Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 171/01 Verkündet am:
5. Februar 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Genealogie der Düfte
Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung
zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 vom
23.10.1997, S. 18)
a) Der Begriff der Eigenschaft i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist weit zu verstehen
; maßgebend ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine
nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob dem Erwerb der
angebotenen Ware oder Dienstleistung nähergetreten werden soll.
b) Eine im Rahmen vergleichender Werbung erfolgende Aussage ist auf eine
oder mehrere nachprüfbare Eigenschaften i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG bezogen
, wenn sie einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls
durch einen Sachkundigen überprüft werden kann.
c) Eine Eigenschaft ist wesentlich i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn ihre Bedeutung
für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick
auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich
ist. Sie ist auch relevant i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn sie den Kauf-
entschluß einer nicht völlig unerheblichen Zahl von Verbrauchern zu beeinflussen
vermag. Sie ist zudem typisch i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn
sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen
Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung
prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes
ist.
d) Die in einer "Duftvergleichsliste" erfolgende Einordnung von Markenparfums
und eigenen Produkten unter bestimmten Duftnoten bezieht sich auf i.S. des
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG wesentliche und typische Eigenschaften der Parfums,
wenn diese Liste lediglich der Information von mit dem Absatz der Produkte
beauftragten Personen dient, nicht aber, wenn sie in der Werbung gegenüber
den Endverbrauchern eingesetzt wird.
BGH, Urt. v. 5. Februar 2004 - I ZR 171/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 5. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu 1 (im weiteren: die Beklagte ), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, aus wettbewerbsund /oder markenrechtlichen Gründen gehindert ist, im Rahmen ihres Vertriebssystems sogenannte "Duft-Vergleichslisten" zu verwenden, in denen unter den Überschriften "Ein Auszug weltbekannter Düfte", "GENEALOGIE HERRENNOTEN" , "GENEALOGIE DAMEN-NOTEN", "DUFTGENEALOGIE HERRENNOTEN" und "DUFTGENEALOGIE DAMEN-NOTEN" neben Produkten der Beklagten die Markennamen bekannter Parfums genannt werden, darunter auch solche, an denen den Klägerinnen nach deren Vortrag Rechte zustehen.
Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland u.a. Duft- und Pflegeprodukte. Der Verkauf erfolgt im wesentlichen über "Berater" bzw. "Teampartner", die mit der Beklagten über sogenannte "Teampartnerverträge" verbunden sind. Der "Teampartner" betreibt das Geschäft danach als selbständiger Kaufmann auf eigene Rechnung, indem er die Produkte der Beklagten zum Einkaufspreis auf eigene Rechnung bestellt und sie zum Verkaufspreis an die Endverbraucher weiterverkauft. Die Bestellung der von der Beklagten versandten Duftprodukte erfolgt anhand von Bestell- bzw. Artikelnummern, die neben der Bestellgröße eine sogenannte Duftnummer enthalten. Entsprechend tragen auch die "Duftproben" und Produkte der Beklagten auf der Unterseite ihrer Verpackung bzw. Flakons eine "Duftnummer". Auf den Verkaufsprodukten der Beklagten ist neben deren Firma die Bezeichnung "Pierre Martèn" angebracht.
Auf der von der Beklagten zusammen mit ihrer Preisliste mit Stand vom 1. Mai 1996 abgedruckten Übersicht "Ein Auszug weltbekannter Düfte" war den von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Markennamen je eine ein- oder zweistellige Zahl zugeordnet. Im zweiten Rechtszug haben die Klägerinnen als "GENEALOGIE" bzw. "DUFTGENEALOGIE" bezeichnete Listen für "HERRENNOTEN" und "DAMEN-NOTEN" der Beklagten vorgelegt. In diesen wird, wie aus dem nachstehend wiedergegebenen Berufungsantrag der Klägerinnen ersichtlich , zwischen verschiedenen Hauptduftrichtungen ("BLUMIG", "ORIENTALISCH" usw.) und bei diesen teilweise auch weitergehend unterschieden ("WÜRZIG", "AMBRIERT" usw.). In den einzelnen Rubriken und Unterrubriken werden die Bezeichnungen von Markenparfums, darunter die von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Marken, sowie deren jeweilige Hersteller/Vertreiber genannt. Am Ende der Rubriken sind unter der Bezeichnung "Pierre Martèn" mehrere sogenannte "Duftnummern" angegeben.
Die Klägerinnen haben vorgetragen, die Beklagte stelle ihre "Duftvergleichslisten" ihren "Beratern" bzw. "Teampartnern" als Verkaufshilfe zur Verfü-
gung, um den Kunden eine Auswahl unter den verschiedenen von ihr angebo- tenen und nur mit Nummern bezeichneten Duftprodukten zu ermöglichen. Die Listen würden auch den Endverbrauchern zugänglich gemacht. Ihre Verwendung und Verbreitung verletze die Markenrechte der Klägerinnen und sei wegen der in ihnen enthaltenen unzulässigen Bezugnahme auf die bekannten Markenparfums der Klägerinnen auch wettbewerbswidrig. Die Nennung der Markenparfums der Klägerinnen sei sachlich in keiner Weise geboten, sondern bezwecke allein, deren Bekanntheit und guten Ruf als Vorspann für die Produkte der Beklagten auszunutzen.
Die Klägerinnen haben vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika anzubieten und zu vertreiben, unter Benutzung von Listen gemäß Anlagen K 41 und K 42, wenn auf diesen Listen die Marken "Minotaure", "Anaïs Anaïs", "Poême", "Vanderbilt", "Trésor" und/oder "Loulou" genannt sind, hilfsweise:
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika anzubieten und zu vertreiben mit der Behauptung, diese entsprächen "dem hohen Qualitätsstandard der international bekannten Markenparfums" und in diesem Zusammenhang auf die Marken "Minotaure", "Anaïs Anaïs", "Poême", "Vanderbilt", "Trésor" und/oder "Loulou" Bezug zu nehmen, insbesondere in Preislisten und Produktbeschreibungen in der aus den Anlagen K 1 und K 11 ersichtlichen Weise. Des weiteren haben die Klägerinnen beantragt, die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, den Klägerinnen Schadensersatz zu leisten.
Die in den Anträgen in Bezug genommenen Anlagen sind wie folgt gestaltet :
K 41:
K 41:
K 42:
K 42:
K 1:
K 11 (vorgelegt und in der Gerichtsakte bezeichnet als Anlage K 10):
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage nach dem im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Hauptantrag stattgegeben (OLG München WRP 2001, 820).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Klage sei zulässig, da die Klägerinnen den Nachweis der Erteilung einer Prozeßvollmacht erbracht hätten. Keine durchgreifenden Bedenken bestünden auch gegen die Zulässigkeit der von den Klägerinnen vorgenommenen Umstellung ihres Berufungsantrags. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß die Klägerinnen aktivlegitimiert und die Beklagten passivlegitimiert seien. Die von diesen erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch.
Die Bezugnahme auf die unter den Klagemarken vertriebenen Parfums gemäß den "GENEALOGIEN" bzw. "DUFTGENEALOGIEN" sei gemäß §§ 1, 2 Abs. 2 UWG wettbewerbswidrig. Es handele sich um vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG, die, da die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 UWG erfüllt seien, unlauter und damit unzulässig sei. Es sei schon fraglich , ob die Duftnote eines Produkts eine Eigenschaft i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellen könne. Zumindest aber sei sie einem objektiven Vergleich i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zugänglich; denn die Duftwahrnehmung hänge vom Geruchsempfinden des Einzelnen ab und sei daher ausgesprochen subjektiv. Außerdem nutzten die Beklagten bei ihrem Vergleich mit den bekannten Markenparfums der Klägerinnen deren guten Ruf in unlauterer Weise als Vorspann für ihre Absatzwerbung aus. Ihr Bestreiten der Bekanntheit der streitgegenständlichen Markenparfums stehe in Widerspruch zu der nachgewiesenen Verwendung der Duftvergleichslisten. Die Beklagten hätten insoweit selbst zu
Recht vorgetragen, daß die Bekanntheit der zum Vergleich verwendeten Marken notwendige Voraussetzung für deren Eignung zum Vergleich sei. Für die vergleichende Verwendung (der Namen) bekannter Markenparfums bestehe auch kein sachlicher Zwang; denn eine Duftnote lasse sich über die von den Beklagten bereits verwendeten Beschreibungen als frisch, holzig, würzig usw. hinaus ohne weiteres auch durch die Angabe der Inhaltsstoffe beschreiben, die beim angesprochenen Verbraucher eine Duftvorstellung auslösten.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat die Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Beklagten eine unzulässige vergleichende Werbung darstellt, zutreffend anhand des § 2 UWG in der Fassung vorgenommen, die diese Vorschrift durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000 (BGBl. I S. 1374) mit Wirkung vom 14. September 2000 erhalten hat. Es hat dabei mit Recht keinen Unterschied gemacht zwischen dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch (vgl. dazu BGHZ 151, 84, 86 - Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 291/00, GRUR 2003, 890, 891 = WRP 2003, 1217 - Buchclub-Kopplungsangebot ) und den auch für die Zeit vor dem 14. September 2000 geltend gemachten Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Vergleichende Werbung, die den Mitbewerber erkennbar machte, verstieß bereits zuvor im Blick auf die umzusetzende Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 84/450/ EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18) nicht mehr grundsätzlich gegen
§ 1 UWG, sondern war als zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3a Abs. 1 Buchst. a-h der Richtlinie 97/55/EG genannten Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. BGHZ 138, 55, 59 - Testpreis-Angebot; 139, 378, 381 - Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II). Diese Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG im Lichte eines gewandelten Verständnisses ist somit für die rechtliche Beurteilung des Schadensersatzbegehrens und der darauf rückbezogenen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche maßgebend (BGHZ 138, 55, 64 - TestpreisAngebot; BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 - "Ersetzt").
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die von den Klägerinnen beanstandete Verhaltensweise der Beklagten als vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG angesehen. Der dort angesprochene Begriff ist in einem weiten Sinn zu verstehen, da er alle Arten der vergleichenden Werbung abdecken soll (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - Rs. C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354, 355 Tz. 30 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun). Vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG liegt immer dann vor, wenn eine Äußerung auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt. Dabei ist es ohne Belang, welche Form die Äußerung aufweist, ob die Bezugnahme unmittelbar oder mittelbar erfolgt und ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Waren und Dienstleistungen und denen des Mitbewerbers vorliegt (EuGH GRUR 2002, 354, 355 Tz. 31 - Toshiba/Katun). Adressat der Werbung können der Wiederverkäufer, der Verkaufsberater sowie der Verbraucher sein (BGHZ 139, 378, 382, 384 - Vergleichen Sie; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 2 Rdn. 23).
3. Die beanstandete Werbung der Beklagten stellt entgegen der Beurtei- lung des Berufungsgerichts kein unlauteres Ausnutzen der Wertschätzung der von den Klägerinnen verwendeten Kennzeichen i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG dar. Dieser Tatbestand setzt voraus, daß der angesprochene Verkehr mit der vergleichenden Nennung der eigenen Produkte und der Produkte des fremden Herstellers die Vorstellung verbindet, deren guter Ruf werde auf die beworbenen Produkte übertragen. Es müssen über die bloße Nennung der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers hinausreichende Umstände hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung begründen zu können (BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen Sie). Dabei ist zu berücksichtigen, wie die Werbung präsentiert wird und an welche Verkehrskreise sie sich richtet (EuGH GRUR 2002, 354, 357 Tz. 58 und 60 - Toshiba/Katun). Denn bei Händlern ist eine Assoziation zwischen dem Ruf der zu Vergleichszwecken herangezogenen Erzeugnisse anderer Anbieter und den Erzeugnissen des Werbenden wesentlich weniger wahrscheinlich als bei Endverbrauchern (EuGH GRUR 2002, 354, 356 Tz. 52 - Toshiba/Katun).
Von einer unlauteren Rufausbeutung kann nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, wonach die Beklagte die Vergleichslisten ihren "Teampartnern" und "Beratern" zur Verfügung stellt, nicht die Rede sein. Die Duftvergleichslisten der Beklagten erwecken nicht den Anschein, die Beklagte wolle sich hinsichtlich der - nur nummernmäßig bezeichneten - Parfums an einen von den Klägerinnen für ihre Produkte begründeten guten Ruf anhängen oder dessen Ausstrahlungswirkungen ausnutzen (vgl. BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen Sie). Sie besagen vielmehr lediglich, daß einzelne Parfums der Beklagten in dieselbe Kategorie des Dufts einzuordnen sind wie verschiedene Parfums bekannter Marken. Ob der Verbraucher der Duftvergleichsliste eine
weiterreichende Aussage entnimmt, steht nicht zur revisionsrechtlichen Entscheidung. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der dem Vortrag der Klägerinnen zu entnehmenden Behauptung getroffen, die Vergleichslisten würden auch in der Werbung gegenüber dem Verbraucher eingesetzt und/oder bei Verkaufsgesprächen vorgelegt.
4. Die vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen tragen auch nicht das auf § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG gestützte Verbot. Danach ist vergleichende Werbung nur zulässig, wenn die objektiv verglichenen Eigenschaften für die Waren zugleich wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch sind. Ob sich die Werbung auf eine Eigenschaft bezieht, welche für die Ware die genannten , kumulativ zu fordernden Qualifikationen aufweist, ist aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 373; Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 40; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 263).
a) Nicht zugestimmt werden kann der Auffassung des Berufungsgerichts, die Duftnote eines Produkts sei möglicherweise schon keine Eigenschaft i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zumindest aber fehle es ihr an der erforderlichen Überprüfbarkeit.
aa) Der Begriff der Eigenschaft i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist weit zu verstehen. Maßgebend ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähergetreten werden soll (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 373; Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 36). Das ist für die im Streitfall in Rede stehenden Duftvergleichslisten zu bejahen. Hierbei ist es unerheblich, ob, wie die Klägerinnen behauptet haben, auch die End-
verbraucher selbst oder aber, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, nur die "Berater" bzw. "Teampartner" der Beklagten Adressaten dieser Listen sind. Für beide Personengruppen ist es von Interesse, wie die Produkte der Beklagten im Verhältnis zu anderen Parfums in duftmäßiger Hinsicht grob einzuordnen sind.
bb) Die beanstandeten Duftvergleichslisten der Beklagten sind so aufgebaut , daß sie unter den einzelnen Duftnoten bzw. -unternoten zwischen fünf und vierzehn Markenparfums samt deren Hersteller nennen und am Ende auf mit Nummern bezeichnete eigene Produkte - mindestens eines und im höchsten Fall elf - verweisen. Darin liegt die Werbebehauptung, daß die eigenen Produkte jeweils Duft(unter)noten aufweisen, wie sie in etwa auch den genannten Markenparfums entnommen werden können. Hierbei handelt es sich um eine Aussage, die zumindest einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls durch einen Sachkundigen überprüft werden kann (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 84). Es ist nicht erforderlich, daß der angesprochene Verkehr die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne jeden Aufwand nachprüfen kann (BGHZ 139, 378, 385 - Vergleichen Sie). Nach der 2. Begründungserwägung der Richtlinie 97/55/EG soll die vergleichende Werbung dazu beitragen, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern. Im Hinblick darauf sind die an die vergleichende Werbung zu stellenden Anforderungen in dem für die Verbraucher günstigsten Sinn auszulegen (EuGH GRUR 2002, 354, 355 Tz. 36, 37 - Toshiba/Katun). Dem widerspräche es, wenn der Bereich, in dem vergleichende Werbung zulässig ist, von vornherein auf Eigenschaften beschränkt wäre, die der angesprochene Verkehr mit zumutbarem
Aufwand selbst überprüfen kann. Dementsprechend haben der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wie auch der erkennende Senat die einer Werbung entnommene Aussage, die angebotenen, für die von der dortigen Klägerin vertriebenen Produkte verwendbaren Ersatzteile und Verbrauchsmaterialien seien mit den entsprechenden Erzeugnissen der Klägerin technisch gleichwertig , als nachprüfbar angesehen, obwohl der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Bezieher solcher Erzeugnisse diese Gleichwertigkeit mit zumutbarem Aufwand ersichtlich nicht feststellen konnte (EuGH GRUR 2002, 354, 356 Tz. 39 - Toshiba/Katun; BGH GRUR 2003, 444, 445 - "Ersetzt").
b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht mehr geprüft, ob die mit dem Werbevergleich der Beklagten angesprochene Eigenschaft wesentlich, relevant und typisch ist.
aa) Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 373; Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 40; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 263). Die gegenüber dem Verbraucher beworbene Eigenschaft ist relevant, wenn sie den Kaufentschluß einer nicht völlig unerheblichen Zahl von Verbrauchern zu beeinflussen vermag (Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 41; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 264). Sie ist zudem typisch, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 373; Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 43; Tilmann, GRUR 1997, 790, 796).
bb) Diese Voraussetzungen wären dann erfüllt, wenn, wovon nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, die Duftvergleichslisten allein den "Beratern" bzw. "Teampartnern" der Beklagten zugänglich gemacht werden, um ihnen die Beratung der Endverbraucher zu ermöglichen oder jedenfalls zu erleichtern. Die Duftgenealogie ist für diese Personen von hohem Informationswert. Über die Zuordnung der eigenen Düfte in die Grobeinteilung der Düfte entsprechend der Duftvergleichsliste verschafft die Beklagte ihnen die Möglichkeit, den Wunsch des Kunden nach einem in der Duftnote mit einem Markenparfum grob vergleichbaren Produkt zu befriedigen, der seine Vorstellung vom gewünschten Duft eher über ein ihm bekanntes Markenparfum zu beschreiben vermag als in "blumiger" Sprache. Aus der Sicht des "Beraters" bzw. "Teampartners" stellt sich deshalb die Gleichstellung von Parfums der Beklagten in grober Einteilung der Duftgenealogie mit Parfums von Markenherstellern als ein Vergleich einer typischen, wesentlichen und relevanten Eigenschaft der verglichenen Produkte dar.
cc) Anders verhält es sich hingegen, wenn, wie die Klägerinnen behauptet haben, diese Listen in der Werbung gegenüber dem Endverbraucher eingesetzt werden. Aus dessen Sicht geurteilt kann die grob benannte Duftnote nicht als wesentliche und typische Eigenschaft eines bestimmten (Marken-)Parfums angesehen werden. Der Duft und seine Wahrnehmbarkeit in einer bestimmten Richtung machen das Wesen der Ware "Parfum" als Gattung aus. Die wesentliche und typische Eigenschaft des jeweiligen Parfums zeigt sich für den Verbraucher in der speziellen, eigenen Charakteristik des Dufts. Diese wird durch die Kombination verschiedener Duftträger und Aromastoffe bestimmt. Gerade die Vielzahl der in den Listen der Beklagten unter einer bestimmten
Duftnote zusammengefaßten Markenparfums und eigenen Produkte der Beklagten zeigt, daß die Duftnote mit ihrer Bandbreite nur ein allgemeines Zuordnungskriterium darstellt, das nicht dazu dient, die typischen Eigenschaften eines Parfums zu beschreiben, über die ein anderes Parfum ihm gleichgestellt werden könnte. Der Vergleich der eigenen Produkte der Beklagten mit den Markenparfums erwiese sich demnach als unzulässig, wenn die beanstandete Vergleichsliste gegenüber dem Endverbraucher in einer der Beklagten zuzurechnenden Weise in der Werbung eingesetzt wird, wozu auch das individuelle Verkaufsgespräch rechnen kann (Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 23; differenzierend : Bornkamm in: Schwarze [Hrsg.], Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 134, 141). In einem solchen Fall stellte sich die Werbung der Beklagten daher als i.S. der §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter dar.
5. Die Verurteilung nach dem Hauptantrag kann auch nicht gemäß § 563 ZPO a.F. unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung bestätigt werden. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß den Klägerinnen keine Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen des unlauteren Ausnutzens des Rufs bekannter Marken zustehen. Die im Rahmen einer zulässigen vergleichenden Werbung erfolgende Markennennung stellt nach § 23 Nr. 3 MarkenG ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keine rechtsverletzende Markenbenutzung dar (vgl. EuGH, Urt. v. 14.5.2002 - Rs. C-2/00, Slg. I-4187 = GRUR 2002, 692, 693 Tz. 16, 17 = WRP 2002, 664 - Hölterhoff).
III. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot konnte danach auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden. Die Klägerinnen haben jedoch schlüssig be-
hauptet und unter Beweis gestellt, daß die Beklagten bzw. von diesen beauftragte Personen die Duftvergleichslisten auch den Endverbrauchern zugänglich gemacht haben. Hierauf hat sich die Beweiserhebung des Berufungsgerichts - aus seiner Sicht folgerichtig - bislang nicht erstreckt. Die Sache war daher zur Erhebung des von den Klägerinnen angetretenen Beweises an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird sich gegebenenfalls auch mit der im Hilfsantrag beanstandeten Berühmung zu befassen haben.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01 zitiert 6 §§.
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2004 - I ZR 171/01.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 291/00 Verkündet am:
10. April 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Buchclub-Kopplungsangebot
Die Werbung mit der unentgeltlichen Überlassung von fünf Büchern für den
Fall einer zweijährigen Mitgliedschaft in einem Buchclub ist nicht unter dem
Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG wettbewerbswidrig.
BGH, Urteil vom 10. April 2003 - I ZR 291/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 16. November 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 17. November 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 17. November 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte betreibt als Buchclub den Einzelhandel mit Büchern, Tonträgern und Videos. Sie bot im September 1998 neuen Kunden für den Fall einer Mitgliedschaft in ihrem Buchclub fünf Bücher gegen Zahlung von jeweils 2 DM für Porto und Verpackung an. In dem mit "Kennenlern-Angebot" bezeichneten Prospekt führte die Beklagte insgesamt 117 Bücher zur Auswahl an, die im Buchhandel als Verlagsausgaben zum Preis von 30 DM und darüber verkauft wurden. Bestellte der Kunde fünf Bücher und gab er sie nicht binnen zehn Tagen zurück, wurde er vereinbarungsgemäß für mindestens zwei Jahre Mitglied im Buchclub der Beklagten und mußte quartalsweise einen Artikel für mindestens 10 DM erwerben.
Der Kläger, ein Verein zur Förderung gewerblicher Belange, hat die Werbung und die Gewährung des Angebots wegen Verstoßes gegen die Zugabeverordnung und gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Vorspannangebots als wettbewerbswidrig beanstandet.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) neuen Mitgliedern des B. Clubs, welche eine entgeltliche Abnahmeverpflichtung eingehen müssen, die Gewährung von fünf Büchern, welche als Verlagsausgabe üblicherweise im stationären Bucheinzelhandel zum Preis von je 30 DM und
mehr verkauft werden, zum Preis von insgesamt 10 DM ("für Porto und Verpackung") anzukündigen;
b) entsprechend der vorstehenden Ankündigung zu verfahren, mithin neuen Mitgliedern fünf Bücher, welche als Verlagsausgabe üblicherweise im stationären Bucheinzelhandel zum Preis von je 30 DM und mehr verkauft werden, zum Preis von insgesamt 10 DM ("für Porto und Verpackung") zu verkaufen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Angebot diene dem kostenlosen Ausprobieren ihrer Leistungen. Das Publikum erkenne zudem, daß ein Kaufmann ein derartiges Angebot durch die Abnahmeverpflichtung während der mindestens zweijährigen Mitgliedschaft finanziere.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem in erster Instanz ohne den nachstehenden Zusatz gestellten Antrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung unter Einfügung des Zusatzes "('für Porto und Verpackung')" in die Urteilsformel zurückgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2001, 63 = AfP 2001, 231).
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Der Kläger beantragt , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Werbung und das Angebot der Beklagten als Verstoß gegen die Zugabeverordnung und unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens als nach § 1 UWG wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Bei dem Angebot der Beklagten handele sich um eine Zugabe nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO, weshalb der Kläger die Beklagte nach § 2 Abs. 1 ZugabeVO auf Unterlassung in Anspruch nehmen könne.
Das Angebot der Beklagten stelle sich auch nach § 1 UWG wegen übertriebenen Anlockens als wettbewerbswidrig dar. Die unsachliche Beeinflussung folge aus der erheblichen Attraktivität der angebotenen fünf Bücher, deren üblicher Verkaufswert bis zu 150 DM und mehr erreiche. Dieser ginge weit über das hinaus, was der Kunde im Falle eines Beitritts zum Buchclub der Beklagten innerhalb der festen Vertragslaufzeit von zwei Jahren an Waren abnehmen müsse. Es bestehe deshalb die Gefahr, daß für den Verkehr bei der Entscheidung über den Vertragsschluß nicht das Leistungsangebot der Beklagten, sondern der Wunsch, die fünf Bücher zu erhalten, im Vordergrund stehe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG bejaht.
a) Der Kläger macht einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihm ein solcher Anspruch zusteht, ist auch in der Revisionsinstanz nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH; BGHZ 151, 84, 86 - Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 980 = WRP 2002, 1259 - Kopplungsangebot II). Nach Aufhebung der Zugabeverordnung ist die Rechtslage im Streitfall allein nach § 1 UWG zu beurteilen.
b) Die angegriffene Werbung und das beanstandete Verhalten der Beklagten stellen sich nicht als wettbewerbswidrig nach § 1 UWG dar.
aa) Werden dem Verbraucher für den Fall des Erwerbs einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Leistung Vergünstigungen, insbesondere Geschenke , versprochen, liegt darin nicht ohne weiteres ein übertriebenes Anlokken , und zwar unabhängig davon, ob zwischen der Hauptleistung und dem Geschenk aus Sicht des Verbrauchers ein Funktionszusammenhang besteht oder nicht. Vielmehr ist es dem Kaufmann grundsätzlich gestattet, verschiedene Angebote miteinander zu verbinden; dies gilt auch, wenn ein Teil der auf diese Weise gekoppelten Waren oder Leistungen ohne besonderes Entgelt abgegeben wird (vgl. BGHZ 151, 84, 88 - Kopplungsangebot I; GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot II).
Das Berufungsgericht hat ein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlokken aufgrund des Wertes der angebotenen fünf Bücher angenommen, die im Verhältnis zum Wert der während der festen Vertragslaufzeit der Mitgliedschaft
im Buchclub der Beklagten von zwei Jahren zu beziehenden Waren ungewöhnlich hoch sei. Der Verbraucher werde dazu neigen, Konkurrenzangebote anderer Buchclubs und die Möglichkeit des Einzelkaufs der Bücher auszublenden; bei der Entscheidung, die einmal zugesandten Bücher zu behalten, werde er sich nicht mit der nötigen Sachlichkeit an dem Angebot der Beklagten orientieren. Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Anlockwirkung, die von einem attraktiven Angebot ausgeht, ist grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs. Ein wettbewerbswidriger Anlockeffekt kann erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände entstehen, die die Vergünstigung als sittenwidrig erscheinen lassen. Allerdings kann in Einzelfällen von Kopplungsangeboten - insbesondere wenn ein Teil des Angebots unentgeltlich gewährt werden soll - eine so starke Anlockungwirkung ausgehen, daß auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 45/00, GRUR 2002, 1000, 1002 = WRP 2002, 1133 - Testbestellung; BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot II; Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886 - Kleidersack).
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , von einem Angebot von fünf Büchern gehe eine derart starke Anlockwirkung aus, daß ein verständiger Verbraucher allein wegen des Wertes der - von den Verpackungs- und Portokosten abgesehen - unentgeltlichen Leistung seine Nachfrageentscheidung nicht mehr nach sachlichen Gesichtspunkten treffen werde.
Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht genügend berücksichtigt , daß die Kunden ihre Entscheidung, von dem Angebot der Beklagten Gebrauch zu machen, nach eingehender Durchsicht der Werbebroschüre treffen konnten und nach Erhalt der fünf zu Testzwecken übersandten Bücher weitere zehn Tage Zeit hatten, diese zu prüfen und zu entscheiden, ob sie die Bücher behalten und Mitglied der Beklagten werden wollten oder nicht.
Danach bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte, ein verständiger Verbraucher werde sich für die Clubmitgliedschaft ohne nähere Befassung mit den damit verbundenen Vor- und Nachteilen allein deshalb entscheiden, um die fünf Bücher behalten zu können.
bb) Die beanstandete Werbung stellt sich auch nicht deshalb als ein mißbräuchliches Kopplungsangebot dar, weil die Beklagte nicht hinreichend deutlich gemacht hat, welche Verpflichtungen mit der Clubmitgliedschaft verbunden sind.
Allerdings ist es wettbewerbswidrig, in der Werbung allein das Versprechen unentgeltlicher Teilleistungen oder den günstigen Preis einer Teilleistung herauszustellen, ohne gleichzeitig in klarer Zuordnung leicht erkennbar und deutlich lesbar auf die Folgekosten hinzuweisen, die sich ergeben, wenn der Verbraucher auf das Angebot eingeht - hier: die Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft im Buchclub der Beklagten - (vgl. BGH GRUR 2002, 979, 981 f. - Kopplungsangebot II; vgl. auch BGH, Beschl. v. 27.2.2003 - I ZR 208/02, Umdr. S. 3). Ob die Beklagte die Verkehrskreise über die mit der Clubmitglied-
schaft verbundenen Belastungen ausreichend unterrichtet hat, kann vorliegend jedoch offenbleiben.
Ein etwaiger Verstoß hiergegen ist nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags des Klägers. Dieser richtet sich gegen die Ankündigung und Abgabe der näher bezeichneten Bücher an neue Mitglieder des Buchclubs. Dagegen hat der Kläger das Charakteristische der Verletzungshandlung nicht in einer unzureichenden Unterrichtung über die sich aus der Clubmitgliedschaft für den neuen Kunden ergebenden Belastungen gesehen. Ein etwaiger Verstoß hiergegen wird daher von dem Unterlassungsantrag nicht - auch nicht als Minus - erfaßt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung).
2. Das beanstandete Verhalten stellt sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 1 UWG i.V. mit den Bestimmungen über die Preisbindung im Buchhandel als wettbewerbswidrig dar.
Der Kläger hat für den Zeitpunkt des angegriffenen Angebots im September 1998 nicht dargelegt, daß die Beklagte durch die kostenlose Abgabe von fünf Büchern im Falle einer festen Clubmitgliedschaft des neuen Kunden gegen verpflichtende Vereinbarungen über die Preisbindung im Buchhandel in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise verstoßen hat.
Auf das seit dem 1. Oktober 2002 gültige Gesetz über die Preisbindung für Bücher - Buchpreisbindungsgesetz - (BGBl. I S. 3448) kann der Kläger seinen Unterlassungsanspruch nicht stützen. Dieses sieht zwar einen Unterlas-
sungsanspruch beim Verstoß gegen die Preisbindung für Bücher vor (§ 9 Abs. 1 Satz 1, § 3 BuchPrBindG). Ob die Beklagte, würde sie das beanstandete Verhalten unter der Geltung des Buchpreisbindungsgesetzes wiederholen, gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen würde, kann offenbleiben. Es fehlt bereits an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Erstbegehungsgefahr.
Ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise verhalten. Für die Annahme einer Erstbegehrungsgefahr reicht es nicht aus, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, es sei denn, seinen Erklärungen ist die Bereitschaft zu entnehmen, sich unmittelbar oder in naher Zukunft auch in der beanstandeten Weise zu verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe). Im Streitfall ist nichts dafür ersichtlich, die Beklagte werde die Vorschriften des Buchpreisbindungsgesetzes mißachten. Ihr Vorbringen, ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes liege nicht vor, dient nur der Rechtsverteidigung gegenüber der Ansicht des Klägers, § 9 BuchPrBindG trage das Unterlassungsbegehren.
3. Mit dem auf Feststellung gerichteten Hilfsantrag, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg.
Der in der Revisionsinstanz gestellte Hilfsantrag, festzustellen, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, ist unzulässig. Ein solcher
Hilfsantrag kann in der Revisionsinstanz zulässigerweise für den Fall gestellt werden, daß das Hauptbegehren - der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag - wegen eines zwischenzeitlich eingetretenen erledigenden Ereignisses (hier einer Änderung der Gesetzeslage) nicht zugesprochen werden kann (BGH, Urt. v. 19.3.1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel). In einem solchen Fall besteht ein Interesse des Klägers daran, festgestellt zu wissen, daß sein Unterlassungsbegehren bis zum Eintritt des Ereignisses zulässig und begründet war.
Im Streitfall sieht der Kläger seinen Unterlassungsantrag unabhängig vom Wegfall der ZugabeVO als begründet an, einmal aus § 1 UWG selbst, zum anderen wegen Verstoßes gegen Regeln der Buchpreisbindung. Sein Hilfsbegehren stellt sich demnach als eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung dar. Er möchte damit lediglich sein Kostenrisiko mindern, indem er die Begründetheit seines Anspruchs zur Zeit der Geltung der ZugabeVO festgestellt wissen möchte.
III. Danach war die Klage mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Ullmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 90/00 Verkündet am:
2. Oktober 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
"Ersetzt"
Wirbt ein Unternehmen für eigene Produkte mit eigenen Bestellnummern und
der Angabe "ersetzt" unter Nennung der Baugröße und der Ersatzteilnummer
von Produkten eines Mitbewerbers, liegt darin eine vergleichende Werbung im
Sinne von § 2 Abs. 1 UWG, die nicht ohne weiteres unlauter ist.
BGH, Urt. v. 2. Oktober 2002 - I ZR 90/00 - OLG Celle
LG Stade
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Stade vom 29. August 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Stade vom 29. August 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin stellt Gelenkwellen für Landmaschinen und Sonderantriebe her und vertreibt diese. Ihre Teile werden als Erstausstattung von den Produzenten der Landmaschinen verwendet. In Deutschland hat die Klägerin in die-
sem Bereich einen Marktanteil von 70 %. Neben der Erstausstattung liefert sie komplette Gelenkwellen und Teile davon für die Ersatzbeschaffung.
Die Beklagte vertreibt ebenfalls komplette Gelenkwellen und Ersatzteile von Gelenkwellen. Sie tritt als Erstausrüsterin nicht in Erscheinung, sondern beliefert Landmaschinen-Reparaturbetriebe mit ihren Waren.
Die Klägerin verwendet zur Kennzeichnung ihrer kompletten Gelenkwellen ein Nummernsystem mit den Baugrößen aufsteigend 2000, 2100 usw. für normale Gelenkwellen, 2270, 2370 usw. 2280, 2380 usw. für WeitwinkelGleichlauf -Gelenkwellen von 70° bzw. 80°.
Die in den jeweiligen Gelenkwellen verwendeten Kreuzgarnituren bezeichnet die Klägerin mit Nummern passend zur Baugröße der jeweiligen Gelenkwelle beispielsweise 20.00, 21.00 usw. Diese Nummern sind auf den Kreuzgarnituren unter dem Firmensymbol "W" in den Stahl eingelassen und erkennbar. Abgeleitet von diesen Bezeichnungen verwendet die Klägerin für die Kreuzgarnituren sogenannte Ersatzteilnummern, die aus Nummernblöcken zu je zwei Ziffern gebildet werden, beispielsweise 21.00.00.
Ihre Profilpaarungen bezeichnet die Klägerin abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des inneren und äußeren Profilrohres beispielsweise mit "00a", "0v", "S4", "1s" (inneres Rohr) oder "0a", "1", "S5", "2s" (äußeres Rohr).
Für ihre Gelenkwellenschutzrohre benutzt die Klägerin die Buchstabenkombinationen "SC" oder "SD" in Verbindung mit zweistelligen Nummern wie zum Beispiel "05", "15" usw.
Die Identifizierung der Gelenkwellenteile der Klägerin kann anhand der jeweiligen Einzelteilbeschreibung erfolgen, in der die Teile mit ihren Formen und Abmessungen eindeutig angegeben sind und in der neben der Maßtabelle die gesamten Baugrößenbezeichnungen und Ersatzteilnummern den jeweiligen Teilen zugeordnet werden. Neben den Ersatzteilnummern weist die von der Klägerin herausgegebene Liste zusätzlich sogenannte Bestellnummern aus, die nicht mit den Baugrößenbezeichnungen oder Ersatzteilnummern korrespondieren oder ein in sich geschlossenes Nummernsystem erkennen lassen.
Die Beklagte benutzt in ihrem Katalog "Stand Mai 96" zur Kennzeichnung ihrer Gelenkwellen eigenständige Bestellnummern, zu denen in einer Spalte "ersetzt" die Baugrößenbezeichnungen der Klägerin, beispielsweise "Baugröße W 2100, Kreuz 10.01, Rohr 00a/0a, Artikelnummer 39000", genannt werden.
Zur Bezeichnung der Einzelteile von Gelenkwellen verwendet die Beklagte ebenfalls eigenständige Bestellnummern und gibt an, daß ihr Ersatzteil das jeweilige Teil der Klägerin, welches mit seiner Baugröße oder Ersatzteilnummer bezeichnet wird, ersetzt. Auf der Verpackung ihrer Ersatzteile verwendet die Beklagte ebenfalls das Ersatzteilnummernsystem der Klägerin, beispielsweise "Kreuzgarnitur, ersetzt 11.03.00, 3.41". Eine technische Beschreibung , aus der sich Form, Abmessungen oder weitere technische Daten zur Kraftübertragung usw. ergeben, enthält der Ersatzteilkatalog der Beklagten nicht. Auf den Katalogseiten wird zudem darauf hingewiesen, daß die angebotenen Teile S. -Teile seien und die Originalbezeichnungen nur Vergleichszwecken dienten.
Die englische Muttergesellschaft der Beklagten verwendete in ihrer damaligen deutschen Niederlassung bereits 1981 das Kennzeichnungssystem der Klägerin und wurde deshalb von dieser mit Schreiben vom 6. April 1981 abgemahnt. Auch nach einem weiteren Schreiben der Klägerin vom 27. Mai 1983 setzte die Muttergesellschaft der Beklagten ihre Praxis fort und wurde von der Klägerin erst mit Schreiben vom 25. Juni 1996 erneut abgemahnt.
Die Klägerin sieht in der Verwendung ihrer Baugrößenbezeichnungen oder der weitgehend daraus abgeleiteten Ersatzteilnummern durch die Beklagte eine unzulässige Rufausbeutung. Sie hat Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, es sei für die Beklagte nicht erforderlich, Gelenkwellen und Ersatzteile unter Bezugnahme auf ihre, der Klägerin, Kennzeichnungen anzubieten. Das jeweilige Teil könne anhand seiner Maße und technischen Eigenschaften hinreichend genau bezeichnet werden, um für den Reparaturbetrieb eine sichere Ersatzteilbeschaffung zu gewährleisten. Insbesondere durch die Angabe "ersetzt" wolle die Beklagte an dem guten Ruf der Produkte der Klägerin teilhaben.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, auf dem Ersatzteilmarkt für Gelenkwellen habe sich die Notwendigkeit herausgebildet , die Bezeichnungen der Klägerin zur Kennzeichnung des eigenen Bauteils zu verwenden, weil die Klägerin praktisch marktbeherrschend sei und ihr Kennzeichnungssystem den Charakter einer Norm habe. Deshalb komme - auch unabhängig von dem Kataloghinweis - niemand auf die Idee, die Teile der Beklagten könnten Originalware sein, zumal die Teile nur an Fachkreise
vertrieben würden. Mit ihrer Kennzeichnung halte sich die Beklagte im Rahmen dessen, was alle anderen Anbieter von Gelenkwellenteilen täten und zum Vertrieb der Produkte auch zwangsläufig tun müßten. Ein Übergang auf die Produkte der Beklagten sei nicht ohne Nennung der Baugrößenbezeichnungen und Ersatzteilnummern der Klägerin möglich. Eine technische Beschreibung könne nicht zur hinreichenden Identifizierung des benötigten Teils dienen. Ein Hinweis darauf, welche Gelenkwellen für welche Landmaschine paßten, sei ebenfalls nicht praktikabel, weil es eine unübersehbare Vielfalt von Landmaschinen gebe und ein Katalog dafür nicht erstellt werden könne. Ein Verbot ihres Verhaltens würde gegen Art. 28 EG verstoßen. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin verwirkt, weil sie nach Abmahnung der Muttergesellschaft der Beklagten 1981/83 das Verhalten unbeanstandet hingenommen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Ansprüche der Klägerin seien verjährt, jedenfalls verwirkt.
Die Berufung der Klägerin hatte weitgehend Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen und dazu ausgeführt:
Es sei anerkannt, daß es Drittanbietern grundsätzlich erlaubt sei, Ersatzteile und Zubehör zu einer fremden Hauptware herzustellen und zu verbreiten, wenn die unterschiedliche Herkunft eindeutig erkennbar sei. Dann sei es auch zulässig, als Drittanbieter sachliche Hinweise zu geben, um den Verwendungszweck des Bauteils deutlich zu machen. Es sei aber nicht als sachlicher Hinweis anzusehen, wenn der Drittanbieter seine Ware ausdrücklich als Ersatz für die Produkte des Marktführers anbiete, und damit seine Werbung darauf abziele, sich die Werbebemühungen des anderen zunutze zu machen, um dadurch die Nachfrage auf die eigenen Produkte oder die Gütevorstellungen des Verkehrs bezüglich des anderen Produkts auf die eigene Ware umzulenken. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen sei eine derartige Anlehnung als wettbewerbsrechtlich zulässig anzusehen.
Die Beklagte setze dadurch, daß sie ihre Gelenkwellen und Ersatzteile für Gelenkwellen unter Verwendung des Baugrößensystems der Klägerin oder deren Ersatzteilnummern am Markt anbiete, ihre Teile in eine unmittelbare Beziehung zu den am Markt bestens eingeführten Produkten der Klägerin. Die anlehnende Bezugnahme auf Baugrößen und Ersatzteilnummern sei ungeachtet dessen, daß sie durch die Verwendung des Begriffs "ersetzt" noch verstärkt werde, nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Zwar sei eine Erleichterung des Bestellvorgangs festzustellen, diese gebe jedoch keinen hinreichenden sachlichen Grund. Es sei möglich, Gelenkwellen anhand technischer Merkmale zu klassifizieren. Deshalb sei es nicht unerläßlich, auf das Produkt eines anderen Herstellers als Orientierungshilfe zurückzugreifen.
Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei auch der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerechtfertigt. Der Anspruch auf Auskunftserteilung folge als Hilfsanspruch aus dem Schadensersatzanspruch, weil die Klägerin diesen sonst nicht beziffern könne.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte zur Unterlassung und zum Schadensersatz verpflichtet sei, kann im Hinblick auf die nach Erlaß des angefochtenen Urteils in Kraft getretene Bestimmung des neuen § 2 UWG und die schon zuvor geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur vergleichenden Werbung nicht aufrechterhalten bleiben.
1. Durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000 ist der neue § 2 UWG mit Wirkung vom 14. September 2000 in Kraft getreten (Art. 1 Nr. 1-3 und Art. 4 des Gesetzes, BGBl. 2000 I S.1374). Diese Vorschrift ist bezüglich des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs zugrunde zu legen.
Danach verstößt die Werbung der Beklagten nur gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG, wenn der Vergleich eine der in Absatz 2 Nummern 1 bis 6 aufgeführten Voraussetzungen erfüllt oder irreführend ist (§ 3 Satz 2 UWG). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Bei der beanstandeten Werbung für die Gelenkwellen und die Ersatzteile der Beklagten handelt es sich um eine vergleichende Werbung i.S. von
§ 2 Abs. 1 UWG, weil mit ihr unmittelbar die Waren der Klägerin als eines Mitbewerbers der Beklagten kenntlich gemacht werden.
a) Diese Werbung kann nach Inkrafttreten des neuen § 2 UWG nicht schon deshalb als wettbewerbswidrig angesehen werden, weil für eine Gegenüberstellung der eigenen Bestellnummern der Beklagten mit den Baugrößenbezeichnungen der Klägerin ein sachlich rechtfertigender Anlaß gefehlt habe. Vergleichende Werbung ist nach den geltenden Normen, die die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. EG Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18 = GRUR 1998, 117) umsetzen, vielmehr grundsätzlich zulässig. Nach der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie soll sie dazu beitragen, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern (vgl. EuGH GRUR 2002, 354, 355 Tz. 36 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun).
Die Angabe der Baugrößenbezeichnungen der Klägerin neben den Bestellnummern der Beklagten unter der Angabe "ersetzt" ermöglicht es dem Verkehr , die Erzeugnisse der Beklagten, die den Erzeugnissen der Klägerin entsprechen , eindeutig zu identifizieren. Eine solche Angabe stellt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften die Behauptung einer Gleichwertigkeit hinsichtlich der technischen Eigenschaften der beiden Erzeugnisse dar, das heißt einen Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften der Erzeugnisse i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (vgl. zu Art. 3a Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 84/450/EWG: EuGH
GRUR 2002, 354, 355 Tz. 38 f. - Toshiba/Katun). In der von der Klägerin bean- standeten konkreten Verwendung ihrer eigenen Baugrößenbezeichnungen in der angegriffenen Gegenüberstellung mit der Angabe "ersetzt" kann daher kein Verstoß gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG gesehen werden.
b) Aus dem Vortrag der Klägerin sind auch sonst keine Anhaltspunkte zu erkennen, die einen Verstoß gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG begründen könnten.
Insbesondere sind keine Tatsachen ersichtlich, aus denen sich ergibt, daß die Gegenüberstellung der Bezeichnungen zu Verwechslungen zwischen der Beklagten und der Klägerin oder zwischen den von diesen angebotenen Waren führt (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Im Gegenteil hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise - fachkundige Abnehmer - nicht über die Herkunft der Gelenkwellen oder der Ersatzteile getäuscht werden. Sie nähmen den Hinweis in dem Katalog "Dies sind S. -Teile, die Originalnummern dienen nur zu Vergleichszwecken" trotz fehlender drucktechnischer Hervorhebung - anders als ein flüchtiger Leser - wahr und ordneten ihn entsprechend ein. Von einer Irreführung i.S. von § 3 Satz 2 UWG kann nicht ausgegangen werden.
c) Auch Tatsachen, die eine über den bloßen Vergleich hinausgehende unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG erkennen ließen, sind nicht ersichtlich. Mit der Nennung des Nummernsystems der Klägerin partizipiert die Beklagte an dem guten Ruf der bezeichneten Produkte. Das allein ist aber keine unlautere Ausnutzung des guten Rufs (BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen
Sie; vgl. auch EuGH GRUR 2002, 354, 356 Tz. 53 ff. - Toshiba/Katun). Auf die Frage, ob der Begriff des "Kennzeichens" in der Bestimmung den Wortlaut "einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen" in Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie zutreffend umsetzt, kommt es deshalb nicht an. Auch für eine sonstige Herabsetzung oder Verunglimpfung der Klägerin oder von deren Waren (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG) ist nichts ersichtlich.
2. Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit es um den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nebst dem Auskunftserteilungsanspruch geht. Insoweit kommt es zwar auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des neuen § 2 UWG an. Der Bundesgerichtshof hatte aber schon vor diesem Zeitpunkt die Grundsätze zur Zulässigkeit von vergleichender Werbung, auf die sich das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung gestützt hat, aufgegeben, soweit diese nicht mit der Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 in Einklang standen (BGHZ 138, 55 - Testpreis-Angebot; 139, 378 - Vergleichen Sie). Auch für den von den Nebenansprüchen erfaßten Zeitraum ab Mai 1996 bis zur Veröffentlichung der Richtlinie im Oktober 1997 hat der Senat bereits ausgesprochen, daß der Hinweis, wonach die eigenen Produkte die Erzeugnisse des auf dem Markt eingeführten Mitbewerbers "ersetzen", ohne weitere werbende Aussagen nicht als eine unlautere Rufausbeutung verstanden werden kann (BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 39/94, GRUR 1996, 781, 784 = WRP 1996, 713 - Verbrauchsmaterialien ; vgl. auch Nichtannahmebeschluß zur zweiten Revision in dieser Sache vom 10. Oktober 2002 - I ZR 322/01). Das ist im Streitfall, wie den Ausführungen oben zu Ziffer 1 zu entnehmen ist, nicht zweifelhaft.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.