BGH 2 StR 406/15
Bundesgerichtshof
Richter
Tenor
-
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 6. Mai 2015
-
a) im Fall II.11 der Urteilsgründe, soweit es den Angeklagten S. betrifft,
-
b) im Fall II.14 der Urteilsgründe, soweit es den Angeklagten T. betrifft,
-
jeweils mit den Feststellungen,
-
c) im Gesamtstrafenausspruch hinsichtlich beider Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen
-
aufgehoben.
-
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Gründe
- 1
-
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten T. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt; im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten T. in einer Entziehungsanstalt angeordnet und Anordnungen über den erweiterten Verfall bzw. den Verfall von Wertersatz getroffen. Die auf den Schuldspruch hinsichtlich zweier Taten beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
-
I.
- 2
-
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entschloss sich der Angeklagte S. Anfang Mai 2014 dazu, sich durch die fortlaufende Begehung von Betäubungsmittelstraftaten eine nicht nur vorübergehende und nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle zu schaffen. Dabei kam es bis zu seiner Festnahme Anfang August 2014 zu verschiedenen Veräußerungsgeschäften von Marihuana, meist im Kilogrammbereich. Unter anderem sagte der Angeklagte S. am 5. August 2014 dem gesondert Verfolgten R. um 12.26 Uhr telefonisch zu, ein Kilogramm Marihuana zu besorgen. Waffen befanden sich bei dieser Abrede nicht in zugriffsbereiter Nähe des Angeklagten. Die Betäubungsmittel lieferte der Angeklagte S. , der es zuvor von dem Mitangeklagten D. zum gewinnbringenden Weiterverkauf erhalten hatte, bis spätestens 21.55 Uhr desselben Tages an den Besteller aus. Bei dieser Fahrt führte der Angeklagte S. im Kofferraum seines PKW einen Baseballschläger mit sich (UA S. 23). Die Strafkammer hat von einer Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgesehen, weil bei der mündlichen Verabredung des Betäubungsmittelgeschäfts Waffen sich nicht in Reichweite des Angeklagten befunden hätten und hinsichtlich der späteren Auslieferung der Betäubungsmittel Feststellungen zur Übergabe einer nicht geringen Menge sich nicht hätten treffen lassen (Fall II.11 der Urteilsgründe).
- 3
-
2. Der betäubungsmittelabhängige Angeklagte T. unterstützte den Angeklagten S. bei einigen seiner Tathandlungen, unter anderem als Begleitperson eines Kurierfahrers. Er wurde zusammen mit dem Angeklagten S. am 6. August 2014 festgenommen. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung wurden wie auch an seiner Person unterschiedliche Betäubungsmittel sichergestellt, darunter mindestens 62,10 g Marihuana (mit einer Mindestmenge von 6,57 g Delta-9-THC), 5,48 g Crystal (mit einer Mindestmenge von 3,13 g S-Metamphetamin-Base), 3,81 g Kokain sowie 0,08 g MDMA. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt; es hat nicht feststellen können, dass der Angeklagte mit Betäubungsmitteln Handel getrieben hat (Fall II.14 der Urteilsgründe).
-
II.
- 4
-
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in ihrer Angriffsrichtung auf die Schuldsprüche in den Fällen II.11 und II.14 der Urteilsgründe beschränkt und erstreckt sich nicht auf die weitere Verurteilung der Angeklagten sowie die Teilfreisprüche. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam.
- 5
-
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie sich gegen die unterlassene Verurteilung des Angeklagten S. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II.11 der Urteilsgründe wendet. Das Landgericht durfte mit der angeführten Begründung nicht von einer Verurteilung nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG absehen.
- 6
-
Der Anwendung des Qualifikationstatbestands des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG steht es hier nicht entgegen, dass nach der Vereinbarung eines auf eine nicht geringe Menge bezogenen Betäubungsmittelgeschäfts nicht festzustellen war, ob die spätere Übergabe der Drogen, bei der ein sonstiger Gegenstand im Sinne der Vorschrift für den Angeklagten in Reichweite war, auch eine nicht geringe Menge an Betäubungsmittel betraf. Setzt sich die Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung des bewaffneten Handeltreibens aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; Urteil vom 21. September 2011 - 2 StR 286/11, NStZ 2012, 240; Beschluss vom 24. Juli 2012 - 2 StR 205/12). Stellt sich - wie hier - die Übergabe einer möglicherweise lediglich geringen Menge von Betäubungsmitteln als Teilobjekt eines zuvor verabredeten Handelsgeschäfts über eine nicht geringe Menge dar, ist damit der Anwendungsbereich des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG eröffnet.
- 7
-
Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird der neue Tatrichter insbesondere auch zu prüfen haben, ob der im Auto mitgeführte Baseballschläger vom Angeklagten auch zur Verletzung von Personen bestimmt war.
- 8
-
3. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat auch Erfolg, soweit es sich dagegen wendet, dass der Angeklagte T. im Fall II.14 der Urteilsgründe lediglich wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Die Beweiswürdigung der Strafkammer, mit der sie ein Handeltreiben des Angeklagten ablehnt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie ist lückenhaft, weil es an einer umfassenden Würdigung aller erheblichen Umstände fehlt, die für ein Handeln des Angeklagten mit Betäubungsmitteln sprechen könnten. So setzt sich die Strafkammer schon nicht mit dem Umstand auseinander, dass der arbeitslose und von Arbeitslosengeld II lebende Angeklagte – szenetypisch – über mehrere Handys verfügte, und erwähnt auch nicht, dass er bei seiner Festnahme einen nicht unerheblichen Bargeldbetrag von 230 € bei sich führte. Dies sind gewichtige Gesichtspunkte, die bei der Prüfung, ob der Angeklagte gewinnbringend Betäubungsmittel veräußert hat bzw. veräußern wollte, nicht außer Betracht bleiben durften. Der Senat kann schon mit Blick auf die bei dem Angeklagten sichergestellten „Zahlungslisten“, deren Einordnung als Liste von Personen, die dem Angeklagten Geld für Behandlungskosten seines Hundes geliehen hätten, wenig plausibel erscheint, nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei umfassender Würdigung zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre.
- 9
-
4. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II.11 und II.14 der Urteilsgründe entzieht den Gesamtstrafenaussprüchen hinsichtlich der Angeklagten T. und S. die Grundlage. Unberührt bleibt der gegen den Angeklagten T. gerichtete Maßregelausspruch.
-
Fischer Appl Krehl
-
Eschelbach Bartel
Urteilsbesprechung zu BGH 2 StR 406/15
Urteilsbesprechungen zu BGH 2 StR 406/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
BGH 2 StR 406/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Waffe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision ist nicht begründet.
I.
- 2
- 1. Nach den Urteilsfeststellungen wurden anlässlich einer Durchsuchungsmaßnahme in der Wohnung des Angeklagten mehrere, an verschiedenen Stellen deponierte Tüten mit Amphetamin sichergestellt. Zwei Tüten (Feuchtgewicht 482g und 18g) waren in der Küche im Kühlschrank gelagert. Eine weitere Tüte, in der sich wiederum mehrere kleinere Plastiktüten befanden (Gesamtfeuchtgewicht 47g), lag im Wohnzimmer unterhalb der Tischplatte. In einer ebenfalls im Wohnzimmer befindlichen Schrankwand verwahrte der Angeklagte weitere Tütchen mit Amphetamin auf (Gesamtfeuchtgewicht 78g). In einer Schublade dieser Schrankwand lagerte er eine in braunem Packpapier eingepackte, voll funktionsfähige doppelläufige Einzelladerschrotflinte, deren Lauf und Kolben er auf eine Länge von 50 cm gekürzt hatte. In derselben Schublade lag zudem griffbereit eine Plastiktüte mit 24 Schuss passender Munition unterschiedlicher Schrotkörnung.
- 3
- Die Amphetamine hatte der Angeklagte außerhalb seiner Wohnung erworben. Er beabsichtigte, diese in der Wohnung lediglich zu verwahren, zu portionieren und sodann außerhalb der Wohnung gewinnbringend zu veräußern. Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Waffe bei Ein- und Verkauf von Betäubungsmitteln nicht mitgeführt, hat die Kammer für unwiderlegt gehalten. Zugunsten des Angeklagten hat das Landgericht zudem einen Eigenkonsum an Amphetamin im wöchentlichen Grammbereich berücksichtigt.
- 4
- 2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Waffe gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt. Zwar habe der Angeklagte die Schrotflinte nicht bei den jeweiligen Ankaufs- und Verkaufshandlungen mitgeführt. Ausreichend sei jedoch, dass ihm diese in seiner Wohnung zur Verfügung gestanden habe, in der er die Amphetamine portionierte und vorrätig hielt.
II.
- 5
- Die getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis die Verurteilung wegen einer Tat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.
- 6
- 1. Das Landgericht hat die an unterschiedlichen Stellen in der Wohnung deponierten Betäubungsmittel offensichtlich als eine einheitliche Gesamtmenge behandelt und nicht zwischen den einzelnen Amphetaminvorräten differenziert. Es hat die Bewaffnung auf diese Gesamtmenge bezogen und eine einheitliche Tat des bewaffneten Handeltreibens ausgeurteilt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung (noch) stand.
- 7
- a) Die Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit setzt allerdings voraus, dass sämtliche in der Wohnung sichergestellten Amphetamine Gegenstand ein und desselben Güterumsatzes waren, etwa indem der Angeklagte sie gleichzeitig zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung erworben hätte (vgl. BGHSt 43, 252, 261; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 27, 45; § 29 Bewertungseinheit 1 sowie die Nachweise bei Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rn. 847). Der bloße gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen von Betäubungsmitteln, die angesichts einer Aufbewahrung an verschiedenen Orten wie hier nicht als ein Vorrat im tatsächlichen Sinne anzusehen sind, würde hingegen nicht genügen, die Annahme einer Bewertungseinheit zu begründen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9, 10; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 2, 4; BGH NJW 2003, 300, 301).
- 8
- b) Konkrete, eindeutige Feststellungen zu einem einheitlichen Erwerb der sichergestellten Amphetamine hat das Landgericht zwar nicht getroffen. Es hat im Rahmen der Einlassung des Angeklagten einerseits ausgeführt, er habe bei "dem Einkaufsgeschäft" keine Waffe mitgeführt (UA S. 8). Es hat andererseits aber auch festgehalten (UA S. 6, 10), der Angeklagte habe die Amphetamine "jeweils außerhalb seiner Wohnung" erworben und die Schrotflinte bei den "jeweiligen Ankaufs- und Verkaufshandlungen" nicht mitgeführt. Ungeachtet dessen aber drängt es sich nach den im Übrigen getroffenen Feststellungen auf, dass der Angeklagte die in seiner Wohnung sichergestellten Amphetamine im Rahmen eines einheitlichen Ankaufgeschäfts erlangt hat. Hierfür sprechen insbesondere die Portionierungsgrößen der Betäubungsmittel. Während die weitaus größere Teilmenge im Kühlschrank lediglich auf zwei Plastiktüten aufgeteilt war, waren die im Wohnzimmer - neben mehreren Feinwaagen, etwa 5.000 Verpackungstüten und einer "Schuldnerliste" – verwahrten Amphetamine offensichtlich bereits vom Angeklagten in abgabeübliche Kleinmengen portioniert worden. Es ist nach alledem davon auszugehen, dass die im Wohnzimmer aufgefundenen Betäubungsmittelportionen dem in der Küche gelagerten Amphetaminvorrat entnommen waren und es sich insoweit um einen einheitlichen Gesamtvorrat handelte.
- 9
- 2. Mit der Annahme einer einheitlichen Gesamtmenge und damit einer einzigen Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge reicht es für die Verwirklichung des Mitsichführens einer Schusswaffe gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG aus, wenn wie hier bezüglich der im Wohnzimmer gelagerten Betäubungsmittel jedenfalls hinsichtlich einzelner Teilmengen festgestellt ist, dass der Täter sich der Waffe jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann (vgl. BGHSt 43, 8, 10; BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 1, 5; BGH NStZ 2007, 533; Körner aaO § 30a Rn. 68 mwN). Auf die bei Annahme unterschiedlicher Mengen bedeutsame Frage, ob auch hinsichtlich der im Kühlschrank verwahrten Teilmenge das Merkmal des Mitsichführens der im Wohnzimmer gelagerten Waffe gegeben wäre, kommt es nicht an.
III.
- 10
- Die Erwägungen der Strafkammer zur Strafzumessung sind im Ergebnis revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass die Strafkammer im Strafrahmen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch Art und Menge der Betäubungsmittel strafschärfend berücksichtigt hat, begegnet - auch wenn hinsichtlich einer allerdings rechtlich nicht selbstständigen Teilmenge möglicherweise das Merkmal des Mitsichführens einer Waffe nicht gegeben wäre - keinen rechtlichen Bedenken.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.