Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2019 - 1 StR 182/19

bei uns veröffentlicht am19.12.2019

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 182/19
vom
19. Dezember 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:191219U1STR182.19.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. November 2019 in der Sitzung am 19. Dezember 2019, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff, Dr. Pernice,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich – in der Verhandlung vom 19. November 2019 –,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 19. November 2019 – als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung vom 19. November 2019 –, Justizhauptsekretärin – bei der Verkündung am 19. Dezember 2019 – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 6. Dezember 2018 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben, soweit die Einziehung eines Betrages von mehr als 554.600 € angeordnet wurde; die darüber hinaus gehende Einziehung eines Betrags in Höhe von 28.000 € entfällt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 31 Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit Betrug, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 582.600 € angeordnet.
2
Hiergegen richten sich die jeweils auf die Rüge einer Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt- schaft. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist indes ebenso wie diejenige der Staatsanwaltschaft unbegründet.

I.


3
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der als Vermögensberater tätige Angeklagte von den Geschädigten mit der Beratung in finanziellen Angelegenheiten sowie – soweit vorhanden – mit der Verwaltung ihrer Vermögensanlagen beziehungsweise der Anlage ihrer Ersparnisse und Rücklagen betraut. Die Geschädigten hatten ihm jeweils mitgeteilt, dass sie nur – der Geschädigte D. (Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteilsgründe) zumindest ganz überwiegend – in „konservative“ oder (sehr) „risikoarme“ Vermögensanlagen investieren wollten, und ließen ihm aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses bei der Auswahl der konkreten Anlageform und der Durchführung der Transaktionen freie Hand. Unter Ausnutzung des ihm von den Geschädigten entgegen gebrachten Vertrauens veranlasste der Angeklagte die Geschädigten im Zeitraum Ende 2012 bis Anfang 2015 jeweils mit dem Versprechen, ihre Ersparnisse in von ihm entsprechend den vorbesprochenen Anlagezielen auszuwählende Finanzprodukte anzulegen beziehungsweise einen Kontowechsel (Fall B.V. der Urteilsgründe – Geschädigte L. ) oder eine Umschichtung der vorhandenen Anlagen (Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteilsgründe – Geschädigter D. ) durchzuführen , dazu, Beträge zwischen 6.000 € und 110.000 € an ihn (Fälle B.II.1. bis 3. sowie 11. und 12. der Urteilsgründe – Geschädigter S. ; Fall B.IV. der Urteilsgründe – Geschädigte K. ) oder seinen Vater (Fall B.II.4. der Urteilsgründe – Geschädigter S. ) zu überweisen, ihm zu übergeben (Fälle B.II.8. bis 10.
– Geschädigter S. ) oder ihm Kontovollmachten zu erteilen respektive ihm die Online-Zugangsdaten zu ihrem jeweiligen Konto mitzuteilen. In den Fällen, in denen sich der Angeklagte vom Geschädigten W. eine Kontovollmacht hatte erteilen lassen (Fälle B.I.1. bis 6. der Urteilsgründe), veranlasste er im Wissen, dass der Geschädigte hiermit nicht einverstanden war, Überweisungen von Beträgen zwischen 8.000 € und 30.000 € auf das eigene Konto. Auch soweit sich der Angeklagte von den Geschädigten die Zugangsdaten für das Online -Banking hatte geben lassen, nahm er in der Folge Überweisungen von Beträgen zwischen 3.000 € und 35.000 € auf sein eigenes Konto vor (Fälle B.II.5. bis 7. der Urteilsgründe – Geschädigter S. ; Fälle B.III.1. bis 4. der Urteilsgründe – Geschädigter Li. ; Fall B.V. – Geschädigte L. ; Fälle B.VI.1. bis 7. der Urteilsgründe – Geschädigter D. ).
4
Der Angeklagte verwendete die erlangten Beträge, wie jeweils von vorn- herein beabsichtigt, zum Erwerb von „hochspekulativen“ Geldanlagen im eige- nen Namen, obwohl er wusste, dass die Geschädigten in risikoarme Vermögensanlagen investieren wollten und mit einem mittels der Kontovollmacht oder der Online-Zugangsdaten veranlassten Transfer ihrer Guthaben auf seine Konten beziehungsweise dem Erwerb von Vermögensanlagen auf seinen Namen nicht einverstanden waren. Er nahm dabei Schäden der Geschädigten in entsprechender Höhe billigend in Kauf, handelte aber in der vagen Hoffnung, Gewinne zu erwirtschaften und den Geschädigten die Gelder nebst einem Gewinn zurücküberweisen zu können, wobei er jedoch einem möglichen Totalverlust der Anlagesummen gleichgültig gegenüberstand. Die erhofften Gewinne stellten sich tatsächlich nicht ein, vielmehr kam es meist zu einem Totalverlust der investierten Beträge. Nur an den Geschädigten W. (Fälle B.I.1. bis 6. der Urteilsgründe

)


und an die Geschädigte K. (Fall B.IV. der Urteilsgründe) erbrachte der Angeklagte Rückzahlungen zum (im Fall B.IV. der Urteilsgründe teilweisen) Ausgleich der verursachten Schäden.

5
Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts zur jeweiligen Tatzeit aufgrund einer affektiven Störung mit rezidivierenden leichten bis schweren depressiven Episoden mit somatischen Syndromen nicht ausschließbar erheblich in seiner Fähigkeit beeinträchtigt, entsprechend der bei ihm vorhandenen Unrechtseinsicht zu handeln. Infolge der affektiven Störung war er der festen Überzeugung, dass die Aktienkurse fallen würden, weshalb sein gesamtes Leben auf die Beobachtung der Börsenkurse fixiert und er gedanklich vollständig auf den seiner Vorstellung nach kurz bevorstehenden Börsencrash eingeengt war. Sein Bestreben, seinen Kunden mittels der erhofften Gewinne Anlageerfolge zu verschaffen und hierdurch entsprechende Anerkennung zu erlangen, dominierte seinen Alltag vollständig.
6
2. Das Landgericht hat sämtliche Taten als Untreue im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gewürdigt und hat in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall B.IV. der Urteilsgründe eine tateinheitliche Verwirklichung des Tatbestands des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) angenommen. Bei der Strafzumessung ist die Strafkammer im Fall B.II.1. der Urteilsgründe wegen der Höhe des Schadensbetrags (110.000 €) von einem besonders schweren Fall i.S.d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ausgegangen und bei den anderen Taten jeweils vom Regelstrafrahmen. Das Regelbeispiel der gewerbsmäßigen Begehung i.S.d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB hat sie nicht als verwirklicht angesehen, weil sie sich keine Überzeugung davon hat bilden können, dass der Angeklagte eigennützig und in der Absicht handelte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen; leitendes Motiv des Angeklagten sei jeweils gewesen, mit etwa zu erwirtschaftenden Gewinnen die verursachten Schäden auszugleichen und gegebenenfalls das Vermögen der Geschädigten zu mehren. Diese Motivlage ergebe sich daraus, dass der Angeklagte den Geschädigten W. und K. erhebliche Beträge zurücküberwiesen habe und bei ihm auch keine endgültig verbliebene Bereicherung oder auch eine Verwendung der Beträge zu eigenen Zwecken feststellbar sei. Gegen ein gewerbsmäßiges Handeln spreche auch das stark ausgeprägte Bedürfnis des Angeklagten nach Anerkennung durch seine Kunden. In allen Fällen hat die Strafkammer der Strafzumessung sodann eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt.
II. Die Revision des Angeklagten
7
Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich eines Teiles der Einziehungsentscheidung Erfolg.
8
1. Der Schuldspruch erweist sich als rechtsfehlerfrei.
9
Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue in 31 Fällen – davon in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie B.IV. der Urteilsgründe in Tateinheit mit Betrug.
10
Insbesondere waren keine weiteren Feststellungen zum Risiko beziehungsweise zu dem Wert der vom Angeklagten unter Einsatz der von den Geschädigten erlangten Beträge auf eigenen Namen abgeschlossenen Vermögensanlagen zu treffen. Ein Schaden oder Vermögensnachteil ist den Geschädigten in Höhe der aus ihrem Vermögen abgeflossenen Beträge – unabhängig vom jeweiligen Risiko und Wert der vom Angeklagten mittels dieser Beträge in der Folge getätigten Anlagegeschäfte – schon deshalb entstanden, weil diese aus dem Vermögen der Geschädigten ohne gleichzeitige Kompensation des hierdurch eintretenden Verlustes ausgeschieden und dem Vermögen des Angeklagten zugeflossen sind, der hierüber nach eigenem Gutdünken verfügen konnte. Der Schaden beziehungsweise Vermögensnachteil ist mit dem Vermögensabfluss bei den jeweiligen Geschädigten eingetreten, ohne dass – anders, als bei einem erschlichenen Austauschgeschäft – für den anzustellenden Vermögensvergleich vor und nach der Vermögensverfügung (Prinzip der Gesamtsaldierung , st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 25. Juli 2018 – 2 StR 353/16 Rn. 12; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 10 ff. und vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10 Rn. 12) ein etwaiger Gegenwert zu saldieren wäre. Da den Vermögensabflüssen bei den Geschädigten keine Austauschgeschäfte zugrunde lagen, dem jeweiligen Vermögensabfluss also nicht gleichzeitig ein zu saldierender Vermögenszufluss gegenüberstand, hätten etwa eintretende Gewinne aus den vom Angeklagten getätigten Anlagegeschäften, mit denen der Angeklagte hoffte, die vereinnahmten Beträge zurückzahlen zu können, allenfalls die verursachten Schäden oder Nachteile nachträglich kompensieren , deren Eintritt aber nicht verhindern oder der Höhe nach reduzieren können. Der Angeklagte hatte auch nicht den unbedingten Willen, die Beträge zurückzuzahlen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 472/16 Rn. 5 mwN), sondern stand einem Totalverlust gleichgültig gegenüber und handelte nur in der vagen Hoffnung, dass sich Gewinne einstellen würden, mit denen er die Beträge würde zurückzahlen können.
11
Auch das „Verschleifungsverbot“ (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. März 2019 – 3 StR 192/18 Rn. 13; Beschluss vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18 Rn. 24; jeweils mwN) ist – anders, als die Verteidigung meint – nicht verletzt; die Strafkammer hat jeweils zutreffend zwischen Pflichtwidrigkeit einer- seits und hierdurch eingetretenem Schaden beziehungsweise Vermögensnachteil andererseits unterschieden.
12
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hat das Landgericht den Angeklagten in den Fällen B.II.1. bis 4. und 8. bis 12. sowie im Fall B.IV. der Urteilsgründe jeweils rechtsfehlerfrei wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) verurteilt. Betrug und Untreue treffen tateinheitlich zusammen, wenn der Täter – wie vorliegend – schon bei Vornahme der Täuschung in einem Treueverhältnis im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB zum Getäuschten oder dem zu Schädigenden steht (BGH, Urteile vom 17. November 1955 – 3 StR 234/55, BGHSt 8, 254, 260 mwN und vom 15. Januar 1991 – 5 StR 435/90 Rn. 17). Die Untreue tritt in einem solchen Fall insbesondere nicht als mitbestrafte Nachtat zurück (BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 435/90 Rn. 17 mwN).
13
2. Der Strafausspruch weist gleichfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
14
3. Der Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hat keinen Bestand, soweit ein Betrag von mehr als 554.600 € eingezogen wurde; die Einziehung des darüber hinaus gehenden Betrags von 28.000 € entfällt (§ 354 Abs. 1 StPO analog), weil die Voraussetzungen für eine Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) insoweit nicht vorliegen.
15
a) Der vom Landgericht eingezogene Gesamtbetrag von 582.600 € beruht bereits auf einer unrichtigen Addition der Beträge, die das Landgericht als Wert der Taterträge aus den einzelnen Tatkomplexen zugrunde gelegt hat (vgl. UA S. 31).
16
b) Soweit das Landgericht in seine Einziehungsentscheidung einen Betrag in Höhe von 8.000 € als Wert der Taterträge im Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe (Geschädigter W. ) hat einfließen lassen (UA S. 31), hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen mit insgesamt 120.828 € (36.414 € am 20.12.2013 sowie „weitere“ 84.414 € im Zeitraum 2014/2015, vgl. UA S. 6) mehr an den Geschädigten (zurück -)gezahlt als zur Erfüllung seiner Ersatzansprüche (insgesamt 92.414 €) erforderlich, so dass die Ersatzansprüche des Geschädigten W. vollständig erloschen sind und damit eine Einziehung ausscheidet, § 73e Abs. 1 StGB i.V.m. § 362 Abs. 1 BGB.
17
c) Unzutreffend geht das Landgericht auch davon aus, dass dem Angeklagten aus dem Tatkomplex B.II. (Geschädigter S. ) Taterträge in Höhe von 382.200 € zugeflossen sind (vgl. UA S. 31). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte nur einen Betrag in Höhe von 348.200 € aus dem Vermögen des Geschädigten S. erhalten. Insbesondere hat er an dem auf das Kontodes Vaters überwiesenen Betrag von 20.000 € (FallB.II.4. der Urteilsgründe) nach den Feststellungen keine eigene faktische Verfügungsgewalt erlangt, was Voraussetzung für eine Einziehung als Taterlangtes oder als Wert des Taterlangten ist, § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – 1 StR 620/18 Rn. 18 mwN).
18
d) Rechnerisch ergibt sich damit nach Addition der dem Angeklagten nach den Feststellungen in den einzelnen Tatkomplexen zugeflossenen Beträge ein als Wert der Taterträge einzuziehender Gesamtbetrag von 554.600 €.
19
4. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft
20
Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
21
1. Die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, die Strafkammer sei zu Unrecht von einer nicht ausschließbar verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit (§ 21 StGB) ausgegangen, geht fehl. Das Landgericht hat unter sachverständiger Beratung eine aufgrund affektiver Störung mit leichten bis schweren depressiven Episoden gegebene wesentliche Beeinträchtigung des Angeklagten in seiner Steuerungsfähigkeit nicht ausschließen können. Die festgestellte affektive Störung des Angeklagten habe dessen Fähigkeit, den Tatanreizen zu widerstehen, nicht ausschließbar erheblich herabgesetzt, weshalb von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei der Tatbegehung auszugehen sei. Die diesbezüglichen Darlegungen der Strafkammer in den Urteilsgründen stellen eine noch ausreichende Grundlage für eine revisionsrechtliche Überprüfung dar, die keinen Rechtsfehler ergeben hat.
22
2. Die Ablehnung des Regelbeispiels der gewerbsmäßigen Begehungsweise (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) führt im Ergebnis nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruchs. Dabei kann dahinstehen, ob bereits das Vorhaben des Angeklagten, etwaige Spekulationsgewinne an seine Kunden auszukehren, ausreicht, um das Vorliegen des Regelbeispiels zu verneinen, obwohl der Angeklagte jedenfalls nach Belieben auf die erlangten Beträge zugreifen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 StR 343/11 Rn. 6 mwN; Ur- teil vom 9. Juli 2013 – 5 StR 181/13 Rn. 5). Ebenso wenig braucht entschieden zu werden, ob das Landgericht die konkrete Verwendung der erlangten Beträge ausreichend in den Blick genommen hat. Denn der Senat schließt vorliegend aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls aus, dass die Strafkammer selbst bei Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Ergebnis zu höheren Strafen gelangt wäre. Das Landgericht hat nämlich maßgeblich darauf abgestellt , dass der Angeklagte aufgrund seiner affektiven Störung vollständig von der Vorstellung dominiert war, aufgrund fallender Aktienkurse Gewinne generieren und auf diese Weise seinen Kunden größere Anlageerfolge verschaffen zu können. Mit Blick auf diese für das Landgericht zentrale Erwägung erscheint es fernliegend, dass das Landgericht bei Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB auf andere Strafen erkannt hätte. Im Übrigen sind die verhängten Strafen jedenfalls angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO.

Raum Jäger Bellay Hohoff Pernice

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(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

12
1. a) Ein Schaden im Sinne von § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (Prinzip der Gesamtsaldierung , st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 1952 – 5 StR 358/52, BGHSt 3, 99, 102; Beschluss vom 18. Februar 2008 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NJW 2011, 2675 f.; BGH, Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 472/16, wistra 2017, 317). Bei der – hier vorliegenden – Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Kaufvertrages über Wertpapiere ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Beschluss vom 26. April 1988 – 1 StR 43/88, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NJW 2011, 2675 f.). Bei an der Börse gehandelten Aktien ist grundsätzlich auf den Börsenkurs abzustellen (MüKo-StGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 507; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 634, 638 ff.). Dies gilt nur dann nicht, wenn der Börsenpreis manipuliert ist (vgl. hierzu nachstehend II.2.), aufgrund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 12. März 2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 116). In diesen Fällen ist ein eventueller Minderwert des von dem getäuschten Anleger im Synallagma Erlangten, der darin liegt, dass die von dem Anleger eingegangene Zahlungsverpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 390; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NJW 2011, 2675, 2676), konkret zu ermitteln und festzustellen sowie – ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beziffern (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 203; Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 472/16, wistra 2017, 317; Wagenpfeil in MüllerGugenberger , Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 28 Rn. 88; Schröder, aaO, Rn. 634a; vgl. zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen bei der Feststellung eines Vermögensschadens im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170, 229; Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 47). Sofern exakte Feststellungen zum Wert der erhaltenen Gegenleistung nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Vermögensschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes zu schätzen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 390; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 203; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NJW 2011, 2675, 2676). Der durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche festzustellende Schaden materialisiert sich für den Anleger mit der Zahlung der Anlagesumme und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung – hier in Form von Aktien – ausbleibt oder bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise völlig wertlos ist bzw. nach der Differenz zwischen Wert der Anlagesumme und demjenigen der Gegenleistung , soweit eine solche vom Täter erbracht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, BeckRS 2011, 3180; Senat, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NJW 2011, 2675, 2676).
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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).
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1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu be- rücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs - und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen , um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10).
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a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung. Spätere Entwicklungen berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. Diese haben nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, NStZ 2016, 674, 675; Urteil vom 10. Juli 1952 – 5 StR 358/52, BGHSt 3, 99, 102; Beschluss vom 14. Juli 2016 – 4 StR 362/15, WM 2016, 1785, 1786). Übergibt der Getäuschte dem Täter später zurückzuzahlende Gelder, damit dieser davon Aktien kauft und Spekulationsgeschäfte vornimmt, an deren Ertrag der Getäuschte teilhaben soll, liegt ein Vermögensschaden in voller Höhe vor, wenn der Täter von Anfang an keine Anlage tätigen und das Geld nicht zurückzahlen will (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 – 3 StR 300/83; Satzger in SSW- StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 271). Hat er lediglich die Absicht, die zugesagten Anlagegeschäfte nicht vorzunehmen und das Geld bei fortbestehender Rückzahlungsbereitschaft anderweitig zu verwenden, kommt es darauf an, ob und inwieweit der Rückzahlungsanspruch dadurch entwertet wird. Ein eventueller Minderwert ist dabei nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen und der Vermögensschaden unter Berücksichtigung banküblicher Bewertungsansätze konkret festzustellen und zu beziffern (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229 zu § 266 StGB; Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47 zu § 263 StGB).
13
Der Einwand der Revision, ein das übliche kaufmännische Maß übersteigendes Gewinnstreben sei "allein vom Leitbild des redlichen Kaufmanns geprägt" ..., dieses aber im deliktischen Handeln der Angeklagten "nicht erkennbar" , verfängt nicht. Denn ein solcher rechtlicher Ansatz würde in letzter Konsequenz bedeuten, dass aus der Verwirklichung des Grundtatbestands des § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG auf den Qualifikationstatbestand des § 11 Abs. 2 SchwarzArbG zu schließen wäre. Ein derartiges Verständnis verstößt indes gegen das vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitete sogenannte Verschleifungsverbot, das eine Auslegung untersagt, nach der einzelne Tatbestandsmerkmale bereits in anderen mitverwirklicht sind und ihnen kein hinreichend eigenständiger Gehalt verbleibt (s. BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 2015 - 2 BvR 2558/14 u.a., NJW 2015, 2949, 2955; grundlegend BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170,
24
Da der Vermögensnachteil ein selbstständiges, neben der Voraussetzung der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal darstellt, das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf (sog. Verschleifungsverbot, vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Beschluss vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 304 Rn. 43 mwN), ist dieser – von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen, etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – eigenständig zu ermitteln, anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren und zu beziffern (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 StR 296/16, BGHSt 62, 144, 155 Rn. 82; Beschlüsse vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321 Rn. 62 und vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09, aaO jeweils mwN; BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229). Nach bilanzieller Betrachtungsweise liegt dabei beim Abschluss von Zinsswap-Verträgen ein Nachteil in Höhe der zu bildenden Drohverlustrückstellungen (§ 249 HGB) vor, die nach dem Marktwert des Derivats zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f. Rn. 13; LG Augsburg, Urteil vom 14. Mai 2012 – , juris Rn. 43 ff.; Schneider, wistra 2018, 281, 284; Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 84 f.; Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41, 47; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, Wirtschaftsstrafrecht , 2. Aufl., § 266 StGB Rn. 192). Bei der Ermittlung des Marktwertes eines Anlage- oder Derivatgeschäfts auf Grundlage der Höhe des konkreten Ausfallrisikos sowie des Wahrscheinlichkeitsgrades einer Gewinnerzielung unter Anwendung finanzmathematischer Berechnungen bzw. betriebswirtschaftlicher Bewertungskriterien hat sich das Tatgericht gegebenenfalls der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 StR 296/16, BGHSt 62, 144, 155 Rn. 82; vgl. auch LG Augsburg, aaO).

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Die Einziehung nach den §§ 73 bis 73c ist ausgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen ist, erloschen ist. Dies gilt nicht für Ansprüche, die durch Verjährung erloschen sind.

(2) In den Fällen des § 73b, auch in Verbindung mit § 73c, ist die Einziehung darüber hinaus ausgeschlossen, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, es sei denn, dem Betroffenen waren die Umstände, welche die Anordnung der Einziehung gegen den Täter oder Teilnehmer ansonsten zugelassen hätten, zum Zeitpunkt des Wegfalls der Bereicherung bekannt oder infolge von Leichtfertigkeit unbekannt.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

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„Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist jeder Ver- mögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine tatsächliche Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 10; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Der Umfang des „erlangten Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist nach dem „Bruttoprinzip“ zu bemessen, d.h., dass grundsätzlich alles, was der Täter durch oder für die Tat erhalten oder was er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen ist (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 61; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 25). Der Einziehung unterliegen damit nicht nur bestimmte Gegenstände wie bewegliche Sachen, Grundstücke oder dingliche und obligatorische Rechte, sondern auch geldwerte Vorteile, wie etwa Dienstleistungen oder ersparte Aufwendungen, sowie konkrete Chancen auf einen Vertragsabschluss bzw. die Verbesserung einer Marktposition (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20 mwN; Schmidt, Vermögensabschöpfung , 2. Aufl. S. 24 f., Rn. 90-95 mit Verweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Beim „Erlangen“ handelt es sich dabei um einen tatsächlichen Vorgang; auf die zivilrechtlichen Besitz- oder Eigentumsverhältnisse zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; Urteile vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39 Rn. 19 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08, BGHSt 53, 179 Rn. 3).

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

6
bb) Dies belegt die Annahme gewerbsmäßigen Handelns (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Hierfür reicht aus, dass sich der Täter mittelbare Vorteile aus den Tathandlungen verspricht, etwa wenn die Vermögensvorteile - wie hier - an einen von ihm beherrschten Verein fließen; insoweit ist erforderlich, dass der Täter ohne weiteres auf diese Vorteile zugreifen kann (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 4 StR 10/09; BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 - 1 StR 126/08). Eines tatsächlichen Zugriffs bedarf es hierfür allerdings nicht, auch wenn ein solcher angesichts der festgestellten Barabhebungen von Konten des BfK naheliegt; die diesbezügliche Einlassung des Ange- klagten, er habe 45.000 € an ihm namentlich nicht näher bekannte Damen in Thailand übergeben, hat die Strafkammer als unzutreffende Schutzbehauptung gewertet (UA S. 195 ff.). Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr eine dahingehende Absicht. Diese hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nämlich der Angeklagte handelte, um mit dem gesammelten Geld, auf das er jederzeit und unmittelbar Zugriff nehmen konnte, „nach eigenem Gutdünken zu verfahren“ (UA S. 54). Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. September 2003 - 4 StR 193/03). Die Strafkammer hat auch bedacht, dass die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), und dies rechtsfehlerfrei verneint (UA S. 207).

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.