Bundesgerichtshof Urteil, 15. Aug. 2018 - 5 StR 638/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. August 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Staatskasse hat die Kosten des Revisionsverfahrens und die hierdurch dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Teilfreispruch im Übrigen
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- wegen schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem schwerem Bandendiebstahl, unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
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- am 4./5. Februar 2014 begangene Diebstähle von Kraftfahrzeugen der sogenannten „Sprinterklasse“. Der – auch einschlägig – in Polen und Deutschland massiv vorbestrafte Angeklagte war jeweils mit weiteren Bandenmitgliedern von Polen nach Deutschland eingereist und hatte jeweils ein Kraftfahrzeug der genannten Art im Wert von rund 27.000 € (Tat 1) bzw. rund 20.000 € (Tat 2) entwendet und nach Polen verbracht. Bei Tat 1 war die Entwendung zweier weiterer gleichartiger Kraftfahrzeuge gescheitert.
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- für Tat 2 eine solche von einem Jahr und zehn Monaten verhängt. Bei der Gesamtstrafenbildung hat es einen Härteausgleich vorgenommen. Der Angeklagte war mit Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 18. November 2014 wegen etwa einen Monat nach den hier zu beurteilenden Taten begangener versuchter Hehlerei in Tatmehrheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte sowie Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden, weswegen die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung gegeben gewesen wären. Die Strafe sei durch den Angeklagten jedoch bereits vollständig verbüßt worden.
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- Staatsanwaltschaft deckt eingedenk des insoweit begrenzten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 24. Oktober 2017 – 1 StR226/17 Rn. 9, jeweils mwN) keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vor- oder Nachteil des Angeklagten (§ 301 StPO) auf.
a) Bei der konkreten Strafbemessung hat das Landgericht zum Nachteil
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- des Angeklagten unter anderem dessen einschlägige Vorstrafen berücksichtigt. In diesem Rahmen wird, wie die Beschwerdeführerin im Grundsatz zutreffend beanstandet, nicht ausdrücklich benannt, dass der Angeklagte wenige Monate vor den hiesigen Taten wegen mehrerer Diebstahlstaten zu einer – nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu diesem Zeitpunkt bereits rechts- kräftigen – einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war. Jedoch kann der Senat im Blick auf die eingehenden Ausführungen des Landgerichts zu den beiden in Deutschland verhängten Freiheitsstrafen unter Aufführung der Vollstreckungsdaten (UA S. 4 bis 7) in Verbindung mit den Erwägungen zur Gesamtstrafe (UA S. 31 f.) sowie dem Hinweis auf die „Tatfrequenz“ sowie die „erneute“ Bewährung im Rahmen der Aussetzungsentscheidung (UA S. 32) ausschließen, dass dem Landgericht die Tatsache der raschen Rückfälligkeit sowie des Bewährungsbruchs bei der Strafbemessung aus dem Blick geraten sein könnte. Die Einzelstrafen sind nicht unvertretbar milde.
b) Die Bildung der Gesamtstrafe ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das
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- Landgericht mit der Festsetzung einer Gesamtstrafe von zwei Jahren, die der Einsatzstrafe entspricht, die Mindeststrafe des § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB unterschritten. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung, dass eine solche Unterschreitung zulässig und sogar geboten ist, wenn nur auf diese Weise ein angemessener Härteausgleich erreicht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 – 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103 f.; Beschlüsse vom 7. November 1969 – 3 StR 213/69; vom 10. Januar 1980 – 4 StR 691/79). Nach diesen Grundsätzen ist das Landgericht vorgegangen.
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- in Anwendung der durch den Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 (5 StR 478/09, NStZ 2010, 387; ebenso BGH, Beschluss vom 28. September 2010 – 5 StR 343/10) entwickelten Grundsätze hätte eine fiktive Gesamtstrafe gebildet werden müssen, von der im Rahmen des Härteausgleichs nach dem sogenannten Vollstreckungsmodell die bereits verbüßte Strafe hätte abgezogen werden müssen. Der Senat hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass er an der den genannten Beschlüssen zugrunde liegenden Rechtsauffassung nicht festhält (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 5 StR 98/18).
c) Auch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung hält
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- rechtlicher Überprüfung stand.
bb) Nach dem Gesamtzusammenhang der im angefochtenen Urteil an10 gestellten Erwägungen ist schließlich nicht zu besorgen, dass bei der Aussetzungsentscheidung ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zum Begriff des „Erwartens“ gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt worden ist. Ge- genteiliges ergibt sich nicht aus der Erwägung des angefochtenen Urteils, es sei angesichts „der objektiv erkennbaren Änderung seiner Lebensumstände … geboten, dem Angeklagten eine Chance für eine (erneute) Bewährung einzu- räumen“ (UA S. 32). Diese Formulierung belegt nicht, dass das Landgericht sich nur von einer bloßen Hoffnung auf ein künftig straffreies Leben hat leiten
lassen. Jede Strafaussetzung bietet dem Verurteilten nämlich nur die Chance der Bewährung; eine sichere Gewähr dafür, dass er sie auch nutzt, gibt es nicht (vgl. BayObLG, Urteil vom 11. Mai 1994 – 3 St RR 18/94).
Mutzbauer König Berger
Mosbacher Köhler
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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Aug. 2018 - 5 StR 638/17 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.
(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.
(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.
(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, jedoch wird die Gebühr um ein Viertel ermäßigt. Je ein Viertel der in der Revisionsinstanz entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
G r ü n d e
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischer Erpressung (Einzelfreiheitsstrafe sieben Monate), wegen Freiheitsberaubung in zwei Fällen (Einzelfreiheitsstrafen je zwei Monate), wegen unerlaubten Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch in zwei Fällen (Einzelfreiheitsstrafen zwei Monate und ein Monat) und wegen Beleidigung (Einzelfreiheitsstrafe ein Monat) unter Einbeziehung der vom Landgericht Bremen in dessen Urteil vom 9. Oktober 2008 verhängten und zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt und von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Die Revision des Angeklagten ist hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Indes bedarf das Urteil der Ergänzung um einen Härteausgleich wegen entgangener anderweitiger Gesamtstrafbildung.
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- 1. Die im angefochtenen Urteil ausgeurteilten Taten waren zwischen Ende Februar und dem 26. März 2007 begangen worden. Nachdem eine Gesamtstrafenbildung mit der zunächst eine Zäsur begründenden Nachverurteilung durch Strafbefehl des Amtsgerichts Bremen vom 2. August 2007 zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je zehn Euro wegen vollständiger Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe zehn Tage vor der hier erfolgten Verurteilung nicht mehr möglich gewesen ist, hat das Landgericht folgerichtig, in der Sache zutreffend und unvermeidbar mit der nächsten noch nicht erledigten Strafe – der wegen eines am 14. Februar 2008 begangenen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung durch Urteil des Landgerichts Bremen vom 9. Oktober 2008 verhängten zweijährigen, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe – die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Zu deren Begründung hat das Landgericht ausgeführt: „Andererseits war nicht zu übersehen, dass die Aussetzung der Vollstreckung der zweijährigen Freiheitsstrafe zur Bewährung zwar somit keinen Bestand mehr haben konnte, die jetzt erforderliche Gesamtstrafenbildung dem Angeklagten wiederum aber insoweit zugute kommt, als bei Einbeziehung allein der Geldstrafe aus dem Strafbefehl vom 02.08.2007 die dann bestehend bleibende zweijährige Einzelstrafe sowie die im Übrigen zu bildende Gesamtstrafe der Summe nach zu einer höheren Gesamtsanktion geführt hätte“ (UA S. 38).
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- 2. Die hier erfolgte Gesamtstrafenbildung ist nur aufgrund vollständiger Ersatzfreiheitsstrafenvollsteckung notwendig geworden, die den Wegfall einer den Angeklagten begünstigenden Zäsur zur Folge hatte. Die zitierte Erwägung des Landgerichts lässt diese Besonderheit des Verlusts der gewährten Strafaussetzung zur Bewährung hinsichtlich der zweijährigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 9. Oktober 2008 – die Widerrufsvoraussetzungen des § 56f Abs. 1 StGB lagen nicht vor – unberücksichtigt. Der Ange- klagte hat die ausgeurteilten Taten nicht nach der Aussetzungsentscheidung, sondern weit über ein Jahr zuvor begangen. Ohne die vollständige Ersatzfreiheitsstrafenvollstreckung wäre die Strafaussetzung infolge anderweitiger Gesamtstrafenbildung bestehen geblieben.
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- Damit wirkt sich die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe unter Heranziehung einer erheblichen, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe als Einsatzstrafe für den Angeklagten überaus nachteilig aus (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 1994 – 2 StR 740/93); dies erfordert die Gewährung eines besonders nachhaltigen Härteausgleichs (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 15 m.w.N.). Diesen nimmt der Senat zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vor.
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- 3. Dabei hält er auch für den in dieser Fallkonstellation vorzunehmenden Härteausgleich nunmehr die Anwendung des Vollstreckungsmodells für vorzugswürdig (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 – 5 StR 433/09 Tz. 10 m.w.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt, für den Fall nicht mehr möglicher Gesamtstrafenbildung von Geldstrafe mit lebenslanger Freiheitsstrafe ). Die Überlegenheit dieser Vorgehensweise gegenüber der herkömmlich vorgenommenen Herabsetzung der (Gesamt-)Strafe hat der Große Senat für Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 der Sache nach anhand von Fällen notwendigerweise systemwidriger Eingriffe in die Strafzumessung zur Verwirklichung des Härteausgleichs (BGHSt 31, 102 – Unterschreiten der Untergrenze des § 54 Abs. 1 StGB; BGHSt 36, 270 – Milderung von Einzelstrafen ) anerkannt.
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- Seine Anwendung ist aber darüber hinaus auch sonst sachlich geboten. Die Verwirklichung des Härteausgleichs knüpft nicht an der maßgeblichen Grundlage der Strafhöhe, der Tatschuld (§ 46 Abs. 1 StGB) an, sondern erstrebt die Festsetzung eines gerechten Ausgleichs dafür, dass aufgrund verfahrensrechtlicher Zufälligkeiten eine den Angeklagten beschwe- rende getrennte bzw. – hier – zusammengefasste Strafbemessung stattgefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 aaO). Die Anwendung des Vollstreckungsmodells erleichtert die Straffestsetzung ferner, weil bisher zu berücksichtigende, getrennt zu bewertende Umstände nicht mehr berührt werden. Dies erleichtert zudem maßgeblich die in Fällen dieser Art besonders sachgerechte abschließende Entscheidung durch das Revisionsgericht. Zudem wird die Transparenz hinsichtlich des gewährten Härteausgleichs , aber auch bezüglich der Straffestsetzung erhöht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 aaO m.w.N.).
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- 4. Eine Anrechnung von vier Monaten als verbüßt trägt dem hier gebotenen Härteausgleich ausreichend Rechnung. Hierauf erkennt der Senat bei gleichzeitiger Entscheidung über die Kosten gemäß § 473 Abs. 4 StPO.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Das Landgericht hat übersehen, dass ein Härteausgleich wegen entgangener nachträglicher Gesamtstrafbildung infolge auslieferungsrechtlicher Spezialität nicht nur im Blick auf die teilweise vollstreckte Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Dresden vom 25. März 2002 (UA S. 11 f., 89 f.) angezeigt war, sondern gleichermaßen im Blick auf die teilweise vollstreckte Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 17. Januar 2002 (UA S. 13). Der Senat nimmt diesen Härteausgleich in Anwendung des Vollstreckungsmodells vor (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18), und zwar nach dem identischen, an der Teilvollstreckung orientierten Maßstab, den das Landgericht für den bereits von ihm zugebilligten Härteausgleich angewendet hat. Dass das Landgericht hierfür eine Verminderung der Gesamtfreiheitsstrafe vorgenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht, kann den Senat indes nicht veranlassen, hinsichtlich des versäumten weiteren Härteausgleichs in gleicher Weise zu verfahren.
Basdorf Schaal Schneider König Bellay
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7. Dezember 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass gegen ihn als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 180.000 € angeordnet ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Senat hat den Ausspruch über die gesamtschuldnerische Haftung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachgeholt und die Bezeichnung der Maßnahme im Urteilstenor klargestellt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 5 StR 624/17). Die vom Landgericht vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist zutreffend. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen das sogenannte Vollstreckungsmodell für die Vornahme eines Härteausgleichs angewendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 5 StR 478/09, NStZ 2010, 387), hält er daran nicht fest. Mutzbauer Sander König
Berger Köhler
(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.
(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.
(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.
(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.