Bundesgerichtshof Urteil, 12. Jan. 2010 - 1 StR 272/09

Gründe:

I.

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. Januar 1992 zwei in Sch. gelegene Anwesen zu einem Gesamtpreis von 1.600.000 DM an die Geschädigte als Geschäftsführerin und Gesellschafterin einer Bauträgergesellschaft. Es handelt sich um das Grundstück Stuttgarter Straße 49, das rund 300.000 DM wert war und das 10,86 Ar große Grundstück Christofstraße 10, dessen Wert die Beteiligten mit rund 1.300.000 DM ansetzten und das im hinteren Bereich mit einem Haus mit einer Wohnfläche von ca. 1.000 qm bebaut werden sollte. Dieses Anwesen hatte die Geschädigte, die an damals sehr knappem Bauträgergrund stark interessiert war, erst wenige Tage zuvor - am 18. Januar 1992 - besichtigt. Sie wollte sich noch bei der Gemeindeverwaltung über das Maß der Bebaubarkeit versichern, erreichte aber bis zum Notartermin den Sachbearbeiter nicht. Die erste Kaufpreisrate von 500.000
DM bezahlte sie, wie vereinbart, einige Wochen nach Vertragsschluß. Vor Fälligkeit der zweiten Rate von 1.100.000 DM stellte sich heraus, daß der angestrebten Bebauung baurechtliche Hindernisse entgegenstanden. Die genannte Gemeinde, die schon einige Zeit vor Abschluß des Kaufvertrags in einem noch nicht veröffentlichten städtebaulichen Rahmenplan intern für baurechtliche Entschließungen in diesem Gebiet eine "grüne Lunge" vorgesehen hatte, beschloß die Aufstellung eines Bebauungsplans, der den hinteren Teil des Grundstücks Christofstraße 10 als private Grünfläche auswies, und erließ eine entsprechende Veränderungssperre.
Um dem Angeklagten zu seinem Geld und der Geschädigten zu ihrem Baugrund zu verhelfen, schlossen beide am 7. September 1992 einen schriftlichen Tauschvertrag, nach dem sie, wenn sie nicht innerhalb von zwei Jahren das Anwesen wie gewünscht bebauen kann, von ihm ein geeignetes anderes Baugrundstück erhalten sollte. Daraufhin überwies die Geschädigte den Restkaufpreis. Später berief sich der Angeklagte auf die Formnichtigkeit dieses vom Notar nicht beurkundeten , sondern nur beglaubigten Vertrags.
In diesem Zusammenhang legte die gerichtlich zugelassene Anklage dem Angeklagten zwei Taten zur Last: Bei den Vertragsverhandlungen habe er der Geschädigten vorgespiegelt, das Grundstück Christofstraße 10 dürfe im rückwärtigen Teil bebaut werden; im Vertrauen hierauf habe diese den Betrag von 500.000 DM an ihn bezahlt. Nachdem die Geschädigte erfahren hatte, mit der geplanten Bebauung sei die Gemeinde nicht einverstanden, habe er ihr zum Schein andere Grundstücke zum Austausch angeboten, um sie so zu der Auszahlung des Restbetrages von 1.100.000 DM zu bewegen.
Was den zuletzt genannten Vorwurf angeht, ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden. Wegen im ersten Fall begangenen Betrugs hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Mit seiner Revision, die sich auf die Sachrüge und eine Aufklärungsrüge zum entstandenen Schaden stützt, erstrebt der Angeklagte seine Freisprechung. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, weil ein sachlich-rechtliches Bedenken der Revision - das der Generalbundesanwalt teilt - durchgreift.

II.

1. Das Landgericht macht dem Angeklagten zum Vorwurf, er habe die Geschädigte getäuscht mittels Unterlassens der Angabe der ihm bekannten wahren Tatsache, "daß auf dem als Bauplatz verkauften Grundstück eine Grünzone geplant war"; dies habe bei einem tatsächlichen Wert des Anwesens von 300.000 DM zu einem Schaden von einer Million DM geführt. Eine entsprechende Garantenpflicht ist jedoch nicht hinreichend dargetan.
Begehen durch Unterlassen ist nach § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Während bei den Begehungsdelikten die objektive Zurechnung auf der Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolgs beruht, reicht bei den unechten Unterlassungsdelikten die Tatsache, daß eine mögliche Handlung den Erfolg verhindert hätte, nicht aus, um die Beeinträchtigung des Rechtsguts jedem Hand-
lungsfähigen als von ihm zu verantwortendes Unrecht zur Last legen zu können. Vielmehr muß ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, daß er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun setzt deshalb voraus, daß der Täter als "Garant" für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat. Alle Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, daß eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und daß sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. S. 620).
Ob eine solche Garantenposition besteht, die es rechtfertigt, das Unterlassen der Schadensabwendung dem Herbeiführen des Schadens gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen, mögen sich auch in der Rechtsprechung verschiedene Entstehungsgründe für eine Garantenpflicht herausgebildet haben. Die Entscheidung hängt letztlich von den Umständen des Falles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und des Verantwortungsbereichs der Beteiligten. Vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften reichen demgemäß nicht ohne weiteres zur Begründung einer strafbewehrten Garantenpflicht aus (BGHSt 39, 392, 399). Das gilt erst recht für vorvertragliche Pflichten in Fällen, in denen das Gesetz wie § 313 Satz 1 BGB den Vertragsabschluß selbst einer besonderen Form unterwirft, die dem Schutz der Beteiligten vor Übereilung dient. Im Rahmen vertraglicher Beziehungen setzt eine strafrechtlich relevante Aufklärungspflicht voraus, daß besondere Umstände vorliegen wie etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis oder eine ständige Geschäftsverbindung - Situationen, in denen der eine darauf angewiesen ist, daß ihm der andere die für seine Entschlie-
ßung maßgebenden Umstände offenbart (BGH GA 1967, 94 f.; wistra 1988, 262 f.; ebenso Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 63 sowie Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 22, 23; zur Gefahrerhöhung durch Verschweigen anderweitiger Unfallversicherungen vgl. BGH NJW 1985, 1563 f.).
Die Strafkammer leitet die Pflicht des Angeklagten, die Geschädigte über die eingeschränkte Bebaubarkeit zu informieren, daraus her, daß er der Eigentümer des Grundstücks und Verkäufer von Bauland war. Diese Erwägung genügt hier nicht zur Annahme einer Garantenpflicht in dem vom Senat dargelegten Sinn. Bei der Strafzumessung berücksichtigt das Landgericht zugunsten des Angeklagten, daß "die Geschädigte ein ganz erhebliches Mitverschulden trifft, weil sie, obwohl sie erkannte, daß das Grundstück zusammen mit anderen eine grüne Lunge im Ort bildet, sich nicht - wie andere auch - bei der Gemeinde vergewisserte". Diesen Gesichtspunkt - das von der Geschädigten eingegangene Risiko der Unbebaubarkeit - hätte das Gericht schon bei der nach § 13 Abs. 1 StGB vorzunehmenden Wertung in seine Betrachtung einbeziehen müssen. In diesem Zusammenhang hätten objektive und subjektive Umstände tatrichterlicher Erörterung bedurft:
Zur Zeit des Vertragsschlusses bestand weder ein Bebauungsplan, der die Bebauung des Kaufgrundstücks im hinteren Teil untersagte, noch eine entsprechende Veränderungssperre. Gemäß § 34 Abs. 1 des Baugesetzbuchs (BauGB) wäre das innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile gelegene Vorhaben zulässig gewesen, "wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt" und die Erschließung gesichert ist. Diese Merkmale hätten vor Abschluß des Kaufvertrags geklärt werden können. In einem solchen Fall entscheidet über die Zulässigkeit eines Vorhabens die Baugenehmigungsbehörde
"im Einvernehmen mit der Gemeinde" (§ 36 Abs. 1 BauGB); dieses Einvernehmen darf nach § 36 Abs. 2 BauGB nur aus den gesetzlich genannten Gründen versagt werden. Gemäß einem noch nicht veröffentlichten städtebaulichen Rahmenplan war zwar bereits bei Vertragsschluß, wie der Angeklagte wußte, im hinteren Bereich des Kaufgrundstücks eine grüne Freifläche vorgesehen. Dabei handelt es sich indes nur um eine interne Richtlinie für den Gemeinderat bei Entschließungen über das Einvernehmen der Gemeinde, nicht um eine verbindliche Regelung. Die von der Geschädigten ins Auge gefaßte Bebauung war zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. auch BGH GA 1965, 208).
Als Geschäftsführerin einer Bauträgergesellschaft übte die Geschädigte, worauf die Revision hinweist, eine Tätigkeit aus, für die sie gemäß § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung der Erlaubnis der zuständigen Behörde bedurfte. Von ihr war also eine besondere Sachkunde im Immobiliengeschäft zu erwarten. Es kommt hinzu, daß sie das Anwesen besichtigt hatte, die tatsächlichen Verhältnisse mithin kannte und daß sie es offen übernommen hatte, sich bei der Gemeinde noch über das Maß der möglichen Bebauung zu erkundigen. Obwohl es ihr nicht gelungen war, diese Auskunft einzuholen, schloß sie in Anwesenheit des früheren Mitangeklagten (das gegen diesen gerichtete Verfahren ist gemäß § 153a StPO eingestellt worden) den notariell beurkundeten Kaufvertrag mit dem Angeklagten.
Bei dieser Sachlage kann die Verurteilung des Angeklagten nicht bestehen bleiben.
2. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH wistra 2000, 257, 258). Es liegt nahe, daß in einer erneuten Hauptver-
handlung Tatsachen festgestellt werden, die eine Verurteilung des Angeklagten zu tragen vermögen.
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, daß der Angeklagte den hinteren Teil des Anwesens "als Bauland zum entsprechenden Preis verkaufte" und daß der Vertrag "nach dem Willen aller" den Baulandpreis für das gesamte Grundstück enthielt. Angesprochen wird auch eine Verhandlung, bei welcher "bei der Geschädigten mangels eingeholter Auskunft der Gemeinde noch bestehende Zweifel über das Maß der möglichen Bebauung" in Anwesenheit des Angeklagten und eines Beraters zerstreut wurden. All dies gibt Anlaß, in der neuen Verhandlung zu prüfen, ob der Angeklagte ausdrücklich oder zumindest durch schlüssiges Verhalten und damit a k t i v die Geschädigte über die Bebaubarkeit des Anwesens getäuscht hat (zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen vgl. Jescheck in LK 11. Aufl. vor § 13 Rdn. 90). Für die vom Landgericht vorgenommenen Wahrunterstellungen wird dabei kaum Raum sein. Bei der neuen Entscheidung wird es sich auch empfehlen, den wesentlichen Inhalt des notariellen Kaufvertrags mitzuteilen und dessen Zweck zu erläutern.
An der Erfüllung des Betrugstatbestands ändert sich im übrigen nichts dadurch , daß die Geschädigte bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Täuschung hätte erkennen können (BGHSt 34, 199, 201).
Schäfer Granderath Nack Wahl Boetticher

Gründe:

I.

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. Januar 1992 zwei in Sch. gelegene Anwesen zu einem Gesamtpreis von 1.600.000 DM an die Geschädigte als Geschäftsführerin und Gesellschafterin einer Bauträgergesellschaft. Es handelt sich um das Grundstück Stuttgarter Straße 49, das rund 300.000 DM wert war und das 10,86 Ar große Grundstück Christofstraße 10, dessen Wert die Beteiligten mit rund 1.300.000 DM ansetzten und das im hinteren Bereich mit einem Haus mit einer Wohnfläche von ca. 1.000 qm bebaut werden sollte. Dieses Anwesen hatte die Geschädigte, die an damals sehr knappem Bauträgergrund stark interessiert war, erst wenige Tage zuvor - am 18. Januar 1992 - besichtigt. Sie wollte sich noch bei der Gemeindeverwaltung über das Maß der Bebaubarkeit versichern, erreichte aber bis zum Notartermin den Sachbearbeiter nicht. Die erste Kaufpreisrate von 500.000
DM bezahlte sie, wie vereinbart, einige Wochen nach Vertragsschluß. Vor Fälligkeit der zweiten Rate von 1.100.000 DM stellte sich heraus, daß der angestrebten Bebauung baurechtliche Hindernisse entgegenstanden. Die genannte Gemeinde, die schon einige Zeit vor Abschluß des Kaufvertrags in einem noch nicht veröffentlichten städtebaulichen Rahmenplan intern für baurechtliche Entschließungen in diesem Gebiet eine "grüne Lunge" vorgesehen hatte, beschloß die Aufstellung eines Bebauungsplans, der den hinteren Teil des Grundstücks Christofstraße 10 als private Grünfläche auswies, und erließ eine entsprechende Veränderungssperre.
Um dem Angeklagten zu seinem Geld und der Geschädigten zu ihrem Baugrund zu verhelfen, schlossen beide am 7. September 1992 einen schriftlichen Tauschvertrag, nach dem sie, wenn sie nicht innerhalb von zwei Jahren das Anwesen wie gewünscht bebauen kann, von ihm ein geeignetes anderes Baugrundstück erhalten sollte. Daraufhin überwies die Geschädigte den Restkaufpreis. Später berief sich der Angeklagte auf die Formnichtigkeit dieses vom Notar nicht beurkundeten , sondern nur beglaubigten Vertrags.
In diesem Zusammenhang legte die gerichtlich zugelassene Anklage dem Angeklagten zwei Taten zur Last: Bei den Vertragsverhandlungen habe er der Geschädigten vorgespiegelt, das Grundstück Christofstraße 10 dürfe im rückwärtigen Teil bebaut werden; im Vertrauen hierauf habe diese den Betrag von 500.000 DM an ihn bezahlt. Nachdem die Geschädigte erfahren hatte, mit der geplanten Bebauung sei die Gemeinde nicht einverstanden, habe er ihr zum Schein andere Grundstücke zum Austausch angeboten, um sie so zu der Auszahlung des Restbetrages von 1.100.000 DM zu bewegen.
Was den zuletzt genannten Vorwurf angeht, ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden. Wegen im ersten Fall begangenen Betrugs hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Mit seiner Revision, die sich auf die Sachrüge und eine Aufklärungsrüge zum entstandenen Schaden stützt, erstrebt der Angeklagte seine Freisprechung. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, weil ein sachlich-rechtliches Bedenken der Revision - das der Generalbundesanwalt teilt - durchgreift.

II.

1. Das Landgericht macht dem Angeklagten zum Vorwurf, er habe die Geschädigte getäuscht mittels Unterlassens der Angabe der ihm bekannten wahren Tatsache, "daß auf dem als Bauplatz verkauften Grundstück eine Grünzone geplant war"; dies habe bei einem tatsächlichen Wert des Anwesens von 300.000 DM zu einem Schaden von einer Million DM geführt. Eine entsprechende Garantenpflicht ist jedoch nicht hinreichend dargetan.
Begehen durch Unterlassen ist nach § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Während bei den Begehungsdelikten die objektive Zurechnung auf der Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolgs beruht, reicht bei den unechten Unterlassungsdelikten die Tatsache, daß eine mögliche Handlung den Erfolg verhindert hätte, nicht aus, um die Beeinträchtigung des Rechtsguts jedem Hand-
lungsfähigen als von ihm zu verantwortendes Unrecht zur Last legen zu können. Vielmehr muß ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, daß er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun setzt deshalb voraus, daß der Täter als "Garant" für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat. Alle Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, daß eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und daß sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. S. 620).
Ob eine solche Garantenposition besteht, die es rechtfertigt, das Unterlassen der Schadensabwendung dem Herbeiführen des Schadens gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen, mögen sich auch in der Rechtsprechung verschiedene Entstehungsgründe für eine Garantenpflicht herausgebildet haben. Die Entscheidung hängt letztlich von den Umständen des Falles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und des Verantwortungsbereichs der Beteiligten. Vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften reichen demgemäß nicht ohne weiteres zur Begründung einer strafbewehrten Garantenpflicht aus (BGHSt 39, 392, 399). Das gilt erst recht für vorvertragliche Pflichten in Fällen, in denen das Gesetz wie § 313 Satz 1 BGB den Vertragsabschluß selbst einer besonderen Form unterwirft, die dem Schutz der Beteiligten vor Übereilung dient. Im Rahmen vertraglicher Beziehungen setzt eine strafrechtlich relevante Aufklärungspflicht voraus, daß besondere Umstände vorliegen wie etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis oder eine ständige Geschäftsverbindung - Situationen, in denen der eine darauf angewiesen ist, daß ihm der andere die für seine Entschlie-
ßung maßgebenden Umstände offenbart (BGH GA 1967, 94 f.; wistra 1988, 262 f.; ebenso Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 63 sowie Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 22, 23; zur Gefahrerhöhung durch Verschweigen anderweitiger Unfallversicherungen vgl. BGH NJW 1985, 1563 f.).
Die Strafkammer leitet die Pflicht des Angeklagten, die Geschädigte über die eingeschränkte Bebaubarkeit zu informieren, daraus her, daß er der Eigentümer des Grundstücks und Verkäufer von Bauland war. Diese Erwägung genügt hier nicht zur Annahme einer Garantenpflicht in dem vom Senat dargelegten Sinn. Bei der Strafzumessung berücksichtigt das Landgericht zugunsten des Angeklagten, daß "die Geschädigte ein ganz erhebliches Mitverschulden trifft, weil sie, obwohl sie erkannte, daß das Grundstück zusammen mit anderen eine grüne Lunge im Ort bildet, sich nicht - wie andere auch - bei der Gemeinde vergewisserte". Diesen Gesichtspunkt - das von der Geschädigten eingegangene Risiko der Unbebaubarkeit - hätte das Gericht schon bei der nach § 13 Abs. 1 StGB vorzunehmenden Wertung in seine Betrachtung einbeziehen müssen. In diesem Zusammenhang hätten objektive und subjektive Umstände tatrichterlicher Erörterung bedurft:
Zur Zeit des Vertragsschlusses bestand weder ein Bebauungsplan, der die Bebauung des Kaufgrundstücks im hinteren Teil untersagte, noch eine entsprechende Veränderungssperre. Gemäß § 34 Abs. 1 des Baugesetzbuchs (BauGB) wäre das innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile gelegene Vorhaben zulässig gewesen, "wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt" und die Erschließung gesichert ist. Diese Merkmale hätten vor Abschluß des Kaufvertrags geklärt werden können. In einem solchen Fall entscheidet über die Zulässigkeit eines Vorhabens die Baugenehmigungsbehörde
"im Einvernehmen mit der Gemeinde" (§ 36 Abs. 1 BauGB); dieses Einvernehmen darf nach § 36 Abs. 2 BauGB nur aus den gesetzlich genannten Gründen versagt werden. Gemäß einem noch nicht veröffentlichten städtebaulichen Rahmenplan war zwar bereits bei Vertragsschluß, wie der Angeklagte wußte, im hinteren Bereich des Kaufgrundstücks eine grüne Freifläche vorgesehen. Dabei handelt es sich indes nur um eine interne Richtlinie für den Gemeinderat bei Entschließungen über das Einvernehmen der Gemeinde, nicht um eine verbindliche Regelung. Die von der Geschädigten ins Auge gefaßte Bebauung war zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. auch BGH GA 1965, 208).
Als Geschäftsführerin einer Bauträgergesellschaft übte die Geschädigte, worauf die Revision hinweist, eine Tätigkeit aus, für die sie gemäß § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung der Erlaubnis der zuständigen Behörde bedurfte. Von ihr war also eine besondere Sachkunde im Immobiliengeschäft zu erwarten. Es kommt hinzu, daß sie das Anwesen besichtigt hatte, die tatsächlichen Verhältnisse mithin kannte und daß sie es offen übernommen hatte, sich bei der Gemeinde noch über das Maß der möglichen Bebauung zu erkundigen. Obwohl es ihr nicht gelungen war, diese Auskunft einzuholen, schloß sie in Anwesenheit des früheren Mitangeklagten (das gegen diesen gerichtete Verfahren ist gemäß § 153a StPO eingestellt worden) den notariell beurkundeten Kaufvertrag mit dem Angeklagten.
Bei dieser Sachlage kann die Verurteilung des Angeklagten nicht bestehen bleiben.
2. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH wistra 2000, 257, 258). Es liegt nahe, daß in einer erneuten Hauptver-
handlung Tatsachen festgestellt werden, die eine Verurteilung des Angeklagten zu tragen vermögen.
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, daß der Angeklagte den hinteren Teil des Anwesens "als Bauland zum entsprechenden Preis verkaufte" und daß der Vertrag "nach dem Willen aller" den Baulandpreis für das gesamte Grundstück enthielt. Angesprochen wird auch eine Verhandlung, bei welcher "bei der Geschädigten mangels eingeholter Auskunft der Gemeinde noch bestehende Zweifel über das Maß der möglichen Bebauung" in Anwesenheit des Angeklagten und eines Beraters zerstreut wurden. All dies gibt Anlaß, in der neuen Verhandlung zu prüfen, ob der Angeklagte ausdrücklich oder zumindest durch schlüssiges Verhalten und damit a k t i v die Geschädigte über die Bebaubarkeit des Anwesens getäuscht hat (zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen vgl. Jescheck in LK 11. Aufl. vor § 13 Rdn. 90). Für die vom Landgericht vorgenommenen Wahrunterstellungen wird dabei kaum Raum sein. Bei der neuen Entscheidung wird es sich auch empfehlen, den wesentlichen Inhalt des notariellen Kaufvertrags mitzuteilen und dessen Zweck zu erläutern.
An der Erfüllung des Betrugstatbestands ändert sich im übrigen nichts dadurch , daß die Geschädigte bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Täuschung hätte erkennen können (BGHSt 34, 199, 201).
Schäfer Granderath Nack Wahl Boetticher

A.

Die den Freisprüchen zugrundeliegende Ansicht des Landgerichts, die Angeklagten hätten sich durch das ihnen zur Last gelegte Unterlassen nicht strafbar gemacht, weil es nach dem Recht der DDR an der Kausalität zwi-
schen ihrem jeweiligen Verhalten und den eingetretenen Todeserfolgen mangele, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
Auszugehen ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach für die Tötungen von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze nicht nur die Schützen, die jeweils die tödlichen Schüsse abgegeben haben, und die militärischen Vorgesetzten der Schützen, sondern auch diejenigen Personen strafrechtlich verantwortlich sein können, die politische Verantwortung für das Grenzregime der DDR trugen (vgl. dazu die Dokumentationen bei Laufhütte in Festschrift zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofs , 2000, S. 409, 418 ff. und Willnow JR 1997, 221, 224 ff.; Marxen /Werle, Strafjustiz und DDR-Unrecht Bd. 2 – zwei Teilbände – Gewalttaten an der deutsch-deutschen Grenze 2002). Allen in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist jedoch gemein , daß sie ein aktives Tun der jeweiligen Beteiligten zum Gegenstand haben. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die Angeklagten wegen bloßen Unterlassens für die Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze strafrechtlich verantwortlich sein können. Diese Frage ist zu bejahen.
Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen haben die Angeklagten sich strafbar gemacht. Sie haben nach dem Recht der DDR durch Unterlassen eine Beihilfe zum Mord (§ 112 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 3, § 9 StGB-DDR) und nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland einen Totschlag durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft (§§ 212, 13, 25 Abs. 1 StGB) begangen.

I.

Nach dem Recht der DDR gilt folgendes:
1. Die jeweiligen Schützen haben sich wegen Mordes nach § 112 Abs. 1 StGB-DDR strafbar gemacht (vgl. zu den hier vorliegenden Tötungsfällen BGHSt 39, 1 und 168; BGH, Beschl. vom 1. November 1995 – 5 StR 527/95; ferner BGHSt 40, 218, 231; 45, 270, 295). Zu den Taten dieser Täter führt eine ununterbrochene Verantwortlichkeitskette, ausgehend von den Trägern grundsätzlicher politischer Entscheidungen, vom Politbüro über den Nationalen Verteidigungsrat, das Ministerium für Nationale Verteidigung und die militärische Hierarchie der Grenztruppen der DDR. Diese Kette stellt sich in der Bewertung nach dem Strafrecht der DDR folgendermaßen dar: Die Mitglieder des Politbüros begingen mit ihrer Zustimmung zu entsprechenden Beschlüssen dieses Gremiums eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 45, 270, 295). Ebenso begingen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates mit ihrer Beteiligung an dessen Beschlüssen eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 40, 218, 228, 231 f.; BGHSt 45, 270, 286 ff.). In Verfahren gegen die Generäle der Grenztruppen der DDR, deren Mitwirkung an Jahresbefehlen jeweils zu den hier gegenständlichen Tötungsfällen führte, hat der Bundesgerichtshof in Bestätigung der jeweiligen tatrichterlichen Urteile entschieden, daß die am Erlaß der Jahresbefehle beteiligten Offiziere wegen Anstiftung oder – soweit sie lediglich ihren Vorgesetzten zugearbeitet haben – wegen Beihilfe zum Mord schuldig sind (so BGHSt 44, 204 für die Befehlsebene 101; BGH, Beschl. vom 30. April 1997 – 5 StR 42/97 – und Beschl. vom 4. April 2000 – 5 StR 635/99 – für die Befehlsebene 80; BGH, Beschl. vom 8. November 1999 – 5 StR 732/98 – für die Befehlsebenen 40 und 20). Die jeweiligen Vergatterer der Schützen, deren Tatentschluß bereits durch die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung geweckt war, haben eine Beihilfe zum Mord begangen (BGHSt 47, 100; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2001 – 5 StR 375/01; Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 462/01 – und Beschl. vom 6. November 2001 – 5 StR 455/01).
2. Die Angeklagten wirkten an der Spitze dieser Verantwortungskette mit und haben sich damit strafbar gemacht. Die Angeklagten haften zwar weder aus den Gesichtspunkten der mittelbaren Täterschaft oder der Mittäterschaft noch wegen Anstiftung zum Mord, wohl aber wegen Beihilfe zum Mord (dazu unten 3).

a) Mittelbare Täterschaft scheidet aus. § 22 Abs. 1 StGB-DDR definiert als mittelbaren Täter denjenigen, der die Tat durch einen anderen, der für diese Tat selbst nicht verantwortlich ist, ausführen läßt (vgl. Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. 1987 – fortan als „DDR-Kommentar“ zitiert – § 22 Anm. 3). Diese Voraussetzungen sind hier deshalb nicht gegeben , weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich sind (vgl. BGHSt 40, 218, 229, 231).

b) Mittäterschaft nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR liegt deshalb nicht vor, weil diese nach Rechtsprechung und Lehre der DDR voraussetzt, daß jeder der Beteiligten die Tatbestandsmerkmale unmittelbar selbst verwirklicht (OG NJ 1971, 242; DDR-Kommentar § 22 Anm. 5; Mühlberger NJ 1973, 287, 288; vgl. BGH aaO).

c) Anstiftung (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR) zu einem Tötungsdelikt kommt deshalb nicht in Betracht, weil Anstiftung durch Unterlassen dem Recht der DDR fremd ist (DDR-Kommentar § 22 Anm. 4; Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil, Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 379). Anstiftung durch Unterlassen wird auch bei Anwendung des Strafgesetzbuches weitgehend nicht anerkannt (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 26 Rdn. 5; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 56; Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 61 ff. je m. w. N.), gehörte mithin nicht etwa zu den elementaren, auch bei Anwendung und Auslegung des Strafrechts in der DDR fraglos anerkannten Grundlagen des allgemeinen Strafrechts.
3. Die Angeklagten haben sich jedoch wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht. Beihilfe durch Unterlassen ist nach dem Recht der DDR gegeben, wenn der betreffenden Person eine Rechtspflicht nach § 9 StGB-DDR obliegt, gegen die strafbare Handlung des Täters einzuschreiten, und das Verhalten des Gehilfen die Straftat tatsächlich ermöglicht oder erleichtert hat (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Die Angeklagten leisteten durch ihr Unterlassungsverhalten Beihilfe zu den Mordtaten der Schützen. Die beschriebene ununterbrochene Anstiftungskette verbindet die Taten der Schützen mit den Taten der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates, so daß die Beihilfe zu den letztgenannten Taten Beihilfe zu den Taten der Schützen ist. Wenngleich eine solche „Kettenteilnahme“ – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Schrifttum der DDR keine ausdrückliche Erwähnung findet, ist sie gleichwohl nach dem Recht der DDR möglich. Dies ergibt sich schon daraus, daß nach der Systematik des § 22 StGB-DDR die „begangene Straftat“, zu der der Gehilfe im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR Hilfe leistet, auch eine Anstiftung nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR sein kann. Zudem hat sich das Strafrecht der DDR, soweit es nicht besondere neue Regelungen traf, von den überkommenen elementaren Grundsätzen der Straftatlehre nicht entfernt. Zu diesen Grundsätzen zählt die Regel, daß in der Beihilfe zur Anstiftung eine Beihilfe zur Haupttat liegt (RGSt 14, 318, 320; 59, 396, 397). Hiervon ist der Senat bereits ausgegangen, als er durch Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 StPO die Verurteilung von Offizieren der Grenztruppen der DDR auch insoweit bestätigt hat, als diesen Verurteilungen eine Beihilfe zum Mord nach dem Recht der DDR zugrunde gelegt war (vgl. oben 1).

a) Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros die Pflicht im Sinne des § 9 StGB-DDR, in diesem Gremium darauf hinzuwirken, daß die Tötung von Personen unterblieb, die einzig vorhatten, unbewaffnet aus der DDR oder Berlin-Ost in den westlichen Teil Deutschlands zu gelangen.
aa) Die nach § 9 StGB-DDR relevante Pflicht zum Handeln kann sich gemäß der dortigen enumerativen Aufzählung der möglichen Pflichtenquellen (vgl. DDR-Kommentar § 9 Anm. 2) namentlich aus dem Gesetz und aus dem Beruf des Täters ergeben. Soweit die Rechtspflichten des Täters sich nicht von vornherein aus einer Rechtsnorm oder aus schriftlichen Unterlagen wie einem Arbeitsvertrag oder einem Funktionsplan ergeben, ist auf Grund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit festzustellen, welche Rechtspflichten im Sinne des § 9 StGB-DDR bestehen; hierfür kommen auch „ungeschriebene“ Pflichten in Betracht (Wittenbeck/Pompoes NJ 1971, 475, 476). Dabei gelten für eine derartige Erfolgsabwendungspflicht – in Abgrenzung von den einfachen strafrechtlichen Handlungspflichten (vgl. dazu Wittenbeck NJ 1971, 201) – zwei wesentliche Kriterien. Zum einen muß die Pflicht aus einer besonderen Verantwortung für den Schutz des verletzten Objektes, die sich aus der gesellschaftlichen Stellung oder aus dem Beruf ergibt, resultieren. Zum anderen muß die Pflicht direkt auf die Vermeidung und Abwendung von Schäden und Gefahren abzielen (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988 S. 202). Solches kann sich insbesondere „aus der konkreten gesellschaftlichen Stellung des Täters“ (Wittenbeck/Pompoes aaO S. 477) und aus „rechtlich relevanten Verantwortungsbeziehungen“ ergeben, wofür „die leitende Stellung und Funktion eines Bürgers“ (Strafrecht der DDR aaO S. 203) an erster Stelle steht. In diesem Sinne hat das Oberste Gericht der DDR Betriebsleiter und andere leitende Mitarbeiter eines Betriebes für verantwortlich im Sinne des § 9 StGB-DDR erachtet (OG NJ 1976, 719). Es hat damit seine Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des StGB-DDR vom 12. Januar 1968 (GBl. I S. 1) fortgesetzt, wonach Personen in Führungsverantwortung – wie Betriebsleiter (OGSt 2, 105; 3, 318), Schulleiter (OGSt 9, 216, 220) und selbständige Unternehmer (OGSt 4, 80; 9, 292) – in gleicher Weise als Unterlassungstäter verantwortlich gemacht worden waren.
bb) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß die Angeklagten als Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED der DDR im Sinne
des § 9 StGB-DDR verpflichtet waren, gegen das praktizierte Grenzregime in der DDR einzuschreiten.
(1) Die Rechtspflicht der Mitglieder des Politbüros zum gebotenen Handeln folgt zunächst aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 30 Abs. 1 und 3 der Verfassung der DDR von 1968 – fortan „VerfDDR“ –, ergänzend aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte von 1966 und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948. Danach war der Schutz des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit in der DDR garantiert.
(a) Dies folgt schon aus dem Verfassungsrecht der DDR. Art. 30 VerfDDR lautet in seinen Absätzen 1 und 3:
„(1) Die Persönlichkeit und Freiheit jedes Bürgers der Deutschen Demokratischen Republik sind unantastbar.
(3) Zum Schutze seiner Freiheit und der Unantastbarkeit seiner Persönlichkeit hat jeder Bürger den Anspruch auf die Hilfe der staatlichen und gesellschaftlichen Organe.“
Wenngleich Leben und körperliche Unversehrtheit in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannt sind, war doch im Verfassungsrecht der DDR anerkannt , daß auch diese Rechtsgüter der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 30 Abs. 1 VerfDDR unterfielen. So sagt der Kommentar zur Verfassung der DDR: „Der Schutz der Persönlichkeit und Freiheit umfaßt nicht nur den Schutz der körperlichen Unversehrtheit, des Lebens und der Gesundheit ...“ (Verfassung der DDR, Kommentar 1969 Art. 30 Anm. 1; vgl. auch Brunner, Menschenrechte in der DDR 1989 S. 111, 113; BGHSt 39, 1, 23). Allerdings steht Art. 30 VerfDDR in Kapitel 1 unter der Überschrift „Grundrechte und Grundpflichten der Bürger“. Diese Grundrechte der Bürger waren zwar subjektive Rechte und wurden zugleich als Menschenrechte bezeichnet (Staats-
recht der DDR, Lehrbuch 2. Aufl. 1984 S. 180/181). Dabei wurden die Be- griffe Grundrechte, Bürgerrechte und Menschenrechte auswechselbar benutzt (Klenner in Klaus/Buhr, Philosophisches Wörterbuch 12. Aufl. 1976 Bd. 2 S. 779; Kuczynski, Menschenrechte und Klassenrechte 1978 S. 33; vgl. auch Marxistisch-leninistische Staats- und Rechtstheorie 3. Aufl. 1980 S. 413 ff.). Sie wurden jedoch nicht als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat verstanden (Haney Staat und Recht 1962, 1063, 1069 f.; Riege in Poppe u.a., Politische und persönliche Grundrechte in den Kämpfen unserer Zeit 1984 S. 55). Hintergrund dessen war, daß nach dem Staatsverständnis der DDR „gesellschaftliche Erfordernisse“, Staatsziele und Bürgerinteressen deckungsgleich waren (Klenner aaO S. 782; grundsätzlich dazu Klenner, Studien über die Grundrechte 1964; Klenner, Marxismus und Menschenrechte 1982; Kuczynski aaO jeweils passim). Gleichwohl wurde diesen Grundrechten in der Staatsrechtslehre der DDR im Rahmen einer „wechselseitigen Verantwortung von Staat und Bürger" (Riege aaO) ausdrücklich der Charakter einer „Schutzfunktion“ zugunsten der Bürger zugeschrieben (Riege aaO; Schüßler Deutsche Zeitschrift für Philosophie 1982, 1200, 1205; ähnlich Verfassung der DDR, Kommentar aaO; vgl. auch Poppe Staat und Recht 1980, 674, 679; Bradter, Moral – Motiv – Verhalten 1976 S. 44). Es wurde gar ausdrücklich formuliert, daß der Staat „den Schutz der persönlichen Freiheiten der Bürger gegen einen gesetzwidrigen Eingriff einzelner Staatsorgane, Staatsfunktionäre und Bürger, wenn notwendig, durch positives Handeln zu garantieren“ habe (Marxistisch-leninistische allgemeine Theorie des Staates und des Rechts 1975 Bd. 3 S. 284), daß der Staat verpflichtet sei, „aktiv gewisse Menschenrechte zu sichern dadurch, daß er ständig zu ihrem Schutz eingreift – etwa im Falle des Menschenrechts auf Sicherheit“ (Kuczynski aaO S. 38). Danach sind die Vorschriften des Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR als ein im Sinne des § 9 StGB-DDR pflichtbegründendes Gesetz zu verstehen.
(b) Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom
19. Dezember 1966 (IPbürgR) hinzu. Der Senat hat in seinem Urteil BGHSt 39, 1, 16 f. ausgeführt, daß dieser Pakt die DDR völkerrechtlich band, obwohl die DDR es nach Beitritt und Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde unterlassen hat, den Pakt gemäß Art. 51 VerfDDR zum Anlaß für innerstaatliche Gesetzesänderungen zu nehmen und von der Volkskammer „bestätigen“ zu lassen.
(c) Schließlich tritt die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948) hinzu, deren rechtliche Bedeutung der Senat in seinem Urteil BGHSt 40, 241, 245 ff. beschrieben hat.
(2) Die Angeklagten waren als Mitglieder des Politbüros persönlich zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit auch derjenigen Bürger der DDR verpflichtet, die die DDR gewaltlos verlassen wollten. Zu den nach Art. 30 Abs. 3 VerfDDR zur Hilfe berufenen staatlichen und gesellschaftlichen Organen zählte in erster Linie das Politbüro. Die politische Macht in der DDR ging von einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfassend und unkontrolliert herrschende Führungszentrum der DDR war das Politbüro des Zentralkomitees der SED, die für alle Bereiche der DDR einen Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 VerfDDR:
„Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei.“
Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische Entscheidung wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich insbesondere mit der Außen-, der Sicherheits- und der Innenpolitik. Es regelte grundle-
gende übergreifende Bereiche auch in Detailfragen. Die Entscheidungen des Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, deren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros insbesondere durch den vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Auch gegenüber dem Ministerium für Nationale Verteidigung und den Streitkräften beanspruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomenklatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Dies hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 280 ff. ausführlich dargestellt.

b) Danach waren die Angeklagten verpflichtet, ihre Machtposition als Mitglieder des Politbüros in der Weise zu nutzen, daß sie auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes der DDR im Sinne eines Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit von Flüchtlingen hinwirkten. Zur Erreichung des Ziels einer solchen Humanisierung des Grenzregimes wäre nicht etwa die Öffnung der Grenzen der DDR zum westlichen Teil Deutschlands oder der Abbau der mechanischen Sperrwerke an dieser Grenze erforderlich gewesen. Vielmehr hat die Praxis der DDR bei besonderen Anlässen, wie Staatsbesuchen und Parteitagen, als Erschießungen an der Grenze – scil. Nachrichten hiervon – vermieden werden sollten, gezeigt, daß etwa eine Postenverdichtung an der Grenze es ermöglichte, Flüchtlinge handgreiflich zu stellen, statt sie aus größerer Entfernung zu erschießen (vgl. BGHSt 45, 270, 303). Zumindest in diesem Sinne hatten die Angeklagten sich im Politbüro zu äußern und entsprechende Anträge zu stellen.

c) Das Unterlassen der Angeklagten war für die von den Schützen begangenen Tötungshandlungen jedenfalls in der Weise kausal, die nach dem Recht der DDR für die Beihilfe vorausgesetzt wird.
aa) Für die Kausalität der Beihilfe genügt danach, daß das Verhalten des Gehilfen die Straftat „tatsächlich ermöglicht oder erleichtert“ hat (DDRKommentar § 22 Anm. 6). Dies ist hier erfüllt. Die Verantwortlichen auf allen Ebenen – vom Nationalen Verteidigungsrat bis hin zu den Schützen – han-
delten in dem Bewußtsein, daß ihr Tun vom höchsten Führungsorgan der DDR, dem Politbüro des Zentralkomitees der SED, getragen und gebilligt war. Dies stärkte ihre Motivation zur Begehung ihrer jeweiligen Taten.
bb) Anderes ergibt nicht etwa der Gedanke, daß die Angeklagten mit der ihnen gebotenen Initiative naheliegenderweise am Widerstand einer Mehrheit der anderen Mitglieder des Politbüros gescheitert wären, sie die weitere Tötung von Flüchtlingen also nicht verhindert hätten. Es ist nämlich in der Rechtsprechung des Obersten Gerichts der DDR anerkannt, daß mehrere sich parallel verhaltende Täter regelmäßig für den eingetretenen Erfolg nebeneinander strafrechtlich verantwortlich sind. Dies gilt zunächst für den Fall mehrerer parallel, aber unabhängig voneinander aktiv vorgehender Täter (OGSt 3, 330) und für die Fälle, in denen ein Täter aktiv handelt und daneben ein Handlungspflichtiger untätig bleibt (OGSt 8, 204; 9, 325 m. Anm. Wittenbeck NJ 1967, 484; OGSt 14, 147). Insbesondere hat das Oberste Gericht der DDR in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen, daß die strafrechtliche Haftung eines Unterlassungstäters nicht etwa dadurch ausgeschlossen ist, daß andere in gleicher Weise Handlungspflichtige ebenfalls untätig geblieben sind (so OGSt 2, 105, 108 zum Fall paralleler Verantwortlichkeit des Bergbaubetriebsleiters und Angehöriger mehrerer Bergbauaufsichtsbehörden ; OGSt 9, 255, 263 f. betreffend mehrere zum Brandschutz verpflichtete Betriebsangehörige; OGSt 9, 292 für das Verhältnis von Fahrzeughalter und Fahrzeugreparateur; OGSt 11, 223, 232 betreffend zwei Ärzte, die nebeneinander eine rechtzeitige Operation unterließen; OG NJ 1976, 719 betreffend mehrere leitende, für die Maschinensicherheit verantwortliche Betriebsmitarbeiter). Hierzu ist hervorzuheben, daß in allen diesen Fällen die Kausalität von täterschaftlichem Unterlassen, nicht etwa die Ursächlichkeit bloßer durch Unterlassen begangener Beihilfe in Rede stand.
cc) Soweit im Kommentar zum StGB-DDR als weitere Voraussetzung der Kausalität der Beihilfe genannt ist, daß der Täter die ihm gewährte Unterstützung ausgenutzt haben müsse, während nur straflose versuchte Bei-
hilfe vorliege, wenn der Täter von der Unterstützung des Gehilfen keinen Gebrauch gemacht habe (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6), bleiben dabei ersichtlich die Fälle der Beihilfe durch Unterlassen außer Betracht, die indes in der genannten Kommentierung – unmittelbar davor – bestätigend erläutert wird.
dd) Der Strafbarkeit der Angeklagten wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord steht schließlich keinesfalls entgegen, daß nicht festzustellen ist, die Schützen, die die jeweils tödlichen Schüsse abgegeben haben, seien bereits zu ihren Taten entschlossen gewesen, als die Angeklagten sich jeweils pflichtwidrig verhielten. Allerdings findet sich im Kommentar zum StGB-DDR im Rahmen der Umschreibung der Beihilfe die Wendung , daß der Gehilfe „den zur Ausführung der Tat bereits entschlossenen Täter“ unterstützt (aaO § 22 Anm. 6). Dies ist jedoch nicht etwa dahin zu verstehen , daß nur dem als omnimodo facturus handelnden Täter Beihilfe geleistet werden könnte. Vielmehr handelt es sich bei der genannten Passage erkennbar um eine Abgrenzung zur Anstiftung, die nach der gleichen Kommentierung eine „vorher nicht gewollte Straftat“ voraussetzt (aaO § 22 Anm. 4). Gemeint ist mit den beiden zitierten Wendungen, daß vom Teilnehmer ausgehende Impulse, die den Tatentschluß des Täters erst auslösen, nicht – nur – die nach der Systematik des § 22 StGB-DDR (Abs. 2 Nr. 1 und 3, Abs. 4 Satz 1) letztrangige und minderstrafwürdige Beihilfe konstituieren, sondern regelmäßig eine Anstiftung begründen werden (vgl. Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 376 f.). Entsprechendes hat der Senat mit seinen Ausführungen in BGHSt 40, 218, 229, 231 und 45, 270, 302 bereits zum Ausdruck gebracht.

d) Auch die Zumutbarkeit des sub b beschriebenen Verhaltens war gegeben. Während die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens des Handlungspflichtigen in der kommentierenden und in der systematischen Darstellung des Strafrechts der DDR keinen Platz – gar im Sinne einer gesonderten Voraussetzung der Haftung des Unterlassungstäters – findet, ist diese Zu-
mutbarkeit doch vom Obersten Gericht der DDR formuliert worden: Danach wird der Rettungspflichtige von seiner Hilfspflicht nicht dadurch befreit, daß er im Fall der Hilfeleistung mit Strafverfolgung rechnen muß, sofern es um die Rettung eines Menschen aus Lebensgefahr geht (OGSt 3, 192 f.). Dementsprechend war den Angeklagten – angesichts der jederzeit akuten Gefährdung des Lebens von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze – das gebotene Tun auch zuzumuten. Diskriminierungen oder gar Amtsverlust hätten sie hinnehmen müssen.

II.

Nach dem Strafgesetzbuch haben die drei Angeklagten sich auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wegen Totschlags , begangen in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen, strafbar gemacht.
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen anerkannt (BGHSt 40, 257, 265 ff.).
Auch im Schrifttum wird mittelbare Täterschaft in der Form der Unterlassung für möglich gehalten (so Baumann JuS 1963, 85, 91; Baumann /Weber/Mitsch, Strafrecht AT 10. Aufl. S. 624; Blei, Strafrecht AT 18. Aufl. S. 260; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 845 f.; Maurach /Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 280; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 706; in diesem Sinne auch Brammsen NStZ 2000, 337). Dagegen wird von anderen Autoren die Rechtsfigur der mittelbaren Unterlassungstäterschaft abgelehnt oder als obsolet erachtet (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 54 f.; Grünwald GA 1959, 110, 122; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. S. 673; Armin Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte 1959, S. 190; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216 sowie Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471 f.; Stratenwerth,
Strafrecht AT I 4. Aufl. S. 403; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 206). Manche der genannten Autoren nehmen statt mittelbarer Täterschaft „unmittelbare Unterlassungstäterschaft“ an (so Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216; ähnlich Jescheck/Weigend aaO), was für die Praxis auf ein gleichwertiges Ergebnis hinausläuft.
In der bisherigen rechtswissenschaftlichen Diskussion ist die hier vorliegende Konstellation, daß mehrere – jedenfalls, wie hier, gleichrangige – Inhaber zentraler staatlicher Macht es gleichzeitig pflichtwidrig unterlassen, ein bestehendes, von ihren Weisungen abhängiges hierarchisch organisiertes System zu ändern, das die Gefahr jederzeitiger rechtswidriger Tötung von Menschen birgt, nicht in den Blick genommen worden, so daß sie auch in den genannten kritischen Stellungnahmen keine Beachtung findet. Schließlich kann die Anwendung der Regeln über die mittelbare Täterschaft auf die Fälle des Unterlassens nicht daran scheitern, daß im Fall des Unterlassens ein „Anstoß“ durch den Hintermann fehlt (so aber Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471), ein „wirklicher Geschehensablauf gerade nicht herbeigeführt wird“ (so aber Stratenwerth aaO; ähnlich Grünwald aaO). Denn mittelbare Täterschaft setzt weder eine Aktivität des Täters noch eine Kausalität nach dem für aktives Tun geltenden Regeln voraus. Grundlage der Haftung des pflichtwidrig untätigen Hintermannes ist vielmehr allein, daß das Handeln Dritter ihm wegen seiner Tatherrschaft zugerechnet wird (vgl. Schmidhäuser aaO). Diese Zurechnung ersetzt – im Vergleich zur aktiven mittelbaren Täterschaft – sein Tun. Fragen der Kausalität haben ihren Platz an anderer Stelle.
2. Es führt die oben (sub I. 1.) beschriebene ununterbrochene Verantwortungskette von den Mitgliedern des Politbüros über die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die militärischen Befehlsgeber zu denjenigen Soldaten der Grenztruppen, die jeweils die tödlichen Schüsse auf die Flüchtlinge abgegeben haben. In dieser Kette haben die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die Mitglieder des Politbüros sich jeweils
– durch ihr aktives Verhalten, nämlich durch ihre Mitwirkung an Beschlüssen dieser Gremien – wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht. Dies hat der Senat in den Urteilen BGHSt 40, 218 und 45, 270 ausführlich dargelegt. Er hat dabei namentlich im Verhalten dieser Träger höchster staatlicher Macht der DDR das Phänomen gefunden, das Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 128; NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer 2002, 52 ff.) „Organisationsherrschaft“ nennt: Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen bei Befehlshierarchien verschiedenster Art in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns , ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft (BGHSt 40, 218, 236; 45, 270, 296).
Dieser Bewertung des aktiven Tuns von Mitgliedern des Politbüros entspricht auch das Verhalten der Angeklagten – mit der hinzutretenden Besonderheit , daß sie (nur) wegen Unterlassungstäterschaft haften. Auch sie hatten das im Urteil BGHSt 45, 270, 303 f. beschriebene eigene Tatinteresse und die Tatherrschaft.
3. Hier liegt jeweils ein unechtes Unterlassungsdelikt im Sinne des § 13 StGB vor. Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros rechtlich dafür einzustehen, daß die verfahrensgegenständlichen Tötungen nicht geschahen. Diese ihre Garantenpflicht folgt schon aus Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR. Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des IPbürgR sowie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte hinzu. Insoweit gelten zunächst die gleichen Gesichtspunkte, wie sie oben (sub I. 3. a) für die Rechtslage in der DDR beschrieben sind. Ergänzend zu dieser
in konkreten Normen zu findenden Grundlage der Garantenpflicht der Ange- klagten ergibt sich, daß die Angeklagten nach den materiellen Kriterien für die Bestimmung einer Garantenstellung gar unter zweierlei Gesichtspunkten garantenpflichtig waren: Es wird unterschieden zwischen solchen Garantenpflichten einerseits, die daraus resultieren, daß der Garant eine Schutzpflicht für bestimmte Rechtsgüter hat, und andererseits solchen Garantenpflichten, die sich aus der Pflicht zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen ergeben (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 19 ff.; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 9 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 13 Rdn. 5b, 5c; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 197 ff.; ähnlich Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 800 ff.). Beide Aspekte kommen hier zum Tragen. Die Angeklagten waren sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“. Als Mitglieder des höchsten Machtorgans der DDR waren sie verpflichtet, das im Laufe der Jahre errichtete Grenzregime der DDR, von dem eine jederzeit akute Lebensgefahr für friedliche Flüchtlinge ausging, in der Weise zu überwachen und zu steuern, daß eine Tötung solcher Flüchtlinge unterblieb. Zum anderen waren die Angeklagten nach Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR verpflichtet, das Leben eines jeden Bürgers der DDR zu schützen (oben sub I. 3. a bb).
4. Danach war es den Angeklagten geboten, sich, wie oben (sub I. 3. b) beschrieben, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge für eine Änderung des Grenzregimes im Sinne einer Humanisierung desselben und damit zur Rettung des Lebens der Flüchtlinge aktiv einzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Handlungspflicht der Angeklagten bleibt es ohne Bedeutung , daß es ungewiß ist, ob die Angeklagten durch die ihnen gebotenen Aktivitäten jeweils das Leben der Opfer tatsächlich gerettet hätten. Nur die sicher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Rettungsbemühens läßt die Handlungspflicht entfallen (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 [= JR 1994, 510 m. Anm. Loos], Zumutbarkeit 2; vgl. auch Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 110; Samson StV 1991, 182, 185). Solches liegt hier nicht vor.
5. Das Unterlassen der Angeklagten war im Sinn der im Bereich des unechten Unterlassens geltenden Kausalitätsregeln für die den Angeklagten jeweils zuzurechnenden Tötungsfälle „quasi-ursächlich“. Dabei sind einem jeden Angeklagten diejenigen Tötungsfälle zuzurechnen, die sich nach seinem Eintritt ins Politbüro bis zu einer dort erfolgten ausdrücklichen Beschlußfassung über die Fortgeltung des Grenzregimes im Sinne von BGHSt 45, 270 zugetragen haben. Aus dem Rangverhältnis von Tun und Unterlassen ergibt sich, daß eine Verantwortlichkeit für Unterlassen jeweils durch eine solche ausdrückliche Beschlußfassung begrenzt wird. Den Angeklagten B und L sind danach die Fälle 2 bis 4 anzulasten, dem Angeklagten H zunächst Fall 1. Ihm wären über die Dauer seiner Mitgliedschaft im Politbüro hinaus auch die Fälle 2 bis 4 anzulasten, wenn nicht etwa in Bezug auf diese Fälle positives Tun durch seine Mitwirkung an der Beschlußfassung vom 11. Juni 1985 an die Stelle des Unterlassens getreten wäre.

a) Ein Unterlassen, also ein Nichtgeschehen kann – ontologisch – nicht Ursache eines Erfolges sein. Deshalb stellen die ständige Rechtsprechung und die allgemeine Lehre zur – notwendigerweise normativen – Beurteilung der Kausalität bei den unechten Unterlassungsdelikten auf die „hypothetische Kausalität“ ab. Diese birgt für die Fälle des Unterlassens die Entsprechung zu der nach der Äquivalenztheorie in den Fällen aktiven Tuns anzuwendenden conditio sine qua non-Formel. Danach ist ein Unterlassen dann mit dem Erfolg als „quasi-ursächlich“ in Zurechnungsverbindung zu setzen , wenn dieser beim Hinzudenken der gebotenen Handlung entfiele, wenn also die gebotene Handlung den Erfolg verhindert hätte (BGHSt 37, 106, 126 m. N. der Rspr.; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 16 bis 18; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 61; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 13 Rdn. 20; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 684 ff.: „juristische Kausalität“). Hätte das Politbüro – auf Initiative eines seiner Mitglieder – beschlossen, das bestehende Grenzregime in der oben (sub I. 3. b) beschriebenen Weise zu humanisieren, wären die hier verfahrensgegen-
ständlichen Tötungen ausgeblieben. Der Nationale Verteidigungsrat und alle Gliederungen der Grenztruppen hätten die Anordnung des höchsten Machtorgans der DDR befolgt.

b) Im Ergebnis bleibt es ohne Bedeutung, daß die DDR in Bezug auf das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war, daß sie nicht gegen den Willen der UdSSR die Grenze durchlässig machen oder gar das Grenzregime beseitigen durfte. Denn die Aufrechterhaltung und namentlich die Ausgestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR überlassen. So hatte die DDR – und mithin das Politbüro – eine wesentliche eigene Entscheidungskompetenz, von der auch Gebrauch gemacht wurde. Dies zeigen der „eigenmächtige“ Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen im Jahr 1985 und die bei Staatsbesuchen und Parteitagen getroffenen Vorkehrungen zur Vermeidung von Erschießungen durch Erhöhung der Postendichte. Das hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 302 f. näher dargestellt. Eine entsprechende Humanisierung des Grenzregimes hätte die hier in Rede stehenden Erschießungen verhindert.

c) Für die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens der Angeklagten kommt es nicht darauf an, welche Wirkung das Handeln gehabt hätte, das jedem einzelnen von ihnen geboten war. Vielmehr ist auf das parallele Unterlassen aller derjenigen abzustellen, die ebenso wie die Angeklagten pflichtwidrig untätig geblieben sind, also auf die Untätigkeit aller Mitglieder des Politbüros im hier relevanten Zeitraum. Deshalb bleibt es ohne Bedeutung, daß jeder der Angeklagten möglicherweise im Politbüro mit der ihm gebotenen Initiative an einer entgegenstehenden Mehrheit gescheitert wäre. Kann die zur Schadensabwendung erforderliche Maßnahme nur durch das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustande kommen, so setzt jeder, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag dazu zu leisten, eine Ursache dafür, daß die Maßnahme unterbleibt; innerhalb dieses Rahmens haftet er für die sich daraus ergebenden tatbestandsmäßigen Folgen. Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein Bemühen, die gebo-
tene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos geblieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Sonst könnte sich jeder Garant allein durch den Hinweis auf die gleichartige und ebenso pflichtwidrige Untätigkeit gleichgeordneter Garanten von jeder strafrechtlichen Haftung freizeichnen (BGHSt 37, 106, 131 f.).
Dieses Prinzip, im Fall parallelen Unterlassens gleichrangiger Garanten (auch kumulatives Unterlassen genannt) für die Beurteilung der „QuasiKausalität“ nicht etwa auf das alleinige Verhalten des einzelnen Garanten, sondern auf das Verhalten der Garantengemeinschaft abzustellen, hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (Beulke/Bachman JuS 1992, 737, 742 ff.; Brammsen Jura 1991, 533, 536 ff.; Deutscher/Körner wistra 1996, 292, 327, 332 f.; Hilgendorf NStZ 1994, 561, 563; Kuhlen NStZ 1990, 566, 569 f. und JZ 1994, 1142, 1146; Bernd-Dieter Meier NJW 1992, 3193, 3197 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht 1996 S. 59 ff.; Schaal, Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen in Unternehmen 2001 S. 202 ff.; Stratenwerth, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 404). Manche Autoren stimmen dem Ergebnis zu, beschreiben jedoch eigene Begründungswege , finden insbesondere den Kern des Problems in der Frage der Garantenpflicht (so Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 109 f. und Sofos, Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen 1999 S. 249 ff., 263).
Der erhobenen Kritik an dieser Sicht ist folgendes entgegenzuhalten: Soweit Samson StV 1991, 182, 185 meint, bei Untätigkeit parallel handlungspflichtiger Garanten hafteten allein diejenigen, die zuerst „den Eindruck der Uneinsichtigkeit erweckt“ hätten, nicht aber diejenigen, die „resignierten“, vernachlässigt dies die Gleichrangigkeit der Handlungspflicht aller Garanten. Soweit gar argumentiert wird, das Abstellen auf die Untätigkeit aller Garanten , deren Unterlassen zu erwarten sei, erinnere an „Geßlers Hut“ (Dencker, Kausalität und Gesamttat 1996 S. 170), ist zu entgegnen: Die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens erfolgt allein nach normativen Kriterien.
In diesem Zusammenhang ist rechtmäßiges Verhalten der parallelen Garanten zu unterstellen; denn das Recht hat von der Befolgung seiner Regeln auszugehen (Sofos aaO S. 263; vgl. auch Jakobs in Festschrift für Koichi Miyazawa 1995 S. 419, 423).
6. Die kollektive Verweigerung des gebotenen Handelns durch gleichermaßen verpflichtete Garanten, nämlich die Angeklagten und die übrigen untätig gebliebenen Mitglieder des Politbüros, stellt sich als Nebentäterschaft , auch Mehrtäterschaft genannt (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 100; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 222 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 11; Fincke GA 1975, 161 ff.), dar. Der Annahme einer Mittäterschaft bedarf es hier nicht, da es nicht erforderlich ist, – wie typischerweise in Fällen aktiver Mittäterschaft – jedem Mittäter aktive Tatbeiträge anderer Mittäter zuzurechnen.
Auch die oben (sub 5.) beschriebene „Quasi-Kausalität“, wonach der „quasi-ursächliche“ Beitrag jedes einzelnen Politbüro-Mitgliedes zum jeweiligen Taterfolg nicht in der gedachten bloßen Konsequenz des individuellen Unterlassens zu suchen, sondern in der hypothetischen Folge des gemeinschaftlichen Unterlassungsverhaltens aller Politbüro-Mitglieder zu finden ist, nötigt nicht etwa zu der Prüfung, ob auch die Voraussetzungen einer Mittäterschaft , namentlich ein gemeinschaftlicher Tatentschluß, vorliegen.
7. Zudem war es den Angeklagten zuzumuten, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes hinzuwirken. Angesichts der Schwere der drohenden Übel (vgl. BGHSt 4, 20, 23; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1984, 164), hier der jederzeit bevorstehenden rechtswidrigen Tötung von Menschen, hatte das Interesse der Angeklagten an der Erhaltung ihrer Reputation und ihrer Ämter zurückzustehen. Zur Erhaltung von Menschenleben sind äußerste Anstrengungen zu fordern (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 = JR 1994, 510 m. Anm. Loos). Allerdings kann es unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit be-
deutsam sein, daß das Rettungsbemühen nur eine verschwindend geringe Rettungschance bietet (BGH aaO). So liegt es hier aber nicht. Die vielfach aus akuten Anlässen zur Vermeidung von Erschießungen vorgenommene Umgestaltung der Grenzsicherungsmethoden und der Abbau von Erdminen und Selbstschußanlagen (vgl. BGHSt 45, 270, 303; oben sub I. 3. b und II. 5. b) zeigen, daß eine Humanisierung des Grenzsystems zur Vermeidung der Erschießung von Flüchtlingen durchaus möglich war. Insoweit ist gleichfalls nicht auf die Aussichtslosigkeit der Einzelbemühungen abzustellen.
8. Auch entspricht das Unterlassungsverhalten der Angeklagten einer aktiven vorsätzlichen Tötung im Rahmen des Wertungsvergleichs, den die Vorschrift des § 13 Abs. 1 StGB gebietet. Die Innehabung zentraler Macht an der Spitze einer Staatsführung läßt aktives rechtswidriges Tun einerseits und das Untätigsein angesichts einer bestehenden rechtswidrigen Praxis andererseits besonders eng zueinanderrücken (vgl. die Auslegung der letzten beiden Politbürobeschlüsse zur Grenzsicherung, BGHSt 45, 270, 289 f.).
9. Schließlich stellt sich die Beteiligung der Angeklagten an den Tötungen nicht etwa nur als Beihilfe zu den Taten der den Angeklagten in verschiedenster Weise nachgeordneten Tätern dar. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe für die Fälle des pflichtwidrig untätigen Hintermannes in der Rechtsprechung wenig gesichert (vgl. BGHSt 2, 150, 151; 4, 20, 21; 13, 162, 166; 40, 257, 268; BGH NJW 1951, 204, 205 und 1966, 1763) und im Schrifttum umstritten (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 25 Rdn. 104; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 57; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 201 ff. je m. w. N.). Indes kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagten nach allen in Betracht kommenden Kriterien Unterlassungstäter – und nicht nur unterlassende Gehilfen – waren. Sie waren als Inhaber zentraler staatlicher Macht sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“ (oben sub 3). Die ihnen Nachgeordneten bis zu den Schützen hatten nach ihren Weisungen zu handeln , was das Selbstverständnis und die Willensrichtung der Angeklagten
prägte. Die Verantwortlichkeit nimmt in Fällen solcher „Organisationsherrschaft“ mit größerem Abstand zum Tatort typischerweise nicht ab, sondern zu (BGHSt 40, 218, 237; F.C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter 1965 S. 166 f.). Jede wertende Betrachtung bestätigt das gefundene Ergebnis.
10. Das tateinheitliche pflichtwidrige Unterlassen der Angeklagten führte zu mehreren Tötungsfällen. Dies begründet eine einzige Unterlassungstat jedes Angeklagten (BGHSt 37, 106, 134).

III.

Welches dieser Rechte bei der Beurteilung der Unterlassungstaten der Angeklagten als das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V. mit § 2 Abs. 3 StGB) anzuwenden ist, bestimmt sich – bei Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität (BGHSt 37, 320, 322; 38, 18, 20; 41, 247, 277) – nach folgendem: Nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland wird sich eine Anwendung des Strafrahmens des § 213 StGB im Hinblick auf die zweite Alternative der Vorschrift aufdrängen (vgl. BGHSt 45, 270, 306), der gemäß § 49 Abs. 1 StGB jedenfalls gemäß § 13 Abs. 2 StGB nochmals zu mildern sein wird. Andererseits wird aber auch das Strafrecht der DDR hier naheliegend eine leichtere Strafart als Freiheitsstrafe, insbesondere eine Verurteilung auf Bewährung nach § 33 StGB-DDR zulassen, weil § 22 Abs. 4 Satz 1 StGB-DDR für den Fall der Beihilfe die Möglichkeit der außergewöhnlichen Strafmilderung nach § 62 StGB-DDR und damit die Anwendung einer leichteren als der gesetzlich vorgesehenen Strafart Freiheitsstrafe ermöglicht, „wenn die Tat weniger schwerwiegend ist“, was anzunehmen sich schon im Blick auf das abzuurteilende Unterlassen aufdrängen wird.

B.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen den Freispruch des Angeklagten H richtet, hat sie aus einem weiteren Gesichtspunkt Erfolg. Das Landgericht hat die diesem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht umfassend rechtlich gewürdigt. Dies begründet – auch – einen sachlichrechtlichen Fehler (BGH StV 1981, 127, 128 m. w. N. der Rspr.; Kleinknecht /Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 264 Rdn. 12; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 264 Rdn. 74), so daß es auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.
Die Anklage wirft dem Angeklagten H – neben dem Unterlassen – zusätzlich vor, am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 mitgewirkt zu haben (Anklageschrift S. 17). Angesichts dessen, daß das Verhalten eines jeden Angeklagten im Politbüro während seiner Mitgliedschaft in diesem Gremium als eine einheitliche Tat im Sinne des § 264 StPO zu verstehen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, daß dem Angeklagten H auch die Tötungsfälle 2 – betreffend Bi vom 24. November 1986, 3 – betreffend S vom 12. Februar 1987 und 4 – betreffend G vom 5. Februar 1989 (Anklageschrift S. 22 f.) zur Last gelegt sind. Dies gilt, wenngleich der Anklagesatz insoweit auslegungsbedürftig ist.
Hätte das Landgericht eine Mitwirkung des Angeklagten H an dem Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 festgestellt, so würden sich für diesen Angeklagten diejenigen rechtlichen Konsequenzen ergeben, die der Senat in dem Urteil BGHSt 45, 270, 287 ff., 295 f. für andere an dem genannten Beschluß des Politbüros Beteiligte gezogen hat, nämlich eine Strafbarkeit wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft nach dem StGB (bei Anstiftung zum Mord nach dem Recht der DDR).
Das Landgericht hat diesen Teil des Vorwurfs gegen den Angeklagten H im Urteil gar nicht geprüft. Auch dies führt insoweit zur Aufhe- bung des Urteils. Da bei dem Angeklagten H das positive Tun einer etwaigen Mitwirkung an dem Beschluß vom 11. Juni 1985 die bloße mit pflichtwidrigem Unterlassen einhergehende Mitgliedschaft im Politbüro gleichsam verstärkend überlagern würde, begründete eine Strafbarkeit dieses Angeklagten im Fall 1 wegen Unterlassens und in den Fällen 2 bis 4 durch positives Tun – nicht anders als bei einem fortdauernden Unterlassen – eine einheitliche Tat.

C.

Danach ergibt sich auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils, daß die Angeklagten sich während ihrer Mitgliedschaft im Politbüro nach dem Strafgesetzbuch wegen Totschlags durch Unterlassen, nach dem Recht der DDR wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht haben. Gleichwohl erachtet der Senat es für geboten , die Angeklagten nicht von hier aus schuldig zu sprechen, sondern die Sache in vollem Umfang an einen neuen Tatrichter zurückzuverweisen. Sonst würde den Angeklagten, die gegen die Freisprüche Rechtsmittel nicht einlegen und somit die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen nicht angreifen konnten, eine Instanz genommen (BGH StV 1999, 415 m. Anm. Pauly; BGHR StPO 354 Abs. 1 Schuldspruch 1; BGHR StGB § 339 Staatsanwalt 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.; vgl. aber die andere Verfahrensweise in BGHSt 36, 277, 282 f. und BGH, Urt. vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02).

D.

Schließlich bemerkt der Senat folgendes:

I.

Soweit dem Angeklagten H ein Unterlassen zur Last gelegt wird, geben – freilich vage – Feststellungen im angefochtenen Urteil Anlaß zu einem Hinweis: So hatte der Angeklagte zahlreiche Kontakte in die Bundesrepublik Deutschland und unternahm „kleine Schritte“, um „in Fragen der Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung zum Besseren herbeizuführen“, womit er jedoch scheiterte. Es erscheint nicht völlig ausgeschlossen, daß der Angeklagte damit gar – unter den Gesichtspunkten des Unterlassens – derjenigen Handlungspflicht nachgekommen ist, die ihm als Mitglied des Politbüros oblag. Insoweit wird darauf Bedacht zu nehmen sein, daß ein entsprechendes als konkret aussichtsreich erachtetes Verhalten die Zumutbarkeit eines rechtlich gebotenen Verhaltens in Frage stellen kann, dessen Unterlassen zwar im Sinne der obigen Darlegungen grundsätzlich strafrechtlich relevant war, das tatsächlich jedoch kaum eine realistische Durchsetzungschance hatte. Die Zumutbarkeit könnte dann unter dem Gesichtspunkt entfallen , daß das eigentlich gebotene Verhalten möglicherweise dazu geführt hätte, daß realistische Erfolgschancen konkreter anderweitiger Bemühungen, das Grenzregime abzumildern, entwertet worden wären. Von einer strafrechtlichen Haftung wegen etwaiger aktiver Mitwirkung am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 könnte dies den Angeklagten H indes nicht befreien. Jedoch wären Aktivitäten der genannten Art gegebenenfalls für die Sanktionsentscheidung von so erheblicher Bedeutung, daß die Sanktion an der untersten Grenze des Zulässigen bemessen werden müßte.

II.

Im Fall eines Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung betreffend alle Angeklagte dem Zeitfaktor – auch unter Bedacht auf die Dauer des Revisionsverfahrens – Rechnung zu tragen sein (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13).

III.

Der Senat findet erstmalig eine Verantwortlichkeit hoher Funktionsträger der DDR für Tötungen an der innerdeutschen Grenze unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens. Dies hat seine Gründe in der besonderen Rangstellung des Politbüros und seiner Mitglieder. Es erscheint gänzlich fernliegend, daß der Senat eine entsprechende Handlungspflicht hoher Funktionsträger der DDR, die unterhalb dieser Machtebene standen, bejahen würde.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

Gründe:

1

Gegenstand des angefochtenen Urteils ist ein durch schadhafte Bremsen eines Lkw verursachter Verkehrsunfall, bei dem drei Menschen zu Tode kamen. Das Landgericht hat deshalb den Angeklagten der fahrlässigen Tötung für schuldig befunden und ihn zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den früheren Mitangeklagten S. hat es ebenfalls wegen fahrlässiger Tötung zu einer Bewährungsstrafe verurteilt; dessen Revision hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage als unbegründet verworfen. Der Angeklagte wendet sich gegen seine Verurteilung mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat festgestellt:

3

Der Angeklagte war seit 18 Jahren bei der Firma M. Transportbetonbeförderungs GmbH zunächst als Fahrer von Betonmischern beschäftigt und arbeitete seit dem Jahr 2001 in der firmeneigenen KfzWerkstatt. Dort wurden die Wartungsarbeiten und kleineren Reparaturen - darunter auch der Austausch von Scheiben- und Trommelbremsen sowie von Bremsbelägen - an allen (zuletzt 57) Lkw der Firmengruppe durchgeführt. Neben dem Angeklagten waren die Zeugen K. und G. in der Werkstatt beschäftigt. Der Angeklagte teilte die Arbeiten ein und gab die entsprechenden Weisungen. Zwar verfügte er nicht über eine Berufsausbildung im Kfz-Bereich, er besaß aber die "erforderlichen Grundkenntnisse" für die in der Werkstatt anfallenden Reparatur- und Wartungsarbeiten. Die Werkstatt verfügte nicht über einen eigenen Bremsprüfstand. Vielmehr wurde das Ergebnis der Wartungsund Reparaturarbeiten an den Bremsanlagen durch Probebremsungen bei Probefahrten kontrolliert. War eine Reparatur in der betriebseigenen Werkstatt nicht durchzuführen, veranlasste der Angeklagte - gegebenenfalls nach Rücksprache mit einem der Firmenchefs, den früheren Mitangeklagten M. oder S. - eine Reparatur in einer Fachwerkstatt.

4

Am 25. Juni 2004 verunfallte ein Sattelschlepper MAN der Firmengruppe im niederländischen Kerkrade. Fahrer war der erfahrene Lkw-Fahrer Frank Ma. . Auf einer innerörtlichen Straße mit 6,8 % Gefälle verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug, weil die Bremsen insgesamt versagten. Ungebremst fuhr er in einen dortigen Supermarkt, wobei der Sattelschlepper und auch das Gebäude in Brand gerieten. Sowohl der Fahrer Ma. als auch zwei Personen in dem Supermarkt fanden den Tod. Zum Zeitpunkt des Unfalls waren neben der rechten Vorderradbremse und den Bremsen an der Hinterachse der Zugmaschine auch die Bremsen des Aufliegers des Sattelzuges außer Funktion. Obwohl die Bremsbeläge der Trommeln der Hinterradbremse der Zugmaschine erst am 16. April 2004 durch neue ersetzt worden waren und die Sattelzugmaschine danach nur 26.800 km zurückgelegt hatte, waren die Bremsbeläge fast vollständig verschlissen und zum Teil gebrochen, so dass die Hinterradbremse keinerlei Bremswirkung mehr hatte. Dies war darauf zurückzuführen, dass der Fahrer Ma. wegen der ihm bereits seit längerem bekannten Bremsprobleme, von denen er zuvor sowohl dem Angeklagten als auch dem früheren Mitangeklagten S. berichtet hatte, das Fahrzeug regelmäßig mit der Handbremse abbremste, die nur auf die Hinterräder und die Bremsen am Auflieger wirkte, und so die Vorderradbremsen nicht betätigte, um ein Schrägziehen des Gespanns wegen einer defekten Vorderradbremse zu vermeiden. Zum Unfallzeitpunkt lagen die Bremsklötze der rechten Vorderradbremse nicht mehr an der Bremsscheibe an. Ursächlich dafür war ein Defekt an der automatischen Einstellvorrichtung der Bremse. Auch die mit Druckluft gesteuerten Bremsen des Aufliegers funktionierten - mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Grund eines Lecks in der Druckluftzuleitung - im Unfallzeitpunkt nicht mehr. Wenn die Bremsen der Zugmaschine einwandfrei gearbeitet hätten, hätte der Sattelzug auch bei einem Ausfall der Bremsen des Aufliegers rechtzeitig zum Stillstand gebracht werden und der Unfall damit vermieden werden können.

5

Letztmalig vor dem Unfall hatte der Angeklagte das Bremsverhalten der Zugmaschine am Samstag, den 19. Juni 2004, geprüft. Dem war vorausgegangen , dass der Fahrer Ma. tags zuvor wegen der in jener Woche verstärkt aufgetretenen Bremsprobleme beim Abstellen des Fahrzeugs einen schriftlichen Hinweis auf die fehlerhaften Bremsen angebracht hatte. Der Angeklagte unternahm deshalb eine Probefahrt mit dem Fahrzeug. Schon bei dem ersten Bremsversuch zog der Sattelschlepper ruckartig zur Seite und konnte der Angeklagte das Fahrzeug nur mit Mühe halten. Für ihn war klar, dass sich die Bremsprobleme dramatisch vergrößert hatten. Er hatte keinen Zweifel, dass der Sattelschlepper mit den schadhaften Bremsen nicht mehr im Straßenverkehr beherrschbar war. Ein Einsatz in der kommenden Woche kam für ihn nicht mehr in Frage. Er ging davon aus, dass die Bremsprobleme auf die schadhaften Einsteller an den Vorderradbremsen zurückzuführen waren. Bei einer einfachen Sichtkontrolle hätte er jedoch auch bemerkt, dass die Bremsbeläge der Bremstrommeln an der Hinterachse zu diesem Zeitpunkt schon nahezu vollständig abgefahren waren. Eine weitere Untersuchung unterließ er jedoch. Er suchte aber den früheren Mitangeklagten S. , den "Juniorchef" der Firmengruppe , in dessen Büro auf und berichtete ihm von den wieder aufgetretenen Bremsproblemen an der Zugmaschine; er habe eine Probefahrt gemacht, das Fahrzeug sei nicht mehr beherrschbar, damit könne Ma. nicht mehr fahren, zunächst müssten die Einsteller repariert werden. Darauf wollte sich der frühere Mitangeklagte S. nicht einlassen. Vielmehr entgegnete dieser, dass die Einsteller schon bestellt seien und am nächsten Wochenende eingebaut werden könnten, bis dahin solle Ma. das Fahrzeug weiter benutzen. S. vertraute darauf, dass Ma. mit seiner Routine das Fahrzeug schon beherrschen werde; wegen der aufgetretenen Mängel umzudisponieren, kam ihm nicht in den Sinn. Der Angeklagte unternahm seinerseits nichts, um S. umzustimmen. Allerdings sprach er noch am selben Tag mit Ma. und sagte ihm, dass die Einsteller bestellt seien.

6

In der folgenden Woche war Ma. mit dem Fahrzeug bis zum Unfallgeschehen an allen Tagen unterwegs.

7

2. Das Landgericht hat eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für den tödlichen Verkehrsunfall sowohl des früheren Mitangeklagten S. als auch des Angeklagten bejaht. Dem früheren Mitangeklagten S. legt es zur Last, dass er trotz des konkreten Hinweises durch den Angeklagten am 19. Juni, wonach das Fahrzeug wegen des Zustands der Bremsen nicht mehr beherrschbar sei, nicht die Stilllegung des Fahrzeugs veranlasst, sondern es zugelassen habe, dass Ma. weiter damit gefahren sei. Den Pflichtverstoß des Angeklagten sieht das Landgericht darin, dass er in seiner Eigenschaft als Werkstattmitarbeiter neben einer Probefahrt zumindest eine Sichtprüfung der Bremsen hätte durchführen müssen, wobei ihm der fortgeschrittene Verschleiß der Trommelbremsen an der Hinterachse aufgefallen wäre. Weiter hätte er den früheren Mitangeklagten S. "konkreter über die dramatische Verschlechterung der Bremswirkung informieren müssen. Er hätte die Reaktion des S. , einfach abzuwarten und nichts zu tun, nicht unkommentiert hinnehmen dürfen. ... Er hatte einen Bremsversuch mit einem gefährlichen Ausreißen erlebt. Dies hätte er S. berichten müssen. Dadurch hätte der Ausspruch, das Fahrzeug sei nicht beherrschbar, eine eindeutigere Wendung bekommen, die auch einen zaudernden Chef überzeugt hätte". Dieser Pflichtverstoß sei auch ursächlich für den tödlichen Verkehrsunfall. Denn schon bei der mindestens geschuldeten Sichtprüfung wären die abgefahrenen Bremsen an der Hinterachse der Zugmaschine aufgefallen. Von sich aus hätte der Angeklagte in diesem Fall den Werkstattstopp festgelegt. Es hätte sich um eine reine Routinemaßnahme gehandelt, für die er nicht die Zustimmung des Chefs benötigte.

8

3. Die Verurteilung des Angeklagten hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

a) Zwar hat das Landgericht sich nicht dazu geäußert, ob dem Angeklagten fahrlässige Tötung durch positives Tun oder durch ein Unterlassen zur Last fällt. Doch ergeben die Erwägungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung hinreichend deutlich, dass das Landgericht das Schwergewicht des Tatvorwurfs gegen den Angeklagten - insoweit anders als bei dem früheren Mitangeklagten S. – „lediglich“ in einem Unterlassen gesehen hat. Insoweit hat der Senat auch keine Bedenken, dass der Angeklagte in seiner Eigenschaft als weisungsbefugter Mitarbeiter der Kfz-Werkstatt eine Garantenstellung hatte und ihn damit auch eine Erfolgsabwendungspflicht gegenüber den Verkehrsunfallopfern traf. Der Annahme dieser Garantenstellung steht nicht entgegen, dass im Verkehrssicherheitsinteresse für den jeweils aktuellen verkehrssicheren Zustand der Fahrzeuge kraft Gesetzes in erster Linie der Halter (§ 31 Abs. 2 StVZO) und der Fahrzeugführer (§ 23 Abs. 1 u. 2 StVO) zuständig sind. Das gilt schon deshalb , weil der Halter seine Verantwortlichkeit durch Bestellung einer sachkundigen , erwiesenermaßen zuverlässigen Hilfsperson einschränken kann (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht 38. Aufl. StVZO § 31 Rdn. 7, 7 a m.w.N.). Diese neben die Verantwortlichkeit des Halters, hier der Firmenleitung der Spedition , tretende Garantenstellung des Angeklagten erwuchs aus seiner Übernahme der Wartungsaufgabe im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses; sie bezog sich auf die Beseitigung der mit dem Betrieb der von ihm zu wartenden Firmenfahrzeuge für die Allgemeinheit bestehenden Gefahren. Die arbeitsvertragliche Übernahme der Wartungspflicht begründete deshalb zugleich auch eine Schutzfunktion gegenüber allen Verkehrsteilnehmern, die in den durch unzureichende Wartung begründeten Gefahrenbereich der seiner Aufsicht unterliegenden Firmenfahrzeuge geraten würden (vgl. dazu auch Senatsurteil BGHSt 47, 224, 229).

10

b) Zutreffend geht das Landgericht nach den zum Tätigkeitsbereich des Angeklagten innerhalb der betriebseigenen Kfz-Werkstatt getroffenen Feststellungen auch davon aus, dass der Angeklagte es am 19. Juni 2004 nicht bei der Bremsprobe belassen durfte, sondern die ihm mögliche Sichtprüfung hätte vornehmen müssen, die den desolaten Zustand der Bremsen an der Hinterachse der Zugmaschine aufgedeckt hätte. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht dem Angeklagten anlastet, den früheren Mitangeklagten S. nicht vollumfänglich und "eindeutiger" über die dramatische Verschlechterung des Bremszustandes an dem Lkw unterrichtet zu haben. Doch hat das Landgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht hinreichend belegt, dass diese Pflichtverstöße des Angeklagten auch ursächlich für das tödliche Unfallgeschehen waren.

11

Zwar hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte – wären ihm bei der mindestens geschuldeten Sichtprüfung die abgefahrenen Bremsbeläge an der Hinterachse der Zugmaschine aufgefallen – von sich aus den Werkstattstopp festgelegt hätte festlegen können (und müssen); denn bei dem notwendigen Austausch der Bremsbeläge in der firmeneigenen Werkstatt hätte es sich um eine Routinemaßnahme gehandelt, für die er grundsätzlich nicht die Zustimmung des Chefs benötigte. Davon kann ohne Weiteres indes nur dann ausgegangen werden, wenn der Angeklagte den Defekt an den Hinterachsbremsen in der bis zum nächsten vorgesehenen Einsatz der Zugmaschine verbleibenden Zeit hätte beseitigen können. Dazu, ob dies der Fall war, verhält sich das Urteil nicht. Ebenso wenig kann dem Urteil entnommen werden, ob der Unfall vermieden worden wäre, wenn allein die Bremsbeläge der Hinterachse vor der nächsten Fahrt ausgetauscht worden wären.

12

Sofern es nicht in der Macht des Angeklagten gestanden hätte, von sich aus das Fahrzeug bis zur Durchführung der notwendigen Reparatur stillzulegen , hätte der Angeklagte seiner aus der Garantenstellung erwachsenden Pflicht grundsätzlich durch Unterrichtung der Firmenleitung genügt. Denn dadurch hätte er die an ihn delegierte Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters wieder an diesen zurückgegeben. Zwar wäre von dem Angeklagten nicht – wie das Landgericht gemeint hat – zu verlangen gewesen, seinen Arbeitgeber drasti- scher über die dramatische Verschlechterung der Bremswirkung zu informieren, anstatt dessen Reaktion unkommentiert hinzunehmen. Indes hätte der Angeklagte seiner übernommenen Verantwortung nur dann genügt, wenn er den Mitangeklagten S. im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren vollständig auf den erkennbaren Zustand der Bremsen, hier mithin auch auf die nahezu abgefahrenen Bremsen der Hinterachse hingewiesen hätte. Dass er dies nicht getan hat, belegt jedoch nicht ohne Weiteres, dass dieses Versäumnis sich auch kausal in dem tödlichen Verkehrsunfall ausgewirkt hat. Insofern mag es - wovon das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgegangen ist - zwar grundsätzlich nahe liegen, dass eine umfassende Aufklärung über den desolaten Zustand der Bremsen nicht nur an den Vorder-, sondern auch an den Hinterrädern der Zugmaschine "auch einen zaudernden Chef überzeugt hätte" und hätte erwarten lassen, "dass S. die kaufmännischen Überlegungen aufgibt". Ob der Mitangeklagte S. sich durch einen Hinweis des Angeklagten, dass auch die Hinterachsbremsen defekt sind, tatsächlich hätte „umstimmen“ lassen, ist aber nicht belegt und bedarf deshalb weiterer Aufklärung.

13

4. Über die Sache ist nach alledem hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Angeklagten umfassend neu zu befinden. Sofern der neue Tatrichter wiederum eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung bejahen sollte, wird er mit Blick auf § 13 Abs. 2 StGB auch Ausführungen zur Strafrahmenwahl zu machen haben.

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

A.

Die den Freisprüchen zugrundeliegende Ansicht des Landgerichts, die Angeklagten hätten sich durch das ihnen zur Last gelegte Unterlassen nicht strafbar gemacht, weil es nach dem Recht der DDR an der Kausalität zwi-
schen ihrem jeweiligen Verhalten und den eingetretenen Todeserfolgen mangele, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
Auszugehen ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach für die Tötungen von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze nicht nur die Schützen, die jeweils die tödlichen Schüsse abgegeben haben, und die militärischen Vorgesetzten der Schützen, sondern auch diejenigen Personen strafrechtlich verantwortlich sein können, die politische Verantwortung für das Grenzregime der DDR trugen (vgl. dazu die Dokumentationen bei Laufhütte in Festschrift zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofs , 2000, S. 409, 418 ff. und Willnow JR 1997, 221, 224 ff.; Marxen /Werle, Strafjustiz und DDR-Unrecht Bd. 2 – zwei Teilbände – Gewalttaten an der deutsch-deutschen Grenze 2002). Allen in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist jedoch gemein , daß sie ein aktives Tun der jeweiligen Beteiligten zum Gegenstand haben. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die Angeklagten wegen bloßen Unterlassens für die Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze strafrechtlich verantwortlich sein können. Diese Frage ist zu bejahen.
Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen haben die Angeklagten sich strafbar gemacht. Sie haben nach dem Recht der DDR durch Unterlassen eine Beihilfe zum Mord (§ 112 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 3, § 9 StGB-DDR) und nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland einen Totschlag durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft (§§ 212, 13, 25 Abs. 1 StGB) begangen.

I.

Nach dem Recht der DDR gilt folgendes:
1. Die jeweiligen Schützen haben sich wegen Mordes nach § 112 Abs. 1 StGB-DDR strafbar gemacht (vgl. zu den hier vorliegenden Tötungsfällen BGHSt 39, 1 und 168; BGH, Beschl. vom 1. November 1995 – 5 StR 527/95; ferner BGHSt 40, 218, 231; 45, 270, 295). Zu den Taten dieser Täter führt eine ununterbrochene Verantwortlichkeitskette, ausgehend von den Trägern grundsätzlicher politischer Entscheidungen, vom Politbüro über den Nationalen Verteidigungsrat, das Ministerium für Nationale Verteidigung und die militärische Hierarchie der Grenztruppen der DDR. Diese Kette stellt sich in der Bewertung nach dem Strafrecht der DDR folgendermaßen dar: Die Mitglieder des Politbüros begingen mit ihrer Zustimmung zu entsprechenden Beschlüssen dieses Gremiums eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 45, 270, 295). Ebenso begingen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates mit ihrer Beteiligung an dessen Beschlüssen eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 40, 218, 228, 231 f.; BGHSt 45, 270, 286 ff.). In Verfahren gegen die Generäle der Grenztruppen der DDR, deren Mitwirkung an Jahresbefehlen jeweils zu den hier gegenständlichen Tötungsfällen führte, hat der Bundesgerichtshof in Bestätigung der jeweiligen tatrichterlichen Urteile entschieden, daß die am Erlaß der Jahresbefehle beteiligten Offiziere wegen Anstiftung oder – soweit sie lediglich ihren Vorgesetzten zugearbeitet haben – wegen Beihilfe zum Mord schuldig sind (so BGHSt 44, 204 für die Befehlsebene 101; BGH, Beschl. vom 30. April 1997 – 5 StR 42/97 – und Beschl. vom 4. April 2000 – 5 StR 635/99 – für die Befehlsebene 80; BGH, Beschl. vom 8. November 1999 – 5 StR 732/98 – für die Befehlsebenen 40 und 20). Die jeweiligen Vergatterer der Schützen, deren Tatentschluß bereits durch die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung geweckt war, haben eine Beihilfe zum Mord begangen (BGHSt 47, 100; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2001 – 5 StR 375/01; Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 462/01 – und Beschl. vom 6. November 2001 – 5 StR 455/01).
2. Die Angeklagten wirkten an der Spitze dieser Verantwortungskette mit und haben sich damit strafbar gemacht. Die Angeklagten haften zwar weder aus den Gesichtspunkten der mittelbaren Täterschaft oder der Mittäterschaft noch wegen Anstiftung zum Mord, wohl aber wegen Beihilfe zum Mord (dazu unten 3).

a) Mittelbare Täterschaft scheidet aus. § 22 Abs. 1 StGB-DDR definiert als mittelbaren Täter denjenigen, der die Tat durch einen anderen, der für diese Tat selbst nicht verantwortlich ist, ausführen läßt (vgl. Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. 1987 – fortan als „DDR-Kommentar“ zitiert – § 22 Anm. 3). Diese Voraussetzungen sind hier deshalb nicht gegeben , weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich sind (vgl. BGHSt 40, 218, 229, 231).

b) Mittäterschaft nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR liegt deshalb nicht vor, weil diese nach Rechtsprechung und Lehre der DDR voraussetzt, daß jeder der Beteiligten die Tatbestandsmerkmale unmittelbar selbst verwirklicht (OG NJ 1971, 242; DDR-Kommentar § 22 Anm. 5; Mühlberger NJ 1973, 287, 288; vgl. BGH aaO).

c) Anstiftung (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR) zu einem Tötungsdelikt kommt deshalb nicht in Betracht, weil Anstiftung durch Unterlassen dem Recht der DDR fremd ist (DDR-Kommentar § 22 Anm. 4; Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil, Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 379). Anstiftung durch Unterlassen wird auch bei Anwendung des Strafgesetzbuches weitgehend nicht anerkannt (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 26 Rdn. 5; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 56; Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 61 ff. je m. w. N.), gehörte mithin nicht etwa zu den elementaren, auch bei Anwendung und Auslegung des Strafrechts in der DDR fraglos anerkannten Grundlagen des allgemeinen Strafrechts.
3. Die Angeklagten haben sich jedoch wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht. Beihilfe durch Unterlassen ist nach dem Recht der DDR gegeben, wenn der betreffenden Person eine Rechtspflicht nach § 9 StGB-DDR obliegt, gegen die strafbare Handlung des Täters einzuschreiten, und das Verhalten des Gehilfen die Straftat tatsächlich ermöglicht oder erleichtert hat (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Die Angeklagten leisteten durch ihr Unterlassungsverhalten Beihilfe zu den Mordtaten der Schützen. Die beschriebene ununterbrochene Anstiftungskette verbindet die Taten der Schützen mit den Taten der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates, so daß die Beihilfe zu den letztgenannten Taten Beihilfe zu den Taten der Schützen ist. Wenngleich eine solche „Kettenteilnahme“ – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Schrifttum der DDR keine ausdrückliche Erwähnung findet, ist sie gleichwohl nach dem Recht der DDR möglich. Dies ergibt sich schon daraus, daß nach der Systematik des § 22 StGB-DDR die „begangene Straftat“, zu der der Gehilfe im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR Hilfe leistet, auch eine Anstiftung nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR sein kann. Zudem hat sich das Strafrecht der DDR, soweit es nicht besondere neue Regelungen traf, von den überkommenen elementaren Grundsätzen der Straftatlehre nicht entfernt. Zu diesen Grundsätzen zählt die Regel, daß in der Beihilfe zur Anstiftung eine Beihilfe zur Haupttat liegt (RGSt 14, 318, 320; 59, 396, 397). Hiervon ist der Senat bereits ausgegangen, als er durch Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 StPO die Verurteilung von Offizieren der Grenztruppen der DDR auch insoweit bestätigt hat, als diesen Verurteilungen eine Beihilfe zum Mord nach dem Recht der DDR zugrunde gelegt war (vgl. oben 1).

a) Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros die Pflicht im Sinne des § 9 StGB-DDR, in diesem Gremium darauf hinzuwirken, daß die Tötung von Personen unterblieb, die einzig vorhatten, unbewaffnet aus der DDR oder Berlin-Ost in den westlichen Teil Deutschlands zu gelangen.
aa) Die nach § 9 StGB-DDR relevante Pflicht zum Handeln kann sich gemäß der dortigen enumerativen Aufzählung der möglichen Pflichtenquellen (vgl. DDR-Kommentar § 9 Anm. 2) namentlich aus dem Gesetz und aus dem Beruf des Täters ergeben. Soweit die Rechtspflichten des Täters sich nicht von vornherein aus einer Rechtsnorm oder aus schriftlichen Unterlagen wie einem Arbeitsvertrag oder einem Funktionsplan ergeben, ist auf Grund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit festzustellen, welche Rechtspflichten im Sinne des § 9 StGB-DDR bestehen; hierfür kommen auch „ungeschriebene“ Pflichten in Betracht (Wittenbeck/Pompoes NJ 1971, 475, 476). Dabei gelten für eine derartige Erfolgsabwendungspflicht – in Abgrenzung von den einfachen strafrechtlichen Handlungspflichten (vgl. dazu Wittenbeck NJ 1971, 201) – zwei wesentliche Kriterien. Zum einen muß die Pflicht aus einer besonderen Verantwortung für den Schutz des verletzten Objektes, die sich aus der gesellschaftlichen Stellung oder aus dem Beruf ergibt, resultieren. Zum anderen muß die Pflicht direkt auf die Vermeidung und Abwendung von Schäden und Gefahren abzielen (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988 S. 202). Solches kann sich insbesondere „aus der konkreten gesellschaftlichen Stellung des Täters“ (Wittenbeck/Pompoes aaO S. 477) und aus „rechtlich relevanten Verantwortungsbeziehungen“ ergeben, wofür „die leitende Stellung und Funktion eines Bürgers“ (Strafrecht der DDR aaO S. 203) an erster Stelle steht. In diesem Sinne hat das Oberste Gericht der DDR Betriebsleiter und andere leitende Mitarbeiter eines Betriebes für verantwortlich im Sinne des § 9 StGB-DDR erachtet (OG NJ 1976, 719). Es hat damit seine Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des StGB-DDR vom 12. Januar 1968 (GBl. I S. 1) fortgesetzt, wonach Personen in Führungsverantwortung – wie Betriebsleiter (OGSt 2, 105; 3, 318), Schulleiter (OGSt 9, 216, 220) und selbständige Unternehmer (OGSt 4, 80; 9, 292) – in gleicher Weise als Unterlassungstäter verantwortlich gemacht worden waren.
bb) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß die Angeklagten als Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED der DDR im Sinne
des § 9 StGB-DDR verpflichtet waren, gegen das praktizierte Grenzregime in der DDR einzuschreiten.
(1) Die Rechtspflicht der Mitglieder des Politbüros zum gebotenen Handeln folgt zunächst aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 30 Abs. 1 und 3 der Verfassung der DDR von 1968 – fortan „VerfDDR“ –, ergänzend aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte von 1966 und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948. Danach war der Schutz des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit in der DDR garantiert.
(a) Dies folgt schon aus dem Verfassungsrecht der DDR. Art. 30 VerfDDR lautet in seinen Absätzen 1 und 3:
„(1) Die Persönlichkeit und Freiheit jedes Bürgers der Deutschen Demokratischen Republik sind unantastbar.
(3) Zum Schutze seiner Freiheit und der Unantastbarkeit seiner Persönlichkeit hat jeder Bürger den Anspruch auf die Hilfe der staatlichen und gesellschaftlichen Organe.“
Wenngleich Leben und körperliche Unversehrtheit in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannt sind, war doch im Verfassungsrecht der DDR anerkannt , daß auch diese Rechtsgüter der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 30 Abs. 1 VerfDDR unterfielen. So sagt der Kommentar zur Verfassung der DDR: „Der Schutz der Persönlichkeit und Freiheit umfaßt nicht nur den Schutz der körperlichen Unversehrtheit, des Lebens und der Gesundheit ...“ (Verfassung der DDR, Kommentar 1969 Art. 30 Anm. 1; vgl. auch Brunner, Menschenrechte in der DDR 1989 S. 111, 113; BGHSt 39, 1, 23). Allerdings steht Art. 30 VerfDDR in Kapitel 1 unter der Überschrift „Grundrechte und Grundpflichten der Bürger“. Diese Grundrechte der Bürger waren zwar subjektive Rechte und wurden zugleich als Menschenrechte bezeichnet (Staats-
recht der DDR, Lehrbuch 2. Aufl. 1984 S. 180/181). Dabei wurden die Be- griffe Grundrechte, Bürgerrechte und Menschenrechte auswechselbar benutzt (Klenner in Klaus/Buhr, Philosophisches Wörterbuch 12. Aufl. 1976 Bd. 2 S. 779; Kuczynski, Menschenrechte und Klassenrechte 1978 S. 33; vgl. auch Marxistisch-leninistische Staats- und Rechtstheorie 3. Aufl. 1980 S. 413 ff.). Sie wurden jedoch nicht als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat verstanden (Haney Staat und Recht 1962, 1063, 1069 f.; Riege in Poppe u.a., Politische und persönliche Grundrechte in den Kämpfen unserer Zeit 1984 S. 55). Hintergrund dessen war, daß nach dem Staatsverständnis der DDR „gesellschaftliche Erfordernisse“, Staatsziele und Bürgerinteressen deckungsgleich waren (Klenner aaO S. 782; grundsätzlich dazu Klenner, Studien über die Grundrechte 1964; Klenner, Marxismus und Menschenrechte 1982; Kuczynski aaO jeweils passim). Gleichwohl wurde diesen Grundrechten in der Staatsrechtslehre der DDR im Rahmen einer „wechselseitigen Verantwortung von Staat und Bürger" (Riege aaO) ausdrücklich der Charakter einer „Schutzfunktion“ zugunsten der Bürger zugeschrieben (Riege aaO; Schüßler Deutsche Zeitschrift für Philosophie 1982, 1200, 1205; ähnlich Verfassung der DDR, Kommentar aaO; vgl. auch Poppe Staat und Recht 1980, 674, 679; Bradter, Moral – Motiv – Verhalten 1976 S. 44). Es wurde gar ausdrücklich formuliert, daß der Staat „den Schutz der persönlichen Freiheiten der Bürger gegen einen gesetzwidrigen Eingriff einzelner Staatsorgane, Staatsfunktionäre und Bürger, wenn notwendig, durch positives Handeln zu garantieren“ habe (Marxistisch-leninistische allgemeine Theorie des Staates und des Rechts 1975 Bd. 3 S. 284), daß der Staat verpflichtet sei, „aktiv gewisse Menschenrechte zu sichern dadurch, daß er ständig zu ihrem Schutz eingreift – etwa im Falle des Menschenrechts auf Sicherheit“ (Kuczynski aaO S. 38). Danach sind die Vorschriften des Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR als ein im Sinne des § 9 StGB-DDR pflichtbegründendes Gesetz zu verstehen.
(b) Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom
19. Dezember 1966 (IPbürgR) hinzu. Der Senat hat in seinem Urteil BGHSt 39, 1, 16 f. ausgeführt, daß dieser Pakt die DDR völkerrechtlich band, obwohl die DDR es nach Beitritt und Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde unterlassen hat, den Pakt gemäß Art. 51 VerfDDR zum Anlaß für innerstaatliche Gesetzesänderungen zu nehmen und von der Volkskammer „bestätigen“ zu lassen.
(c) Schließlich tritt die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948) hinzu, deren rechtliche Bedeutung der Senat in seinem Urteil BGHSt 40, 241, 245 ff. beschrieben hat.
(2) Die Angeklagten waren als Mitglieder des Politbüros persönlich zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit auch derjenigen Bürger der DDR verpflichtet, die die DDR gewaltlos verlassen wollten. Zu den nach Art. 30 Abs. 3 VerfDDR zur Hilfe berufenen staatlichen und gesellschaftlichen Organen zählte in erster Linie das Politbüro. Die politische Macht in der DDR ging von einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfassend und unkontrolliert herrschende Führungszentrum der DDR war das Politbüro des Zentralkomitees der SED, die für alle Bereiche der DDR einen Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 VerfDDR:
„Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei.“
Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische Entscheidung wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich insbesondere mit der Außen-, der Sicherheits- und der Innenpolitik. Es regelte grundle-
gende übergreifende Bereiche auch in Detailfragen. Die Entscheidungen des Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, deren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros insbesondere durch den vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Auch gegenüber dem Ministerium für Nationale Verteidigung und den Streitkräften beanspruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomenklatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Dies hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 280 ff. ausführlich dargestellt.

b) Danach waren die Angeklagten verpflichtet, ihre Machtposition als Mitglieder des Politbüros in der Weise zu nutzen, daß sie auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes der DDR im Sinne eines Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit von Flüchtlingen hinwirkten. Zur Erreichung des Ziels einer solchen Humanisierung des Grenzregimes wäre nicht etwa die Öffnung der Grenzen der DDR zum westlichen Teil Deutschlands oder der Abbau der mechanischen Sperrwerke an dieser Grenze erforderlich gewesen. Vielmehr hat die Praxis der DDR bei besonderen Anlässen, wie Staatsbesuchen und Parteitagen, als Erschießungen an der Grenze – scil. Nachrichten hiervon – vermieden werden sollten, gezeigt, daß etwa eine Postenverdichtung an der Grenze es ermöglichte, Flüchtlinge handgreiflich zu stellen, statt sie aus größerer Entfernung zu erschießen (vgl. BGHSt 45, 270, 303). Zumindest in diesem Sinne hatten die Angeklagten sich im Politbüro zu äußern und entsprechende Anträge zu stellen.

c) Das Unterlassen der Angeklagten war für die von den Schützen begangenen Tötungshandlungen jedenfalls in der Weise kausal, die nach dem Recht der DDR für die Beihilfe vorausgesetzt wird.
aa) Für die Kausalität der Beihilfe genügt danach, daß das Verhalten des Gehilfen die Straftat „tatsächlich ermöglicht oder erleichtert“ hat (DDRKommentar § 22 Anm. 6). Dies ist hier erfüllt. Die Verantwortlichen auf allen Ebenen – vom Nationalen Verteidigungsrat bis hin zu den Schützen – han-
delten in dem Bewußtsein, daß ihr Tun vom höchsten Führungsorgan der DDR, dem Politbüro des Zentralkomitees der SED, getragen und gebilligt war. Dies stärkte ihre Motivation zur Begehung ihrer jeweiligen Taten.
bb) Anderes ergibt nicht etwa der Gedanke, daß die Angeklagten mit der ihnen gebotenen Initiative naheliegenderweise am Widerstand einer Mehrheit der anderen Mitglieder des Politbüros gescheitert wären, sie die weitere Tötung von Flüchtlingen also nicht verhindert hätten. Es ist nämlich in der Rechtsprechung des Obersten Gerichts der DDR anerkannt, daß mehrere sich parallel verhaltende Täter regelmäßig für den eingetretenen Erfolg nebeneinander strafrechtlich verantwortlich sind. Dies gilt zunächst für den Fall mehrerer parallel, aber unabhängig voneinander aktiv vorgehender Täter (OGSt 3, 330) und für die Fälle, in denen ein Täter aktiv handelt und daneben ein Handlungspflichtiger untätig bleibt (OGSt 8, 204; 9, 325 m. Anm. Wittenbeck NJ 1967, 484; OGSt 14, 147). Insbesondere hat das Oberste Gericht der DDR in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen, daß die strafrechtliche Haftung eines Unterlassungstäters nicht etwa dadurch ausgeschlossen ist, daß andere in gleicher Weise Handlungspflichtige ebenfalls untätig geblieben sind (so OGSt 2, 105, 108 zum Fall paralleler Verantwortlichkeit des Bergbaubetriebsleiters und Angehöriger mehrerer Bergbauaufsichtsbehörden ; OGSt 9, 255, 263 f. betreffend mehrere zum Brandschutz verpflichtete Betriebsangehörige; OGSt 9, 292 für das Verhältnis von Fahrzeughalter und Fahrzeugreparateur; OGSt 11, 223, 232 betreffend zwei Ärzte, die nebeneinander eine rechtzeitige Operation unterließen; OG NJ 1976, 719 betreffend mehrere leitende, für die Maschinensicherheit verantwortliche Betriebsmitarbeiter). Hierzu ist hervorzuheben, daß in allen diesen Fällen die Kausalität von täterschaftlichem Unterlassen, nicht etwa die Ursächlichkeit bloßer durch Unterlassen begangener Beihilfe in Rede stand.
cc) Soweit im Kommentar zum StGB-DDR als weitere Voraussetzung der Kausalität der Beihilfe genannt ist, daß der Täter die ihm gewährte Unterstützung ausgenutzt haben müsse, während nur straflose versuchte Bei-
hilfe vorliege, wenn der Täter von der Unterstützung des Gehilfen keinen Gebrauch gemacht habe (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6), bleiben dabei ersichtlich die Fälle der Beihilfe durch Unterlassen außer Betracht, die indes in der genannten Kommentierung – unmittelbar davor – bestätigend erläutert wird.
dd) Der Strafbarkeit der Angeklagten wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord steht schließlich keinesfalls entgegen, daß nicht festzustellen ist, die Schützen, die die jeweils tödlichen Schüsse abgegeben haben, seien bereits zu ihren Taten entschlossen gewesen, als die Angeklagten sich jeweils pflichtwidrig verhielten. Allerdings findet sich im Kommentar zum StGB-DDR im Rahmen der Umschreibung der Beihilfe die Wendung , daß der Gehilfe „den zur Ausführung der Tat bereits entschlossenen Täter“ unterstützt (aaO § 22 Anm. 6). Dies ist jedoch nicht etwa dahin zu verstehen , daß nur dem als omnimodo facturus handelnden Täter Beihilfe geleistet werden könnte. Vielmehr handelt es sich bei der genannten Passage erkennbar um eine Abgrenzung zur Anstiftung, die nach der gleichen Kommentierung eine „vorher nicht gewollte Straftat“ voraussetzt (aaO § 22 Anm. 4). Gemeint ist mit den beiden zitierten Wendungen, daß vom Teilnehmer ausgehende Impulse, die den Tatentschluß des Täters erst auslösen, nicht – nur – die nach der Systematik des § 22 StGB-DDR (Abs. 2 Nr. 1 und 3, Abs. 4 Satz 1) letztrangige und minderstrafwürdige Beihilfe konstituieren, sondern regelmäßig eine Anstiftung begründen werden (vgl. Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 376 f.). Entsprechendes hat der Senat mit seinen Ausführungen in BGHSt 40, 218, 229, 231 und 45, 270, 302 bereits zum Ausdruck gebracht.

d) Auch die Zumutbarkeit des sub b beschriebenen Verhaltens war gegeben. Während die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens des Handlungspflichtigen in der kommentierenden und in der systematischen Darstellung des Strafrechts der DDR keinen Platz – gar im Sinne einer gesonderten Voraussetzung der Haftung des Unterlassungstäters – findet, ist diese Zu-
mutbarkeit doch vom Obersten Gericht der DDR formuliert worden: Danach wird der Rettungspflichtige von seiner Hilfspflicht nicht dadurch befreit, daß er im Fall der Hilfeleistung mit Strafverfolgung rechnen muß, sofern es um die Rettung eines Menschen aus Lebensgefahr geht (OGSt 3, 192 f.). Dementsprechend war den Angeklagten – angesichts der jederzeit akuten Gefährdung des Lebens von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze – das gebotene Tun auch zuzumuten. Diskriminierungen oder gar Amtsverlust hätten sie hinnehmen müssen.

II.

Nach dem Strafgesetzbuch haben die drei Angeklagten sich auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wegen Totschlags , begangen in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen, strafbar gemacht.
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen anerkannt (BGHSt 40, 257, 265 ff.).
Auch im Schrifttum wird mittelbare Täterschaft in der Form der Unterlassung für möglich gehalten (so Baumann JuS 1963, 85, 91; Baumann /Weber/Mitsch, Strafrecht AT 10. Aufl. S. 624; Blei, Strafrecht AT 18. Aufl. S. 260; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 845 f.; Maurach /Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 280; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 706; in diesem Sinne auch Brammsen NStZ 2000, 337). Dagegen wird von anderen Autoren die Rechtsfigur der mittelbaren Unterlassungstäterschaft abgelehnt oder als obsolet erachtet (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 54 f.; Grünwald GA 1959, 110, 122; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. S. 673; Armin Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte 1959, S. 190; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216 sowie Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471 f.; Stratenwerth,
Strafrecht AT I 4. Aufl. S. 403; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 206). Manche der genannten Autoren nehmen statt mittelbarer Täterschaft „unmittelbare Unterlassungstäterschaft“ an (so Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216; ähnlich Jescheck/Weigend aaO), was für die Praxis auf ein gleichwertiges Ergebnis hinausläuft.
In der bisherigen rechtswissenschaftlichen Diskussion ist die hier vorliegende Konstellation, daß mehrere – jedenfalls, wie hier, gleichrangige – Inhaber zentraler staatlicher Macht es gleichzeitig pflichtwidrig unterlassen, ein bestehendes, von ihren Weisungen abhängiges hierarchisch organisiertes System zu ändern, das die Gefahr jederzeitiger rechtswidriger Tötung von Menschen birgt, nicht in den Blick genommen worden, so daß sie auch in den genannten kritischen Stellungnahmen keine Beachtung findet. Schließlich kann die Anwendung der Regeln über die mittelbare Täterschaft auf die Fälle des Unterlassens nicht daran scheitern, daß im Fall des Unterlassens ein „Anstoß“ durch den Hintermann fehlt (so aber Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471), ein „wirklicher Geschehensablauf gerade nicht herbeigeführt wird“ (so aber Stratenwerth aaO; ähnlich Grünwald aaO). Denn mittelbare Täterschaft setzt weder eine Aktivität des Täters noch eine Kausalität nach dem für aktives Tun geltenden Regeln voraus. Grundlage der Haftung des pflichtwidrig untätigen Hintermannes ist vielmehr allein, daß das Handeln Dritter ihm wegen seiner Tatherrschaft zugerechnet wird (vgl. Schmidhäuser aaO). Diese Zurechnung ersetzt – im Vergleich zur aktiven mittelbaren Täterschaft – sein Tun. Fragen der Kausalität haben ihren Platz an anderer Stelle.
2. Es führt die oben (sub I. 1.) beschriebene ununterbrochene Verantwortungskette von den Mitgliedern des Politbüros über die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die militärischen Befehlsgeber zu denjenigen Soldaten der Grenztruppen, die jeweils die tödlichen Schüsse auf die Flüchtlinge abgegeben haben. In dieser Kette haben die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die Mitglieder des Politbüros sich jeweils
– durch ihr aktives Verhalten, nämlich durch ihre Mitwirkung an Beschlüssen dieser Gremien – wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht. Dies hat der Senat in den Urteilen BGHSt 40, 218 und 45, 270 ausführlich dargelegt. Er hat dabei namentlich im Verhalten dieser Träger höchster staatlicher Macht der DDR das Phänomen gefunden, das Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 128; NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer 2002, 52 ff.) „Organisationsherrschaft“ nennt: Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen bei Befehlshierarchien verschiedenster Art in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns , ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft (BGHSt 40, 218, 236; 45, 270, 296).
Dieser Bewertung des aktiven Tuns von Mitgliedern des Politbüros entspricht auch das Verhalten der Angeklagten – mit der hinzutretenden Besonderheit , daß sie (nur) wegen Unterlassungstäterschaft haften. Auch sie hatten das im Urteil BGHSt 45, 270, 303 f. beschriebene eigene Tatinteresse und die Tatherrschaft.
3. Hier liegt jeweils ein unechtes Unterlassungsdelikt im Sinne des § 13 StGB vor. Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros rechtlich dafür einzustehen, daß die verfahrensgegenständlichen Tötungen nicht geschahen. Diese ihre Garantenpflicht folgt schon aus Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR. Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des IPbürgR sowie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte hinzu. Insoweit gelten zunächst die gleichen Gesichtspunkte, wie sie oben (sub I. 3. a) für die Rechtslage in der DDR beschrieben sind. Ergänzend zu dieser
in konkreten Normen zu findenden Grundlage der Garantenpflicht der Ange- klagten ergibt sich, daß die Angeklagten nach den materiellen Kriterien für die Bestimmung einer Garantenstellung gar unter zweierlei Gesichtspunkten garantenpflichtig waren: Es wird unterschieden zwischen solchen Garantenpflichten einerseits, die daraus resultieren, daß der Garant eine Schutzpflicht für bestimmte Rechtsgüter hat, und andererseits solchen Garantenpflichten, die sich aus der Pflicht zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen ergeben (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 19 ff.; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 9 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 13 Rdn. 5b, 5c; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 197 ff.; ähnlich Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 800 ff.). Beide Aspekte kommen hier zum Tragen. Die Angeklagten waren sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“. Als Mitglieder des höchsten Machtorgans der DDR waren sie verpflichtet, das im Laufe der Jahre errichtete Grenzregime der DDR, von dem eine jederzeit akute Lebensgefahr für friedliche Flüchtlinge ausging, in der Weise zu überwachen und zu steuern, daß eine Tötung solcher Flüchtlinge unterblieb. Zum anderen waren die Angeklagten nach Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR verpflichtet, das Leben eines jeden Bürgers der DDR zu schützen (oben sub I. 3. a bb).
4. Danach war es den Angeklagten geboten, sich, wie oben (sub I. 3. b) beschrieben, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge für eine Änderung des Grenzregimes im Sinne einer Humanisierung desselben und damit zur Rettung des Lebens der Flüchtlinge aktiv einzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Handlungspflicht der Angeklagten bleibt es ohne Bedeutung , daß es ungewiß ist, ob die Angeklagten durch die ihnen gebotenen Aktivitäten jeweils das Leben der Opfer tatsächlich gerettet hätten. Nur die sicher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Rettungsbemühens läßt die Handlungspflicht entfallen (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 [= JR 1994, 510 m. Anm. Loos], Zumutbarkeit 2; vgl. auch Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 110; Samson StV 1991, 182, 185). Solches liegt hier nicht vor.
5. Das Unterlassen der Angeklagten war im Sinn der im Bereich des unechten Unterlassens geltenden Kausalitätsregeln für die den Angeklagten jeweils zuzurechnenden Tötungsfälle „quasi-ursächlich“. Dabei sind einem jeden Angeklagten diejenigen Tötungsfälle zuzurechnen, die sich nach seinem Eintritt ins Politbüro bis zu einer dort erfolgten ausdrücklichen Beschlußfassung über die Fortgeltung des Grenzregimes im Sinne von BGHSt 45, 270 zugetragen haben. Aus dem Rangverhältnis von Tun und Unterlassen ergibt sich, daß eine Verantwortlichkeit für Unterlassen jeweils durch eine solche ausdrückliche Beschlußfassung begrenzt wird. Den Angeklagten B und L sind danach die Fälle 2 bis 4 anzulasten, dem Angeklagten H zunächst Fall 1. Ihm wären über die Dauer seiner Mitgliedschaft im Politbüro hinaus auch die Fälle 2 bis 4 anzulasten, wenn nicht etwa in Bezug auf diese Fälle positives Tun durch seine Mitwirkung an der Beschlußfassung vom 11. Juni 1985 an die Stelle des Unterlassens getreten wäre.

a) Ein Unterlassen, also ein Nichtgeschehen kann – ontologisch – nicht Ursache eines Erfolges sein. Deshalb stellen die ständige Rechtsprechung und die allgemeine Lehre zur – notwendigerweise normativen – Beurteilung der Kausalität bei den unechten Unterlassungsdelikten auf die „hypothetische Kausalität“ ab. Diese birgt für die Fälle des Unterlassens die Entsprechung zu der nach der Äquivalenztheorie in den Fällen aktiven Tuns anzuwendenden conditio sine qua non-Formel. Danach ist ein Unterlassen dann mit dem Erfolg als „quasi-ursächlich“ in Zurechnungsverbindung zu setzen , wenn dieser beim Hinzudenken der gebotenen Handlung entfiele, wenn also die gebotene Handlung den Erfolg verhindert hätte (BGHSt 37, 106, 126 m. N. der Rspr.; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 16 bis 18; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 61; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 13 Rdn. 20; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 684 ff.: „juristische Kausalität“). Hätte das Politbüro – auf Initiative eines seiner Mitglieder – beschlossen, das bestehende Grenzregime in der oben (sub I. 3. b) beschriebenen Weise zu humanisieren, wären die hier verfahrensgegen-
ständlichen Tötungen ausgeblieben. Der Nationale Verteidigungsrat und alle Gliederungen der Grenztruppen hätten die Anordnung des höchsten Machtorgans der DDR befolgt.

b) Im Ergebnis bleibt es ohne Bedeutung, daß die DDR in Bezug auf das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war, daß sie nicht gegen den Willen der UdSSR die Grenze durchlässig machen oder gar das Grenzregime beseitigen durfte. Denn die Aufrechterhaltung und namentlich die Ausgestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR überlassen. So hatte die DDR – und mithin das Politbüro – eine wesentliche eigene Entscheidungskompetenz, von der auch Gebrauch gemacht wurde. Dies zeigen der „eigenmächtige“ Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen im Jahr 1985 und die bei Staatsbesuchen und Parteitagen getroffenen Vorkehrungen zur Vermeidung von Erschießungen durch Erhöhung der Postendichte. Das hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 302 f. näher dargestellt. Eine entsprechende Humanisierung des Grenzregimes hätte die hier in Rede stehenden Erschießungen verhindert.

c) Für die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens der Angeklagten kommt es nicht darauf an, welche Wirkung das Handeln gehabt hätte, das jedem einzelnen von ihnen geboten war. Vielmehr ist auf das parallele Unterlassen aller derjenigen abzustellen, die ebenso wie die Angeklagten pflichtwidrig untätig geblieben sind, also auf die Untätigkeit aller Mitglieder des Politbüros im hier relevanten Zeitraum. Deshalb bleibt es ohne Bedeutung, daß jeder der Angeklagten möglicherweise im Politbüro mit der ihm gebotenen Initiative an einer entgegenstehenden Mehrheit gescheitert wäre. Kann die zur Schadensabwendung erforderliche Maßnahme nur durch das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustande kommen, so setzt jeder, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag dazu zu leisten, eine Ursache dafür, daß die Maßnahme unterbleibt; innerhalb dieses Rahmens haftet er für die sich daraus ergebenden tatbestandsmäßigen Folgen. Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein Bemühen, die gebo-
tene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos geblieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Sonst könnte sich jeder Garant allein durch den Hinweis auf die gleichartige und ebenso pflichtwidrige Untätigkeit gleichgeordneter Garanten von jeder strafrechtlichen Haftung freizeichnen (BGHSt 37, 106, 131 f.).
Dieses Prinzip, im Fall parallelen Unterlassens gleichrangiger Garanten (auch kumulatives Unterlassen genannt) für die Beurteilung der „QuasiKausalität“ nicht etwa auf das alleinige Verhalten des einzelnen Garanten, sondern auf das Verhalten der Garantengemeinschaft abzustellen, hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (Beulke/Bachman JuS 1992, 737, 742 ff.; Brammsen Jura 1991, 533, 536 ff.; Deutscher/Körner wistra 1996, 292, 327, 332 f.; Hilgendorf NStZ 1994, 561, 563; Kuhlen NStZ 1990, 566, 569 f. und JZ 1994, 1142, 1146; Bernd-Dieter Meier NJW 1992, 3193, 3197 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht 1996 S. 59 ff.; Schaal, Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen in Unternehmen 2001 S. 202 ff.; Stratenwerth, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 404). Manche Autoren stimmen dem Ergebnis zu, beschreiben jedoch eigene Begründungswege , finden insbesondere den Kern des Problems in der Frage der Garantenpflicht (so Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 109 f. und Sofos, Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen 1999 S. 249 ff., 263).
Der erhobenen Kritik an dieser Sicht ist folgendes entgegenzuhalten: Soweit Samson StV 1991, 182, 185 meint, bei Untätigkeit parallel handlungspflichtiger Garanten hafteten allein diejenigen, die zuerst „den Eindruck der Uneinsichtigkeit erweckt“ hätten, nicht aber diejenigen, die „resignierten“, vernachlässigt dies die Gleichrangigkeit der Handlungspflicht aller Garanten. Soweit gar argumentiert wird, das Abstellen auf die Untätigkeit aller Garanten , deren Unterlassen zu erwarten sei, erinnere an „Geßlers Hut“ (Dencker, Kausalität und Gesamttat 1996 S. 170), ist zu entgegnen: Die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens erfolgt allein nach normativen Kriterien.
In diesem Zusammenhang ist rechtmäßiges Verhalten der parallelen Garanten zu unterstellen; denn das Recht hat von der Befolgung seiner Regeln auszugehen (Sofos aaO S. 263; vgl. auch Jakobs in Festschrift für Koichi Miyazawa 1995 S. 419, 423).
6. Die kollektive Verweigerung des gebotenen Handelns durch gleichermaßen verpflichtete Garanten, nämlich die Angeklagten und die übrigen untätig gebliebenen Mitglieder des Politbüros, stellt sich als Nebentäterschaft , auch Mehrtäterschaft genannt (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 100; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 222 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 11; Fincke GA 1975, 161 ff.), dar. Der Annahme einer Mittäterschaft bedarf es hier nicht, da es nicht erforderlich ist, – wie typischerweise in Fällen aktiver Mittäterschaft – jedem Mittäter aktive Tatbeiträge anderer Mittäter zuzurechnen.
Auch die oben (sub 5.) beschriebene „Quasi-Kausalität“, wonach der „quasi-ursächliche“ Beitrag jedes einzelnen Politbüro-Mitgliedes zum jeweiligen Taterfolg nicht in der gedachten bloßen Konsequenz des individuellen Unterlassens zu suchen, sondern in der hypothetischen Folge des gemeinschaftlichen Unterlassungsverhaltens aller Politbüro-Mitglieder zu finden ist, nötigt nicht etwa zu der Prüfung, ob auch die Voraussetzungen einer Mittäterschaft , namentlich ein gemeinschaftlicher Tatentschluß, vorliegen.
7. Zudem war es den Angeklagten zuzumuten, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes hinzuwirken. Angesichts der Schwere der drohenden Übel (vgl. BGHSt 4, 20, 23; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1984, 164), hier der jederzeit bevorstehenden rechtswidrigen Tötung von Menschen, hatte das Interesse der Angeklagten an der Erhaltung ihrer Reputation und ihrer Ämter zurückzustehen. Zur Erhaltung von Menschenleben sind äußerste Anstrengungen zu fordern (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 = JR 1994, 510 m. Anm. Loos). Allerdings kann es unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit be-
deutsam sein, daß das Rettungsbemühen nur eine verschwindend geringe Rettungschance bietet (BGH aaO). So liegt es hier aber nicht. Die vielfach aus akuten Anlässen zur Vermeidung von Erschießungen vorgenommene Umgestaltung der Grenzsicherungsmethoden und der Abbau von Erdminen und Selbstschußanlagen (vgl. BGHSt 45, 270, 303; oben sub I. 3. b und II. 5. b) zeigen, daß eine Humanisierung des Grenzsystems zur Vermeidung der Erschießung von Flüchtlingen durchaus möglich war. Insoweit ist gleichfalls nicht auf die Aussichtslosigkeit der Einzelbemühungen abzustellen.
8. Auch entspricht das Unterlassungsverhalten der Angeklagten einer aktiven vorsätzlichen Tötung im Rahmen des Wertungsvergleichs, den die Vorschrift des § 13 Abs. 1 StGB gebietet. Die Innehabung zentraler Macht an der Spitze einer Staatsführung läßt aktives rechtswidriges Tun einerseits und das Untätigsein angesichts einer bestehenden rechtswidrigen Praxis andererseits besonders eng zueinanderrücken (vgl. die Auslegung der letzten beiden Politbürobeschlüsse zur Grenzsicherung, BGHSt 45, 270, 289 f.).
9. Schließlich stellt sich die Beteiligung der Angeklagten an den Tötungen nicht etwa nur als Beihilfe zu den Taten der den Angeklagten in verschiedenster Weise nachgeordneten Tätern dar. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe für die Fälle des pflichtwidrig untätigen Hintermannes in der Rechtsprechung wenig gesichert (vgl. BGHSt 2, 150, 151; 4, 20, 21; 13, 162, 166; 40, 257, 268; BGH NJW 1951, 204, 205 und 1966, 1763) und im Schrifttum umstritten (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 25 Rdn. 104; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 57; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 201 ff. je m. w. N.). Indes kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagten nach allen in Betracht kommenden Kriterien Unterlassungstäter – und nicht nur unterlassende Gehilfen – waren. Sie waren als Inhaber zentraler staatlicher Macht sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“ (oben sub 3). Die ihnen Nachgeordneten bis zu den Schützen hatten nach ihren Weisungen zu handeln , was das Selbstverständnis und die Willensrichtung der Angeklagten
prägte. Die Verantwortlichkeit nimmt in Fällen solcher „Organisationsherrschaft“ mit größerem Abstand zum Tatort typischerweise nicht ab, sondern zu (BGHSt 40, 218, 237; F.C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter 1965 S. 166 f.). Jede wertende Betrachtung bestätigt das gefundene Ergebnis.
10. Das tateinheitliche pflichtwidrige Unterlassen der Angeklagten führte zu mehreren Tötungsfällen. Dies begründet eine einzige Unterlassungstat jedes Angeklagten (BGHSt 37, 106, 134).

III.

Welches dieser Rechte bei der Beurteilung der Unterlassungstaten der Angeklagten als das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V. mit § 2 Abs. 3 StGB) anzuwenden ist, bestimmt sich – bei Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität (BGHSt 37, 320, 322; 38, 18, 20; 41, 247, 277) – nach folgendem: Nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland wird sich eine Anwendung des Strafrahmens des § 213 StGB im Hinblick auf die zweite Alternative der Vorschrift aufdrängen (vgl. BGHSt 45, 270, 306), der gemäß § 49 Abs. 1 StGB jedenfalls gemäß § 13 Abs. 2 StGB nochmals zu mildern sein wird. Andererseits wird aber auch das Strafrecht der DDR hier naheliegend eine leichtere Strafart als Freiheitsstrafe, insbesondere eine Verurteilung auf Bewährung nach § 33 StGB-DDR zulassen, weil § 22 Abs. 4 Satz 1 StGB-DDR für den Fall der Beihilfe die Möglichkeit der außergewöhnlichen Strafmilderung nach § 62 StGB-DDR und damit die Anwendung einer leichteren als der gesetzlich vorgesehenen Strafart Freiheitsstrafe ermöglicht, „wenn die Tat weniger schwerwiegend ist“, was anzunehmen sich schon im Blick auf das abzuurteilende Unterlassen aufdrängen wird.

B.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen den Freispruch des Angeklagten H richtet, hat sie aus einem weiteren Gesichtspunkt Erfolg. Das Landgericht hat die diesem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht umfassend rechtlich gewürdigt. Dies begründet – auch – einen sachlichrechtlichen Fehler (BGH StV 1981, 127, 128 m. w. N. der Rspr.; Kleinknecht /Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 264 Rdn. 12; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 264 Rdn. 74), so daß es auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.
Die Anklage wirft dem Angeklagten H – neben dem Unterlassen – zusätzlich vor, am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 mitgewirkt zu haben (Anklageschrift S. 17). Angesichts dessen, daß das Verhalten eines jeden Angeklagten im Politbüro während seiner Mitgliedschaft in diesem Gremium als eine einheitliche Tat im Sinne des § 264 StPO zu verstehen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, daß dem Angeklagten H auch die Tötungsfälle 2 – betreffend Bi vom 24. November 1986, 3 – betreffend S vom 12. Februar 1987 und 4 – betreffend G vom 5. Februar 1989 (Anklageschrift S. 22 f.) zur Last gelegt sind. Dies gilt, wenngleich der Anklagesatz insoweit auslegungsbedürftig ist.
Hätte das Landgericht eine Mitwirkung des Angeklagten H an dem Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 festgestellt, so würden sich für diesen Angeklagten diejenigen rechtlichen Konsequenzen ergeben, die der Senat in dem Urteil BGHSt 45, 270, 287 ff., 295 f. für andere an dem genannten Beschluß des Politbüros Beteiligte gezogen hat, nämlich eine Strafbarkeit wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft nach dem StGB (bei Anstiftung zum Mord nach dem Recht der DDR).
Das Landgericht hat diesen Teil des Vorwurfs gegen den Angeklagten H im Urteil gar nicht geprüft. Auch dies führt insoweit zur Aufhe- bung des Urteils. Da bei dem Angeklagten H das positive Tun einer etwaigen Mitwirkung an dem Beschluß vom 11. Juni 1985 die bloße mit pflichtwidrigem Unterlassen einhergehende Mitgliedschaft im Politbüro gleichsam verstärkend überlagern würde, begründete eine Strafbarkeit dieses Angeklagten im Fall 1 wegen Unterlassens und in den Fällen 2 bis 4 durch positives Tun – nicht anders als bei einem fortdauernden Unterlassen – eine einheitliche Tat.

C.

Danach ergibt sich auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils, daß die Angeklagten sich während ihrer Mitgliedschaft im Politbüro nach dem Strafgesetzbuch wegen Totschlags durch Unterlassen, nach dem Recht der DDR wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht haben. Gleichwohl erachtet der Senat es für geboten , die Angeklagten nicht von hier aus schuldig zu sprechen, sondern die Sache in vollem Umfang an einen neuen Tatrichter zurückzuverweisen. Sonst würde den Angeklagten, die gegen die Freisprüche Rechtsmittel nicht einlegen und somit die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen nicht angreifen konnten, eine Instanz genommen (BGH StV 1999, 415 m. Anm. Pauly; BGHR StPO 354 Abs. 1 Schuldspruch 1; BGHR StGB § 339 Staatsanwalt 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.; vgl. aber die andere Verfahrensweise in BGHSt 36, 277, 282 f. und BGH, Urt. vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02).

D.

Schließlich bemerkt der Senat folgendes:

I.

Soweit dem Angeklagten H ein Unterlassen zur Last gelegt wird, geben – freilich vage – Feststellungen im angefochtenen Urteil Anlaß zu einem Hinweis: So hatte der Angeklagte zahlreiche Kontakte in die Bundesrepublik Deutschland und unternahm „kleine Schritte“, um „in Fragen der Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung zum Besseren herbeizuführen“, womit er jedoch scheiterte. Es erscheint nicht völlig ausgeschlossen, daß der Angeklagte damit gar – unter den Gesichtspunkten des Unterlassens – derjenigen Handlungspflicht nachgekommen ist, die ihm als Mitglied des Politbüros oblag. Insoweit wird darauf Bedacht zu nehmen sein, daß ein entsprechendes als konkret aussichtsreich erachtetes Verhalten die Zumutbarkeit eines rechtlich gebotenen Verhaltens in Frage stellen kann, dessen Unterlassen zwar im Sinne der obigen Darlegungen grundsätzlich strafrechtlich relevant war, das tatsächlich jedoch kaum eine realistische Durchsetzungschance hatte. Die Zumutbarkeit könnte dann unter dem Gesichtspunkt entfallen , daß das eigentlich gebotene Verhalten möglicherweise dazu geführt hätte, daß realistische Erfolgschancen konkreter anderweitiger Bemühungen, das Grenzregime abzumildern, entwertet worden wären. Von einer strafrechtlichen Haftung wegen etwaiger aktiver Mitwirkung am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 könnte dies den Angeklagten H indes nicht befreien. Jedoch wären Aktivitäten der genannten Art gegebenenfalls für die Sanktionsentscheidung von so erheblicher Bedeutung, daß die Sanktion an der untersten Grenze des Zulässigen bemessen werden müßte.

II.

Im Fall eines Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung betreffend alle Angeklagte dem Zeitfaktor – auch unter Bedacht auf die Dauer des Revisionsverfahrens – Rechnung zu tragen sein (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13).

III.

Der Senat findet erstmalig eine Verantwortlichkeit hoher Funktionsträger der DDR für Tötungen an der innerdeutschen Grenze unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens. Dies hat seine Gründe in der besonderen Rangstellung des Politbüros und seiner Mitglieder. Es erscheint gänzlich fernliegend, daß der Senat eine entsprechende Handlungspflicht hoher Funktionsträger der DDR, die unterhalb dieser Machtebene standen, bejahen würde.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum