Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
5 StR 559/11
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 15. März 2012
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
15. März 2012, an der teilgenommen haben:
Richter Dr. Raum als Vorsitzender,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Juli 2011 im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Verabredung des Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ferner einen sichergestellten Geldbetrag von 940 € eingezogen. Die Revision führt lediglich zu einer Teilkorrektur des Schuldspruchs.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in dem Nebengebäude seines Wohnhauses in W. ab Oktober 2010 eine von dem gesondert verfolgten St. finanzierte Cannabisplantage. Die hierbei gewonnenen Blütenstände sollte St. , der über Verbindungen in das Drogenmilieu verfügte (UA S. 5), gewinnbringend verkaufen und den Erlös nach Abzug der Aufwendungen mit dem Angeklagten teilen. Die Mitte Januar 2011 erfolgte und am 8. Februar 2011 sichergestellte Ernte hatte bei den zum Verkauf vorgesehenen und vom Angeklagten verpackten Cannabisblütenständen eine THC-Gesamtwirkstoffmenge von 653 g. Die übrigen Pflanzenteile (THC-Gehalt: 680 g) hatte der Angeklagte im Freien gelagert und zur Kompostierung bestimmt (UA S. 6, 9; Fall 1 der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate).
- 3
- Der Angeklagte fuhr am 8. Februar 2011 mit St. in die Niederlande und übernahm von diesem 551 Cannabissetzlinge mit einer THCGesamtwirkstoffmenge von 23 g. Mit den Setzlingen wollte der Angeklagte die Plantage neu bestücken. Die mit St. getroffene Abmachung hinsichtlich des weiteren Vorgehens galt auch für die neue Anpflanzung. Auf einem Rastplatz nahe Hamm erfolgte die Festnahme des Angeklagten (Fall 2 der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate). Noch im Ermittlungsverfahren legte der Angeklagte am 8. April 2011 ein Geständnis ab und offenbarte die Mitwirkung des St. , der daraufhin in Untersuchungshaft genommen werden konnte (UA S. 8).
- 4
- 2. Während im Fall 1 der Urteilsgründe der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Vorrätighalten zum gewinnbringenden Verkauf erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 – 2StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 464 mwN), trifft dies auf die im Fall 2 zu beurteilende Übernahme und den Transport der Cannabissetzlinge durch den Angeklagten nicht zu.
- 5
- a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN). Die Handlungen müssen auf die Ermöglichung oder Förderung eines bestimmten Umsatzgeschäftes mit Betäubungsmitteln zielen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – 4 StR 208/01, BGHSt 47, 134, 136; Patzak in Körner , BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 40) und dieses nicht nur vorbereiten (vgl. BGHSt 50, 252, 265 f.).
- 6
- b) Hinsichtlich des in den Setzlingen enthaltenen Wirkstoffs scheidet die Annahme eines Umsatzgeschäftes aus. Der Angeklagte wollte die Setzlinge nicht verkaufen.
- 7
- c) Hinsichtlich des von dem Angeklagten geplanten – indes noch nicht näher konkretisierten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) – Umsatzgeschäfts ausschließlich mit den erst am Ende des Wachstumsprozesses noch zu gewinnenden Blütenständen stellten die Übernahme und der Transport der Setzlinge fernab der Plantage noch keine Ermöglichung oder Förderung eines solchen Geschäfts dar. Es diente lediglich dessen Vorbereitung.
- 8
- aa) Zur erfolgreichen Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen sind mannigfache Vorbereitungen notwendig, die noch nicht als vollendetes oder versuchtes unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten sind. So bedarf es geeigneter Räumlichkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) sowie der Herbeischaffung und Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 343). Hinsichtlich der Übernahme der Setzlinge und deren Transport noch fernab der Plantage kann für den hier in Rede stehenden Sachverhalt nichts anderes gelten.
- 9
- Maßgebliches Unterscheidungsmerkmal insofern ist, dass das später zum Verkauf zu stellende Cannabis noch nicht existiert und allenfalls in Setzlingen angelegt ist, die ihrerseits noch nicht angepflanzt wurden. Da mit den Setzlingen selbst kein Handel betrieben werden sollte, können sie hier als solche nicht den Gegenstand des Handeltreibens bilden. Sie sind vielmehr – abdem Zeitpunkt ihrer Anpflanzung – der stoffliche Träger, aus dem sich das Rauschgift in den Blütenständen entwickelt.
- 10
- Eine andere Auslegung, die einen solchen Sachverhalt als Anwendungsfall des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ansähe, würde den sowieso schon weiten Begriff des Handeltreibens nochmals weiter ausdehnen. Damit würde nicht nur die Möglichkeit einer tragfähigen Abgrenzung zu Vorbereitungshandlungen zusätzlich erschwert. Jede weitere Ausdehnung wäre auch mit dem Wortsinn der Formulierung des Gesetzes kaum mehr vereinbar und mithin im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch. Deshalb darf nicht jede Vorbereitungshandlung , bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäubungsmittelumsatzgeschäft erfolgt, schon allein deshalb in den Bereich der Tatbestandsverwirklichung „hochgestuft“ werden. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit für eine solche ausdehnende Auslegung ist auch nicht erkennbar , weil sowohl der Besitz als auch die Einfuhr des in den Setzlingen vorhandenen Betäubungsmittels umfassend unter Strafe gestellt ist.
- 11
- bb) Auch systematische Erwägungen gebieten diese Bewertung. Der vom Angeklagten beabsichtige illegale Rauschgiftumsatz setzte notwendigerweise zunächst den Anbau der Cannabispflanzen, hier sogar bis zur Ausformung von Blüten, voraus. Der auf der Konkurrenzebene verdrängte Tatbestand des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 – 1StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) entfaltet eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit den erst noch anzubauenden Produkten, in dem er als Anfangssta- dium den Versuch des unerlaubten Handeltreibens erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Anpflanzen beginnen lässt (BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 558). Hierzu kommt es nach dem auch hier gültigen Maßstab des § 22 StGB erst mit Heranschaffen der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH aaO mwN; Patzak in Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 2 Rn. 74). Demnach ist ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung vorliegend noch nicht erreicht; auch im Hinblick auf den Tatbestand des Anbaus ist damit das Stadium der Vorbereitungshandlung noch nicht verlassen.
- 12
- 3. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen, auf dem Geständnis des Angeklagten beruhenden Feststellungen hat der Angeklagte den Tatbestand der Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 StGB, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43, 44). Die Absprache des Angeklagten mit dem gesondert verfolgten St. , die in der Plantage des Angeklagten zu gewinnenden Cannabisblüten durch den über Kontakte im Drogenmilieu verfügenden St. zum beiderseitigen Vorteil verkaufen zu lassen, enthält die für die erforderliche Verabredung mittäterschaftlicher Begehungsweise gebotene genügende Konkretisierung des Verbrechens. Es genügt nämlich, dass die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert sind, ohne dass Zeit, Ort und Modalitäten in allen Einzelheiten festliegen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 – 3StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, und vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497, 498). So liegt es hier.
- 13
- Der Senat kann ausschließen, dass der Angeklagte diese präsumtive Tat im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB verhindert hat. Zwar hat er seinen Mittäter St. am 8. April 2011 dergestalt belastet, dass der bis dahin nicht unter Tatverdacht stehende Tatgenosse in Untersuchungshaft genom- men werden konnte (UA S. 8). Hierin ist indes nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen kein freiwilliger Verzicht auf das Verbrechen zu erkennen, weil dieses nach der am 8. Februar 2011 erfolgten polizeilichen Durchsuchung und Beschlagnahme der Plantage nicht mehr ausführbar war. Die Abstandnahme beruhte demnach vorgreiflich auf äußerem Zwang. Solches steht der Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 – 2 StR 500/58, BGHSt 12, 306, 308) und verhindert auch die Annahme, dass sich der Angeklagte freiwillig im Sinne des § 31 Abs. 2 StGB bemüht hat, die Tat zu verhindern.
- 14
- 4. Der Senat kann entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ausschließen, dass die wegen der unerlaubten Einfuhr festgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten bei bloßer Änderung des tateinheitlich mit ausgeurteilten Verbrechens milder ausgefallen wäre.
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11 zitiert 9 §§.
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - 5 StR 559/11.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 491/10
vom
15. Februar 2011
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
___________________________________
Zur Abgrenzung von strafloser Vorbereitung und (versuchtem) Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln bei Errichtung einer Indoor-Plantage zum Anbau von
Cannabis, das nach der Ernte gewinnbringend veräußert werden soll.
BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 - LG Verden
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 15. Februar 2011 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 20. September 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zum unerlaubten bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande in zwei Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Hiermit hat er Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte am 3. Mai 2009 und am 30. Juli 2009 unter falschen Namen jeweils ein Einfamilienhaus für andere Personen an, um diesen dort den Aufbau von "Indoor-Cannabis-Plantagen" zu ermöglichen. Die für die Aufzucht benötigten Utensilien sollte ein Holländer liefern , der bereits an der Anlage ähnlicher Plantagen mitgewirkt hatte und das Cannabis letztlich in den Niederlanden verkaufen wollte. Während es in dem zuerst angemieteten Objekt nicht zum Aufbau einer Plantage kam, wurden in dem anderen Haus Cannabispflanzen angebaut. Am Tag der Durchsuchung wiesen diese einen Gesamtwirkstoffgehalt von 925,6 Gramm THC auf.
- 3
- 2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht: Im ersten Fall lag noch kein (versuchtes oder vollendetes) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln vor, zu dem der Angeklagte Beihilfe geleistet haben könnte. Im Übrigen lassen sich die Voraussetzungen einer Bande den Feststellungen nicht entnehmen.
- 4
- a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256). Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, "die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen" (BGH aaO, 265 f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann die Aufzucht von Cannabispflanzen durchaus den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 409/08, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 5; Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578). Jedoch hatte nach den Feststellungen in dem zuerst angemieteten Haus der Anbau nicht begonnen. Auch ein versuchter Anbau, zu dem es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatgutes an die vorbereitete Fläche kommt (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Joachimski/Haumer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 10), liegt nicht vor.
- 5
- Unter dem strafrechtlichen Aspekt des Anbaus von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt daher in der Anmietung des Hauses lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann aus der weiten Auslegung, den der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in der Rechtsprechung erfahren hat, nicht geschlossen werden, dass das Anmieten des Hauses dennoch für die Haupttäter allein deswegen bereits vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darstellt, weil geplant war, in dem Haus Cannabis anzubauen , das gewinnbringend weiterveräußert werden sollte. Allein dieser Plan ändert nichts daran, dass es sich bei der Anmietung des Hauses bei wertender Betrachtung lediglich um eine typische Vorbereitungshandlung weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes handelt (vgl. Weber aaO Rn. 455 und 558).
- 6
- Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn der geplante Anbau im Hinblick auf ein bereits konkretisierbares Umsatzgeschäft hätte vorgenommen werden sollen (vgl. Weber aaO Rn. 558), und welche Anforderungen in diesem Fall an die Konkretisierbarkeit des Umsatzgeschäftes zu stellen wären, bedarf hier keiner näheren Betrachtung; denn dass die Ernten aus der für das angemietete Haus vorgesehenen Plantage für bereits konkretisierbare Verkäufe vorgesehen waren, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.
- 7
- Ebenso wenig muss sich der Senat mit der Frage befassen, ob die Beschaffung von Setzlingen oder Samen (s. dazu Weber aaO § 1 Rn. 248 ff., § 29 Rn. 61 f. und 558), die für die geplante Plantage bestimmt waren, bereits als vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln anzusehen wäre, zu dem der Angeklagte durch die vorherige Anmietung des Hauses Beihilfe geleistet haben könnte; denn auch derartige Beschaffungsvorgänge sind nicht festgestellt.
- 8
- b) Die Urteilsgründe belegen ferner nicht, dass der Betäubungsmittelhandel bandenmäßig begangen wurde. Sie ergeben nicht, dass eine (zumindest konkludente) Bandenabrede getroffen worden war. Selbst wenn sich dafür nicht alle Bandenmitglieder untereinander kennen müssen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167 f.), ist doch erforderlich, dass jeder Beteiligte den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens ) zwei anderen zu verbinden. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Die dortige Wertung, die Betreiber der Plantagen hätten "jeweils aufgrund einer stillschweigenden Übereinkunft als Bestandteil eines 'strahlenförmig' auf den Holländer als Zentralgestalt zulaufenden Organisationsschemas" gehandelt, reicht zur Annahme einer Bande nicht aus; denn es bleibt offen, ob die verschiedenen Betreiber lediglich für sich (durchaus ähnliche) Geschäftsbeziehungen zu "dem Holländer" aufnehmen oder sich in diesem Rahmen auch untereinander zusammenschließen wollten. Nähere Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung, etwa hinsichtlich ihres Inhalts oder der beteiligten Personen, fehlen.
- 9
- 3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich weitere Feststellungen zu einem etwaigen Anbau auch in dem zuerst angemieteten Haus und zu einem bandenmäßigen Zusammenschluss treffen lassen.
- 10
- Sollte wiederum eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommen und das Vorliegen minder schwerer Fälle im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG zu prüfen sein, wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, dass das Höchstmaß der (gemilderten ) Strafe erst durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990, 2010, 2020) mit Wirkung ab dem 23. Juli 2009 auf zehn Jahre angehoben wurde. Der Angeklag- te mietete das eine Haus bereits vor dieser Gesetzesänderung an, das andere erst danach.
- 11
- Im Übrigen wird zu beachten sein, dass die jeweilige Tatzeit (s. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 8 Rn. 5 mwN) vor dem 1. September 2009 lag, mithin vor Inkrafttreten von § 31 BtMG nF, § 46b StGB. Bei der Strafrahmenwahl wird daher gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB für den Angeklagten günstiger wäre als die Anwendung des § 31 BtMG nF i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (§ 2 Abs. 3 StGB; s. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). Becker von Lienen Hubert Schäfer Mayer
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 228/11
vom
3. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 3. August 2011 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn betrifft ,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR106810981BJNE004508360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/33vc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.
- 3
- 2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
- 4
- Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE754582006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE038102309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).
- 5
- Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).
- 6
- 3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009002307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 7
- Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 228/11
vom
3. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 3. August 2011 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn betrifft ,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR106810981BJNE004508360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/33vc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.
- 3
- 2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
- 4
- Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE754582006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE038102309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).
- 5
- Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).
- 6
- 3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009002307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 7
- Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 228/11
vom
3. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 3. August 2011 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn betrifft ,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR106810981BJNE004508360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/33vc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.
- 3
- 2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
- 4
- Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE754582006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE038102309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).
- 5
- Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).
- 6
- 3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009002307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 7
- Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 403/08
vom
13. November 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Verabredung zur ungenehmigten Vermittlung eines Vertrags über den Erwerb
von Kriegswaffen
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. November
2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten S.,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten P.,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Oktober 2007 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von dem Vorwurf freigesprochen, sich verabredet zu haben, einen Vertrag über den Erwerb von Kriegswaffen ohne die hierfür erforderliche Genehmigung zu vermitteln (§ 30 Abs. 2 StGB, § 22 a Abs. 1 Nr. 7, § 4 a Abs. 1, Anlage B, II Nr. 13 zu § 1 Abs. 1 KWKG). Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die eine Aufklärungsrüge erhebt und mit materiellrechtlichen Beanstandungen insbesondere die tatrichterliche Beweiswürdigung angreift. Das vom Generalbundesanwalt hinsichtlich der Sachrüge vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
- 2
- I. Den Angeklagten ist vorgeworfen worden, "in der Zeit von Ende 2004 bis Anfang Mai 2006 in D. und andernorts" übereingekommen zu sein, den Verkauf und die Übereignung von Kampfflugzeugen zwischen einem tschechischen Herstellerunternehmen und iranischen Beschaffungsstellen zu vermitteln. Dabei sollen die Angeklagten falsche Angaben über den tatsächlichen Erwerber der Flugzeuge gemacht haben. Außerdem sollen sie nicht mit einer Er- teilung der für das Vermittlungsgeschäft benötigten Genehmigung gerechnet und vereinbart haben, das für die Erteilung der Genehmigung zuständige Bundesministerium nicht über ihre Vermittlungsbemühungen zu unterrichten.
- 3
- Das Landgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass die Angeklagten verabredeten, einen Vertrag über den Erwerb von Kampfflugzeugen i. S. d. Anlage zu § 1 Abs. 1 KWKG, Teil B, II Nr. 13, und damit von Kriegswaffen zu vermitteln.
- 4
- II. Die Aufklärungsrüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben.
- 5
- Der Revisionsbegründung lässt sich schon der Inhalt der Schreiben vom 1. und 5. September 2005 sowie vom 16. Februar 2006, der beiden E-Mails vom 1. März 2006 und der Internetseiten des Herstellerunternehmens nicht in einer Weise entnehmen, die es dem Senat ermöglicht, allein auf Grund der Begründungsschrift zu prüfen, ob ein Verfahrensfehler vorliegt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
- 6
- Soweit die Rüge darauf gestützt ist, das Landgericht habe die in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Mi. und M. zu bestimmten Erklärungen der Angeklagten befragen müssen, greift sie ebenfalls nicht durch. Mit der Aufklärungsrüge kann grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, dass der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft, insbesondere einem Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt oder bestimmte Vorhalte nicht gemacht hat; für das Vorliegen eines Ausnahmefalls (vgl. MeyerGoßner , StPO 51. Aufl. § 244 Rdn. 82 m. w. N.) ergibt sich aus den Urteilsgründen nichts.
- 7
- III. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg; das Urteil des Landgerichts hält der materiellrechtlichen Prüfung stand.
- 8
- 1. Nach dem festgestellten Sachverhalt haben sich die Angeklagten nicht i. S. d. § 30 Abs. 2 StGB verabredet, ein Verbrechen zu begehen.
- 9
- Eine solche Verabredung setzt den Entschluss von mindestens zwei Personen voraus, jeweils als Mittäter ein bestimmtes Verbrechen zu begehen (vgl. BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7). Hierfür ist zwar nicht die Festlegung aller Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat erforderlich; vielmehr reicht es aus, wenn diese in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert ist. Notwendig ist jedoch, dass der Täter unbedingt zur Begehung einer Straftat entschlossen ist (vgl. BGHR StGB § 30 Beteiligung 1; Cramer/Heinze in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 30 Rdn. 7); eine bloße Tatgeneigtheit genügt nicht (vgl. Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 62).
- 10
- Hieraus folgt im vorliegenden Fall für die Verabredung eines Verbrechens gemäß § 22 a Abs. 1 Nr. 7, § 4 a Abs. 1 KWKG, dass die Angeklagten bereits den unbedingten Entschluss gefasst haben müssten, als Mittäter einen Vertrag über den Erwerb von Flugzeugen zu vermitteln, welche die Eigenschaften einer Kriegswaffe i. S. d. Anlage B, II Nr. 13 zu § 1 Abs. 1 KWKG aufwiesen.
- 11
- Hieran fehlt es. Eine ausdrückliche oder konkludente, nach Zeit und Ort bestimmte Übereinkunft der Angeklagten in diesem Sinne hat das Landgericht nicht festgestellt. Nach seinen Feststellungen verhandelten die Angeklagten lediglich auf Veranlassung des gesondert Verfolgten Mo. mit den Vertretern des Herstellerunternehmens über die Lieferung von Flugzeugen, die als Trainingsflugzeuge benutzt werden sollten. Bei den geführten Gesprächen ging es teilweise um Modelle, welche die Eigenschaften einer Kriegswaffe i. S. d. Anlage zu § 1 Abs. 1 KWKG, Teil B, II Nr. 13, von vornherein nicht aufwiesen. Die zu unterschiedlichen Zeitpunkten und in unterschiedlicher Beteili- gung geführten Verhandlungen hatten daneben Modelle zum Gegenstand, die zwar zunächst die Voraussetzungen der genannten Vorschrift erfüllten, jedoch umfassend demilitarisiert werden konnten und damit ihre Eigenschaft als Kriegswaffe verloren hätten. Über welches dieser Modelle ein Kaufvertrag geschlossen werden sollte und ob die Flugzeuge gegebenenfalls zuvor demilitarisiert werden sollten, stand noch nicht fest. Bei dieser Sachlage ist ein unbedingter Entschluss der Angeklagten, als Mittäter gemeinsam einen Vertrag über Kriegswaffen zu vermitteln, nicht gegeben. Nach den getroffenen Feststellungen war das Landgericht auch nicht veranlasst, sich in den Urteilsgründen ausdrücklich dazu zu verhalten, ob sich die Angeklagten in der Form verabredet hatten, den Erwerb jegliches Modells zu vermitteln, völlig unabhängig von der konkreten Ausstattung der Flugzeuge und der damit verbundenen Eigenschaft als Kriegswaffe.
- 12
- 2. Die für den Freispruch der Angeklagten maßgeblichen Feststellungen des Landgerichts beruhen auf einer sachlichrechtlich fehlerfreien Beweiswürdigung.
- 13
- Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht überwinden kann, so ist dies vom Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen; denn die Würdigung der Beweise ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überzogene Anforderungen stellt (st.
- 14
- a) Das Landgericht hat zwar den Inhalt der E-Mail des iranischen Auftraggebers Sa. vom 27. Februar 2006 nur in Bezug auf die für den Endabnehmer relevanten Bedingungen wie den Wartungszustand der Flugzeuge u. ä. gewürdigt. Den Umstand, dass in der Nachricht von Seiten des Endabnehmers ein größeres Interesse an den Modellen geäußert wurde, welche - jedenfalls vor einer Demilitarisierung - die Eigenschaften einer Kriegswaffe aufwiesen , hat es demgegenüber nicht ausdrücklich in seine Bewertung einbezogen. Hieraus folgt indes kein durchgreifender materiellrechtlicher Mangel der Beweiswürdigung. Denn die fehlende Erwähnung einer Indiztatsache in einem bestimmten Beweiszusammenhang begründet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Lücke, wenn sie nach ihrer Beweisbedeutung zwingend ausdrücklich zu erörtern war (BGH NJW 2005 aaO). Eine derartige Lücke liegt mit Blick auf das sonstige Beweisergebnis nicht vor, zumal die E-Mail nicht an einen der Angeklagten , sondern an den gesondert Verfolgten Mo. gerichtet war und nicht festgestellt ist, dass die Angeklagten von ihr überhaupt Kenntnis erhielten.
- 15
- b) Den Umstand, dass der Zeuge Mi. per E-Mail vom 28. Februar 2006 ein vorläufiges, ungefähres Angebot über den Verkauf eines gebrauchten Flugzeugs des Modells L-39 ZO machte, das - vor einer eventuellen Demilitarisierung - die Eigenschaften einer Kriegswaffe aufwies, hat das Landgericht in seine Beweiswürdigung einbezogen. Dass es unter Berücksichtigung der weiteren Beweisergebnisse, insbesondere des Inhalts des Telefongesprächs zwischen den Angeklagten P. und S. vom selben Tage, aus dem Angebot nicht den Schluss gezogen hat, dass die Angeklagten verabredet hatten, einen Vertrag über den Erwerb von Kriegswaffen zu vermitteln, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 16
- c) Zu dem Vorbringen der Revision gilt Folgendes:
- 17
- aa) Die einzelnen Beanstandungen der Revision sind nicht geeignet, den Bestand des Urteils zu gefährden, soweit sie nicht die für den Freispruch der Angeklagten maßgeblichen Feststellungen betreffen. Das Landgericht hat sich - wie dargelegt - an der Verurteilung der Angeklagten gehindert gesehen, weil es sich nicht davon zu überzeugen vermocht hat, dass die Angeklagten einen Vertrag über den Erwerb von Flugzeugen mit den Eigenschaften von Kriegswaffen vermitteln wollten, mithin den unbedingten Entschluss zur Begehung eines Verbrechens hatten. Hierfür ist es etwa nicht unmittelbar relevant, wie intensiv die Angeklagten sich mit den technischen Möglichkeiten der Demilitarisierung der Flugzeuge befasst und ob sie in ihren Vorsatz aufgenommen hatten, dass die Flugzeuge bestimmter Modellreihen die Voraussetzungen einer Kriegswaffe i. S. d. Anlage zu § 1 Abs. 1 KWKG, Teil B, II Nr. 13, erfüllten; maßgebend ist vielmehr, dass nicht festgestellt ist, dass sie verabredeten, den Vertrag über den Erwerb gerade eines solchen Flugzeugs zu vermitteln.
- 18
- bb) Soweit der Generalbundesanwalt bemängelt, die Urteilsfeststellungen seien lückenhaft, da sie offen ließen, ob vor dem ersten Gespräch mit den Vertretern des Herstellers in Tschechien eine Verabredung der Angeklagten über die Vermittlung eines Vertrages zum Erwerb des Kampfflugzeugs L-159 getroffen worden sei, zeigt er keinen materiellrechtlichen Fehler der Beweiswürdigung auf. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen war das Landgericht nicht gehalten, allein deswegen, weil die Angeklagten S. und P. bei der Besprechung mit den Vertretern des Herstellerunternehmens aufgrund des hohen Kaufpreises für ein Flugzeug der Modellreihe L-159 nur noch über den Erwerb von Flugzeugen der Modellreihen L-39 und L-59 diskutierten , ausdrücklich zu erörtern, ob die betreffenden Angeklagten vor dem Gespräch eine Verabredung i. S. d. § 30 Abs. 2 StGB zur Vermittlung eines Vertrags über den Erwerb von Flugzeugen der Modellreihe L-159 geschlossen hatten. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich vielmehr, dass die Ange- klagten gerade noch keine ausreichend genauen Vorstellungen hinsichtlich eines bestimmten Typs der zu erwerbenden Flugzeuge hatten.
- 19
- cc) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist weder lückenhaft noch widersprüchlich , soweit es festgestellt hat, dass die Kampfflugzeuge durch eine Demilitarisierung ihre Eigenschaft als Kriegswaffe verlieren konnten. Die entsprechende Feststellung ist klar und eindeutig. Das Landgericht hat weiter ausgeführt , dass die genannte Demilitarisierung dadurch erfolgen konnte, dass das Waffensystem der Flugzeuge entfernt bzw. unbrauchbar gemacht wurde. Die Überzeugung des Landgerichts beruht auf den Aussagen der Zeugen Mi. , M. und W. , denen es aufgrund ihrer Tätigkeit als Verkäufer der Flugzeuge bzw. der Zuständigkeit für die Erteilung von Genehmigungen nach § 4 a KWKG rechtsfehlerfrei eine besondere Sachkunde zugebilligt hat. Noch weitergehende Ausführungen hierzu waren auch mit Blick auf die von der Revision angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 41, 348; BGH NStZ 1987, 565; NStZ-RR 1998, 193) nicht erforderlich; denn diese betrifft mit der Frage, ob eine Kriegswaffe auch dann vorliegt, wenn der betreffende Gegenstand in Einzelteile oder Bausätze zerlegt ist, aus diesen Teilen jedoch mit allgemein gebräuchlichen Werkzeugen ohne großen Aufwand wieder zusammengesetzt werden kann, eine andere Fallgestaltung.
- 20
- dd) Soweit die Beschwerdeführerin ferner meint, das Landgericht habe bei der Beweiswürdigung gegen Denkgesetze verstoßen, sind ihre Ausführungen nicht geeignet, solche Verstöße zu begründen. Mit der Rüge, aus dem Umstand , dass die Frage der Entwaffnung oder Demilitarisierung nicht erörtert werde, folge nicht zwangsläufig, dass der Angeklagte P. und der gesondert Verfolgte Mo. mit diesen Fragen nicht vertraut gewesen seien, vielmehr lasse sich aus dem Beweisergebnis auch ein anderer Schluss ziehen, zeigt die Staatsanwaltschaft ebenfalls keinen revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler auf. Die vom Tatrichter gezogenen Schlüsse müssen nur möglich, nicht aber zwingend sein (vgl. Schoreit in KK 6. Aufl. § 261 Rdn. 51). Becker Miebach Sost-Scheible Hubert Schäfer
(1) Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig
- 1.
den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestimmen, und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet, - 2.
nachdem er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte, sein Vorhaben aufgibt oder, - 3.
nachdem er ein Verbrechen verabredet oder das Erbieten eines anderen zu einem Verbrechen angenommen hatte, die Tat verhindert.
(2) Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sie unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Tat zu verhindern.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.