form schuldet. Das gilt allein für den Betreuungsunterhalt der Klägerin, den der Beklagte - wie ausgeführt - neben dem Barunterhalt und in gleicher Höhe schuldet. Die persönliche Betreuung der Tochter J. wirkt sich auf die Berechnung des Kindesunterhalts hingegen nicht aus, weil sie nicht in monetärer Form geschuldet ist. Insoweit wäre auch der Ansatz eines Betreuungsbonus verfehlt, zumal der Beklagte im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB verpflichtet ist, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Soweit einem Unterhaltspflichtigen nach der Rechtsprechung des Senats wegen einer überobligationsmäßigen Erwerbstätigkeit neben der Kindeserziehung zusätzlich zu seinem Selbstbehalt ein bestimmter Bonus belassen werden kann (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156), beschränkt sich dieses auf die Bemessung des Ehegattenunterhalts.
27
b) Von dem verfügbaren Betrag in Höhe von monatlich 490,25 € schuldete der Beklagte neben der Klägerin auch der weiteren Tochter J. und dem Sohn M. Unterhalt. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf des Sohnes M. belief sich wegen dessen eigener Einkünfte allerdings lediglich auf 22,50 € monatlich. Weil der Sohn außerdem im April 2002 volljährig geworden ist, war dieser Anspruch fortan nach § 1609 Abs. 1 BGB nachrangig und nicht mehr im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber der Klägerin zu berücksichtigen. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf der weiteren minderjährigen Tochter J. belief sich zunächst auf monatlich 151 € (Regelbetrag von 228 € abzüglich hälftigen Kindergeldes von 77 €) und ist erst zum August 2002 auf monatlich 192 € (Regelbetrag von 269 € abzüglich 77 €) angestiegen.
28
Unter Berücksichtigung des von der Klägerin begehrten monatlichen Unterhalts in Höhe von 181 € verblieben dem Beklagten nach Abzug des Selbstbehalts und aller finanziell zu erbringenden Unterhaltsleistungen sogar monatlich für die Zeit bis April 2002 135,75 € (490,25 € - 22,50 € - 151 € - 181 €), für die Zeit von Mai bis Juli 2002 158,25 € (490,25 € - 151 € - 181 €) und für die Zeit ab August 2002 117,25 € (490,25 € - 192 € - 181 €). Damit reicht das verteilungsfähige Einkommen des Beklagten aus, um den Barunterhalt aller gleichrangigen Unterhaltsberechtigten und den zusätzlich monetär geschuldeten Betreuungsunterhalt für die Klägerin zu erfüllen.
29
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten belastet der pauschal nach der Höhe des Barunterhalts bemessene Betreuungsunterhalt ihn auch nicht in unzumutbarer Weise. Seit dem Tod seiner Ehefrau schuldete der Beklagte der Klägerin zwar zusätzlich Betreuungsunterhalt, der hier – wie der Barunterhalt - in Höhe des Regelbetrages von 269 € monatlich zu bemessen ist. Auf diesen zusätzlichen Unterhaltsbedarf ist aber die Halbwaisenrente von monatlich 175,61 € anrechenbar, die der Klägerin seit dem Tod ihrer Mutter zusteht (Senatsurteil vom 17. September 1980 aaO). Zieht man von dem Bedarf auf Betreuungsunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld mit monatlich 77 € ab, verbleibt eine zusätzliche Unterhaltspflicht des Beklagten von lediglich 16,39 € (269 € - 175,61 € - 77 €) monatlich. Nur diesen Betrag hat der Beklagte infolge des Todes seiner geschiedenen Ehefrau zusätzlich zu dem von ihm geschuldeten und um das hälftige Kindergeld geminderten Barunterhalt aufzubringen.
Hahne Weber-Monecke Bundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt an der Unterschrift verhindert. Hahne Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Hamm, Entscheidung vom 15.10.2003 - 33 F 7/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.05.2004 - 11 UF 183/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 273/02 Verkündet am:
13. April 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Treffen im Mangelfall minderjährige unverheiratete oder privilegierte volljährige
Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten
geschiedenen Ehegatten zusammen, ist der Unterhaltsanspruch eines neuen
Ehegatten auch dann nachrangig, wenn der geschiedene Ehegatte seinen
Unterhaltsanspruch nicht geltend macht (Fortführung des Senatsurteils
BGHZ 104, 158 = FamRZ 1988, 705).

b) Erzielt der Unterhaltsberechtigte überobligationsmäßige Einkünfte, ist nur der
unterhaltsrelevante Teil des so erzielten Einkommens in die Additions- bzw.
Differenzmethode einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Teil bleibt bei
der Unterhaltsermittlung vollständig unberücksichtigt (Fortführung der Senatsurteile
BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687 und vom 22. Januar 2003
- XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518).
BGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - OLG Koblenz
AG Betzdorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjährige Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Die Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stelle ) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein weiteres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-
klagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere Kinder der neuen Ehefrau des Beklagten. Mit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte verpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unterhalt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der Jugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 € ab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab Juli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls ein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Von dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen. Kreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls nicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüberstehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe. Kosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegenüber den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte auch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie diesen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe noch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten Einkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die Unterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren Unterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke einsetzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des mit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung. Die dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unterhaltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag sei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unterhalt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß in die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Beklagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der Mutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. Reichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für den Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche Ansprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen. Hingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum Zuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Betrag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zutreffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt.
a) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, daß "der Ehegatte" - also sowohl der geschiedene als auch der neue Ehegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern und den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht. Danach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Beklagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorgegangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582 BGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene Ehegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576 BGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108,
351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht vereinbar , die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprüchen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im Rang gleichzustellen. Weil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einerseits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung vorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Regelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu sehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als besonders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Willen des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen Unterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten und die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1 und 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des § 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen räumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren Ehe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen Niederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unterhaltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte hierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen wird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Unterhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eigenen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen (BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-
nis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhandensein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangelfällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der teleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit "dem Ehegatten" nur für den nach § 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nachrangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ 1988, 705, 707 m.w.N.).
b) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609 Abs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier (geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären ist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau gegenüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den minderjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus § 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegenüber minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vorrangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschiedene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht nichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang der Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegatten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber einem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ
1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ 1999, 251 f.).
c) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhaltsanspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den Regelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relativen ) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß diesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch zwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der geschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt sind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf, ob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das relative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann, wenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der Unterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch dann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunterhalt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das Rangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen könnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494; Scholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K Rdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121).
Anders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene Ehegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich nicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht zu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder aus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhaltsansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der teleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit der Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein kann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um den Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen eines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582 Rdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000 § 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260; Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3). Insbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner eigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine höhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckgerichtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des neuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit verzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen Unterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten. Die fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau ist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter vergleichbar , die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Bestimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl.
Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/ Scholz aaO § 3 Rdn. 114 a). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach § 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unterhaltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch dann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB. 2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsanspruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit der Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus solcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoeinkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unterhaltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht stand. aa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten , sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-
tember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abgesetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene anderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter Betreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Unterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 - FamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat aber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das Kind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR 379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO). bb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der tatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug von monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute, nicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren
ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergartenoder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November 2000 aaO). Der vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz der von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen nicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorgetragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berücksichtigen , daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10 Jahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit ausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger durch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von ca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß § 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen allerdings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt. aa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-
ten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529; vgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170 und - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173).
bb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Surrogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der Additions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist, "in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil es durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht nachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde" (Senatsurteil BGHZ 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frühere Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer Tätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prägen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder aufgeben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ 2002, 733, 734). Den Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Senat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß "bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten Additions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen" ist (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Büttner ). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden früheren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Berufungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessenden Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrelevanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen.
Soweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird, ein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil sei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt dieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO) hat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil eines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommensanteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist. Damit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prägen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt allerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch insoweit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig unberücksichtigt. Denn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die mit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Einkommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widerspräche das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemessung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung. Danach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-
lich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Einkommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit als bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was der Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde eine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen. Denn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Differenzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additionsbzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unterhaltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberechtigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist. Zu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit eheprägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen Ehefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in diesem Umfang gegengerechnet. 3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei der fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prüfen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen Lebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können diese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfügung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-
sätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie allerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebunden nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang sind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem Arbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandesgerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklagte über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeitgebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind diese als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar. Weiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Einkommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Ein Unterhaltsanspruch ist zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil

1.
die Ehe von kurzer Dauer war; dabei ist die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann,
2.
der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt,
3.
der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,
4.
der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat,
5.
der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,
6.
der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,
7.
dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt oder
8.
ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Gründe.

(1) Ist der Unterhaltsberechtigte durch sein sittliches Verschulden bedürftig geworden, hat er seine eigene Unterhaltspflicht gegenüber dem Unterhaltspflichtigen gröblich vernachlässigt oder sich vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen oder einen nahen Angehörigen des Unterhaltspflichtigen schuldig gemacht, so braucht der Verpflichtete nur einen Beitrag zum Unterhalt in der Höhe zu leisten, die der Billigkeit entspricht. Die Verpflichtung fällt ganz weg, wenn die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 sind auf die Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern nicht anzuwenden.

(3) Der Bedürftige kann wegen einer nach diesen Vorschriften eintretenden Beschränkung seines Anspruchs nicht andere Unterhaltspflichtige in Anspruch nehmen.

Ein Unterhaltsanspruch ist zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil

1.
die Ehe von kurzer Dauer war; dabei ist die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann,
2.
der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt,
3.
der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,
4.
der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat,
5.
der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,
6.
der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,
7.
dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt oder
8.
ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 7 aufgeführten Gründe.

42
Das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Mai 2005, dessen Abänderung der Kläger begehrt, hat der Beklagten auf Grundlage der Einkünfte aus ihrer vollschichtigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin Aufstockungsunterhalt zugesprochen. Damit hat das Amtsgericht zugleich - wenn auch nicht ausdrücklich - festgestellt , dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht dazu verpflichtet war, in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin zu arbeiten. Denn andernfalls hätte es ihr im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 1577 Abs. 1 BGB höhere fiktive Einkünfte zurechnen müssen. Gelangt das Gericht indes bereits im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein seiner Ausbildung entsprechendes adäquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich eine erneute Prüfung im Rahmen des § 1578 b BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 62).

(1) Dem geschiedenen Ehegatten obliegt es, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben.

(2) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Bei den ehelichen Lebensverhältnissen sind insbesondere die Dauer der Ehe sowie die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen.

(3) Soweit es zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit erforderlich ist, obliegt es dem geschiedenen Ehegatten, sich ausbilden, fortbilden oder umschulen zu lassen, wenn ein erfolgreicher Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist.

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

(1) Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Unterhalt wird ab dem Ersten des Monats, in den die bezeichneten Ereignisse fallen, geschuldet, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat.

(2) Der Berechtigte kann für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des Absatzes 1 Erfüllung verlangen

1.
wegen eines unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarfs (Sonderbedarf); nach Ablauf eines Jahres seit seiner Entstehung kann dieser Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden ist;
2.
für den Zeitraum, in dem er
a)
aus rechtlichen Gründen oder
b)
aus tatsächlichen Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Unterhaltspflichtigen fallen,
an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 kann Erfüllung nicht, nur in Teilbeträgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden, soweit die volle oder die sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte bedeuten würde. Dies gilt auch, soweit ein Dritter vom Verpflichteten Ersatz verlangt, weil er anstelle des Verpflichteten Unterhalt gewährt hat.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

29
Zwar wird der hier in Rede stehende Nachteil in der Altersversorgung, den das Oberlandesgericht auf 50 € bis 60 € geschätzt hat, nicht unmittelbar von dem Versorgungsausgleich erfasst (s. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 29 mwN), weil er nicht mehr in die Ehezeit fällt. Jedoch hat das Berufungsgericht verkannt, dass diese Einbuße auch anderweit kompensiert werden kann.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Unterhaltssachen sind Verfahren, die

1.
die durch Verwandtschaft begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,
2.
die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,
3.
die Ansprüche nach § 1615l oder § 1615m des Bürgerlichen Gesetzbuchs
betreffen.

(2) Unterhaltssachen sind auch Verfahren nach § 3 Abs. 2 Satz 3 des Bundeskindergeldgesetzes und § 64 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes. Die §§ 235 bis 245 sind nicht anzuwenden.

Familienstreitsachen sind folgende Familiensachen:

1.
Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9,
2.
Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 10 sowie
3.
sonstige Familiensachen nach § 266 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 2.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Die Vollstreckung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung.

(2) Endentscheidungen sind mit Wirksamwerden vollstreckbar. Macht der Verpflichtete glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozessordnung kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen eingestellt oder beschränkt werden.

(3) Die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens unterliegt nicht der Vollstreckung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 162/99 Verkündet am:
21. November 2001
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Zur ordnungsgemäßen Revisionsbegründung, wenn der Revisionskläger die Revision
ausschließlich auf neue Tatsachen stützt, die nach der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind.

b) Zur Aufrechnung mit einem - noch nicht titulierten - Anspruch auf Zugewinnausgleich
gegenüber einem Anspruch auf anteilige Auszahlung des Veräußerungserlöses
für einen früher gemeinschaftlichen Vermögensgegenstand geschiedener
Ehegatten (Anschluß an Senatsurteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97 -
FamRZ 2000, 355 ff.).
BGH, Urteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. November 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des restlichen Anteils an dem aus der Veräuûerung des ehemals gemeinschaftlichen Hausgrundstücks der Parteien erzielten Erlös in Anspruch. Die Parteien, die im Jahre 1980 geheiratet hatten, waren zu je 1/2 Anteil Miteigentümer eines Hausgrundstücks in K. . Durch notariellen Vertrag vom 25. Mai 1996 veräuûerten sie das Grundstück zu einem Kaufpreis von 835.000 DM, der in Teilbeträgen von 50.000 DM und von 785.000 DM zu zahlen war. Die erste Rate und der nach Ablösung der bestehenden Belastungen
verbleibende Restkaufpreis sollten auf ein Konto der Beklagten überwiesen werden. Die Überweisung des Teilbetrages von 50.000 DM erfolgte versehentlich auf ein Konto des Klägers. Die Parteien einigten sich in der Folgezeit darauf , daû der Kläger sich - unter Berücksichtigung einer vereinbarten Ausgleichszahlung für von ihm übernommenen Hausrat sowie von ihm an die Beklagte geleisteter Zahlungen - 40.000 DM des an ihn überwiesenen Betrages auf seinen Erlösanteil anrechnen zu lassen habe. Am 20. Juni 1996 widerrief die Beklagte die bis dahin bestehende Vollmacht des Klägers über ihr Konto. Am 15. Juli 1996 ging auf diesem Konto der restliche Kaufpreis von 423.817,50 DM ein. Die Beklagte überwies hiervon einen Teilbetrag von 100.000 DM an den Kläger. Weitere Zahlungen leistete sie trotz Aufforderung nicht. Am 6. Juni 1997 wurde der Beklagten der Scheidungsantrag des Klägers zugestellt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1997 erklärte sie gegenüber der Forderung des Klägers auf den Anteil an dem Veräuûerungserlös die Aufrechnung mit einer behaupteten Zugewinnausgleichsforderung in Höhe von 157.292 DM. Mit der Klage begehrte der Kläger - nach teilweiser Klagerücknahme - Zahlung von 96.900 DM mit der Begründung, ihm stehe der Überschuû aus dem Grundstücksverkauf zur Hälfte zu, weshalb die Beklagte unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen und der Anrechnungsvereinbarung noch den verlangten Betrag schulde (50.000 DM + 423.817,50 DM = 473.817,50 DM : 2 = abgerundet 236.900 DM abzüglich gezahlter 140.000 DM). Die Beklagte machte geltend, sie habe mit dem Kläger vereinbart, daû sie nur dann verpflichtet sei, den restlichen Kaufpreisanteil an ihn auszuzahlen, wenn ihr Zugewinnausgleichsanspruch niedriger sei als der dem Kläger - rechnerisch - zustehende Anspruch auf den restlichen Erlös. Solange die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs noch nicht feststehe, habe sie berechtigt sein sollen, den Erlösanteil zurückzubehalten.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung über die behauptete Vereinbarung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer Revision, die der Senat angenommen hat, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist zulässig. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäû begründet worden. 1. Zur ordnungsgemäûen Begründung der Revision gehört die Angabe der Revisionsgründe unter Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 a ZPO). Dies erfordert grundsätzlich, daû sich die Revisionsbegründungsschrift mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinandersetzt und dargelegt wird, was daran zu beanstanden ist (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 554 ZPO Rdn. 6; Zöller/Gummer ZPO 22. Aufl. § 554 ZPO Rdn. 12). Hieran fehlt es zwar vorliegend. Das Berufungsgericht hat im einzelnen ausgeführt, daû die der Höhe nach unstreitige Forderung des Klägers nicht durch Aufrechnung mit einem Zugewinnausgleichsanspruch der Beklagten erloschen sei, weil letzterer nach § 1578 Abs. 3 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes, also mit der rechtskräftigen Ehescheidung, entstehe, so daû er nicht, wie nach § 387 BGB erfor-
derlich, vollwirksam und fällig sei. Der Beklagten stehe deshalb auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB nicht zu. Die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts habe sie nicht bewiesen. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebe sich ein solches ebenfalls nicht. Die Revision macht zwar pauschal geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer Verletzung des § 286 ZPO sowie des materiellen Rechts, insbesondere der §§ 387, 1378 BGB. Aus welchen Gründen sie die Erwägungen des Berufungsgerichts für unzutreffend hält, wird indessen nicht im einzelnen ausgeführt. Sie stützt sich vielmehr darauf, daû nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - durch Urteil des Familiengerichts vom 30. Juli 1999 - die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden worden sei. Damit sei die Zugewinnausgleichsforderung der Beklagten fällig geworden, weshalb die von dieser sowohl vorprozessual als auch mit Schriftsatz vom 30. November 1997 erklärte Aufrechnung, die vorsorglich ausdrücklich wiederholt werde, die Klageforderung zum Erlöschen gebracht habe. Denn für das Revisionsverfahren sei mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der Aufrechnungsforderung insoweit von dem Vorbringen der Beklagten auszugehen, die ihren Zugewinnausgleichsanspruch mit 157.292 DM beziffert habe. 2. a) Dies genügt indessen in einem Fall wie dem vorliegenden den Anforderungen an eine ordnungsgemäûe Revisionsbegründung. Hierfür reicht es grundsätzlich aus, wenn der Revisionskläger die Revision ausschlieûlich auf neue Tatsachen stützt, sofern diese nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind und auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung in der angefochtenen Entscheidung zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen können. Kann nämlich das Revisionsgericht allein aufgrund neuer Tatsachen, soweit diese zu berücksichtigen sind, zu ei-
nem anderen Ergebnis gelangen, ohne die Richtigkeit des Berufungsurteils überprüfen zu müssen, so braucht auch von dem Revisionskläger eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil nicht erwartet zu werden, weil es darauf nicht ankommt (BAG, Urteil vom 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - NJW 1990, 2641, 2642; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 554 ZPO Rdn. 7; Zöller/Gummer aaO § 554 ZPO Rdn. 12). Die Beklagte konnte die Revision deshalb ausschlieûlich mit neuen Tatsachen begründen, weil die am 30. Juli 1999 erfolgte rechtskräftige Scheidung der Parteien in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist und in Verbindung mit der erneut erklärten Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Beklagten zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen kann.
b) § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt zwar, daû lediglich dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen (BGHZ 104, 215, 220); neue Tatsachen dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber einschränkend dahin auszulegen, daû in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einflieûen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit ver-
ursacht und die Belange des Prozeûgegners gewahrt bleiben. Dann ist Raum für die Überlegung, daû es aus prozeûökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluû betroffene Partei auf einen weiteren , gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozeû zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGHZ 85, 288, 290; Senatsurteil vom 24. November 1982 - IVb ZR 314/81 - NJW 1983, 451, 453; BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - NJW 1998, 2972, 2974 f. jeweils m.N.; ebenso: MünchKomm-ZPO/Wenzel 2. Aufl. § 561 ZPO Rdn. 30; Musielak/Ball ZPO 2. Aufl. § 561 ZPO Rdn. 10; Zöller/Gummer aaO § 561 ZPO Rdn. 7; weitergehend: Stein/Jonas/Grunsky aaO § 561 ZPO Rdn. 24). Da es sich bei der rechtskräftigen Scheidung der Parteien um eine unstreitige Tatsache handelt, ist dieser Umstand im Revisionsverfahren zu berücksichtigen , soweit nicht schützenswerte Belange des Klägers entgegenstehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daû die rechtskräftige Scheidung allein nicht ausreicht, um zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung zu gelangen, sondern daû es hierzu auûerdem der - tatsächlich auch erfolgten - erneuten Aufrechnungserklärung der Beklagten bedarf. Denn bei einer nachträglich entstandenen Aufrechnungsmöglichkeit ist die im Anschluû daran erklärte Aufrechnung ebenfalls im Revisionsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82 - NJW 1984, 357, 358 und vom 2. Dezember 1974 - II ZR 132/73 - NJW 1975, 442, 443).
c) Schützenswerte Belange des Klägers werden durch die Zulassung der neuen Tatsachen nicht berührt. Die Beklagte hätte auch Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) erheben und geltend machen können, sie habe mit einer
nach der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren fällig gewordenen Gegenforderung wirksam aufgerechnet. Einer nach erneuter Aufrechnung erhobenen Vollstreckungsgegenklage hätte nicht entgegengehalten werden können, daû die Einwendung nicht im Revisionsverfahren geltend gemacht worden ist. Denn ein Zwang zum Vortrag neuer Tatsachen in der Revisionsinstanz besteht angesichts des grundsätzlichen Ausschlusses neuen Tatsachenvortrags gemäû § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 aaO S. 2975). Die mit der Vollstreckungsgegenklage verbundenen Verzögerungen bei der Durchsetzung seiner Forderung hätte der Beklagte aber in jedem Fall hinnehmen müssen. Seine Rechtsstellung wird deshalb nicht geschmälert , wenn noch im vorliegenden Rechtsstreit geklärt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klageforderung durch die Aufrechnung erloschen ist.

II.

Die Revision ist auch begründet. Die Forderung des Klägers auf Auszahlung des restlichen Anteils an dem Veräuûerungserlös ist gemäû § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, soweit ihr eine Zugewinnausgleichsforderung zusteht und die Aufrechnung hiermit nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstöût. Denn der Zugewinnausgleichsanspruch ist mit der Beendigung des Güterstandes durch die rechtskräftige Scheidung fällig geworden (§ 1378 Abs. 3 BGB). 1. Die Beklagte hat hinreichend substantiiert dargelegt, daû sie eine die Klageforderung übersteigende Zugewinnausgleichsforderung gemäû § 1378
Abs. 1 BGB gegen den Kläger hat. Sie hat den betreffenden Anspruch in erster Instanz mit 157.292 DM beziffert und sich zur näheren Darlegung der Berechnung auf ein beigefügtes Schreiben ihres Prozeûbevollmächtigten bezogen. In diesem ist das jeweilige Anfangs- und Endvermögen der Parteien dargelegt, das Anfangsvermögen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags hochgerechnet und aus der Gegenüberstellung der beiderseits angenommenen Werte der der Beklagten nach ihrer Ansicht zustehende Zugewinnausgleichsanspruch betragsmäûig errechnet. Damit ist die Forderung schlüssig dargetan worden. Die angesetzten Beträge sind bis auf den - mit 250.000 DM bezifferten - Firmenwert der A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger ist, unstreitig. Zum Beweis des Firmenwertes, dessen Berechnung unter anderem die Bilanzen bis einschlieûlich 1995 zugrunde gelegt worden sind, hat die Beklagte die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. In ihrer Berufungsbegründung hat sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen und darauf hingewiesen, ihr Zugewinnausgleichsanspruch belaufe sich jedenfalls auf über 100.000 DM. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, zur Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs sei nachvollziehbar nichts dargelegt, stellt dies keine nach § 561 Abs. 2 ZPO bindende Feststellung dar, sondern eine bloûe Wertung des Berufungsgerichts , so daû keine Verfahrensrüge erforderlich ist, um das Vorbringen der Beklagten berücksichtigen zu können. Die Revision vertritt deshalb zu Recht die Auffassung, zur Höhe des Anspruchs seien - mit Rücksicht auf die angenommene fehlende Fälligkeit - keine Feststellungen getroffen worden, so daû für das Revisionsverfahren von dem betreffenden Sachvortrag der Beklagten auszugehen ist. Daû der Zugewinnausgleichsanspruch bereits vor dem Familiengericht rechtshängig ist, stellt die Zulässigkeit der Aufrechnung nicht in Fra-
ge (Senatsurteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97 - FamRZ 2000, 355, 357). 2. Die Aufrechnung steht allerdings grundsätzlich unter dem Gebot von Treu und Glauben. Es ist anerkannt, daû sich eine Aufrechnung verbietet, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluû als stillschweigend vereinbart anzusehen ist (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen (vgl. BGHZ 95, 109, 113). Bei der Abwicklung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen früheren Ehegatten ist die Aufrechnung mit einem Zugewinnausgleichsanspruch nach Auffassung des Senats aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie verstöût auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil das Zugewinnausgleichsverfahren etwa langwierig und kompliziert sein wird. Denn für den Inhaber der unbestrittenen, ebenfalls in der durch die Ehe begründeten Lebensgemeinschaft wurzelnden Forderung ist es grundsätzlich nicht unzumutbar, den Ausgang des Zugewinnausgleichsverfahrens abzuwarten, damit eine Gesamtbereinigung der beiderseitigen aus der Ehe herrührenden Ansprüche in einem Akt ermöglicht wird (Senatsurteil vom 17. November 1999 aaO S. 356, 357). Besondere Umstände, aufgrund deren es wegen der konkreten Situation des hier vorliegenden Einzelfalles dennoch treuwidrig sein könnte, daû die Beklagte die Forderung des Klägers auf Zahlung des ihm zustehenden restlichen Erlöses mit Hilfe ihres Zugewinnausgleichsanspruchs tilgen will, sind - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig - bisher nicht festgestellt worden. Das gilt insbesondere für eine eventuelle Abrede der Parteien des Inhalts, daû der anteilige Erlös dem Kläger in jedem Fall auszuzahlen sei.
3. Der Senat ist zu einer abschlieûenden Entscheidung nicht in der Lage. Es bedarf - bevor es auf die Frage ankommt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Gegenforderung der Beklagten besteht, zunächst der Prüfung , ob die Aufrechnung aus den besonderen Gründen des Einzelfalls unter Abwägung des Interesses des Klägers an der Verwirklichung seines Anspruchs einerseits gegenüber dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten andererseits gegen Treu und Glauben verstöût. Das Berufungsgericht hat lediglich erwogen, ob sich das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht vor Eintritt der Fälligkeit der Gegenforderung aus Treu und Glauben ergebe und dies verneint. Der dabei berücksichtigte Umstand, daû die Beklagte zunächst die Auszahlung des Erlöses auf ihr Konto durchgesetzt und dem Kläger sodann durch den Widerruf der Vollmacht die Möglichkeit genommen hat, den Betrag selbst abzuheben, mag zwar auch im Rahmen der nunmehr vorzunehmenden Abwägung gegen die Beklagte sprechen. Andererseits hat sie aber den Erlös bis auf die Klageforderung an den Kläger ausgekehrt und den Einbehalt mit der Befürchtung begründet, dieser werde ihren Zugewinnausgleichsanspruch nicht erfüllen. Wie ihr Sicherungsbedürfnis zu bewerten ist, dürfte auch davon abhängen, welchen Wert das Grundstück hat, das der Kläger zusammen mit seiner neuen Partnerin erworben hat, und inwieweit Belastungen bestehen. Die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen, ist ebenso wie die abschlieûende Abwägung der beiderseitigen Interessen unter den jetzt maûgebenden Umständen Aufgabe des Tatrichters. An diesen ist die Sache daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
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