Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2011 - 3 StR 144/11

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe sowie von Munition und mit unerlaubtem Besitz eines Butterflymessers, sowie wegen fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge, wegen Urkundenfälschung und wegen tateinheitlich begangener zweifacher Verschaf- fung von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem wurde die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel, Waffen und Munition sowie weiterer Gegenstände angeordnet.

2

Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es deshalb nicht.

I.

3

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

4

Der Angeklagte S. verkaufte gegenständlich eine geringe Menge Haschisch, ferner rund 5,6 kg Marihuana und schloss – grenzüberschreitend – ein Betäubungsmittelgeschäft in der Größenordnung von rund 40.000 € ab. Ferner bot er ein Kilogramm eines Betäubungsmittels unbekannter Art zum Verkauf an. Im Schlafzimmer einer von ihm mitbenutzten Wohnung befanden sich eine nicht geringe Menge Kokain sowie eine geladene Pistole Luger Kaliber 9 mm und Munition, im dazu gehörenden Keller eine zum Verkauf bestimmte nicht geringe Menge Haschisch. Der Angeklagte B. unterstützte S. bei dem Verkaufsangebot als Gehilfe. Zudem hielt er in einem Lagerraum knapp 850 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf bereit. Er verfügte über die typischen Utensilien eines Rauschgifthändlers. Beide Angeklagten betätigten sich mindestens im Tatzeitraum Mitte des Jahres 2008 über die verfahrensgegenständlichen Taten hinaus im gewerbsmäßigen unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln.

5

Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte S. seit langer Zeit (UA S. 6), der Angeklagte B. jedenfalls im Tatzeitraum (UA S. 11) arbeitslos gewesen ist. Gleichwohl sah sich S. in der Lage, eine Betäubungsmittelmenge zu einem Einkaufspreis von 38.000 € zu beschaffen (UA S. 15). Nach dem Inhalt eines Telefongesprächs erwartete er hierfür im April 2008 „eine Menge Geld“, „sechzig-, siebzigtausend“ (UA S. 40). S. nutzte einen Pkw der Marke BMW, B. einen solchen der Marke Mercedes Benz. Jedenfalls bei B. wurden Geldbeträge sichergestellt (UA S. 88).

II.

6

Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht ausgeführt (UA S. 105):

7

„Die Anordnung des beantragten Verfalls nach § 73 StGB kam nach den von der Kammer getroffenen Feststellungen hinsichtlich beider Angeklagter nicht in Betracht. In keinem der zur Verurteilung führenden Fälle konnten hinreichende Feststellungen über von den beiden Angeklagten tatsächlich aus Betäubungsmittelgeschäften erzielte Einkünfte getroffen werden. Vor diesem Hintergrund konnte die Kammer auch nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, ob oder in welcher Höhe die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls vorlagen.“

8

Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie lässt besorgen, dass das Landgericht das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB verkannt hat. § 73d StGB erweitert die Zugriffsmöglichkeit über das aus verfahrensgegenständlichen Taten Erlangte hinaus auf sonstige Vermögenswerte deliktischer Herkunft. Die betreffenden Taten müssen dabei weder Gegenstand der Anklage noch bewiesen sein; es genügt , wenn das Gericht von der Herkunft des Erlangten aus (irgendwelchen) rechtswidrigen Taten überzeugt ist (BGHSt 40, 371). Liegen – wie hier (§ 33 Abs. 1 BtMG) – die Voraussetzungen einer Rückverweisungsklausel vor, so ist die Verfallsanordnung grundsätzlich obligatorisch.

9

Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob von den Angeklagten erzielte Einkünfte und sonstige Vermögenswerte aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Namentlich nutzten beide Angeklagten trotz ihrer Arbeitslosigkeit hochwertige Kraftfahrzeuge und wurden bei B. Geldbeträge sichergestellt.

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Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.

Basdorf Raum Brause Schneider König

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

Der Angeklagte stellte am 28. Juli 2009 in Kenntnis eines auf den Umsatz von mehreren Kilogramm Marihuana gerichteten Geschäfts des Nichtrevidenten R. diesem seinen Pkw für den Transport der Betäubungsmittel zum Übergabeort zur Verfügung und überwachte den Übergabeort sowie die „Geschäftspartner“ des Nichtrevidenten, als dieser wegen des Herbeischaffens des Rauschgifts vorübergehend ortsabwesend war.

4

Anlässlich einer im April 2009 erfolgten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten waren neben Kleinstmengen Marihuana auch insgesamt – teilweise versteckt – 70.750 Euro aufgefunden und beschlagnahmt worden. Das zugrundeliegende (andere) Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wurde am 22. Juni 2009 nach § 31a BtMG eingestellt. Der Geldbetrag wurde am 2. September 2009 im Wege der Anschlussbeschlagnahme als möglicher Einziehungsgegenstand für das vorliegende Verfahren beschlagnahmt.

5

Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2002 zunächst ohne Beschäftigung war. Während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 fand er eine Tätigkeit als Lagerarbeiter in einem Großhandel, die er auch nach der vorzeitigen Entlassung aus der Haft im Dezember 2008 weiter ausübte. Zuletzt erzielte er aus dieser Beschäftigung monatliche Einkünfte in Höhe von etwa 780 Euro. Bei seinem Pkw handelte es sich um einen Opel Corsa. http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-371%27%5D&anchor=el [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-373%27%5D&anchor=el - 5 -

II.

6

Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend ausgeführt, dass § 73 StGB keine Anwendung finde, weil der im April 2009 aufgefundene Geldbetrag in keinem Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgeschäft im Juli 2009 stehe (UA S. 10), und dass § 74 StGB zu verneinen sei, da der Angeklagte den Geldbetrag weder für die Tat noch aus ihr erlangt habe (UA S. 18).

7

Die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB bleibt jedoch im Urteil unerörtert. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der vom Angeklagten begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB kommt der erweiterte Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73d StGB verweist. Nach dieser Regelung können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGHR StGB § 73d Gegenstände 4; Fischer, StGB 57. Aufl. § 73d Rdn. 5 m.w.N.). Dass die Anknüpfungstat vor der hier abgeurteilten Tat begangen worden ist, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 384; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 73d Rdn. 14 m.w.N.).

8

Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob die bei dem Angeklagten beschlagnahmten 70.750 Euro aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Das Geld war teilweise versteckt und wurde zusammen mit Betäubungsmitteln aufgefunden. Die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, insbesondere seine Einkommensverhältnisse, sind eher bescheiden. Zwischen seiner Vermögenslage und seiner legalen Einkunftsquelle besteht eine deutliche Diskrepanz.

9

Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.

Brause Solin-Stojanović Schaal Jäger König

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

Der Angeklagte stellte am 28. Juli 2009 in Kenntnis eines auf den Umsatz von mehreren Kilogramm Marihuana gerichteten Geschäfts des Nichtrevidenten R. diesem seinen Pkw für den Transport der Betäubungsmittel zum Übergabeort zur Verfügung und überwachte den Übergabeort sowie die „Geschäftspartner“ des Nichtrevidenten, als dieser wegen des Herbeischaffens des Rauschgifts vorübergehend ortsabwesend war.

4

Anlässlich einer im April 2009 erfolgten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten waren neben Kleinstmengen Marihuana auch insgesamt – teilweise versteckt – 70.750 Euro aufgefunden und beschlagnahmt worden. Das zugrundeliegende (andere) Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wurde am 22. Juni 2009 nach § 31a BtMG eingestellt. Der Geldbetrag wurde am 2. September 2009 im Wege der Anschlussbeschlagnahme als möglicher Einziehungsgegenstand für das vorliegende Verfahren beschlagnahmt.

5

Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2002 zunächst ohne Beschäftigung war. Während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 fand er eine Tätigkeit als Lagerarbeiter in einem Großhandel, die er auch nach der vorzeitigen Entlassung aus der Haft im Dezember 2008 weiter ausübte. Zuletzt erzielte er aus dieser Beschäftigung monatliche Einkünfte in Höhe von etwa 780 Euro. Bei seinem Pkw handelte es sich um einen Opel Corsa. http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-371%27%5D&anchor=el [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-373%27%5D&anchor=el - 5 -

II.

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Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend ausgeführt, dass § 73 StGB keine Anwendung finde, weil der im April 2009 aufgefundene Geldbetrag in keinem Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgeschäft im Juli 2009 stehe (UA S. 10), und dass § 74 StGB zu verneinen sei, da der Angeklagte den Geldbetrag weder für die Tat noch aus ihr erlangt habe (UA S. 18).

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Die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB bleibt jedoch im Urteil unerörtert. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der vom Angeklagten begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB kommt der erweiterte Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73d StGB verweist. Nach dieser Regelung können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGHR StGB § 73d Gegenstände 4; Fischer, StGB 57. Aufl. § 73d Rdn. 5 m.w.N.). Dass die Anknüpfungstat vor der hier abgeurteilten Tat begangen worden ist, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 384; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 73d Rdn. 14 m.w.N.).

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Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob die bei dem Angeklagten beschlagnahmten 70.750 Euro aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Das Geld war teilweise versteckt und wurde zusammen mit Betäubungsmitteln aufgefunden. Die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, insbesondere seine Einkommensverhältnisse, sind eher bescheiden. Zwischen seiner Vermögenslage und seiner legalen Einkunftsquelle besteht eine deutliche Diskrepanz.

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Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.

Brause Solin-Stojanović Schaal Jäger König

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen und wegen des Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe ohne die erforderliche Erlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Außerdem hat es Rauschgift, ein Kleinkalibergewehr sowie Munition eingezogen und den Verfall von 250.000 DM (194.400 DM Verfall von Wertersatz und 55.600 DM erweiterter Verfall) angeordnet. Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte eine Verfahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts. Die Staats-
anwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision nur gegen den Ausspruch über den erweiterten Verfall. Das wirksam auf die Höhe der Verfallsanordnung beschränkte (vgl. BGHR StGB § 73 b Schätzung 2; BGH NStZ-RR 1997, 270 f) Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten nur im Ausspruch über den erweiterten Verfall. 1. Die Strafkammer hat folgende Feststellungen getroffen: Im Zeitraum Ende 1994 bis Februar/März 1996 verkaufte der Angeklagte in sechs Fällen insgesamt mindestens 15 Kilogramm Haschisch an den gesondert verfolgten Zeugen G. (Fälle III. 1. - 6.). In einem weiteren Fall (Fall III. 7.) wurden im Juli 1995 ca. 25 Kilogramm Haschisch, die der Angeklagte bei seinem niederländischen Lieferanten zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestellt hatte, kurz nach der Einreise des Rauschgiftkuriers in die Bundesrepublik Deutschland von der Polizei sichergestellt. In weiteren vier Fällen verkaufte der Angeklagte in der Zeit zwischen Mai 1997 bis Juni 1998 an den Zeugen H. jeweils mindestens vier Kilogramm Haschisch (Fälle III. 8. - 11.). Weiterhin hielt der Angeklagte im September 1998 sechs Kilogramm Haschisch und um Weihnachten 1998 20 Kilogramm Haschisch in einem Erdbunker vorrätig, die er zum größten Teil gewinnbringend weiterverkaufte (Fälle III. 12. und 13.). Am 16. Januar 1999 verwahrte er in zwei Erdbunkern zum Weiterverkauf bestimmte 4.362,99 Gramm Haschisch, das sichergestellt wurde (Fall III. 14.). Das Haschisch hatte einen durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von mindestens 6 % THC. Außerdem verfügte der Angeklagte am 29. Januar 1999 über ein Kleinkalibergewehr mit 185 Schuß Munition. 2. Die auf die Revision des Angeklagten erfolgte Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zur Einziehungsanordnung
und zur Entscheidung über den Verfall von Wertersatz in Höhe von 194.400 DM keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Die verfahrensrechtliche Beanstandung, das Landgericht habe bei der Würdigung der den Angeklagten entlastenden Aussage des Zeugen W. seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft (§ 261 StPO), ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Entgegen der Meinung der Verteidigung zieht die Strafkammer den Schluß, auf die Aussage dieses Zeugen könne nichts gestützt werden (UA S. 68), nicht vorrangig aus dem persönlichen Eindruck (vgl. BGHSt 45, 354), den der als einziges Mitglied des erkennenden Gerichts bei der kommissarischen Vernehmung anwesende Strafkammervorsitzende außerhalb der Hauptverhandlung gewonnen hatte, sondern - unabhängig vom persönlichen Eindruck des Strafkammervorsitzenden - aus ihrer auf Grund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung, der Zeuge habe hinsichtlich des Haschischgeschäfts vom 18. Juli 1995, insbesondere des dem Kurier Wi. erteilten Auftrags, das Rauschgift in einem Erdbunker des Angeklagten in der Nähe von Haselünne zu deponieren, bewußt die Unwahrheit gesagt. Von dem insgesamt für verfallen erklärten Betrag von 250.000 DM hat das Landgericht einen Teilbetrag in Höhe von 194.400 DM ohne Rechtsfehler als Verfall von Wertersatz angeordnet (§§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a StGB), der sich aus dem Verkauf von 54 kg Haschisch zu dem rechtsfehlerfrei festgestellten durchschnittlichen Verkaufspreis von 3.600 DM/kg errechnet. Dabei ist es zutreffend vom Bruttoprinzip ausgegangen (vgl. BGH NStZ 94, 123 f.).
3. Die Anordnung des erweiterten Verfalls von weiteren 55.600 DM gemäß § 73 d Abs. 1 und 2, §§ 73 a, 73 b StGB hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Strafkammer hält die Voraussetzungen dieser Vorschriften deshalb für gegeben, weil der Angeklagte nach ihrer Überzeugung aus Haschischgeschäften auch mit anderen Abnehmern als den Hauptbelastungszeugen G. und H. zusätzlich etwa ein Drittel des für verfallen erklärten Wertersatzes von 194.400 DM erlangt hat (UA S. 116 f.). Dabei hat es auch berücksichtigt , daß der Angeklagte, der seit 1982 keiner geregelten Arbeit nachging , sondern mit antiken Möbeln, Oldtimern, Emailleschildern sowie mit Wein und Sekt handelte, Eigentümer eines von seinem Vater bezahlten, lastenfreien Anwesens, einer Münzsammlung im Wert von ca. 11.195 DM und zweier älterer Personenkraftwagen war und über Sparguthaben in der Gesamthöhe von ca. 274.250 DM verfügte. Mit diesen Erwägungen sind die Voraussetzungen für den erweiterten Verfall nicht festgestellt. Bei den vom Angeklagten begangenen Straftaten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt ein erweiterter Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73 d StGB verweist. Gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 , § 73 d Abs. 1 StGB unterliegen dem erweiterten Verfall aber nur Gegenstände des an der rechtswidrigen Tat Beteiligten, d.h. solche Sachen oder Rechte, die diesem zum Zeitpunkt der Verfallsanordnung gehören oder zustehen (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 d Rdn. 27, 29 m.w.Nachw.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 d Rdn. 11) oder - wegen eines zivilrechtlich unwirksamen Erwerbsaktes (vgl. BGHSt 31, 145) - nur deshalb nicht gehören oder zustehen, weil er sie für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat, sowie die Surrogate solcher Gegenstände. Ist Geld
erlangt, sind Gegenstand des Verfalls nicht nur die Geldbeträge als solche, sondern auch die Gegenstände, die der Tatbeteiligte mit dem Geld erworben hat (vgl. Schmidt aaO § 73 Rdn. 46). Die Gegenstände können bei einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift nur dann für verfallen erklärt werden , wenn der Tatrichter nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, daß die von der Verfallsanordnung erfaßten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne daß diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGH NStZ-RR 1998, 297). Befinden sich Sachen oder Rechte, die dem erweiterten Verfall unterlegen hätten und die bei Begehung der Anknüpfungstat noch vorhanden waren (vgl. Schmidt, aaO § 73 d Rdn. 53 m.w.Nachw.; Eser, aaO § 73 d Rdn. 17; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 d Rdn. 5), nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten, kann der Verfall eines dem Wert des ursprünglich dem Verfall unterliegenden Gegenstandes entsprechenden Geldbetrags angeordnet werden (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 a Satz 1 StGB), wobei insoweit eine Schätzung zulässig ist (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 b StGB). Wie die Verteidigung mit Recht beanstandet, hat das Landgericht keinen bestimmten, für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangten Vermögensgegenstand des Angeklagten oder dessen Surrogat konkretisiert, der dem erweiterten Verfall unterlegen wäre und für den der Verfall von Wertersatz in Betracht kommen könnte, weil er in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden ist. Die Urteilsgründe erschöpfen sich vielmehr darin, anhand der Betäubungsmittelgeschäfte , die Gegenstand der Verurteilung sind, nachzuweisen, daß der Angeklagte noch andere Abnehmer als die Zeugen G. und H. hatte, und dann - ohne eine tragfähige Grundlage - eine im Gesetz nicht vorgesehene , unsubstantiierte Schätzung mit ca. einem Drittel des Verkaufspreises der nachgewiesenen Haschischgeschäfte vorzunehmen.
4. Der Senat hebt nur die Entscheidung über den erweiterten Verfall mit den zugehörigen Feststellungen auf, läßt den Rechtsfolgenausspruch aber im übrigen bestehen. Da der erweiterte Verfall nur einen unrechtmäßig erlangten Vermögenszuwachs abschöpfen will, ist die mit ihm verbundene Vermögenseinbuße kein Strafmilderungsgrund (vgl. BGHR StGB § 73 d Strafzumessung 1; BGH NStZ 2000, 137). Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Grundlagen für eine Entscheidung über den erweiterten Verfall zweckmäßigerweise gewonnen werden (vgl. BGH NStZ 1995, 125 unter 2.; Schmidt, aaO § 73 d Rdn. 44 f.), indem von den Vermögenswerten des Angeklagten die darin enthaltenen legal eingenommenen Geldbeträge - wie die Zuwendungen des Vaters, die Leistungen der Berufsgenossenschaft und die Gewinne aus den Handelsgeschäften - sowie der Nettogewinn, der in dem rechtsfehlerfrei für verfallen erklärten Betrag von 194.400 DM enthalten ist, abgezogen werden und die verbleibende Differenz unter Berücksichtigung der erforderlichen Ausgaben zur Bestreitung des Lebensunterhalts daraufhin untersucht wird, ob es sich um plausible Einkünfte aus legalen Einkommensquellen handeln kann oder nicht. Für die Überzeugungsbildung der Strafkammer können dabei auch
Hinweise auf weitere, von der Verurteilung nicht erfaßte Betäubungsmittelgeschäfte (vgl. BGH, Beschl. vom 10. Februar 1998 - 4 StR 4/98) sowie die Zeitpunkte , zu denen die einzelnen Vermögensgegenstände erworben wurden, von Bedeutung sein. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

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Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

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Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

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Der Angeklagte stellte am 28. Juli 2009 in Kenntnis eines auf den Umsatz von mehreren Kilogramm Marihuana gerichteten Geschäfts des Nichtrevidenten R. diesem seinen Pkw für den Transport der Betäubungsmittel zum Übergabeort zur Verfügung und überwachte den Übergabeort sowie die „Geschäftspartner“ des Nichtrevidenten, als dieser wegen des Herbeischaffens des Rauschgifts vorübergehend ortsabwesend war.

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Anlässlich einer im April 2009 erfolgten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten waren neben Kleinstmengen Marihuana auch insgesamt – teilweise versteckt – 70.750 Euro aufgefunden und beschlagnahmt worden. Das zugrundeliegende (andere) Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wurde am 22. Juni 2009 nach § 31a BtMG eingestellt. Der Geldbetrag wurde am 2. September 2009 im Wege der Anschlussbeschlagnahme als möglicher Einziehungsgegenstand für das vorliegende Verfahren beschlagnahmt.

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Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2002 zunächst ohne Beschäftigung war. Während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 fand er eine Tätigkeit als Lagerarbeiter in einem Großhandel, die er auch nach der vorzeitigen Entlassung aus der Haft im Dezember 2008 weiter ausübte. Zuletzt erzielte er aus dieser Beschäftigung monatliche Einkünfte in Höhe von etwa 780 Euro. Bei seinem Pkw handelte es sich um einen Opel Corsa. http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-371%27%5D&anchor=el [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_bghst&bk=heymanns_bgh_ed_bghst&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghst-40-373%27%5D&anchor=el - 5 -

II.

6

Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend ausgeführt, dass § 73 StGB keine Anwendung finde, weil der im April 2009 aufgefundene Geldbetrag in keinem Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgeschäft im Juli 2009 stehe (UA S. 10), und dass § 74 StGB zu verneinen sei, da der Angeklagte den Geldbetrag weder für die Tat noch aus ihr erlangt habe (UA S. 18).

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Die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB bleibt jedoch im Urteil unerörtert. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der vom Angeklagten begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB kommt der erweiterte Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73d StGB verweist. Nach dieser Regelung können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGHR StGB § 73d Gegenstände 4; Fischer, StGB 57. Aufl. § 73d Rdn. 5 m.w.N.). Dass die Anknüpfungstat vor der hier abgeurteilten Tat begangen worden ist, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 384; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 73d Rdn. 14 m.w.N.).

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Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob die bei dem Angeklagten beschlagnahmten 70.750 Euro aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Das Geld war teilweise versteckt und wurde zusammen mit Betäubungsmitteln aufgefunden. Die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, insbesondere seine Einkommensverhältnisse, sind eher bescheiden. Zwischen seiner Vermögenslage und seiner legalen Einkunftsquelle besteht eine deutliche Diskrepanz.

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Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.

Brause Solin-Stojanović Schaal Jäger König

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünf Mobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-
vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of- fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Bestand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäubungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusammentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatgeschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren, sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.). Die als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Gegenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In Ziffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt: "An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang Dezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolgten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines Treffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte Betäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größeres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder sofort oder später in nicht bekannter Höhe." In dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt: "An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember 1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg Haschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-
kain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der 2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis von mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Kokain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte wiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem Treffen ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in der Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine Summe von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM blieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig." Hierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der Betäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend durch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4 festgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. November 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. November 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen Restbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die mit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung. Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte der Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg Haschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "Die Restzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der Verkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlanden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3 festgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lieferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer bereits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von
3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder- lichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß beide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem Handlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht. Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3 durch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden sind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist jedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben. 2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.
a) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht "die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von 32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden Bemerkung der Strafkammer "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" (UA S. 21). Die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.
b) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-
chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3 BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die Annahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine Strafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher kein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02). Der Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehlerhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt hat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzelstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ermöglicht werden.
c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.
d) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die "Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswidrige Taten zu begehen" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Feststellungen des Landgerichts nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangt wurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d Rdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben sind.

e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall der sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen belegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einengenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung
des Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes (vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des Geldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht festgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in Betracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach dem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses angeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in den Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmittelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Geldes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben , ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6 a; jew. m.w.N.). Bode Detter Athing Rothfuß Elf

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünf Mobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-
vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of- fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Bestand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäubungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusammentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatgeschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren, sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.). Die als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Gegenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In Ziffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt: "An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang Dezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolgten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines Treffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte Betäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größeres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder sofort oder später in nicht bekannter Höhe." In dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt: "An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember 1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg Haschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-
kain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der 2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis von mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Kokain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte wiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem Treffen ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in der Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine Summe von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM blieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig." Hierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der Betäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend durch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4 festgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. November 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. November 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen Restbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die mit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung. Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte der Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg Haschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "Die Restzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der Verkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlanden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3 festgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lieferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer bereits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von
3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder- lichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß beide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem Handlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht. Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3 durch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden sind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist jedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben. 2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.
a) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht "die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von 32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden Bemerkung der Strafkammer "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" (UA S. 21). Die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.
b) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-
chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3 BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die Annahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine Strafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher kein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02). Der Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehlerhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt hat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzelstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ermöglicht werden.
c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.
d) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die "Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswidrige Taten zu begehen" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Feststellungen des Landgerichts nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangt wurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d Rdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben sind.

e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall der sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen belegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einengenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung
des Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes (vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des Geldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht festgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in Betracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach dem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses angeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in den Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmittelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Geldes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben , ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6 a; jew. m.w.N.). Bode Detter Athing Rothfuß Elf

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 150 Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 6. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die Nichtanordnung von Wertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.

2

1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in mindestens 150 Fällen an die anderweitig Verfolgte Katja S. jeweils mindestens 1,5 g Heroingemisch zu einem Preis von je 60.- €. Bei einer am 20. Juni 2007 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in Höhe von insgesamt 5.200.- € sichergestellt werden.

3

2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Verfall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes könne nicht angeordnet werden, „weil die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit §§ 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGB“ nicht gegeben seien. Allein der Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegenständlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte habe den Drogenhandel im Jahre 2004 auf gegeben. Ein Zusammenhang zwischen dem über drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erlös aus den Drogengeschäften im Jahr 2003 könne nicht festgestellt werden.

4

3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

a) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NStZ&B=2003&S=422 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NStZ&B=2003&S=422&I=423 - 5 - Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Bestimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär (h.M.; vgl. nur W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 d Rn. 11; Fischer StGB 55. Aufl. § 73 d Rn. 9 jeweils m.w.N.). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss daher unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZRR 2003, 75; NStZ 2003, 422, 423; NStZ-RR 2006, 138, 139).

6

b) Jedenfalls hat die Strafkammer – wie die Revision zu Recht rügt – die Möglichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht.

7

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte aus den Drogenverkäufen insgesamt 9.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus den Verkäufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befinden , ihr Verfall daher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, kommt gemäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in Betracht , der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Ob die bei dem Angeklagten sichergestellten 5.200 € aus den ausgeurteilten Straftaten oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Landgericht hätte daher – vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB – gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 9.000 € erkennen müssen.

8

c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgesehen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhaltsfeststellung nicht ausgewirkt hat. Ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen bleiben möglich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu prüfen haben, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von Wertersatzverfall abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grundsätze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 – 4 StR 153/08.

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Mutzbauer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen sie den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 7.419,72 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen tateinheitlichen - täterschaftlich begangenen - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

Nach den Feststellungen begleitete die Angeklagte ihren damaligen Lebensgefährten B. bei einer Fahrt in die Niederlande. Ihr war dabei bekannt, dass B. dort Betäubungsmittel kaufen wollte, um diese in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen und dort gewinnbringend weiter zu veräußern. Sie wusste weiterhin, dass B. sie mitnahm, um bei dem Grenzübertritt nicht aufzufallen. In den Niederlanden erwarb B. 50 g Kokaingemisch, das er - wie geplant - in Begleitung der Angeklagten in das Bundesgebiet einführte und in der Folge dort verkaufte.

4

Diese Feststellungen belegen nicht täterschaftliches Handeltreiben der Angeklagten. Sie hatte danach weder Einfluss auf den Erwerb der Betäubungsmittel noch auf deren Weiterverkauf. Die Tätigkeit der Angeklagten erschöpfte sich darin, B. bei der Einfuhr der Betäubungsmittel durch ihre Anwesenheit zu unterstützen. Ihr Tatbeitrag ist somit rechtlich nicht als täterschaft- liches Handeltreiben, sondern als Beihilfe zu dem Handeltreiben des B. zu werten (vgl. auch BGHSt 51, 219, 223 Rn. 11). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab.

5

2. Auch der Rechtsfolgenausspruch kann keinen Bestand haben.

6

a) Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht straferschwerend berücksichtigt, dass die Angeklagte den Handel mit Betäubungsmitteln "aus reinem Gewinnstreben betrieben hat, ohne sich etwa aufgrund eigener Sucht zum Verkauf von Drogen gezwungen zu sehen". Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (Senat, Beschluss vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00 m.w.N.), zumal das Landgericht festgestellt hat, dass die Angeklagte ab dem Tode ihres Vaters im Januar 2008, das heißt im Tatzeitraum, Drogen konsumiert hat. In Anbetracht dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Erlöse aus den Drogenverkäufen jedenfalls auch der Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums gedient haben (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09). Der Senat hebt daher die Einzelstrafen und den Ausspruch über die Gesamtstrafe auf, da - trotz der verhängten maßvollen Strafen - nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht ohne den aufgezeigten Rechtsfehler auf mildere Freiheitsstrafen erkannt hätte.

7

b) Zur Verfallsentscheidung hat das Landgericht ausgeführt, der Verfall des bei der Angeklagten sichergestellten Geldes (insgesamt 6.070,00 €) sowie des aus der Verwertung eines sichergestellten Pkw's der Angeklagten erzielten Erlöses von 1.349,72 € sei "gemäß § 73 StGB" anzuordnen, da davon auszugehen sei, dass sie dieses Geld durch die Veräußerung von Kokain erlangt habe. Die Angeklagte, deren sonstigen Einnahmen nach eigenen Angaben nicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts ausgereicht hätten, habe keine plausible Erklärung vorbringen können, auf welche andere Weise sie in den Besitz des Geldes gekommen sei.

8

Diese Ausführungen lassen bereits besorgen, dass das Landgericht das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371, 373) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Bestimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär (h.M.; vgl. nur Senat, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08 m.w.N.). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss daher unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (Senat aaO).

9

Im Übrigen unterliegt dem Verfall - sei es nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB oder nach § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB - stets nur das, was unmittelbar aus der oder für die Tat erlangt worden ist. Bei der Anordnung des Verfalles sichergestellten Dealgeldes muss es sich daher um die nämlichen Geldscheine handeln, die durch die Drogenverkäufe erlangt worden sind. Befinden sich diese nicht mehr im Besitz des Täters, ist ihr Verfall somit aus tätsächlichen Gründen nicht (mehr) möglich, kommt gemäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung eines Geldbetrages in Betracht, der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Hierbei ist - vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB - unter Zugrundelegung des Bruttoprinzips (vgl. hierzu Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rn. 7) auf den aus den Drogenverkäufen erlangten Gesamterlös abzustellen.

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Die Sache bedarf daher auch zur Verfallsentscheidung neuer Verhandlung und Entscheidung.

VRi'inBGH Dr. Tepperwien Athing Ernemann ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Athing Cierniak Mutzbauer