Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2004 - I ZR 142/01

bei uns veröffentlicht am15.07.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 142/01 Verkündet am:
15. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Metallbett
ZPO (2002) § 559
Die nach Verkündung des Berufungsurteils erfolgte Löschung des Geschmacksmusters
im Musterregister ist vom Revisionsgericht von Amts wegen
zu berücksichtigen.
GeschmMG (Fassung vor dem 1.6.2004) § 10c Abs. 2 Nr. 1
Ist der Musterinhaber rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung verurteilt
worden, weil das Muster am Tag der Anmeldung nicht schutzfähig war, so entfällt
mit der Löschung im Register der Geschmacksmusterschutz auch für die
Vergangenheit mit Wirkung für und gegen alle.
BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 - I ZR 142/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann, den
Richter Prof. Dr. Bornkamm, die Richterin Ambrosius und die Richter
Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien handeln mit Möbeln. Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung "F. " ein Metallbett. Dessen Gestaltung entspricht einem aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlichen Geschmacksmuster, das aufgrund einer
Sammelanmeldung vom 1. Juni 1993 eingetragen wurde (im folgenden: Klagegeschmacksmuster ):

Das Geschmacksmuster wurde am 27. Juni 1997 auf den Geschäftsführer der Klägerin umgeschrieben, der dieser die "Ausübung der Geschmacksmusterrechte" übertragen hat.
Auf die Klage eines Dritten ist der Geschäftsführer der Klägerin als Inhaber des Klagegeschmacksmusters rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG (in der bis zum 1. Juni 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden. Das Klagegeschmacksmuster ist daraufhin am 9. April 2001 auf Antrag des Dritten im Musterregister gelöscht worden.
Ein zumindest ähnliches Bett wurde bereits im Jahre 1992 gleichfalls unter dem Namen "F. " vertrieben. Dieses Bett war von der in Z. , Slowakei, ansässigen C. AG - bei der es sich nach dem Vorbringen der Klägerin um
deren Tochtergesellschaft handelt - bei der ebenfalls in Z. ansässigen Firma P. in Auftrag gegeben und ausgeliefert worden.
Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung "L. " ein mit dem Klagegeschmacksmuster identisches Bett an, das sie von der Firma P. bezieht.
Die Klägerin, die vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer habe das Bett "F. " erdacht und entworfen, hat in dem Vertrieb des Bettes der Beklagten eine Geschmacksmuster- und Urheberrechtsverletzung sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG (in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) gesehen. Die Beklagte nutze fremden Vertragsbruch aus, weil die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft mit der Firma P. einen Vertrag geschlossen habe, nach dem diese das Bett ausschließlich für die Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft herzustellen habe.
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Bett "L. " im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten , bewerben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und die bezeichneten , im Bundesgebiet befindlichen Betten zum Zwecke der Vernichtung oder gegen angemessenes Entgelt herauszugeben, sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Bett sei bei der Firma P. geschaffen worden, die im Juni und August 1992 jeweils unter anderem 100 Stück an zwei Unternehmen in Hamburg und Garching geliefert habe. Die C. AG sei keine Tochtergesellschaft der Klägerin. Etwaige Vereinbarungen zwischen der Firma P. und der Klägerin, von denen sie, die
Beklagte, ohnehin nichts gewußt habe, seien hinfällig geworden, nachdem die Firma P. diese am 8. August 1996 gekündigt habe.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die auf Geschmacksmuster-, Urheber- und Wettbewerbsrecht gestützten Klageansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Auf Rechte an dem Geschmacksmuster könne die Klage nicht gestützt werden, weil das Bett schon außerhalb der Schonfrist des § 7a GeschmMG a.F. der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Urheberrechte stünden der Klägerin, wie bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgeführt worden sei, nicht zu. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten begründe keine Zweifel an der bisherigen Auffassung, daß dem Bett kein Werkcharakter zukomme, so daß kein Anlaß bestehe, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Auch auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ließen sich die Ansprüche der Klägerin nicht stützen. Die Klägerin erläutere nicht näher , worin die Unlauterkeit der "Übernahme" des Bettes liege. Soweit sie der Beklagten vorwerfe, sie nutze einen Vertragsbruch der Firma P. aus, kön-
ne dies nicht als unlauter angesehen werden, weil das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht mißbilligt werde.
II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Geschmacksmusterrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiden allerdings aus, weil die Eintragung der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters im Musterregister am 9. April 2001 gelöscht worden ist. Diese nach der Verkündung des Berufungsurteils (5. April 2001) eingetretene Veränderung der Schutzrechtslage ist auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. zum vergleichbaren Fall der Löschung einer Marke: BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Das Klagegeschmacksmuster ist gelöscht worden, weil der Musterinhaber rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist. Infolge der auf § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. beruhenden Löschung des Klagegeschmacksmusters ist ein Schutz gegen Nachbildung (§ 7 Abs. 1 GeschmMG a.F.) nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit entfallen. Die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes vom 18. Dezember 1986 ( BGBl. I S. 2501) eingeführte Klage auf Einwilligung in die Löschung gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. sollte bei fehlender Schutzfähigkeit in ihrer Wirkung einer Nichtigkeitsklage in Patentsachen entsprechen (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung des GeschmMG v. 18.12.1986, Begrü ndung zu § 10c, BT-Drucks. 10/5346, S. 22). Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage hat nach § 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 21 Abs. 3 Satz 1 PatG 1981 die Folge, daß die Wirkungen des Patents und der Anmeldung mit der Löschung als von An-
fang an nicht eingetreten gelten (so jetzt ausdrücklich auch § 33 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG i.d.F. des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12.3.2004 [BGBl. I S. 390]). Da die Löschung des Geschmacksmusters nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. voraussetzte, daß die Schutzfähigkeit bereits am Tage der Anmeldung fehlte, hat sie wie die Nichtigerklärung des Patents zur Folge, daß ein Schutz von Anfang an nicht bestanden hat (im Ergebnis ebenso Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 7, 13, nach dessen Ansicht der Löschung zwar keine Rückwirkung zukommt , sich aber auch Dritte darauf berufen können, daß das wegen Schutzunfähigkeit gelöschte Geschmacksmuster ein Scheinrecht war). Der Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. kommt wie der Nichtigerklärung eines Patents und der Löschung eines Gebrauchsmusters (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1962 - I ZR 42/61, GRUR 1963, 519, 520 f. - Klebemax; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., S. 643, 648) Wirkung für und gegen alle zu (vgl. Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 24, 27). Ist demnach der Schutz des vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeten Klagegeschmacksmusters nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des Geschmacksmustergesetzes mit seiner Löschung am 9. April 2001 entfallen, können Rechte aus ihm auch nicht nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz geltend gemacht werden, § 66 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG n.F..
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht urheberrechtliche Ansprüche der Klägerin unter Bezugnahme auf die im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Entscheidungen mit der Begründung verneint, das Bett "F. " weise zwar die für einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigentümlichkeit auf, nicht aber die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Gestaltungshöhe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.


a) Die Beurteilung, ob einem Gegenstand die für einen Urheberrechtsschutz erforderlichen Eigenschaften zukommen, insbesondere ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG handelt, ist, soweit es darum geht, ob das Erzeugnis auf der Grundlage der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, etwa zu seiner Gestaltung und zum vorbekannten Formengut, den Rechtsbegriff des Werks i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt , eine Rechtsfrage und somit insoweit in der Revisionsinstanz nachprüfbar (BGHZ 27, 351, 355 - Candida; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, GRUR 2002, 958, 959 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen, m.w.N.). Mit der Revision kann insbesondere geltend gemacht werden, daß der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine (tatsächlichen) Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs des Werks nicht tragen oder verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le Corbusier-Möbel; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 - Silberdistel).

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist - wie schon das Landgericht - zutreffend davon ausgegangen, daß bei einem - hier in Rede stehenden - Werk der angewandten Kunst an die Urheberrechtsschutzfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der zweckfreien bildenden Kunst und, da sich die geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung abheben muß, für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, d.h. ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern ist (BGH GRUR 1995, 581, 582 - Silberdistel; BGHZ 138, 143, 147 - Les-Paul-Gitarren).
aa) Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht verwiesen hat, hat ausgeführt, das Bett weise zwar in seiner gesamten Gestaltung durch die Verwendung der sich nach unten verjüngenden Dreiecksbleche an den Seitenteilen und durch die Modellierung des verwendeten Stahls mit den kreisförmigen Schliffen eine gewisse Eigentümlichkeit auf, die den geschmacksmusterrechtlichen Anforderungen genüge, die Zubilligung von Kunstwerkschutz i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG aber in keinem Fall rechtfertige. Diese Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Berufungsvortrag der Klägerin zur Werkqualität des Bettes sowie den dazu angetretenen Beweis verfahrensfehlerhaft übergangen , ist unbegründet. Der von der Revision dazu angeführte Vortrag, daß das Bett vollkommen ohne Verschraubung auskomme, bei ihm erstmals der Gedanke des bis dahin aus Holz gefertigten sogenannten Tiefschläfers in Form eines Metallbetts aufgegriffen worden sei und dazu noch derart eigentümlich und eigenständig, zeigt keine Gestaltungsmerkmale auf, die zu einer anderen Beurteilung führen müßten. Technische Konstruktionsteile können für die Frage der künstlerisch-ästhetischen Ausgestaltung und Wirkung nicht herangezogen werden (BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm ). Die Verwendung eines bestimmten Werkstoffs ist als solche nicht schutzfähig (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, GRUR 1980, 235, 236 - Play-family). Soweit sich die Verwendung des Werkstoffs hier in der konkreten (ästhetischen) Gestaltung des Betts niedergeschlagen hat, ist dies von den Vorinstanzen in ihre rechtlich unbedenkliche Würdigung einbezogen worden.
bb) Für die Beurteilung, ob die festgestellten Eigentümlichkeiten über einen Geschmacksmusterschutz hinausgehen und eine für die Zubilligung des Urheberrechtsschutzes genügende Gestaltungshöhe erreichen, kommt es auf den Eindruck an, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen Urteil des für
Kunst empfänglichen und mit Kunstdingen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (BGHZ 27, 351, 356 - Candida; Erdmann, Festschrift für v. Gamm, S. 389, 400). Es begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Vorinstanzen die für diese (rechtliche) Beurteilung erforderlichen (tatsächlichen) Feststellungen aus eigener Sachkunde getroffen haben.
3. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es Ansprüche der Klägerin aus § 1 UWG a.F. verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2003, 356, 357 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). In der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist diese Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in § 4 Nr. 9 geregelt.

b) Das Landgericht ist - wie auch übereinstimmend die Parteien - von dem Vorliegen einer für einen Geschmacksmusterrechtsschutz ausreichenden Eigentümlichkeit und von einer wettbewerblichen Eigenart ausgegangen. Das Berufungsgericht hat keine abweichenden Feststellungen getroffen, so daß die-
se Beurteilung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, auch in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist.

c) Das von der Beklagten unter der Bezeichnung "L. " angebotene Bett ist mit dem von der Klägerin unter der Bezeichnung "F. " vertriebenen Bett identisch, so daß an das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Mit Recht rügt die Revision als Verletzung des § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht, soweit es nähere Erläuterungen zur Frage der Unlauterkeit der Übernahme vermißt hat, wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen hat.
aa) Rechtlich unbedenklich ist es allerdings, daß das Berufungsgericht darin, daß die Firma P. die Beklagte möglicherweise unter Verletzung eines mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses beliefert, keinen die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstand gesehen hat. Das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines durch eine Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Händlers stellt für sich allein gesehen noch keinen die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstand dar (vgl. BGHZ 143, 232, 240 f. - Außenseiteranspruch II). Daran hat auch das neue UWG nichts geändert. Das (bloße) Ausnutzen eines Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 ausdrücklich - aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18) - genannten Fallgruppen (insbesondere nicht Nr. 9 lit. c), noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.
bb) Die Klägerin hat aber weiter geltend gemacht, daß das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sei. Nach ihrem Vortrag bringen die angesprochenen Verkehrskreise das Bett "F. " mit der Klägerin als dessen Herstellerin in Verbindung. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, daß einer ihrer Abnehmer, bei dem es
sich um einen der größten Möbeleinzelhändler im süddeutschen Raum handele , die Kündigung des bestehenden Bezugsvertrags angedroht habe, wenn die Klägerin es nicht unterlasse, kleinere Möbelhäuser in Stuttgart, Karlsruhe und Freiburg mit dem Bett "F. " zu beliefern. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, gar nicht an diese kleineren Händler geliefert; vielmehr hätten diese das Bett offensichtlich bei der Beklagten erworben.
cc) Diesem Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegeben sein, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG n.F. (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen; insbesondere läßt sich seinen Feststellungen nichts dazu entnehmen, ob die Beklagte ausreichende Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen).
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen dazu trifft, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die grundsätzlich in Betracht kommen, solange die wettbewerbliche Eigenart nicht verlorengegangen ist und auch die besonderen Unlauterkeitsumstände nicht weggefallen sind (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen), unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Herkunftstäuschung zustehen.
Sollte es danach auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsinhaberschaft ankommen, werden die zwischen der Klägerin und der Firma P. getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen sein. Ein eigenständiges wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht kann neben demjenigen , dessen Leistung nachgeahmt wird, auch einem ausschließlich Vertriebsberechtigten erwachsen (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, insoweit in BGHZ 125, 322 nicht
abgedruckt). Die danach bestehenden Ansprüche können sich außer gegen den Hersteller der Nachahmung auch gegen deren Importeur (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker) sowie gegen den Händler richten (vgl. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 599).
Ullmann Bornkamm Ambrosius
Schaffert Bergmann

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2004 - I ZR 142/01

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild
Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2004 - I ZR 142/01 zitiert 7 §§.

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(1) Das Patent wird widerrufen (§ 61), wenn sich ergibt, daß 1. der Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 nicht patentfähig ist,2. das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, daß ein Fachmann sie ausführen kann,3. der w

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

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Dr. Erdmann und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Mai 1997 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum vom 11. Dezember 1996 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten gemäß Ziff. I. 2. und 3. sowie II. des Urteilsausspruchs verurteilt worden sind.
Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsantrag ist in der Hauptsache erledigt.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und A. E. (im folgenden: E.) sind Inhaber der am 7. September 1994 u.a. für "Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke" angemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542 gemäß der nachfolgenden Abbildung:

Der Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 angemeldeten und am 22. März 1996 u.a. für "alkoholische Getränke, Verpflegung, Bewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktionsgastronomie" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876 "Ballermann 6". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf den Widerspruch des Mitinhabers E. aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.
E. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25. August 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgenden Abbildung:
Als Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen. Diese schlossen mit der Beklagten zu 1 am 4. April 1996 einen "Generallizenzvertrag" , in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 das Recht einräumen, unter der Marke vorerst Wodka-Feige-Kirsch 20 Vol.% und Wodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 verstorbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" u.a. Liköre.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagten verletzten hierdurch seine Rechte aus der Marke "Ballermann 6". Er sei des weiteren Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6".
Der Kläger hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen, 1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung des Klägers das Zeichen "BallermannBalneario 6" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken wie Likören Wodka-Feige-Kirsche zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen , Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder dergleichen anzubringen und/oder zu benutzen;
2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer , der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend in I. 1. bezeichneten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit alkoholischen Getränken, wie Likören Wodka-FeigeKirsche erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, der Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da die Beklagte zu 1 aufgrund des Generallizenzvertrages das Recht habe, die Marke "Ballermann-Balneario 6" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt, weil er nur Mitinhaber der Marke "Ballermann 6" sei. Im übrigen fehle es an einer Verwechslungsgefahr, zumal die Marke "Ballermann 6" allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte Bezeichnung für die in Arenal auf Mallorca gelegene Strandbar "Balneario" beschreibenden Charakter.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. I. 1. bis 3. und II. hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-
lung zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus E. und ihm, dem Kläger, begehre. Gegenüber der Beklagten zu 1 hat er des weiteren hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Generallizenzvertrag vom 4. April 1996 unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweise gegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daß sämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem Generallizenzvertrag nicht an die Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterlegungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber den Beklagten weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2 erklärt er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache für erledigt.
Die Beklagten beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungserklärung , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Marke "Ballermann 6" offengelassen und eine Verletzung der Klagemarken durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Ansprüche des Klägers wegen Verwendung einer identischen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien schon deshalb nicht gegeben, weil dieser nicht als Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6" eingetragen sei und auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegt und nicht dargelegt habe, worauf sich seine Mitinhaberschaft an dieser Marke

gründe.


Ansprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Bezeichnung mit der Marke "Ballermann 6" nicht gegeben sei. Auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ä hnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität, scheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke "Ballermann 6" habe nur eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde sich vorrangig die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekennzeichneten Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter diesem Begriff würden u.a. im Ruhrgebiet auch "Nachfolgeparties" veranstaltet. Je stärker eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr sie Gegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei ihre Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne.
Vor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen Produktidentität - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" von der Klagemarke "Ballermann 6" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Bestandteil "Balneario" - das spanische Wort für Badeanstalt -
präge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie deren Bestandteil "Ballermann".
Auf die Frage, ob sich die Beklagten mit Erfolg mit Rechten, die sie von ihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten Ansprüche verteidigen könnten, komme es danach nicht an.
Mit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen dringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.
II. Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausgenommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der Hauptsache erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegitimiert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungsgefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist (vgl. nachfolgend Ziff. II. 2.).

a) Die Aktivlegitimation des Klägers ist, obwohl er nur Mitinhaber der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" ist, für den Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 (Klageantrag I. 1.) zu bejahen (vgl. § 744 Abs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung eines Widerspruchs aus einer Marke (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 42 Rdn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42 Rdn. 13 unter Bezug-
nahme auf Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 11) - bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.

b) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr der verwendeten Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision greifen durch.
(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von einer Wechselwirkung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität, des Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch sowohl bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffenen Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß die Verneinung einer Verwechslungsgefahr nicht frei von Rechtsfehlern ist.
(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung "Ballermann 6" in erster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtum beeinflußt.
Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgesprochen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in Frage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren andere im Ä hnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in Frage stehenden alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. Die Annahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehr ist für die Klagemarke "Ballermann 6" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.
Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Etablissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkoholkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten "Nachfolgeparties" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phantasievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen wird.
(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, also jedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung "Ballermann-Balneario 6" geprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteilige Wortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und angesichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abgekürzt werden (BGHZ 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäß insbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke. Eine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung das in Rede stehende Etablissement vorzugsweise als "Ballermann 6" (abgekürzt) bezeichnet wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise, denen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten derart abkürzen werden. Das Berufungsgericht hätte darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich bei dem weiteren Bestandteil "Balneario" um das dem deutschen Verkehr im Begriffsinhalt unbekannte spanische Wort für "Badeanstalt" handelt, das schon wegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im deutschen Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil "Ballermann" eher weniger beachtet werden wird.
(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daß der Verkehr dem Bestandteil "Ballermann" in der angegriffenen Bezeichnung die maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den weiteren Bestandteilen weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechslungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und der normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht verneint werden, so daß dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklag-
ten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese Beklagten demgegenüber darauf berufen, sie hätten durch den Generallizenzvertrag eine Berechtigung zur Benutzung der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts des jüngeren Zeitrangs der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" gegenüber der Klagemarke "Ballermann 6" nicht durch.

c) Gegenüber der verstorbenen Beklagten zu 2 kann das Unterlassungsgebot nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die Beklagten der insoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht angeschlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses der Unterlassungsantrag, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. b) ergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auszusprechen.
2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Klageanträge I. 2., 3. und II.) fehlt es dagegen auf der gegebenen Tatsachengrundlage an der Klagebefugnis des Klägers. Eine Klageabweisung insoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der Aktivlegitimation bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig - nicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegeben werden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassen und den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß Leistung nicht an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern an die aus ihm selbst und E. bestehende Gemeinschaft verlangt wird.

a) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seine Aktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 "Baller-
mann 6", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war, stützen. Diese Marke ist, wie die Beklagten in der Revisionsinstanz unwidersprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden. Diese Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit ebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzliche Anspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten, so daß in dem zur Entscheidung stehenden Verletzungsprozeß die Entscheidung über den Rechtsbestand der Klagemarke Nr. 395 04 876, obwohl sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen ist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II, m.w.N.). Ist die Klagemarke im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, ist mithin rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen "Verletzer" erwachsen; demnach kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.

b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er eine noch bestehende bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (GbR) gegründet hätten, der die Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" zustehe; für sie mache er, da es sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives Zusammenwirken seines Mitgesellschafters E. mit den Beklagten handele, die Ansprüche unmittelbar gegen die Beklagten geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitimation bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 2., 3. und II. geltend gemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 MarkenG schließt die Inhaberschaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581 S. 69 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 63; Althammer/ Ströbele aaO § 7 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 7 Rdn. 9). Soweit Fezer
(Festschr. f. Boujong, 1996, S. 123, 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 35 ff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der Rechtsprechung nahelegt, die Markenrechtsfähigkeit der GbR de lege lata anzuerkennen, kann das nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und der Begründung zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung, im Markengesetz solle in Abkehr von der Rechtslage zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden (vgl. Ahrens, Festschr. f. Nirk, 1992, S. 1, 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davon abweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der entsprechende Sachvortrag des Klägers über die angebliche Inhaberschaft der GbR an der Marke, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.

c) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des Klägers angenommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigung des Klägers durch den Mitinhaber E. der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrücklich widersprochen.

d) Die bloße Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. I. 1. zurückbezogenen Schadensersatz-, Auskunftserteilungs- und Rechnungslegungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen. Nach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sich bei der Mitinhaberschaft einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemeinschaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1 BGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei
den in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber der Gemeinschaft (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können (BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassung seiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.

e) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für identische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 MarkenG hat das Berufungsgericht verneint, weil der Kläger seine Mitinhaberschaft an der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" nicht dargelegt und die auf der Eintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhende Vermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 MarkenG) nicht entkräftet habe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.
Sie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine Mitinhaberschaft an dieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hätte diesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des Klägers an das Deutsche Patentamt vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarung vom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht - jeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehen sollte, von einer Inhaberschaft des Klägers ist nicht die Rede. Demgemäß hat auch der Vertreter des Klägers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in Rede stehenden Marke, unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, auf die von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen Vortrag gehalten. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortrag beantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, nicht gehalten.

Der in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachte neue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungen für eine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugelassene ausnahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz , nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1988 - II ZR 252/86, NJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch der Vortrag der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch bei Unterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebenso wenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des Klägers, die GbR sei Inhaberin der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" (vgl. oben zu Ziff. II. 2. b).
Im übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke "Ballermann-Balneario 6" keine Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auch insoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. II. 2. d).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt worden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt worden ist. Gegenüber der Beklagten zu 2 war die Erledigung des Unterlassungsantrags in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-
gen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel

(1) Das Patent wird widerrufen (§ 61), wenn sich ergibt, daß

1.
der Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 nicht patentfähig ist,
2.
das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, daß ein Fachmann sie ausführen kann,
3.
der wesentliche Inhalt des Patents den Beschreibungen, Zeichnungen, Modellen, Gerätschaften oder Einrichtungen eines anderen oder einem von diesem angewendeten Verfahren ohne dessen Einwilligung entnommen worden ist (widerrechtliche Entnahme),
4.
der Gegenstand des Patents über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie bei der für die Einreichung der Anmeldung zuständigen Behörde ursprünglich eingereicht worden ist; das gleiche gilt, wenn das Patent auf einer Teilanmeldung oder einer nach § 7 Abs. 2 eingereichten neuen Anmeldung beruht und der Gegenstand des Patents über den Inhalt der früheren Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie bei der für die Einreichung der früheren Anmeldung zuständigen Behörde ursprünglich eingereicht worden ist.

(2) Betreffen die Widerrufsgründe nur einen Teil des Patents, so wird es mit einer entsprechenden Beschränkung aufrechterhalten. Die Beschränkung kann in Form einer Änderung der Patentansprüche, der Beschreibung oder der Zeichnungen vorgenommen werden.

(3) Mit dem Widerruf gelten die Wirkungen des Patents und der Anmeldung als von Anfang an nicht eingetreten. Bei beschränkter Aufrechterhaltung ist diese Bestimmung entsprechend anzuwenden.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 231/99 Verkündet am:
11. April 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Technische Lieferbedingungen

a) Bei einem technischen Regelwerk kann die schöpferische Leistung nicht nur in
der Art der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes, sondern
auch in der sprachlichen Vermittlung eines komplexen technischen Sachverhalts
liegen.

b) Der Beklagte, der sich gegenüber dem Vorwurf der Urheberrechtsverletzung
mit dem Einwand verteidigt, die Schutzfähigkeit entfalle, weil der Urheber auf
vorbekanntes Formengut zurückgegriffen habe (vgl. BGH GRUR 1981, 820,
822 – Stahlrohrstuhl II), muß die Entgegenhaltungen im einzelnen bezeichnen
und darlegen, inwieweit der Urheber auf frühere Gestaltungen zurückgegriffen
hat.
BGH, Urt. v. 11. April 2002 – I ZR 231/99 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. August 1999 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. März 1998 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine in der Rechtsform des eingetragenen Vereins betriebene Forschungseinrichtung, zu deren Aufgaben es gehört, in verschiedenen Arbeitskreisen technische Regelwerke auf dem Gebiet des Straßen- und Verkehrswesens zu erstellen. Von der Klägerin stammen auch die „Technischen Lieferbedingungen für gebrauchsfertige polymermodifizierte Bindemittel für Oberflächenbehandlungen“ (TL-PmOB) und die „Technischen Lieferbedingungen für Betonschutzwand -Fertigteile“ (TL BSWF 96), die das Bundesministerium für Verkehr mit
Allgemeinen Rundschreiben vom Juli 1992 und vom April 1996 für den Bereich des Bundesfernstraßenbaus eingeführt und den obersten Straßenbaubehörden der Länder zur Einführung in ihrem Zuständigkeitsbereich empfohlen hat. In den Rundschreiben heißt es jeweils, daß Mehrfertigungen der in Rede stehenden Lieferbedingungen beim Verlag der Klägerin zu beziehen seien.
Der beklagte Verlag gibt das zweimal im Monat erscheinende Amtsblatt des Bundesministeriums für Verkehr ± das ¹Verkehrsblattª ± heraus. Dort werden auch die Allgemeinen Rundschreiben des Bundesministeriums für Verkehr veröffentlicht. Darüber hinaus bietet der Beklagte die beiden Regelwerke TL-PmOB und TL BSWF 96 in seinem Verlag als gesonderte ¹Verkehrsblatt-Dokumenteª unter Verwendung des Bundesadlers und der Kopfzeile ¹Bundesministerium für Verkehr ± Abteilung Straßenbauª an. Hierin sieht die Klägerin eine Verletzung des Urheberrechts an den Lieferbedingungen, hinsichtlich dessen ihr ausschließliche Nutzungsrechte zustünden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die beiden Werke
a) TL BSWF 96 Technische Lieferbedingungen für Betonschutzwand-Fertigteile, Dokument Nr. B 5217, und
b) TL-PmOB Technische Lieferbedingungen für gebrauchsfertige polymermodifizierte Bindemittel für Oberflächenbehandlungen, Dokument Nr. B 6746, ihres Verlagsprogramms herzustellen und zu vertreiben; 2. den Beklagten zu verurteilen, ihr darüber Auskunft zu erteilen, wie viele Exemplare von den beiden streitbefangenen Werken er bisher gedruckt und verkauft hat; 3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr den durch die bisher verkauften Exemplare entstandenen Schaden zu ersetzen; 4. den Beklagten zu verurteilen, die bisher gedruckten Exemplare, die der Beklagte noch in Besitz hat, zu vernichten.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht, das zunächst im Verfügungsverfahren das vom Landgericht ausgesprochene Verbot bestätigt hatte (OLG Köln ZUM-RD 1998, 110), hat die Klage abgewiesen (OLG Köln GRUR 2000, 1022).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Klageanträge weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat zwar ± unter Berufung auf seine Ausführungen im Verfügungsverfahren ± angenommen, die Klägerin sei grundsätzlich aktivlegitimiert ; auch stehe § 5 UrhG einer Geltendmachung der Ansprüche nicht entgegen. Es hat jedoch ± anders als im Verfügungsverfahren ± die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der in Rede stehenden Lieferbedingungen verneint und zur Begründung ausgeführt:
Im Streitfall handele es sich um Werke rein technischen Inhalts, bei denen ein Urheberrechtsschutz nur in Betracht zu ziehen sei, wenn die persönliche geistige Schöpfung in der individuellen Darstellung selbst, also in der Formgestaltung zum Ausdruck komme. Auf den schöpferischen Gehalt des wissenschaftlichen oder technischen Inhalts sei dagegen nicht abzustellen. Der Aufforderung, im einzelnen darzulegen, worin konkret bei den fraglichen Regelwerken die eigenschöpferische Prägung liege, sei die Klägerin nicht in ausreichendem Maûe nachgekommen. Ihr Hinweis auf den hohen wissenschaftlich-technischen Gehalt und die Einmaligkeit des Regelwerks ziele allein auf den Inhalt ab und lasse nicht erkennen , daû gerade die Gedankenformung und -führung, die besonders geistvolle
Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des dargebotenen Stoffes eigenschöpferische Züge aufwiesen. Beispielsweise fehle jeder Sachvortrag dazu, an welchen Stellen der Regelwerke von der sonst im Fachbereich üblichen Ausdrucksweise abgewichen werde.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils.
1. Hinsichtlich der Sachbefugnis der Klägerin hat das Berufungsgericht auf seine Ausführungen Bezug genommen, die es hierzu in dem im Verfügungsverfahren ergangenen Urteil gemacht hat. Die dort im einzelnen begründete Annahme des Berufungsgerichts, die Mitglieder der zuständigen Arbeitskreise hätten der Klägerin stillschweigend ausschlieûliche Nutzungsrechte an den erarbeiteten Regelwerken eingeräumt, zumindest liege eine solche Rechtseinräumung in den eidesstattlichen Versicherungen, mit denen sie eine solche Rechtseinräumung bestätigt hätten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung mit einer Gegenrüge ein, das Berufungsgericht habe sich darüber hinweggesetzt, daû der Beklagte die Rechtseinräumung (mit Nichtwissen) bestritten habe. Die tatsächlichen Grundlagen, aufgrund deren das Berufungsgericht den ± naheliegenden ± Schluû gezogen hat, daû die einzelnen Mitglieder der zuständigen Arbeitskreise der Klägerin als Veranstalterin die erforderlichen Nutzungsrechte eingeräumt haben, sind indessen unstreitig. Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts ist der erhobenen Verfahrensrüge dagegen nicht zugänglich und läût auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen.
Soweit der Beklagte die Berechtigung der Klägerin unter Hinweis auf die Nutzungsrechte des ± als gesonderte Rechtspersönlichkeit organisierten ± Verlags der Klägerin in Zweifel gezogen hat, ist von dem unbestritten gebliebenen
Vortrag der Klägerin auszugehen, wonach sie dem Verlag keine ausschlieûlichen Nutzungsrechte eingeräumt hat.
2. Das Berufungsgericht hat den in Rede stehenden technischen Lieferbedingungen zu Unrecht den urheberrechtlichen Schutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 sowie Abs. 2 UrhG versagt. Es hat nicht hinreichend beachtet, daû demjenigen, der ein ± inhaltlich vorgegebenes ± komplexes technisches Regelwerk in Worte faût, für die Konzeption und Ausführung der sprachlichen Darstellung ein nicht unerheblicher gestalterischer Spielraum verbleibt.

a) Die Frage, ob einem Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderlichen Eigenschaften zukommen (§ 2 Abs. 2 UrhG), insbesondere die Frage, ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung handelt, ist eine im Revisionsverfahren uneingeschränkt überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGHZ 22, 209, 216 ± Europapost ; 24, 55, 68 ± Ledigenheim; 27, 351, 355 ± Candida; BGH, Urt. v. 27.2.1961 ± I ZR 127/59, GRUR 1961, 635, 637 ± Stahlrohrstuhl I).

b) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû technische Vorschriften der hier in Rede stehenden Art als Schriftwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) oder als Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG) Urheberrechtsschutz genieûen können. Voraussetzung ist nach § 2 Abs. 2 UrhG eine individuelle geistige Schöpfung, die sowohl in der von der Gedankenformung und -führung geprägten sprachlichen Gestaltung als auch in der Art der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes zum Ausdruck kommen kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1980 ± I ZR 106/78, GRUR 1981, 352, 353 ± Staatsexamensarbeit; Urt. v. 27.2.1981 ± I ZR 20/79, GRUR 1981, 520, 521 ± Fragensammlung; BGHZ 116, 136, 144 ± Leitsätze; 134, 250, 254 f. ± CB-infobank I; 141, 329, 333 f. ± Tele-Info-CD). Liegt die schöpferische
Kraft dagegen allein im innovativen Charakter des Inhalts ± hier des zu beschreibenden Regelwerks ±, käme ein Urheberrechtsschutz nicht in Betracht.

c) Bei der sprachlichen und zeichnerischen Darstellung eines technischen Regelwerks kann die urheberrechtlich geschützte Leistung in erster Linie in der Art der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes liegen. Regelwerke der streitigen Art zeichnen sich ± wenn sie den Ansprüchen genügen ± darüber hinaus dadurch aus, daû sie technische Vorgaben nicht nur als solche wiedergeben , sondern im einzelnen verständlich beschreiben; es können daher hier auch Ausdrucksvermögen und Klarheit der sprachlichen Form ins Gewicht fallen. Sie sind in dieser auf eine verständliche sprachliche Umsetzung gerichteten Leistung am ehesten mit Betriebsanleitungen vergleichbar, bei denen es ebenfalls darum geht, ein ± häufig komplexes ± technisches Regelwerk nicht nur in übersichtlicher Auswahl und Anordnung, sondern vor allem in gut verständlicher, klarer Sprache auszudrücken (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 ± I ZR 147/89, GRUR 1993, 34, 36 = WRP 1992, 160 ± Bedienungsanweisung; ferner Urt. v. 17.4.1986 ± I ZR 213/83, GRUR 1986, 739, 740 ± Anwaltsschriftsatz). Zudem enthalten die in Rede stehenden Regelwerke Tabellen und Zeichnungen, also Darstellungen technischer Art im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG, an deren Individualität nach gefestigter Rechtsprechung keine hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1984 ± I ZR 85/82, GRUR 1985, 129, 130 ± Elektrodenfabrik; Urt. v. 28.2.1991 ± I ZR 88/89, GRUR 1991, 529, 530 ± Explosionszeichnungen; BGHZ 134, 250, 255 ± CB-infobank I). Insofern unterscheiden sich diese Regelwerke grundlegend von bloûen Verzeichnissen, bei denen die darin enthaltenen Angaben ± urheberrechtlich betrachtet ± Gemeingut sind und die individuelle schöpferische Leistung lediglich in der Auswahl und Ordnung des Stoffes liegen kann (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1987 ± I ZR 71/85, GRUR 1987, 704, 705 ± Warenzeichenlexika ; Urt. v. 12.7.1990 ± I ZR 16/89, GRUR 1991, 130, 132 f. ± Themenkatalog;
BGHZ 141, 329, 333 f. ± Tele-Info-CD), oder von Ausschreibungsunterlagen, die sich häufig darin erschöpfen, die ± dem Urheberrechtsschutz unzugänglichen ± technischen Vorgaben aufzulisten, ohne sie verbal zu umschreiben (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.1984 ± I ZR 32/82, GRUR 1984, 659, 660 f. ± Ausschreibungsunterlagen).

d) Bei Berücksichtigung dieser Grundlagen kann den Regelwerken der Klägerin der urheberrechtliche Schutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7, Abs. 2 UrhG nicht versagt werden.
aa) Das Berufungsgericht hat sich von der unzutreffenden Vorstellung leiten lassen, dem Urheberrechtsschutz stehe im Streitfall der Umstand entgegen, daû die beiden Regelwerke technisches Gedankengut enthielten. Es hat zu Unrecht angenommen, die Darstellung erschöpfe sich in der Wiedergabe der technischen Lehre und weise keine eine schöpferische Leistung zum Ausdruck bringende Individualität auf. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem Fall, der der Entscheidung ¹Ausschreibungsunterlagenª (BGH GRUR 1984, 659) zugrunde lag. Dort war der untaugliche Versuch unternommen worden, den Urheberrechtsschutz damit zu begründen, daû die in den Unterlagen enthaltenen Informationen eine neue, keinem Fachbuch und keiner sonstigen Gebrauchsanweisung zu entnehmende technische Lösung darstelle und es sich um ein spezifisches , anderen Fachkreisen nicht zugängliches Know-how handele. Der Darstellung war dagegen in jenem Fall keinerlei individuelle Prägung zu entnehmen; sie ergab sich dort aus der Natur der Sache und war ± etwa durch einfache Gesetze der Zweckmäûigkeit ± vorgegeben (BGH GRUR 1984, 659, 661 ± Ausschreibungsunterlagen ).
bb) Im Streitfall verhält es sich anders. Dies kann der Senat aufgrund der vorliegenden Regelwerke, die durch Bezugnahme Teil des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts geworden sind, sowie aufgrund des unstreitigen Par-
teivorbringens selbst beurteilen. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es hierfür nicht.
(1) Die ¹Technischen Lieferbedingungen für Betonschutzwand-Fertigteileª (TL BSWF 96) stellen einen umfangreichen Stoff in übersichtlicher, klar gegliederter Form dar. Sie beginnen mit einem kurzen Vorspann, in dem der Zweck des Regelwerks beschrieben wird (¹0. Allgemeinesª) und dem vier Abschnitte folgen: Sie dienen der Begriffsbestimmung (¹1. Begriffeª), der Beschreibung der Anforderungen an die verwendeten Baustoffe und an die Fertigteile (¹2. Anforderungenª), der Darstellung der durchzuführenden Prüfungen und der einzuhaltenden Prüfverfahren (¹3. Prüfungenª) sowie der Beschreibung weiterer Lieferbedingungen (¹4. Lieferungª). Der erste Abschnitt (¹Begriffeª) enthält mehrere graphische Darstellungen mit Angabe der Maûe. Die weiteren Abschnitte sind auf mehreren Ebenen untergliedert; so weist der zweite Abschnitt ¹Anforderungenª insgesamt 14 Untergliederungspunkte auf.
Entsprechendes gilt für die ¹Technischen Lieferbedingungen für gebrauchsfertige polymermodifizierte Bindemittel für Oberflächenbehandlungenª (TL-PmOB). Auch sie geben einen umfangreichen, komplexen Stoff technischer Bedingungen und Regeln klar gegliedert und gut verständlich wieder. Auch hier wird der Zweck der Lieferbedingungen in einem Abschnitt ¹Allgemeinesª umschrieben, dem wiederum ein Abschnitt folgt, in dem die verwendeten Begriffe definiert werden. Ein dritter Abschnitt enthält eine Tabelle mit den Bindemittelarten und Liefersorten, während im vierten Abschnitt die Bedingungen für die Lieferung, Lagerung und Verarbeitung kurz beschrieben sind. Der zentrale fünfte Abschnitt enthält fünf Tabellen , in denen die erforderlichen Eigenschaften des polymermodifizierten Bitumens übersichtlich dargestellt sind. Es folgen ein sechster Abschnitt mit der Auflistung einzuhaltender Prüfnormen und Prüfverfahren sowie ein siebter Abschnitt mit weiteren Anforderungen. Im fünften und im sechsten Abschnitt wird teilweise
auf DIN-Normen verwiesen, denen verwendete Stoffe entsprechen müssen oder nach denen Prüfungen zu erfolgen haben, teilweise werden eigene Prüfverfahren ± etwa zur Stabilität gegen Entmischung, zur thermischen Beanspruchung in dünner Schicht oder zur Bestimmung des Splitthaltevermögens ± angeführt, die in den Anlagen A bis G im einzelnen, zum Teil auch unter Verwendung graphischer Darstellungen , ausführlich beschrieben sind. Schlieûlich enthält ein ¹Anhang 1ª einen Fragenkatalog zur Umweltverträglichkeit von polymermodifizierten Bindemitteln für Oberflächenbehandlungen.
Insgesamt weist die sprachliche und graphische Darstellung der komplexen Regelwerke ein den Anforderungen des § 2 Abs. 2 UrhG grundsätzlich genügendes Maû an schöpferischer Individualität auf. Es ist ohne weiteres ersichtlich, daû die fraglichen Regeln auf vielfältige Weise hätten dargestellt und gegliedert werden können. Der gewählte Weg ist in beiden Fällen durch eine klare Konzeption der Gliederung und eine insgesamt gut verständliche und einleuchtende Darstellung des Stoffes gekennzeichnet.
(2) Bei dieser Sachlage könnte an der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit nur gezweifelt werden, wenn bei der Erstellung der Regelwerke andere Regelungen ± etwa frühere Bestimmungen, die durch die neuen Regelwerke ersetzt worden wären ± Modell gestanden hätten. Aus dem Parteivorbringen ergibt sich, daû dies nicht der Fall war. Den Vortrag der Klägerin hierzu hat das Berufungsgericht in der Weise zusammengefaût, daû es ¹keine Vorläufer von anderer Seite oder andere vergleichbare Regelwerkeª gebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin damit nicht (nur) auf den schöpferischen Gehalt des wissenschaftlichen oder technischen Inhalts abgestellt, sondern die in der Darstellung der Regelwerke liegende eigenschöpferische, individuelle Leistung der Verfasser betont.
Unter diesen Umständen hätte es dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen , daû die Verfasser der beiden Regelwerke ± es handelt sich um die Mitglieder der zuständigen Arbeitskreise der Klägerin ± für die Darstellung auf Vorbekanntes zurückgegriffen haben. Er hätte durch Vorlage von konkreten Entgegenhaltungen darlegen müssen, inwieweit bei den beiden Regelwerken in der gestalterischen Konzeption und in der Wahl der Darstellungsmittel auf vorbekanntes Formengut zurückgegriffen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1981 ± I ZR 102/79, GRUR 1981, 820, 822 ± Stahlrohrstuhl II; Urt. v. 24.1.1991 ± I ZR 78/89, GRUR 1991, 531, 533 ± Brown Girl I; BGHZ 112, 264, 273 ± Betriebssystem; BGH, Urt. v. 6.11.1997 ± I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 479 = WRP 1998, 377 ± Trachtenjanker ; BGHZ 139, 68, 76 ± Stadtplanwerk). Dem wird das Vorbringen des Beklagten ± entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ± nicht gerecht. Der Beklagte hat es lediglich als unrichtig bezeichnet, daû es keine Vorläufer gebe, und behauptet, vergleichbare Regelwerke existierten in groûer Zahl. Auch dem von ihm in diesem Zusammenhang als Anlage BB 2 vorgelegten ¹Verzeichnis der Vergabebestimmungen und Vertragsbedingungen für Bauleistungen im Straûen- und Brückenbauª lassen sich konkrete Entgegenhaltungen nicht entnehmen.
3. Der urheberrechtliche Schutz an den beiden Regelwerken ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil es sich um amtliche Werke im Sinne von § 5 UrhG handelte.
Auch insoweit hat das Berufungsgericht auf die Ausführungen in seinem das vorangegangene Verfügungsverfahren abschlieûenden Urteil verwiesen. Dort hatte es dargelegt, daû den beiden Regelwerken der Charakter eines amtlichen Erlasses oder einer amtlichen Bekanntmachung im Sinne von § 5 Abs. 1 UrhG fehle, weil sie nicht aus einem Amt stammten, sondern von den Arbeitskreisen der Klägerin erstellt worden seien. Diese Arbeitskreise seien nicht als beliehene Unternehmer tätig geworden; denn ihnen seien keine hoheitlichen Befugnisse über-
tragen worden. Auch durch Bezugnahmen in amtlichen Verlautbarungen seien die Regelwerke nicht zu amtlichen Werken geworden, weil es an einer hoheitlichen Willensbekundung des Bundesministeriums für Verkehr fehle, wonach es die beiden Regelwerke als verbindliche Regelungen in Kraft setzen wolle.
Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie stehen insbesondere im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausschluû des Urheberrechtsschutzes bei amtlichen Werken nach § 5 UrhG (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1983 ± I ZR 129/81, GRUR 1984, 117 ± VOB/C; Urt. v. 26.4.1990 ± I ZR 79/88, GRUR 1990, 1003 ± DIN-Normen). Anders als in dem der Entscheidung ¹DIN-Normenª zugrundeliegenden Fall fehlt es vorliegend an einer gesetzlichen Regelung, die auf die hier in Rede stehenden technischen Lieferbedingungen in der Weise Bezug nimmt, daû diese mit unmittelbarer Auûenwirkung normausfüllenden Charakter erlangen.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 64/00 Verkündet am:
7. November 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Präzisionsmeßgeräte
Die Beurteilung einer zeitlichen Begrenzung der Schutzdauer des ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfordert eine einzelfallbezogene
Gesamtwürdigung unter Abwägung der betroffenen Interessen.
Dabei ist zu berücksichtigen, daß der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz
grundsätzlich fortbesteht, solange das Verhalten des Verletzers
mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet ist, d.h. solange
die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts besteht und in
unlauterer Weise ausgenutzt wird.
BGH, Urt. v. 7. November 2002 - I ZR 64/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Pokrant

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Februar 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Präzisionsmeßgeräten. Der Beklagte zu 2 (im folgenden: Beklagter) war bis zum 30. Juni 1993 bei der Klägerin als technischer Leiter beschäftigt. Vor seinem Ausscheiden traf er im Februar 1993 mit dem damaligen Produktionsleiter K. der Klägerin eine schriftliche Vereinbarung, ihre Arbeitsverhältnisse bei der Klägerin zu kündigen. Weiterhin wurde vereinbart, daß K. - unter finanzieller Beteiligung an den anfallenden Investitionen - in ein von dem Beklagten oder seiner Ehefrau zu gründendes Unternehmen als Betriebsleiter eintreten sollte. Das Ziel dieser Vereinbarung war die Versorgung der Beklagten zu 1, der W. GmbH (jetzt: i.L., im folgenden: W.-GmbH), mit zu den Erzeugnissen der Klägerin kompatiblen Meßmitteln, die Anwerbung hochqualifizierter Mitarbeiter der Klägerin sowie eine Schwächung der Klägerin, die schließlich zu deren Übernahme durch eine Beteiligungsgruppe führen sollte. Zum dauerhaften Vollzug dieser Vereinbarung kam es indes nicht; neben dem ehemaligen Produktionsleiter K. wurden allerdings noch zwei weitere Mitarbeiter der Klägerin für den Beklagten tätig.
Im Frühjahr 1994 erlangte die Klägerin Kenntnis von einer Angebotsübersicht der W.-GmbH. Darin fanden sich Produkte, die die Klägerin für identisch mit eigenen Produkten erachtete. Zum Teil benutzte die W.-GmbH Produktbezeichnungen und Bestellnummern, die denjenigen der Klägerin entsprachen. In ihrer Angebotsübersicht hielt die W.-GmbH unter anderem fest: "Diese Teile sind ... D. -kompatibel" (wobei D. das Firmenschlagwort der Klägerin ist).

Die Klägerin hat behauptet, die von der W.-GmbH vertriebenen Produkte - Bohrungsmeßdorne und Zubehör - stelle die von der Ehefrau des Beklagten gehaltene "T. " unter dessen Leitung her; sie seien technisch identisch mit ihren, der Klägerin, gleichartigen Produkten. Die Möglichkeit zur Herstellung dieser Erzeugnisse habe sich der Beklagte unter anderem dadurch verschafft, daß er Originalteile der Klägerin habe stehlen lassen. Er habe anhand dieser Teile Produkte der Klägerin nachgebaut und gestohlene Originalteile für seine Fertigung verwendet. Bei zwei Zulieferern habe er Vorprodukte nach Plänen der Klägerin herstellen lassen; ein Zulieferer habe zur Ausführung der Aufträge des Beklagten eine Prüflehre der Klägerin verwendet. Ferner habe der Beklagte - bei der Klägerin nicht weiterverfolgte - Entwicklungspläne eines früheren leitenden Mitarbeiters der Klägerin an sich gebracht und darauf aufbauend Erzeugnisse auf den Markt gebracht. Die W.-GmbH habe sich über den Beklagten eine Vielzahl von Kundenadressen der Klägerin beschafft. Darüber hinaus habe sich der Beklagte anhand von gegenüber der Klägerin erteilten Rechnungen über die Konditionen von Zulieferern informiert.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Verhalten des Beklagten erfülle den Tatbestand der §§ 1, 17 Abs. 1 und § 18 UWG. Ihr stehe deshalb ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG zu. Ferner sei sie berechtigt, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu verlangen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. 1. den Beklagten zu 2 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken von der Klägerin hergestellte und
vertriebene Produkte herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten und/oder zu vertreiben: Bohrungsmeßgeräte der klägerischen Grundtypen "S", "D", "SO-FB", "3 P" sowie folgendes Zubehör für Bohrungsmeßdorne: Meßuhrenhalter, elektrische Halter, Tiefenverlängerung, Tiefenanschläge mit und ohne Anschlagsstelzen, Winkelstücke , Kleinmeßvorrichtungen, Adapter sowie Schwimmhalter ; 2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes, aufgeschlüsselt nach den mit den einzelnen nachgebauten Bohrungsmeßgeräten und Zubehörteilen unter Angabe des Lieferdatums erzielten Einzelumsätzen; II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die unter Beteiligung der Beklagten hergestellten, von der W.-GmbH vertriebenen Geräte seien in wesentlichen Punkten von den Produkten der Klägerin unterschiedlich aufgebaut. Unabhängig davon sei der Beklagte zu 2 wie jeder andere Anbieter auch frei darin, Produkte herzustellen, die mit denjenigen der Klägerin vergleichbar und in ihren Elementen gegen diese austauschbar seien. Er sei der Klägerin schon deshalb nicht zur Unterlassung und Rechnungslegung sowie zum Schadensersatz verpflichtet, weil die umstrittenen Produkte im Unternehmen seiner Ehefrau, in dem er selbst nur angestellt gewesen sei, hergestellt worden seien.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die allein von dem Beklagten zu 2 eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Der Beklagte sei der Klägerin nicht zur Unterlassung verpflichtet. Er habe sich durch die Herstellung und den Vertrieb der im landgerichtlichen Urteil bezeichneten Grundtypen von Bohrungsmeßgeräten und ihres Zubehörs nicht in sittenwidriger Weise Wettbewerbsvorteile vor der Klägerin verschafft. Die Klägerin könne für ihre Produkte keinen Sonderrechtsschutz beanspruchen; deren Nachahmung sei daher grundsätzlich jedem Wettbewerber eröffnet. Die Grenze der Nachahmungsfreiheit sei allerdings häufig überschritten, wenn ein Wettbewerber die Produkte und Erkenntnisse eines Mitbewerbers sich unmittelbar aneigne oder sie identisch nachahme. Gerade in einem solchen Fall werde es oft naheliegen, daß der Verkehr vermeidbar über die Herkunft von Produkten getäuscht werde und der "Übernehmer" fremde Leistungen wie fremden Ruf schlichtweg ausbeute.

Dem Beklagten könne - auch wenn davon ausgegangen werde, daß ihm die Tätigkeit des von seiner Ehefrau betriebenen Unternehmens als eigene zugerechnet werde - nicht vorgeworfen werden, sich im vorgenannten Sinne Produkte der Klägerin unmittelbar angeeignet oder identisch nachgebaut zu haben. Die Klägerin habe - auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. E. - selbst hervorgehoben, "daß es Unterschiede im Design und der Werkstoffwahl gibt".
Eine mögliche "technische Identität" von Produkten der Beklagtenseite mit denen der Klägerin begründe auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des "sklavischen Nachbaus" den Vorwurf sittenwidrigen Wettbewerbshandelns. Das gelte selbst dann, wenn unterstellt werde, daß der Beklagte fertige Geräte, die geeignet gewesen wären, als Vorlagen für eine Nachahmung zu dienen, bei der Klägerin habe stehlen lassen. Er hätte die Geräte für eine Nachahmung nicht gebraucht, da er als technischer Leiter im Unternehmen der Klägerin maßgeblich an der Entwicklung der Produktlinien der Klägerin beteiligt gewesen sei. Die Benutzung entwendeter Geräte als Vorlagen habe allenfalls zu einer minimalen Ersparnis eigener Entwicklungszeit führen können.
Auch eine zusammenfassende Würdigung aller sonstigen zum Prozeßstoff gehörenden Umstände lasse das Wettbewerbshandeln des Beklagten - Produktion und Vertrieb der inkriminierten Geräte und Zubehörstücke - nicht sittenwidrig erscheinen.
Mit dem Unterlassungsantrag seien auch die auf Auskunft und Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge unbegründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen noch nicht abschließend über die geltend gemachten Ansprüche entschieden werden kann.
1. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint hat.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß auch der identische Nachbau fremder nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse im Interesse einer technischen Fortentwicklung auf der Grundlage und unter Ausnutzung des Standes der Technik grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Der Nachbau kann aber dann nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten, die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen ; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1107 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 821 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der In-
tensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart oder je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2002, 820, 821 f. - Bremszangen).

b) Die Revision beanstandet mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Anspruch aus § 1 UWG - ohne Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart zu treffen - schon daran hat scheitern lassen, daß das Verhalten des Beklagten kein besonderes Unlauterkeitsmerkmal aufweise. Im Streitfall kommt eine Sittenwidrigkeit des - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Nachbaus von wettbewerblich eigenartigen technischen Meßgeräten der Klägerin vor allem unter dem Gesichtspunkt strafbarer Handlungen sowie eines Erschleichens oder eines Vertrauensbruchs in Betracht.
aa) Das Unlauterkeitsmerkmal des Erschleichens ist dadurch gekennzeichnet , daß sich der Nachahmer die für die Leistungsübernahme erforderliche Kenntnis vom fremden Vorbild in verwerflicher Weise verschafft (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1960 - I ZR 72/59, GRUR 1961, 40, 42 = WRP 1960, 241 - Wurftaubenpresse ). Der Tatbestand des Vertrauensbruchs wird im allgemeinen dadurch erfüllt, daß die Kenntnis im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses zunächst redlich erlangt und sodann durch Leistungsübernahme mißbräuchlich ausgenutzt wird (vgl. Erdmann in: Festschrift für Vieregge, 1995, 197 ff., 214 m.w.N.).
Das Berufungsgericht, das nicht in Zweifel zieht, daß der Bau der Geräte nach gestohlenen Modellen als sittenwidriges Wettbewerbsverhalten zu beur-
teilen ist, ist rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen, daß der Beklagte dem wettbewerbsrechtlichen Verwertungsverbot nicht ausgesetzt sei.
bb) Ein solcher Makel verliert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht schon deshalb an wettbewerbsrechtlicher Bedeutung, weil - wie das Berufungsgericht ohne nähere Feststellung von Tatsachen annimmt - der Beklagte als ehemaliger technischer Leiter bei der Klägerin in der Lage sei, solche Geräte oder Geräteteile selbst zu entwickeln.
cc) Der Vortrag des Entwendens von Plänen aus dem Betrieb der Klägerin läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deswegen als unerheblich beurteilen, weil der Beklagte als ehemaliger technischer Leiter der Klägerin Zugang zu solchen Unterlagen hatte und diese teilweise selbst entwickelt haben soll.
Es trifft zwar zu, daß der Beklagte nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin grundsätzlich befugt war, sein redlich bei ihr erworbenes Wissen anzuwenden und die erlangten Kenntnisse und Fähigkeiten für eigene Zwecke zu nutzen, weil ihn kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot traf. Dies bedeutet indes nicht, daß er auch berechtigt war, sein erlangtes Wissen zusätzlich durch die Mitnahme oder Entwendung von Konstruktionsunterlagen aufzufrischen, zu sichern und als in diesen Unterlagen verkörpertes Know-how für eigene Zwecke zu bewahren und weiterzuverwenden. Einer derartigen Annahme steht bereits entgegen, daß es sich dabei grundsätzlich um allein dem Unternehmer und Geschäftsherrn zustehende und als solche geschützte Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, Nr. 2 UWG) handelt (vgl. Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 17 UWG Rdn. 9 m.w.N.).

dd) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, das behauptete Verhalten des Beklagten nach seinem Ausschei- den aus den Diensten der Klägerin sei nach einem Zeitablauf von mehr als sechs Jahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht (mehr) geeignet, Auswirkungen auf die derzeitige und künftige geschäftliche Tätigkeit des Beklagten zu entfalten und die Wettbewerbslage der Parteien zu beeinflussen. Insbesondere sei der behauptete Diebstahl für die Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs ohne Belang.
Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Frage einer zeitlichen Begrenzung der Schutzdauer des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nur im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der betroffenen Interessen zu beantworten ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen eine solche sorgfältige tatrichterliche Einzelabwägung nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat auch nicht berücksichtigt, daß der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz fortbesteht, solange das Verhalten des Verletzers mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet ist, d.h. solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts besteht und in unlauterer Weise ausgenutzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1984 - I ZR 133/82, GRUR 1985, 294, 296 = WRP 1985, 204 - Füllanlage; Erdmann aaO S. 214).

c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu verneinen ist, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

aa) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Erzeugnisse der Klägerin getroffen. Das unstreitige Parteivorbringen erlaubt es nicht, das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart zu verneinen.
Zwar hat die Klägerin die wettbewerbliche Eigenart ihrer Erzeugnisse - trotz eines entsprechenden Hinweises der Beklagten - nicht im einzelnen dargelegt. Nachdem das Landgericht jedoch eine wettbewerbswidrige Leistungsübernahme bejaht hatte, ohne einen entsprechenden Vortrag zur wettbewerblichen Eigenart für erforderlich zu halten, hätte die Klage im Berufungsrechtszug nicht abgewiesen werden dürfen, ohne die Klägerin auf die Unschlüssigkeit ihres Vorbringens in diesem Punkt hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben, zumal sich aus dem Gesamtzusammenhang des Klagevorbringens ergab, daß die Klägerin für ihre technisch hochspezialisierten Geräte eine denkbare (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst) wettbewerbliche Eigenart in Anspruch nehmen wollte.
bb) Ob bei den im Betrieb der Ehefrau des Beklagten angefertigten Produkten Gestaltungsmerkmale der Produkte der Klägerin übernommen worden sind oder ob ein hinreichender Abstand gehalten wurde, läßt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Hierzu bedarf es des noch ausstehenden Vortrags der Klägerin dazu, welche Gestaltungsmerkmale die wettbewerbliche Eigenart ihrer Erzeugnisse ausmachen und welche dieser Merkmale bei den beanstandeten Produkten des Beklagten verwirklicht sein sollen.
2. Das Berufungsgericht hat ungeprüft gelassen, ob und inwieweit der Beklagte gegen § 17 Abs. 2 UWG verstoßen hat und ob sich daraus unabhängig vom Vorwurf des Diebstahls einzelner Geräte und unabhängig von den Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ableiten lassen (§ 1 i.V. mit § 17 Abs. 2 UWG). Auch das wird von der Revision mit Recht beanstandet.
Als verletztes oder unberechtigt verwertetes Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis kommen im Streitfall der - sowohl in Konstruktionsplänen als auch im Endprodukt selbst verkörperte - Aufbau, die technische Zusammensetzung sowie die Funktionsweise der Meßgeräte, die Kundenlisten der Klägerin, die Rechnungen ihrer Zulieferer und die "Neuentwicklung" eines ihrer früheren Geschäftsführer in Betracht. Denn Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers, der auf einem ausreichenden wirtschaftlichen Interesse beruht, geheimgehalten werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.3.1955 - I ZR 111/53, GRUR 1955, 424, 425 - Möbelpaste; GRUR 1961, 40, 43 - Wurftaubenpresse).
Sämtliche vom Sachverständigen Prof. Dr. E. begutachteten Meßgeräte der Klägerin entsprechen zwar nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem "Stand der Technik". Das schließt einen bestehenden Geheimnisschutz für die Fertigung nicht aus. Auch wenn der allgemein anerkannte Stand der Technik regelmäßig durch Veröffent-
lichung bekannt ist, kann eine Offenkundigkeit von dem zugrundeliegenden Fertigungsmethoden nicht ohne weiteres angenommen werden.
Der Geheimnischarakter wird im allgemeinen auch nicht dadurch aufge- hoben, daß Vorgänge in einem Produktionsbetrieb den dort Beschäftigten bekannt werden (vgl. Großkomm.UWG/Otto, § 17 Rdn. 14; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann , Strafrechtliche Nebengesetze, U 43, 123. Ergänzungslieferung, § 17 UWG Rdn. 6).
III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht sich mit den gebotenen Feststellungen näher zu befassen haben. Es wird gegebenenfalls auch zu klären haben, ob dem Beklagten das Handeln der T. tatsächlich zuzurechnen ist, was er in Abrede stellt. Ferner wird näher zu prüfen sein, ob sich die geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB ergeben.
Vorab wird das Berufungsgericht der Klägerin jedoch Gelegenheit geben müssen, an konkret bezeichneten Produkten die angegriffenen Ausführungsformen im Klageantrag zu benennen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/98 Verkündet am:
19. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Viennetta
Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungsform
und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle
ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden (hier: Eiscreme in Haushaltspakkungen
), ist im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen
davon auszugehen, daß der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung
und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen
Erzeugnisse nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder
der Verpackung unterscheidet. Nur im Falle der identischen Übernahme aller
wesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher
Produkt- oder Herstellerbezeichnungen naheliegen.
BGH, Urt. v. 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt - ihren Angaben zufolge seit dem Jahr 1983, zumindest aber seit dem Jahr 1985 - das Speiseeis "Viennetta". Dabei handelt es sich um ein in Haushaltspackungen servierfertig abgepackt angebotenes Produkt, das aus dünnen übereinanderliegenden Eisschichten
besteht, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Es besitzt eine längliche Rechteckform und weist, wie die nachstehende Abbildung zeigt, an den beiden Längsseiten ein Wellenmuster in vier übereinanderliegenden Reihen auf:
Die Beklagte bringt seit April 1996 das Eis "Café au lait" auf den Markt. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Speiseeis, das, wie die nachstehende Abbildung zeigt, aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten besteht :

Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung durch nahezu identische Nachahmung. Sie macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart von "Viennetta" liege insbesondere in der vorher nicht bekannten, in der Werbung besonders gepflegten und herausgestellten und bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "Café au lait" einzigartig gebliebenen Wellenstruktur der Eiscremeschichten, die rein optische Gründe habe. Die Beklagte habe diese Wellenstruktur mit ihrem beanstandeten Produkt ohne Not übernommen. Auch wenn diesem Produkt der für "Viennetta" ferner charakteristische - zu einem besonderen Geschmackserleb-
nis führende (sogen. Blistereis) - Blättereis-Effekt fehle, werde deshalb ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, daß das Eis "Café au lait" von der Klägerin stamme.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Klage ferner auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG gestützt.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind. (Es folgen vier Abbildungen der von der Beklagten für das Eis "Café aulait" verwendeten Verpackungen.)
Sie hat ferner Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Abrede gestellt und vorgebracht , wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Bei der "Wellenform" des Eises "Café aulait" handele es sich um ein durch dessen Herstellungsart und Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal, das der Auflockerung des Eises diene, um so einen Cremeeiseffekt zu erzielen. Angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der beiderseitigen Produkte könne von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen
Nachmachen des Produkts "Viennetta" sowie von einer Herkunftstäuschung durch die Beklagte keine Rede sein.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es bei der Verletzungsform auf die Abbildungen von zwei Verkaufspackungen sowie des Produkts der Beklagten Bezug genommen und den Auskunftsanspruch sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit seit dem 1. April 1996 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gemäß § 1 UWG für gerechtfertigt erachtet. Es hat eine vermeidbare Herkunftstäuschung angenommen und hierzu ausgeführt:
Das Produkt "Viennetta" besitze wettbewerbliche Eigenart, weil es nach seinem von dem sogenannten Blättereis-Effekt beeinflußten und durch die charakteristische Wellenstruktur der beiden Längsseiten sowie der übrigen Oberfläche maßgeblich geprägten ästhetischen Gesamteindruck geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Das folge insbesondere daraus, daß es bis zum Marktzutritt von "Café au lait" im Frühjahr 1996 kein vergleichbar gestaltetes Speiseeis gegeben habe. Die dem Erzeugnis "Viennetta" und dessen Verpackung bereits von Hause aus zukommende , zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart sei in den mehr als zehn Jahren bis zum Marktzutritt von "Café aulait" beachtlich gestärkt worden.
Vor diesem Hintergrund kämen das Erzeugnis "Café aulait" und dessen Verpackungen nach ihrem optischen Gesamteindruck dem Produkt "Viennetta" so nahe, daß von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen sei. Das Erscheinungsbild von "Café au lait" werde maßgeblich von den übereinandergeschichteten Wellenreihen bestimmt, die optisch dessen Längsseiten beherrschten und deren Bewegung ebenfalls an der Oberfläche des Eises sichtbar sei. Damit beziehe das Produkt der Beklagten seine wettbewerbliche Eigenart gerade aus einem vom Publikum als Besonderheit der Aufmachung von "Viennetta" in Erinnerung behaltenen und bei Konkurrenzprodukten nicht bekannten Gestaltungsmerkmal, wobei sich die optische Übereinstimmung bei der Umsetzung dieses Merkmals fortsetze. Da der Verbraucher sich zudem erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den Unterschieden der Produkte orientiere, werde ein zumindest nicht unbeachtlicher Teil des Publikums wegen dieser unverkennbaren Gemeinsamkeit der Produkte in einem maßgeblichen ästhetischen Merkmal ohne längeres Nachdenken "Café au lait" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "Viennetta" oder jedenfalls für ein Produkt eines Unternehmens halten, das aufgrund von rechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "Viennetta" zur Verwendung dieser Gestaltung berechtigt sei. Im Hinblick auf die von der Beklagten damit geschaffene Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im mittelbaren sowie im weiteren Sinne spielten der Umstand, daß breite Kreise
der Verbraucher womöglich mit "Viennetta" auch oder sogar in erster Linie spontan die Vorstellung von einem Blättereis verbinden würden, sowie die weiteren Unterschiede zwischen diesem Eis und "Café au lait" keine Rolle mehr.
Bei den mit der Klage angegriffenen Verpackungen der Beklagten bestehe die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung ebenfalls; denn deren Gesamteindruck werde maßgeblich von der in sämtlichen Details groß und deutlich wiedergegebenen Abbildung des Erzeugnisses "Café au lait" geprägt, bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Die anderen Elemente der Ausstattung dienten lediglich als beschreibende Hinweise auf den Eisgeschmack oder seien jedenfalls ungeeignet, den Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. als einem vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Auch der Unternehmenshinweis "S. " auf der Verpackung des Eises schaffe nicht den notwendigen Abstand von "Viennetta".
Die Beklagte handele auch subjektiv unlauter i.S. von § 1 UWG, weil sie die Gestaltung von "Viennetta" in Kenntnis der maßgeblichen Umstände ohne Not nachgeahmt habe.
Da die Klage damit bereits gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet sei, bedürfe es keiner Prüfung , ob sie auch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG begründet wäre.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Form der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 11 - Messerkennzeichnung , jeweils m.w.N.).
1. Das Berufungsgericht hat dem in Haushaltspackungen angebotenen Speiseeis "Viennetta" der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, da dieses Erzeugnis aufgrund seiner durch die Blättereisstruktur und die an den Längsseiten erkennbare Wellenform geprägte äußere Gestaltung geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "Viennetta" hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob die dagegen gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen. Es kann unterstellt werden, daß - wie vom Berufungsgericht angenommen - sowohl der äußeren Gestaltung als auch der Verpackung des Produktes der Klägerin von Haus aus zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, die zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "Café au lait" sogar beachtlich gestärkt war.
2. Die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht das Unlauterkeitsmerkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht; je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).

a) Nach den v om Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte das Produkt der Klägerin weder identisch noch nahezu identisch übernommen. Es ist jedoch von einer nachschaffenden Übernahme ausgegangen , weil die optische Übereinstimmung unverkennbar und augenfällig sei. Die sich gegenüberstehenden Produkte wiesen an den Längsseiten übereinander geschichtete Wellenreihen auf, die insofern übereinstimmend ausgestaltet seien , als sie aus eng aneinandergereihten Bögen bestünden, die hoch aufgerichtet und markant konturiert seien. Das Berufungsgericht hat dabei nicht verkannt , daß das Produkt der Klägerin vier Wellenreihen, das der Beklagten nur zwei Reihen aufweist und daß auch die Schlaufen unterschiedlich ausgebildet sind. Es hat auch berücksichtigt, daß das Produkt der Klägerin im Gegensatz zu dem der Beklagten eine Blättereisstruktur aufweist, die auch an den Längsseiten sichtbar wird.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß aufgrund der Abweichungen jedenfalls keine unmittelbare Herkunftsverwechslung festgestellt werden kann. Es ist jedoch davon ausgegangen, daß eine betriebliche
Herkunftstäuschung im mittelbaren und weiteren Sinne vorliegt, da nicht unbeachtliche Teile des Publikums das Produkt der Beklagten aufgrund der Übereinstimmungen für ein Schwester- oder Zweitprodukt von "Viennetta" bzw. für das Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "Viennetta" rechtlich oder in sonstiger Weise verbundenen Unternehmens halten. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung auch dann vorliegen kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers , oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 17 ff. - Messerkennzeichnung, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lassen sich indessen auch unter Berücksichtigung einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejahen, und zwar weder hinsichtlich der Produktgestaltung selbst noch hinsichtlich der vom Verbot ebenfalls erfaßten Verpackung.
aa) Soweit es um die Produktgestaltung selbst geht, mag die Verkehrsvorstellung einer Zweitmarke oder des Bestehens wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen in Betracht gezogen werden. Denn das Berufungsgericht verweist zu Recht darauf, daß der Käufer meist nicht beide Erzeugnisse zugleich vor Augen hat und sich daher auf seine Erinnerung verläßt. Für die Prüfung in der Revisionsinstanz kann auch von der von der Revision beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß der Verkehr als charakteristisches Merkmal des Produktes der Klägerin die an den
Längsseiten sichtbare Wellenstruktur in Erinnerung behält und meint, diese trotz der Abweichungen im Produkt der Beklagten wiederzufinden. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß beachtliche Teile des Verkehrs allein aufgrund der äußeren Gestaltung über die betriebliche Herkunft getäuscht werden. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß die in Rede stehenden Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der Kaufentscheidung nur in der jeweiligen Verpackung gegenübertreten. Eine Veräußerung des Speiseeises ohne Verpackung scheidet aus. Damit entfällt auch eine Herkunftstäuschung allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts in der für die Verkehrsvorstellung in erster Linie maßgebenden Kaufsituation. Auf spätere Situationen, in denen das Eis aus seiner Verpackung entnommen und zum Verzehr präsentiert wird, kann nicht entscheidend abgestellt werden. Davon abgesehen, daß das Eis in dem so präsentierten Zustand ohnehin nur sehr begrenzt haltbar ist, treten mit der Portionierung die an den Schnittflächen augenfälligen substanzmäßigen sowie die aufgrund des Blättereiseffekts auch in geschmacklicher Hinsicht bestehenden - unstreitigen - Unterschiede gegenüber der allenfalls für eine Herkunftstäuschung sprechenden Wellenform des Eises deutlich in den Vordergrund. Dementsprechend liegt auch die Annahme fern, daß sich eine bei der Präsentation des ausgepackten Produkts aufgrund der Wellenstruktur ergebende Ä hnlichkeit des Eises "Café au lait" mit dem Eis "Viennetta" auf eine in der Zukunft zu treffende weitere Kaufentscheidung auswirken wird. Von einer Herkunftstäuschung nicht unbeachtlicher Teile des Verkehrs kann insoweit nicht gesprochen werden.
bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts entfällt eine vermeidbare Herkunftstäuschung aber auch aufgrund der von der Klägerin ebenfalls angegriffenen Gestaltung der Verpackung des Eises "Café au lait" der Beklagten. Das Berufungsgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die bei-
derseitigen Verpackungen durch die naturalistischen Abbildungen der Erzeugnisse geprägt seien, bei denen insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Es entstehe daher der Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. eines vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkts. Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Die Beantwortung der Frage, welche Maßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst, m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimißt, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.). Dem ist das Berufungsgericht im Blick auf die deutlich unterschiedlichen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben nicht hinreichend nachgegangen. Soweit es angenommen hat, der Verkehr verstehe aufgrund der gemeinsamen Wellenstruktur die Produktbezeichnung "Café au lait" als Zweitmarke von "Viennetta", hat es unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die Produktbezeichnung der Beklagten schon allein aufgrund des jeweiligen Unternehmenshinweises - "L. " einerseits und "S. " andererseits - nicht dem Hersteller von "Viennetta" als Zweitmarke zurechnet. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die unterschiedliche Herstellerangabe als ungeeignet angesehen hat, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, wird von der allgemeinen Lebenserfahrung nicht getragen. Das Berufungsgericht hat ausge-
führt, es sei zum einen an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar den Namen "Viennetta" und die Gestaltung dieses Eises kennen, sich aber nicht an den Hersteller ("L. ") erinnerten. Zum anderen vermöge selbst aus der Sicht derjenigen, die wüßten, daß "Viennetta" von "L. " stamme, der Hinweis "S. " nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "Café au lait" von "S. " sich nur mit Gestattung von "L. " der sonst nur für "Viennetta" charakteristischen Wellenform bedienen dürfe.
Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung wäre dann zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe , sondern allein an der äußeren Gestaltung orientieren und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Davon kann bei Eiscremeprodukten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten gewohnt , sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßig sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen. Es erscheint deshalb eher fernliegend, daß der Verkehr sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; dies insbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den Gesamteindruck mitprägt - hier der Blättereis-Effekt -, nicht übernommen worden ist. Für die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Teile des Verkehrs, denen
die Hersteller "L. " und "S. " bekannt seien, von einer Gestattung seitens der Klägerin ausgingen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, daß ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaffende Übernahme seiner Produkte gestattet.
III. Danach kann das auf die Bejahung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 UWG gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klageansprüche unter dem von der Klägerin im Berufungsverfahren ferner geltend gemachten Gesichtspunkt des Markenschutzes, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen hat, an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Diese wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 289/99 Verkündet am:
7. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bremszangen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Bremszangen).

b) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann grundsätzlich nur
durch äußere für den Verkehr sichtbare Gestaltungsmerkmale begründet
werden.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - I ZR 289/99 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen, stellt Industrieanlagen , Industriebremsen und Schiffsantriebe her. Sie verkauft in der Bundesrepublik Deutschland Bremszangen der Baureihen MR, MS und GMR, mit denen sie auf dem deutschen Markt Marktführerin ist. Zur Baureihe MR der
Klägerin gehören verschiedene Typen von Bremszangen, die folgende Merkmale aufweisen:
- Die die Bremsbeläge tragenden Hebel werden im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung gelagert; - die Belagträger sind schwenkbeweglich an den Hebeln befestigt; - die Beläge sind über Klammern befestigt. Dadurch ergibt sich ein Stecksystem der einzelnen Bauteile. Die zur Baureihe MS gehörenden Bremszangen-Typen weisen unter anderem folgende Merkmale auf:
- Der Aufbau erfolgt mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und einem zweiten Winkelhebel, wobei die Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind; - die Beläge sind über Klammern an den Belagträgern befestigt. Die zur Baureihe GMR zählenden Typen GMR-S und GMR-SD haben folgende Merkmale:
- Vorhanden sind zwei gegeneinander verstellbare, kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, wodurch sich eine leicht lösbare Steckverbindung von Träger und Belag ergibt. Die Beklagte, die ihren Sitz in Dänemark hat und in der Bundesrepublik Deutschland eine selbständige Zweigniederlassung unterhält, stellt ebenfalls Bremszangen für den Einsatz in Maschinenanlagen und Schiffsantrieben her, die sie seit 1994 auch in Deutschland anbietet und verkauft. Ihre Produkte sind
mit den zu den Baureihen MR, MS und GMR der Klägerin gehörenden Typen vergleichbar und weisen gleiche Merkmale auf. Die Bremszangen der Parteien sind mit deutlich sichtbarem Hersteller- bzw. Vertreibernamen sowie Typenbezeichnungen , die die Beklagte zwischenzeitlich geändert hat, versehen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte bzw. ihr Lieferant die Befestigung der Bremsbeläge auf den Trägern von Klemm- auf Magnetbefestigung umgestellt.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen das Anbieten und den Vertrieb der Bremszangen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hält die von der Beklagten angebotenen Produkte für identische bzw. fast identische Nachbauten ihrer Bremszangen. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, die aufgeführten Merkmale der Typen ihrer genannten Baureihen seien eigentümlich und einzigartig. Die maßgeblichen Kundenkreise verbänden damit Herkunfts - und Gütevorstellungen. Vergleichbare Bremsen anderer Hersteller wiesen nicht die bei ihren Produkten vorhandenen einzigartigen Merkmale auf. Lediglich bei den Bremszangen der Beklagten sei dies der Fall.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat auf den Hilfsantrag der Klägerin mit Beschluß vom 30. Januar 1996 einen Teil des Rechtsstreits (Antrag zu I 1 b in der Klageschrift und den darauf jeweils rückbezogenen Auskunfts- und Feststellungsantrag) abgetrennt und an das gemäß § 140 Abs. 1, 2 MarkenG i.V. mit der Niedersächsischen Verordnung vom 10. März 1995 (GVBl. 1995, S. 53) zuständige
Landgericht Braunschweig verwiesen. Im übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin (zuletzt) beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Bremszangen mit den Merkmalen: Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung und schwenkbewegliche Befestigung der Belagträger an Hebeln und Befestigung der Beläge an den Belagträgern über Klammern, Bremszangen mit den Merkmalen: Aufbau mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und zweiten Winkelhebel, wobei Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind und die Beläge über Klammern an den Belagträgern festgelegt sind, Bremszangen mit den Merkmalen:
Zwei gegeneinander verstellbare kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, in der Bundesrepublik Deutschland gewerbsmäûig feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen; 2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Liefermengen, -zeiten und -preise und der Namen und Anschriften der Abnehmer, ferner der Zahl und des Inhalts von Angeboten, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, einschlieûlich der Gestehungskosten und einschlieûlich sämtlicher Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns, ferner unter Angabe der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern, wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger nicht der Klägerin, sondern einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten dafür trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf konkretes Befragen Auskunft darüber zu geben, ob ein bestimmt bezeichneter Name, eine bestimmt bezeichnete Anschrift oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Rechnungslegung enthalten ist; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagte die Produkte der Klägerin fast identisch nachgebaut habe, was sowohl unter dem Aspekt der Herkunftstäuschung und der Rufausnutzung als auch unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Behinderung wettbewerbswidrig sei. Dazu hat es ausgeführt:
Den Produkten der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart zu. Der Sachverständige Prof. Dr. F. habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien. Von Wettbewerbern der Parteien würden deshalb bei der Ausgestaltung der Bremsen sowohl in der Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt.
Aufgrund des Sachverständigengutachtens stehe zudem fest, daû die Beklagte, als sie - ebenso wie die Klägerin - noch Klammern für die Befestigung der Beläge verwendet habe, die Produkte der Klägerin in deren Baureihen MS, MR und GMR fast identisch nachgebaut habe. Der Nachbau gehe nach den Feststellungen des Sachverständigen sogar so weit, daû die Beklagte bei der Umsetzung der funktionalen Gestaltungsmerkmale selbst technische Unzulänglichkeiten der Klägerin übernommen habe. Der fast identische Nachbau sei nicht zur angemessenen Verwirklichung der gestellten technischen Aufgabe erforderlich gewesen. Dies ergebe sich daraus, daû Produkte von Wettbewer-
bern der Parteien im Einzelfall immer Abweichungen in der Konstruktion im Vergleich zu den Bremsen der Parteien aufwiesen.
Auch wenn die Bremszangen nur an Fachleute vertrieben würden (Hersteller von Maschinen), bestehe grundsätzlich die Gefahr der Herkunftstäuschung , wenn die äuûere Gestalt des Produkts die Erwartungen an die Herkunft präge. Die Verwechslungsgefahr werde trotz unterschiedlicher Herstellerangaben , Typenbezeichnung und Farbe nicht ausgeräumt, da hier neben den technischen Merkmalen auch die äuûere Gestaltung und Formgebung weitgehend identisch sei.
Die sittenwidrige Behinderung der Klägerin ergebe sich im Streitfall insbesondere daraus, daû die Beklagte die erfolgreichen Bremszangen der Klägerin in allen drei Baureihen weitgehend systematisch nachgebaut habe.
Die Beklagte sei wegen ihres beanstandeten Verhaltens grundsätzlich zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da sie zumindest fahrlässig gehandelt habe. Dementsprechend seien auch das Feststellungsbegehren der Klägerin und der dazu akzessorische Auskunftsanspruch, den die Beklagte bislang noch nicht vollständig erfüllt habe, begründet.
Schlieûlich sei noch klarzustellen, daû sich das Begehren der Klägerin nicht mehr auf diejenigen Bremszangen beziehe, die von der Beklagten mit veränderter Belagträgerbefestigung in den Verkehr gebracht würden.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts können der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen ; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände , die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung).

a) Die Revision beanstandet bereits mit Erfolg, daû die Annahme des Berufungsgerichts, den von der Klägerin vertriebenen Bremszangen komme hinreichende wettbewerbliche Eigenart zu, von den festgestellten Umständen nicht getragen wird.

aa) Auch technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin können - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat - wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 89 f. - Laubhefter, m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, also solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die techni-
sche Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen). Ist ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig, so kann es grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
bb) Dem angefochtenen Urteil läût sich bereits nicht hinreichend deutlich entnehmen, ob das Berufungsgericht seiner Entscheidung diese Grundsätze zugrunde gelegt hat. Es hat im rechtlichen Ansatz lediglich angenommen (BU 18, 3. Abs.), daû technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin dann wettbewerbliche Eigenart aufwiesen, wenn ihre technischen Merkmale nicht notwendig, sondern willkürlich und frei wählbar seien. Damit werden die Anforderungen an den Begriff der wettbewerblichen Eigenart nur unvollständig erfaût. Auch bei technischen Erzeugnissen setzt die wettbewerbliche Eigenart zunächst voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.
Der unzureichende rechtliche Ausgangspunkt hat auch die tatsächlichen Feststellungen beeinfluût. Das Berufungsgericht hat sich mit der knappen Feststellung begnügt, der Senat sei aufgrund des Sachverständigengutachtens
Prof. Dr. F. davon überzeugt, daû den Produkten der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Der Sachverständige habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien und deshalb von Wettbewerbern der Parteien bei der Ausgestaltung der Bremse sowohl in Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt würden.
Die Revision rügt mit Recht, daû diese Darlegungen zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin nicht ausreichen. Es fehlt an hinreichenden Feststellungen, welche konkreten Gestaltungsmerkmale charakteristisch für die Gesamtgestaltung der Klagemodelle sind. Der Begründung des Berufungsgerichts läût sich insoweit nicht entnehmen, welche konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale der Produkte der Klägerin geeignet sind, bei den interessierten Verkehrskreisen auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen oder besondere Gütevorstellungen hervorzurufen. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, daû die im Urteilstenor angeführten Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen, hätte es dazu näherer Ausführungen bedurft. Denn die Beklagte hat bestritten, daû die dort genannten Merkmale weder für sich allein noch in Kombination geeignet sind, bei den beteiligten Verkehrskreisen - in erster Linie Ingenieure und technisch fachkundige Personen - Herkunfts- oder Gütevorstellungen hervorzurufen. Der Verkehr kann sich im übrigen grundsätzlich nur an den äuûeren Gestaltungsmerkmalen orientieren (BGH GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen). Ob dies beispielsweise bei dem im Antrag enthaltenen Merkmal "Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung" möglich ist, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Ob gemeinfreie technische Gestaltungselemente - z.B. in ihrer Kombination - ausnahmsweise wettbewerbliche Eigenart aufwei-
sen, bedarf einer umfassenden Prüfung unter Berücksichtigung der gesamten Einzelfallumstände, die das Berufungsgericht im Streitfall bislang nicht vorgenommen hat.

b) Daraus ergibt sich zugleich, daû es auch an hinreichenden Feststellungen zu der vom Berufungsgericht bejahten Gefahr der Herkunftstäuschung und damit zum Vorliegen besonderer Unlauterkeitsumstände fehlt.
aa) Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu der Annahme gelangen, daû die in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin wettbewerbliche Eigenart aufweisen, wird es zu berücksichtigen haben , daû der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung auch zur Voraussetzung hat, daû das nachgeahmte Erzeugnis bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen, m.w.N.). Feststellungen dazu, in welchem Maûe die Erzeugnisse der Klägerin bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise Bekanntheit erreicht haben, hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
bb) Die Revision wendet sich auch mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die unterschiedliche Herstellerangabe, Typenbezeichnung und Farbgebung reichten nicht aus, um der Gefahr einer Herkunftstäuschung zu begegnen.
Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zwar darin beizutreten, daû bei weitgehenden Übereinstimmungen in der Technik und der äuûeren Form-
gestaltung grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen kann, weil sich dem interessierten Betrachter zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, die sich gegenüberstehenden Produkte seien gleichen Herstellerursprungs (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Es hat sich jedoch nicht mit den von ihm festgestellten Unterschieden im einzelnen auseinandergesetzt, sondern allein darauf abgestellt, daû selbst Fachleute dem Irrtum unterliegen könnten , die Beklagte verbreite Produkte der Klägerin als Zweitmarke, wenn Technik und Form ineinandergriffen, obwohl die Form nicht zwingend der technischen Funktion folgen müsse. Dabei hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet, daû die Beurteilung der Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen und der (abweichenden) Farbgestaltung beimiût, einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls bedarf, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.4.1970 - I ZR 105/68, GRUR 1970, 510, 512 = WRP 1970, 308 - Fuûstützen; Urt. v. 11.2.1977 - I ZR 39/75, GRUR 1977, 666, 667 = WRP 1977, 484 - Einbauleuchten; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta). An solchen Feststellungen fehlt es hier. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könnte die Annahme nahe liegen, daû die Verwendung unterscheidender Merkmale, wie hier orangerot statt blau und die - hinreichend sichtbare - Anbringung der Herstellerbezeichnung aus dem Bereich der Herkunftstäuschung hinausführen kann (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Hat die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maûnahmen getroffen, so wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob eine eventuell verbleibende Verwechslungsgefahr , insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Bezie-
hungen zwischen den Beteiligten, hingenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen).

c) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der fast identische Nachbau der Klägerprodukte sei auch unter dem Aspekt der Rufausnutzung wettbewerbswidrig, finden sich dazu in dem angefochtenen Urteil keine Ausführungen , die einer revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich wären.

d) Die bislang getroffenen Feststellungen reichen auch nicht aus, um eine sittenwidrige Behinderung bejahen zu können. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angeführt, daû eine solche Behinderung insbesondere beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse eines Mitbewerbers in Betracht kommen kann (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Die Beurteilung, ob eine sittenwidrige Behinderung in der Form des systematischen Nachbaus von Erzeugnissen eines Mitbewerbers gegeben ist, erfordert aber eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Einbeziehung der Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung. Zu den besonders zu berücksichtigenden Umständen gehören vor allem das von der Klägerin behauptete zielbewuûte Anhängen an eine Vielzahl ihrer Produkte, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ). An einer solchen umfassenden Gesamtwürdigung fehlt es bislang.
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision dagegen, daû der Tenor des angefochtenen Urteils weder auf die konkrete Ausgestaltung der Verletzungs-
gegenstände noch auf diejenige der Bremszangen Bezug nehme, für die die Klägerin Leistungsschutz beanspruche. Die Revision läût bei ihrer Rüge unberücksichtigt , daû die Klageform im Antrag selbst nicht beschrieben sein muû. Antrag und Verbot haben sich allein an der konkreten Verletzungsform auszurichten , und zwar nach Maûgabe der die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände (v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 86; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 591). Erforderlich ist daher, daû jedenfalls die übernommenen Merkmale , die bei der Klageform die wettbewerbliche Eigenart begründen, im Antrag enthalten sind (vgl. näher BGH GRUR 2002, 86, 88 f. - Laubhefter). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich, daû die im Antrag genannten Merkmale dem entsprechen sollen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen.
Vergeblich macht die Revision auch geltend, daû der Antrag keine Einschränkungen hinsichtlich der Maûnahmen enthält, durch die eine Herkunftstäuschung vermieden werden könnte. Sie meint, ohne derartige Einschränkungen bedeute das Verbot, daû der Vertrieb jedweder Bremszange mit den im Urteilstenor aufgeführten Merkmalen zu unterlassen sei. Dem ist entgegenzuhalten , daû die Klägerin das auf das Verletzungsverhalten bezogene Verbot grundsätzlich einschränkungslos begehren kann, da es Sache des Verletzers ist, einen Weg zu finden, der ihn aus dem Verbotsbereich herausführt (vgl. Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 289).
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
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