Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2007 - I ZR 171/04

Tatbestand:

Die Parteien stehen in E. im Einzelhandel mit Geräten der Büro- und Computertechnik im Wettbewerb.
Im Juli 1997 erschien in der örtlichen Presse eine Werbeanzeige der Klägerin, mit der sie unter der Überschrift "PC Sonderaktion - Solange der Vorrat reicht!" für ein näher beschriebenes Computergerät zum Preis von 1.999 DM warb. Zwei Tage nach Veröffentlichung der Anzeige hängte die Beklagte diese
- leicht vergröûert - in ihrem eigenen Schaufenster aus und versah sie mit dem handschriftlichen Hinweis "Dieser PC wird bei uns normal für 1.850 DM verkauft !":

Die Klägerin hat dies als wettbewerbswidrig (§ 1 UWG) beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die Werbung der Beklagten sei unzulässig, weil sie die eigenen Preise kritisierend und herabwürdigend mit denen der Klägerin vergleiche.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zu Wettbewerbszwekken , eigene Waren und/oder deren Preise dadurch hervorzuheben und/oder herauszustreichen, daû Waren und/oder Preise
von Waren, die durch die Klägerin angeboten werden, mit der eigenen Ware und/oder deren Preise herabsetzend und/oder ironisch vergleichend gegenübergestellt werden, 2. die Beklagte insbesondere zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf eine Werbeaktion der Klägerin unter Hervorhebung eines Verkaufspreises dahingehend zu reagieren, daû die Beklagte darauf hinweist , daû das gleiche Produkt bei der Beklagten "normal" für weniger Geld verkauft wird. Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1 als unzulässig abgewiesen. Dem Klageantrag zu 2 hat es ohne den Zusatz "insbesondere" entsprochen.
Das Berufungsgericht hat die Klage unter Zurückweisung der gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 gerichteten Berufung der Klägerin auf die - selbständige - Anschluûberufung der Beklagten auch im übrigen abgewiesen.
Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter. Die ordnungsgemäû geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über die Revision der Klägerin ist, obwohl die Revisionsbeklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, nicht durch Versäumnisurteil , sondern durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden , da sie sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestell-
ten Sachverhalts auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788; Urt. v. 13.3.1997 - I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157).
II. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der beanstandeten Schaufensterwerbung der Beklagten handele es sich um vergleichende Werbung. Diese sei im Anschluû an die "Testpreis-Angebot" -Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5. Februar 1998 (BGHZ 138, 55) aber grundsätzlich als zulässig anzusehen, sofern die in Art. 3a Abs. 1 lit. a bis h der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 genannten Voraussetzungen erfüllt seien. Die Wettbewerbshandlung der Beklagten sei gemäû Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG nur dann als unzulässig anzusehen, wenn sie die Waren, Dienstleistungen , Tätigkeiten oder Verhältnisse der Klägerin herabsetze oder verunglimpfe. Dafür sei im Streitfall nichts ersichtlich. Die kritische Befassung mit der Ware oder der Leistung bestimmter Mitbewerber liege im schutzwürdigen Interesse des Werbenden; an einer sachlich und wahrheitsgemäû unterrichtenden Werbung bestehe zudem ein allgemeines Interesse der Verbraucher. Die sich daraus möglicherweise für den betroffenen Mitbewerber ergebenden Nachteile müsse dieser als wettbewerbseigen hinnehmen, wenn die Angaben über seine Waren und Dienstleistungen - wie hier - wahr seien und nicht über das Maû hinausgingen, das nötig sei, um die Vorzüge der eigenen Ware in das richtige Licht zu rücken. Diesen an eine zulässige vergleichende Werbung zu stellenden Anforderungen genüge die beanstandete Werbung der Beklagten. Eine abfällige Beurteilung der Leistungen der Klägerin - etwa der Vorwurf (generell ) überhöhter Preise - lasse sich der angegriffenen Schaufensterwerbung
auch nicht mit Blick auf die doppelte Unterstreichung des Wortes "normal" entnehmen. Die Beklagte habe insoweit lediglich ihr eigenes Leistungsvermögen besonders hervorgehoben.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsurteil sei hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu 1 nicht mit Gründen versehen (§ 551 Nr. 7 ZPO).
Das Berufungsgericht hat diesen Klageantrag - ohne auf die vom Landgericht verneinte Bestimmtheit einzugehen - ersichtlich aus denselben Erwägungen , die es hinsichtlich des Klageantrags zu 2 für durchgreifend erachtet hat, als unbegründet abgewiesen. Damit liegt ein absoluter Revisionsgrund nach § 551 Nr. 7 ZPO nicht vor, auch wenn die gegebene Begründung unrichtig , unzureichend oder unvollständig sein sollte (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 551 Rdn. 8).
Letzteres ist hier aber nicht einmal der Fall. Das Fehlen von Ausführungen zur Zulässigkeit des Klageantrags zu 1 läût die Entscheidungsgründe weder unrichtig noch unzureichend oder unvollständig erscheinen (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken , m.w.N.) und wirkt sich im Streitfall auf das Ergebnis der Entscheidung auch nicht aus, weil eine Zulässigkeitsprüfung ebenfalls zur Abweisung des betreffenden Klageantrags - wenn auch als unzulässig - geführt hätte.
Die Annahme des Landgerichts, der Klageantrag zu 1 genüge nicht den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, erweist sich - wie
der Senat selbst beurteilen kann, weil es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsfrage handelt und weiterer Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist - als zutreffend.
Ein Klageantrag darf - worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat - nicht derart undeutlich gefaût sein, daû der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Die Klägerin begehrt den Ausspruch des Verbots, eigene Waren oder deren Preise dadurch hervorzuheben, daû sie den Waren oder Preisen der Klägerin herabsetzend und/oder ironisch vergleichend gegenübergestellt werden. Mit Recht hat das Landgericht die Begriffe einer herabsetzenden und ironisch vergleichenden Gegenüberstellung von Waren und Preisen als nicht hinreichend bestimmt angesehen.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist. Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH GRUR 2001, 453, 454 - TCM-Zentrum). So verhält es sich hier.

Die Parteien streiten vorliegend im Kern um die Frage, ob in der konkret angegriffenen Werbemaûnahme eine unzulässige Herabsetzung der Klägerin oder ein wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmender ironisierender Vergleich liegt. Wo dabei die Grenze zu einer wettbewerbsrechtlich unbedenklichen vergleichenden Preisgegenüberstellung verläuft, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, das sich nur mit der beanstandeten Wettbewerbshandlung , nicht aber mit anderen denkbaren Preisvergleichen auseinandersetzt. Eine Verurteilung zur Unterlassung von herabsetzenden und ironisch vergleichenden Preisgegenüberstellungen würde demgemäû für die Beklagte eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, weil dann erst das Vollstrekkungsgericht entscheiden müûte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. In der Sache hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoû angenommen , daû in der angegriffenen Werbung kein gemäû § 1 UWG unzulässiger herabsetzender oder verunglimpfender Preisvergleich liegt.
Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, um den es hier allein geht, ist nunmehr von dem während des Revisionsverfahrens am 14. September 2000 in Kraft getretenen § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auszugehen, der in dem hier fraglichen Regelungsbereich inhaltlich Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG entspricht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561).

a) Nach dieser Bestimmung verstöût vergleichende Werbung gegen die guten Sitten im Sinne von § 1 UWG, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen , Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines
Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht unter den Umständen des hier zu beurteilenden Falles mit Recht als nicht erfüllt angesehen.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daû die angegriffene Werbung der Beklagten unter den Begriff der vergleichenden Werbung fällt, weil sie einen Mitbewerber - die Klägerin - und die von ihm angebotenen Waren unmittelbar erkennbar macht (vgl. § 2 Abs. 1 UWG). Die Annahme einer gemäû § 1 UWG unzulässigen herabsetzenden oder verunglimpfenden vergleichenden Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG) scheitert jedoch daran, daû die beanstandete Preisgegenüberstellung keine abwertenden und unsachlichen Elemente enthält, die die Klägerin über die mit jedem Preisvergleich verbundenen negativen Wirkungen hinaus unangemessen scharf, abfällig, verächtlich oder zu Unrecht verallgemeinernd kritisieren.
Die in der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG enthaltene Gleichstellung von Herabsetzung und Verunglimpfung macht deutlich, daû nicht jede herabsetzende Wirkung, die einem kritischen Werbevergleich immanent ist, ausreicht, um den Vergleich nach § 1 UWG unzulässig erscheinen zu lassen (vgl. zu Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG: BGHZ 139, 378, 385 - Vergleichen Sie). Werbung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie das Angebot des werbenden Unternehmens anpreisend herausstellt, womit naturgemäû eine Abgrenzung gegenüber dem Angebot der Mitbewerber verbunden ist (BGHZ 138, 55, 66 - Testpreis-Angebot). Es liegt im Wesen eines Preisvergleichs, der die eigenen Erzeugnisse als preisgünstiger herausstellt, daû er zu Lasten derjenigen Mitbewerber geht, die ihre Produkte zu einem höheren Preis anbieten. Das weiû der Verkehr, der aus der täglichen Werbung an unterschiedliche Preise für vergleichbare Erzeugnisse gewöhnt ist. Er sieht in einem Preisver-
gleich allein noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Mitbewerber, die ihre Produkte teurer anbieten, sondern empfindet ihn als Ausdruck eines funktionierenden Preiswettbewerbs. Es müssen deshalb über die mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 139, 378, 385 f. - Vergleichen Sie, m.w.N.; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; Plaû, WRP 1999, 766, 770). An solchen Umständen fehlt es hier.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die angegriffene Schaufensterwerbung sei herabsetzend, weil sie den Eindruck hervorrufe, daû das Leistungsangebot der Beklagten generell gleichwertig oder sogar besser sei als das der Klägerin und die Waren der Klägerin generell überteuert seien.
Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts läût sich der beanstandeten Werbung der Vorwurf generell überhöhter Preise nicht entnehmen. Die Preisgegenüberstellung der Beklagten bezieht sich deutlich erkennbar auf ein Einzelangebot, nämlich ein bestimmtes Computergerät mit konkret bezeichneten Ausstattungsmerkmalen. Gerade im Bereich des Computerhandels sind aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, wechselseitige Preisunterbietungen üblich geworden, so daû mit Preisunterschieden zu rechnen ist. Die Annahme, der Verkehr ziehe aus dem Ergebnis eines einzelnen Preisvergleichs noch nicht den Schluû, daû die Waren der Klägerin generell überteuert seien, ist nicht erfahrungswidrig und läût keinen Rechtsfehler erkennen. Auch wenn der vorgenommene Preisvergleich die Beklagte als die günstigere Anbieterin erscheinen läût und demgemäû geeignet ist, den Verkehr in dem Sinne zu beeinflussen, daû dieser - mittelbar - geneigt ist, auch in anderen Fällen die Beklagte für die potentiell preisgünstigere Mit-
bewerberin zu halten, läût sich daraus nicht ableiten, die Klägerin biete sämtliche Waren zu einem höheren Preis an. Hätte die Beklagte dies zum Ausdruck bringen wollen, hätte es nahe gelegen, daû sie auch diesen Gesichtspunkt in ihrer Werbung erwähnt und weitere Beispiele hierfür anführt, um die eigene Werbung wirksamer und anziehender zu gestalten. Ein einzelner Preisvergleich vermag dem Verkehr daher ohne weitere Anhaltspunkte noch nicht die Vorstellung zu vermitteln, die Waren der Klägerin seien schlechthin überteuert.
Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht daraus, daû die Beklagte durch die doppelte Unterstreichung des Wortes "normal" den dauerhaften Charakter ihrer Preisgestaltung für das betreffende Computergerät besonders hervorhebt. Der Umstand, daû der dauerhaft verlangte Normalpreis der Beklagten niedriger ist als der von der Klägerin im Rahmen einer Sonderaktion geforderte Preis, läût zwar vermuten, daû der Beklagten unter Umständen in der Tendenz eine attraktivere Preisgestaltung möglich ist als der Klägerin. Dabei handelt es sich aber - wie dem Verkehr bewuût ist - nicht um eine Werbebehauptung der Beklagten, sondern um eine weiterführende Schluûfolgerung, für deren Richtigkeit die Beklagte, die ihren Preisvergleich ausdrücklich nur auf den Einzelfall bezogen hat, nicht einzustehen hat. Ein bloûer sich aus der Werbeaussage und der darin enthaltenen Information ergebender reflexartiger Effekt genügt grundsätzlich nicht für die Annahme , der Werbende selbst wolle den Bezug zu weiteren, über den Inhalt der Werbung hinausgehenden Sachverhalten herstellen (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 f. = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung ). Mit Recht hat das Berufungsgericht daher eine Herabsetzung der Klägerin durch den Vorwurf generell überhöhter Preise verneint.
bb) Auch der weitere Einwand der Revision, wonach allein schon die Herausstellung des Wortes "normal" durch eine doppelte Unterstreichung eine unangemessene Herabsetzung der Klägerin bedeute, greift nicht durch. Die Beklagte darf wahrheitsgemäû auf den Dauercharakter ihres Computerangebots hinweisen und dem Ausnahmecharakter des Angebots der Klägerin gegenüberstellen. Dies dient der sachlichen Unterrichtung der angesprochenen Verbraucher, die ein schutzwürdiges Interesse daran haben zu erfahren, wie lange das preisgünstigere Angebot der Beklagten gilt. In diesem Zusammenhang ist es - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte in ihrer Werbung diesen ihr Angebot gegenüber dem der Klägerin besonders vorteilhaft erscheinen lassenden Aspekt durch eine augenfällige Unterstreichung und ein Ausrufungszeichen besonders herausstellt und betont.
cc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Erforderlichkeit der Art der Darstellung des Preisvergleichs nicht geprüft, geht ebenfalls fehl.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt diesem Merkmal nicht mehr dieselbe - selbständige - Bedeutung zu, wie dies vor der durch die Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 geänderten Rechtslage der Fall war. Vor allem ist nicht zu prüfen, ob es notwendig gewesen wäre, den von dem Preisvergleich betroffenen Mitbewerber erkennbar zu machen. Denn nach dem eindeutigen Willen des Richtliniengebers und des deutschen Gesetzgebers ist vergleichende Werbung, die den betroffenen Mitbewerber (unmittelbar oder mittelbar) erkennen läût, grundsätzlich als zulässig anzusehen, solange die Grenze zur Herabsetzung und Verunglimpfung nicht überschritten ist (vgl. BGHZ 138, 55, 59 - Testpreis-Angebot; 139, 378, 381 - Vergleichen Sie; BGH,
Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 195/98, GRUR 2001, 350, 351 - OPLampen ). Dies ist nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall.
Der beanstandete Werbevergleich stellt die Angebote der Parteien nicht auf unangemessene Weise abfällig, abwertend oder unsachlich gegenüber. Dies gilt auch für die konkrete Verletzungsform, die die Klägerin zwar nicht ausdrücklich zum Gegenstand des Klageantrags zu 2 gemacht hat, die aber jedenfalls als Minus in der abstrakten Umschreibung - Reaktion auf eine Werbeaktion der Klägerin unter Hervorhebung eines Verkaufspreises durch den Hinweis darauf, daû das gleiche Produkt bei der Beklagten "normal" für weniger Geld verkauft werde - enthalten ist.
Die Art der Darstellung des Preisvergleichs entbehrt allerdings nicht einer gewissen Ironie. Indem die Beklagte die Werbeanzeige der Klägerin in ihrer konkreten Gestaltung vollständig - leicht vergröûert - abbildet und diese mit dem handschriftlichen Kommentar versieht, daû dasselbe Computergerät bei der Beklagten "normal" für einen geringeren Preis erhältlich sei, benutzt sie die Werbung der Klägerin als Vorspann für ihr eigenes Angebot. Durch die Bezugnahme auf die Werbung der Klägerin macht die Beklagte darauf aufmerksam, daû sie den von der Klägerin augenscheinlich nur für kurze Zeit verlangten und als solchen in einer Werbeanzeige eigens beworbenen "Sonderpreis" dauerhaft unterbietet. Die sich in dieser Art der Darstellung äuûernden - leicht - ironisch kritisierenden und zur Schau stellenden Elemente beinhalten aber nach den gesamten Umständen noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Klägerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG.
Mit der vollständigen Wiedergabe der Werbung der Klägerin knüpft die Beklagte mit der gröûtmöglichen Authentizität an das zum Gegenstand des Vergleichs gemachte Preisangebot des Mitbewerbers an. Darin liegt nichts Unsachliches. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird daher ohne - hier nicht ersichtliche - besondere Anhaltspunkte die wörtliche Wiedergabe oder Abbildung des konkurrierenden Angebots vom Verkehr regelmäûig nicht als herabsetzend oder verunglimpfend empfunden. Wollte man dagegen dem Vergleichenden abverlangen, das Konkurrenzangebot inhaltlich zusammenzufassen und mit eigenen Worten wiederzugeben, so würde man ihm das Risiko einer etwaigen Fehlinterpretation der Werbeanzeige auferlegen, was jedenfalls im Regelfall nicht sachgerecht erscheint.
Ebensowenig wirkt der handschriftlich hinzugefügte Kommentar der Beklagten in unangemessener Weise abfällig oder abwertend, weil der eigentliche Kern der Kritik in der - rein sachlichen - Gegenüberstellung von einem dauerhaft preisgünstigen Normalangebot und einem zeitlich begrenzten preislich höheren "Sonderangebot" liegt. In diesem - neutralen - Sachverhalt ist bereits die Wurzel für eine leise Ironie angelegt. Die Art und Weise der Darstellung , die diesen Sachverhalt aufgreift und leicht ironisierend sichtbar macht, ist daher nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden. Sie beruht zu einem groûen Teil bereits auf dem schlichten Vergleichsergebnis, das mit dem zulässigen Maû an Kritik in einer Art Wechselbeziehung steht. Dabei ist auch zu berücksichtigen , daû Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird (vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269). Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft , bedarf dabei stets einer sorgfältigen Prüfung im Einzelfall (vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790, 797). Solange der Werbende mit ironischen Anklängen - wie hier - lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber keine
Abwertung des Mitbewerbers verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung oder Verunglimpfung (vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270). Im Streitfall kommt daher auch eine eingeschränkte, nur auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verurteilung zur Unterlassung nicht in Betracht.
IV. Danach war die Revision der Klägerin auf ihre Kosten (§ 97 Abs. 1 ZPO) mit der Maûgabe zurückzuweisen, daû der Klageantrag zu 1 nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abgewiesen wird.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien sind miteinander im Wettbewerb stehende pharmazeutische Unternehmen. Sie vertreiben jeweils ein verschreibungspflichtiges Hormonpräparat , mit dem Beschwerden von Frauen in und nach den Wechseljahren mit Hilfe einer Hormonsubstitution behandelt werden können. Die Parteien streiten darüber , ob die Beklagte den Sonderdruck einer Vergleichsstudie an Ärzte versen-
den darf, in der zwei zur Hormonsubstitution bestimmte Präparate gegenübergestellt worden sind.
Die Beklagte vertreibt das Arzneimittel Presomen, ein aus einem Östrogen und einem Gestagen zusammengesetztes Kombinationspräparat, das 0,6 mg konjugiertes Östrogen (englische Abkürzung: CEE) und 5 mg Medrogeston enthält. Das Präparat der Klägerin ± es hieû bis 1996 Kliogest, seitdem heiût es Kliogest N ± ist ebenfalls ein Kombinationspräparat aus einem Östrogen (2 mg Estradiol = E ) und einem Gestagen (1 mg Norethisteronacetat = NETA). Kliogest N

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unterscheidet sich von Kliogest dadurch, daû es kein Estriol (oder Östriol) enthält, einen zusätzlichen Wirkstoff, von dem Kliogest 1 mg enthalten hatte. Andere Arzneimittel mit derselben Zusammensetzung wie Presomen und Kliogest N werden in Deutschland nicht vertrieben.
Im Oktober 1997 fand in Wien ein ± offenbar von der Beklagten oder in Zusammenarbeit mit ihr veranstalteter ± Kongreû über “HRT and Mamma” (HRT = Hormone Replacement Therapy, Hormonersatztherapie) statt. Nach diesem Kongreû versandte die Beklagte Sonderdrucke eines Beitrags mit dem Titel “Einfluû der Hormonsubstitution auf die Mammographiediagnostik” an Ärzte. In dem Beitrag berichtete der Gynäkologe Dr. B. von einer Vergleichsstudie, bei der seit 1990 jährlich 2.500 hormonsubstituierte Patientinnen beobachtet worden waren. Der eine Teil der Patientinnen war mit dem Präparat der Klägerin, der andere mit dem Präparat der Beklagten substituiert worden. Im Beitrag wurden jedoch nur die Wirkstoffe genannt, und zwar für das Präparat der Klägerin “2 mg E + 1 mg

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NETA” und für das Präparat der Beklagten “0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone”. Das Ergebnis der Untersuchung war, daû das Präparat der Klägerin zu einer deutlich stärkeren Dichtigkeit des Gewebes führe, wodurch die Mammographiediagnostik erschwert werde. Dies wurde zusätzlich durch die ± nachstehend wie-
dergegebenen ± Röntgenbilder von zwei Patientinnen belegt. Sie zeigen links oben eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin und rechts oben eine zweite Aufnahme nach Umstellung auf das Präparat der Beklagten sowie links unten eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Beklagten und rechts unten eine zweite Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin.
Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagen eine Anschwärzung und eine unlautere und irreführende Werbung gesehen. Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine vergleichende Gegenüberstellung des Erscheinungsbildes der Brustgewebestruktur in der Mammographie nach der Behandlung mit einer Kombination aus 2 mg E2 + 1 mg NETA einerseits und mit einer Kombination aus 0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone andererseits an Dritte, insbesondere an Ärzte, abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wie mit der Unterlage ªIV. European Congress on Menopauseº (dort S. 10) geschehen (es folgt die oben wiedergegebene Abbildung).
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat in dem von der Beklagten verbreiteten Artikel eine pauschale Herabsetzung des Präparats der Klägerin gesehen, die auch bei grundsätzlicher Zulässigkeit der vergleichenden Werbung weiterhin wettbewerbswidrig sei. Das Oberlandesgericht hat das vom Landgericht ausgesprochene Verbot mit anderer Begründung bestätigt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine irreführende Werbung gesehen. Der fragliche Beitrag erwecke durch die Gegenüberstellung der vier Röntgenbilder den Anschein, daû Brustkrebs aufgrund der Behandlung mit dem Präparat Kliogest N mit Hilfe der Mammographie schwerer zu
erkennen sei, diese Beeinträchtigung der Diagnostizierbarkeit jedoch dadurch rückgängig gemacht werden könne, daû Kliogest N abgesetzt und statt dessen das Präparat der Beklagten gegeben werde. Ob diese wissenschaftliche Erkenntnis zutreffend sei, sei unerheblich. Die Fachärzte für Gynäkologie, an die der Sonderdruck versandt worden sei, müûten annehmen, daû die in dem Beitrag von Dr. B. berichteten Erkenntnisse auf einer langjährigen Behandlung von Patientinnen mit dem aktuellen Präparat der Klägerin, also mit Kliogest N, beruhten. Dies sei indessen nicht möglich, weil Kliogest N zum Zeitpunkt des Kongresses im Herbst 1997 erst seit kurzem, nämlich seit Anfang 1996, auf dem Markt gewesen sei. Damit reduziere sich die wissenschaftliche Grundlage des Beitrags ± Untersuchung von 2.500 Frauen jährlich seit 1990 ± erheblich. Auch die beiden in dem Beitrag links oben und rechts unten abgedruckten Röntgenbilder könnten unmöglich nach einer längeren Behandlung mit Kliogest N aufgenommen worden sein, was sich schon daraus ergebe, daû die betreffenden Patientinnen nach diesen Röntgenaufnahmen auf Presomen umgestellt und vor Oktober 1997 noch längere Zeit mit diesem Mittel behandelt worden seien. Der falsche Eindruck einer Behandlung mit Kliogest N werde dadurch erweckt, daû unter diesen Bildern die Zusammensetzung von Kliogest N und nicht die des Vorgängerprodukts Kliogest angegeben sei. Dabei könne dahinstehen, ob Kliogest und Kliogest N ± wie von der Beklagten behauptet ± hinsichtlich der Wirkstoffe identisch seien.
Da die Verbreitung des in Rede stehenden Artikels schon unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung zu untersagen sei, könne auch offenbleiben , ob in dem Verhalten der Beklagten eine pauschale Herabsetzung der Klägerin liege.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG i.V. mit § 1 UWG. Nach dem vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Vorbringen der Beklagten kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, daû in dem als Sonderdruck versandten wissenschaftlichen Beitrag von Dr. B. unzutreffende Angaben über das im Rahmen der Vergleichsstudie verabreichte Präparat der Klägerin gemacht worden sind.

a) Der Umstand, daû es sich im Streitfall um eine vergleichende Werbung im Sinne des nach Erlaû des Berufungsurteils in Kraft getretenen § 2 Abs. 1 UWG handelt, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen ± in Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG ± grundsätzlich in § 2 Abs. 2 UWG geregelt sind, ändert nichts daran, daû in Fällen, in denen eine vergleichende Werbung irreführend ist, nach wie vor § 3 UWG sowie gegebenenfalls die spezialgesetzlichen Irreführungsverbote einschlägig sind. Der deutsche Gesetzgeber hat die den irreführenden Vergleich betreffende Bestimmung des Art. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung) durch einen klarstellenden Hinweis in § 3 UWG umgesetzt, dem zufolge Angaben über geschäftliche Verhältnisse auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sind.

b) Das Berufungsgericht ist ± von der Revision unbeanstandet ± davon ausgegangen, daû es für die Fachkreise, an die der Sonderdruck des fraglichen Aufsatzes geschickt worden ist, ohne weiteres erkennbar war, daû es sich bei den dort gegenübergestellten Hormonpräparaten um die von den Parteien vertriebe-
nen Arzneimittel handelte. Es hat eine Irreführung darin gesehen, daû der Verkehr aufgrund der angegebenen Zusammensetzung der Wirkstoffe annehme, bei der Vergleichsstudie sei Presomen mit Kliogest N, dem aktuellen Präparat der Klägerin, verglichen worden, während den Patientinnen in Wirklichkeit zumindest in den ersten Jahren der Vergleichsstudie nicht Kliogest N, sondern das Vorgängerpräparat Kliogest verabreicht worden sei.
Die Beklagte hat dazu im Laufe des Berufungsverfahrens ± nachdem sie durch eine Verfügung des Berichterstatters auf diese Umstände hingewiesen worden war ± mit Schriftsatz vom 4. Mai 1999 ausführlich Stellung genommen. Sie hat vorgetragen, das Vorgängerpräparat Kliogest, das die Klägerin bis Anfang 1996 vertrieben habe, sei ± soweit es um die hier relevanten Wirkstoffe gehe ± mit Kliogest N identisch gewesen. Das in Kliogest, nicht aber in Kliogest N enthaltene zusätzliche Östrogen Estriol ± unstreitig der einzige Unterschied zwischen den beiden Varianten ± sei praktisch völlig unwirksam geblieben. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, anders als die Revision meint, nicht übergangen , sondern für nicht erheblich gehalten, weil dadurch der Vorwurf der Irreführung nicht ausgeräumt werde.
Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht beigetreten werden. Wird das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4. Mai 1999 zugrunde gelegt , kann nicht ohne weiteres von einer unzutreffenden Angabe und damit von einer Irreführung ausgegangen werden. Die im Beitrag von Dr. B. angegebene Wirkstoffzusammensetzung von Kliogest N (ª2 mg E + 1 mg NETAº) trifft danach

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auch für Kliogest zu, allerdings mit der Maûgabe, daû bei Kliogest noch ein weiterer ± zu unterstellen: praktisch wirkungsloser ± Bestandteil (1 mg Estriol) hinzutritt. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht sachverständigen Rat hätte einholen müssen, um unter diesen Umständen eine Irreführung zu bejahen.
Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegenüber den Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, so kommt es für die Frage der Irreführung in erster Linie darauf an, ob der fragliche Beitrag wissenschaftlichen Anforderungen genügt. Ist die Arbeit oder die Versuchsreihe, über die er berichtet, nach wissenschaftlichen Maûstäben nicht zu beanstanden, trifft das Pharmaunternehmen, das sie zu Werbezwecken verbreitet, kein Vorwurf der Irreführung. Werden dagegen in dem Beitrag Umstände unberücksichtigt gelassen , die nach wissenschaftlichen Maûstäben in die Untersuchung hätten einflieûen müssen, kann in der Verwendung einer solchen ± wissenschaftlich unzulänglichen ± Arbeit eine irreführende Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG zu sehen sein.
Im Streitfall stellt sich danach die Frage, ob es aus wissenschaftlicher Sicht zu beanstanden ist, daû in dem Beitrag von Dr. B. auch hinsichtlich der Patientinnen , die mit Kliogest behandelt worden sind, die Wirkstoffzusammensetzung ª2 mg E + 1 mg NETAº genannt ist. Hierzu bedarf es ergänzender Feststellun-

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gen, die nicht ohne sachverständige Unterstützung getroffen werden können.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO a.F.).

a) Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer nach § 2 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung zu.
aa) Allerdings handelt es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten um eine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG. Durch die Versendung des Sonderdrucks des Beitrags von Dr. B. hat die Beklagte sich das Ergebnis der wissenschaftlichen Untersuchung zu eigen gemacht. Auch wenn die
Untersuchung selbst nicht von Wettbewerbszwecken getragen war, hat jedenfalls die Beklagte bei Versendung der Sonderdrucke zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1961 ± I ZR 40/60, GRUR 1962, 45, 47 = WRP 1961, 307 ± Betonzusatzmittel; Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 231; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5). Ohne ihren Namen zu nennen , hat der Beitrag von Dr. B. die gegenübergestellten Produkte der Parteien nach den getroffenen Feststellungen durch die Angabe der jeweiligen Wirkstoffzusammensetzung für die Fachkreise als Adressaten der Werbemaûnahme erkennbar gemacht (vgl. auch BGHZ 138, 55, 65 ± Testpreis-Angebot).
bb) Indem die Arbeit von Dr. B. die Wirkungen der beiden Präparate der Parteien unter einem Gesichtspunkt ± nämlich die Auswirkungen auf die Mammographiediagnostik ± untersucht, stellt sie einen Vergleich an, der auf eine wesentliche , relevante und typische Eigenschaft der beiden Präparate bezogen ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Es begegnet insbesondere keinen Bedenken, daû die Vergleichsstudie die beiden Präparate nur unter einem Gesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften aufzuführen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 36).
cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt in dem beanstandeten Vergleich keine Herabsetzung des Präparats der Klägerin i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Wie die in dieser Regelung enthaltene Gleichstellung von Herabsetzung und Verunglimpfung deutlich macht, setzt eine Herabsetzung mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte (BGHZ 139, 378, 385 f. ± Vergleichen Sie). Maûgeblich ist vielmehr, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend i.S. von § 2
Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 25.3.1999 ± I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1102 = WRP 1999, 1141 ± Generika-Werbung; Urt. v. 14.12.2000 ± I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 ± Eröffnungswerbung; Urt. v. 21.6.2001 ± I ZR 69/99, WRP 2001, 1291 ± "SOOOO ... BILLIG!"?). Unter diesen Umständen kann im Streitfall, in dem es um eine zurückhaltend formulierte, nüchterne Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse geht, von einem herabsetzenden oder verunglimpfenden Vergleich nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG keine Rede sein.

b) Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann auch ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht bejaht werden.
aa) Das in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Verbot der Geschäftsschädigung durch unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen wird allerdings nicht durch die Bestimmungen über die vergleichende Werbung verdrängt. Zwar enthält § 2 Abs. 2 UWG an sich eine abschlieûende Regelung (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16). Wie bereits dargelegt (oben unter II.1.a), gilt dies jedoch nicht für den irreführenden Vergleich. Wird im Rahmen einer vergleichenden Werbung eine nach § 14 Abs. 1 UWG verbotene geschäftsschädigende Behauptung aufgestellt , liegt darin aber stets eine Irreführung im Sinne von Art. 3a Abs. 1 lit. a, Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung). Insbesondere ist die in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Beweislastumkehr durch Art. 6 der Richtlinie 84/450/EWG gedeckt.
bb) Die Vergleichsstudie von Dr. B. enthält auch Äuûerungen, die geeignet erscheinen, den Geschäftsbetrieb der Klägerin zu schädigen. Bei dem Vergleich geht es letztlich um die Diagnostizierbarkeit eines Mammakarzinoms nach einer Hormonsubstitution. Es ist ohne weiteres einleuchtend, daû ein negativer Einfluû auf die Mammographiediagnostik einen erheblichen, die Absatzchancen eines Präparats beeinträchtigenden Nachteil darstellt. Eine pauschal herabsetzende oder kränkende Äuûerung setzt § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht voraus (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16 u. § 14 Rdn. 8). Indem die Beklagte sich die Äuûerungen von Dr. B. zu Werbezwecken zu eigen macht, gibt sie auch Tatsachen und nicht lediglich Werturteile kund; denn bei den beschriebenen Nachteilen einer Hormonsubstitution handelt es sich um Tatsachen i.S. von § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG. Dabei kann offenbleiben, ob dieselbe Äuûerung im Rahmen der wissenschaftlichen Diskussion im Interesse der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten Freiheit von Wissenschaft und Forschung als ein durch § 14 Abs. 1 UWG nicht erfaûtes Werturteil einzuordnen wäre (vgl. Groûkomm.UWG/Messer, § 14 Rdn. 212 ff.). Denn der Gewerbetreibende, der eine für seine Mitbewerber nachteilige wissenschaftliche Untersuchung für Werbezwecke verwendet, kann sich nicht auf die Privilegierung wissenschaftlicher Arbeiten berufen (vgl. Groûkomm.UWG /Messer, § 14 Rdn. 216; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5).
cc) Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG scheitert jedoch im derzeitigen Verfahrensstadium daran, daû das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die für den Geschäftsbetrieb der Klägerin nachteiligen Tatsachen erweislich wahr sind oder nicht.
3. Unter den gegebenen Umständen ist dem Senat eine Sachentscheidung verwehrt. Auch eine Abweisung der Klage setzt weitere Feststellungen voraus. Ein Anspruch aus § 14 UWG wäre zu verneinen, wenn die Ergebnisse der fragli-
chen Vergleichsstudie als bewiesen angesehen werden könnten, wozu bislang Feststellungen fehlen. Auch der Anspruch aus § 3 UWG kann nur verneint werden , wenn der zusätzliche Bestandteil, durch den sich Kliogest von Kliogest N unterscheidet, für die im Aufsatz von Dr. B. behandelte Frage ± wie vom Berufungsgericht bislang nur unterstellt ± ohne Bedeutung wäre und wenn es wissenschaftlich als unbedenklich angesehen werden könnte, daû in der Darstellung der Vergleichsstudie nicht danach unterschieden wird, ob mit Kliogest oder mit Kliogest N behandelt worden ist.
III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Gründe:

1

I. Die Klägerin nimmt den beklagten Verlag Gruner + Jahr auf Belieferung mit den Zeitschriften STERN, GALA und BRIGITTE zu den Lieferungsund Zahlungsbedingungen der Beklagten für Lesezirkel (Anlage JS 6) in Anspruch. Sie beabsichtigt den Betrieb eines oder mehrerer Lesezirkel und ist der Auffassung, die Beklagte dürfe als marktbeherrschendes oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen ihre – der Klägerin – Belieferung nicht verweigern.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen; hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

3

II. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , da dieses den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Trotz gleich gebliebenem Klageantrag habe sich der Streitgegenstand in der Berufungsinstanz erweitert. In erster Instanz habe die Klägerin einen Belieferungsanspruch nach Maßgabe ihres Projekts "A. -Lesezirkel" geltend gemacht, in dessen Rahmen an die A. AG gebundenen Friseuren Zeitschriften in mit A. -Werbung versehenen Mappen geliefert werden sollten, und gemeint, die Unterschiede zu herkömmlichen Lesezirkelunternehmen fielen nicht ins Gewicht. Nunmehr beanspruche die Klägerin, als "normales Lesezirkelunternehmen" beliefert zu werden, wobei sie ihr neues Projekt "B.Lesezirkel" – eine Kooperation mit einem Verband von Zahntechniklaboren (B. ), der die Zeitschriftenabonnements als Instrument der Kundenbindung gegenüber Zahnärzten einsetzen will – als darunter fallend ansehen wolle, "letztlich nicht anders als im Falle des A. -Lesezirkel".

6

Ein Belieferungsanspruch nach Maßgabe des Projekts "A. - Lesezirkel" bestehe nicht. Ob die Beklagte Normadressatin des Diskriminierungs - und Behinderungsverbots sei, könne dahinstehen. Die Klägerin werde nicht diskriminiert, weil sich der "A. -Lesezirkel" schon durch die das Charakteristische des Projekts durchaus treffende Namensgebung von dem üblichen Lesezirkelvertrieb unterscheide. Hierdurch werde nämlich zum Ausdruck gebracht, dass "eigentlicher Sponsor" des Lesezirkels ein Markenartikelhersteller sei und nach außen als dessen Träger bzw. Betreiber auftrete. Auch verfüge die Klägerin nicht über eine eigene Lesezirkelvertriebsorganisation, sondern die Abonnentenwerbung erfolge durch die Außendienstmitarbeiter von A. , die auch die Auslieferung übernähmen, was einer prinzipiell flächendeckenden und gleichmäßig verteilten Abonnentenakquisition mit einer entsprechenden Leserstreuung schon nach der Lebenserfahrung entgegenstehen müsse. Daher fehle es auch an einer unbilligen Behinderung. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ein schützenswertes Interesse daran habe, nur an solche Lesezirkelunternehmen zu liefern, die das eigene Anzeigengeschäft, aber auch die Preisstellung ihrer Zeitschriften im normalen Abverkauf nicht nachteilig beeinflussten. Weitere Gesichtspunkte ließen den ohnehin nicht bestehenden Belieferungsanspruch der Klägerin zusätzlich unbegründet erscheinen. Dazu gehörten das kleine Titelsortiment, das die Klägerin anbieten wolle, das Fehlen von Wahlmöglichkeiten bei der Titelauswahl und die Zweifel daran, dass die Klägerin mit den A. -Mitarbeitern die Abholung der Mappen und die bei Lesezirkeln übliche Folgevermietung gewährleisten könne.

7

Soweit die Klageanträge auf das weitere Lesezirkelprojekt "B. - Lesezirkel" bezogen seien, sei die Zulassung der Klageerweiterung nicht sachdienlich. Es werde, auch wenn er gewisse Parallelen zum Projekt "A. - Lesezirkel" aufweisen möge, ein "ganz neuer Sachverhalt" zum Streitgegenstand gemacht; die Kriterien, nach denen die Klägerin diesen neuen Lesezirkel durchführen wolle, seien nicht abgeklärt und in vielen Einzelheiten streitig.

8

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin verfolgten Belieferungsanspruch zu Unrecht in zwei Streitgegenstände aufgegliedert, infolgedessen den geltend gemachten Anspruch nicht für denjenigen Sachverhalt geprüft, für den ihn die Klägerin geltend gemacht hat, und damit den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt.

9

a) Wie die Beschwerde zu Recht rügt, hat die Klägerin bereits in erster Instanz keine Belieferung für einen "A. -Lesezirkel" beansprucht. Die Bezeichnung ist zwar vorprozessual in Werbeunterlagen verwendet worden, wird im Klagevorbringen selbst jedoch nicht erwähnt. Die Klägerin hat auch in erster Instanz nicht vorgetragen, die Auslieferung der Lesemappen solle durch den A. -Außendienst erfolgen, sondern hat bereits in ihrem – mit der Klageschrift überreichten – Schreiben vom 18. Mai 2004 an die Beklagte (Anlage JS 4) die beabsichtigte Zusammenarbeit mit dem Logistikunternehmen t. GmbH, die das Berufungsgericht als Charakteristikum des erweiterten zweitinstanzlichen Klagebegehrens erwähnt, bei der Auslieferung der Lesemappen dargestellt.

10

Umgekehrt hat die Klägerin in zweiter Instanz nicht erklärt, nunmehr (auch) ein Projekt "B. -Lesezirkel" verfolgen zu wollen. Sie hat lediglich das von ihr verfolgte Projekt, und die Art und Weise, wie sie dessen Konformität mit den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten für den Lesezirkel gewährleisten will, näher erläutert und ist dabei von dem Begriff "A. - Lesezirkel" ausdrücklich abgerückt. Darin lag nur eine weitere Erläuterung und gegebenenfalls teilweise Berichtigung eines im Kern gleich gebliebenen Sachverhalts , auf dessen Grundlage die Klägerin einen Belieferungsanspruch gegen die Beklagte behauptet und der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Klägerin Lesezirkel betreiben möchte, die von bestimmten Unternehmen wie A. oder B. als Werbemittel eingesetzt und dementsprechend insbesondere durch Teilnehmerakquisition aus deren Abnehmerkreis gefördert werden sollen. Von dieser Eigenart ihres Projekts hat die Klägerin in erster Instanz vertreten, sie stelle einen nicht ins Gewicht fallenden Unterschied zu herkömmlichen Lesezirkelunternehmen dar, während sie in zweiter Instanz gemeint hat, eine solche Bindung stehe mit der Tätigkeit eines "normalen Lesezirkelunternehmens" nicht in Widerspruch, weil die Vermarktung der Lesezirkelumschläge als Anzeigenflächen seit vielen Jahren üblich sei.

11

Mit einer Veränderung des Streitgegenstandes hat diese Akzentverschiebung bei der rechtlichen Bewertung nichts zu tun. Änderungen des Tatsachenvortrags im Detail, wie etwa ein Wechsel des Logistikunternehmens, sind gleichfalls unschädlich. Die Klägerin hat damit keinen neuen Klagegrund in das Verfahren eingeführt. Die Identität des Klagegrundes wird aufgehoben, wenn durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhaltes verändert wird. Dabei muss es sich um wesentliche Abweichungen handeln ; die bloße Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Angaben fällt unter § 264 Nr. 1 ZPO und stellt daher keine Änderung des Klagegrundes dar (BGHZ 154, 342, 348 f. – Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 19.9.1996 – I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 – Kompetenter Fachhändler).

12

b) Die Versagung des rechtlichen Gehörs ist auch entscheidungserheblich , da nach dem der rechtlichen Nachprüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Belieferungsanspruch der Klägerin nicht ausgeschlossen werden kann.

13

Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist für das Beschwerdeverfahren davon auszugehen, dass die Beklagte als marktbeherrschendes oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen Normadressat des Diskriminierungsverbots nach § 20 GWB ist und dass die Klägerin von ihr in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unterschiedlich behandelt wird, indem ihr die Belieferung mit den begehrten Zeitschriften zu Lesezirkelbedingungen versagt wird.

14

Der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ist kein sachlich gerechtfertigter Grund für die Ungleichbehandlung zu entnehmen.

15

Das Berufungsgericht stellt zum einen auf die Namensgebung ab. Die Klägerin hat jedoch in der Berufungsinstanz klargestellt, dass der Lesezirkel nicht als "A. -Lesezirkel" bezeichnet werden soll. Damit ist auch der An- nahme des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen, A. erscheine damit als Träger oder Betreiber des Lesezirkels.

16

Zum anderen stellt das Berufungsgericht darauf ab, dass die Klägerin nicht über eine eigene Lesezirkel-Vertriebsorganisation verfüge, sondern die Abonnentenwerbung durch A. -Außendienstmitarbeiter erfolgen solle, die auch die Auslieferung übernähmen. Auch das entspricht hinsichtlich der Auslieferung der Zeitschriften nicht dem Sachvortrag der Klägerin. Hinsichtlich der Abonnentenwerbung fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob die Beklagte bei den von ihr belieferten Lesezirkeln bestimmte Anforderungen an die Organisation und den Träger der Abonnentenwerbung stellt und welche Anforderungen dies gegebenenfalls sind. Die Erwägung des Berufungsgerichts, nach der Lebenserfahrung sei eine "flächendeckende und gleichmäßig verteilte" Akquisitionstätigkeit der Außendienstmitarbeiter eines Markenartikelherstellers wie A. nicht zu erwarten, ist zwar für sich genommen nicht zu beanstanden, trägt jedoch die Annahme einer sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nicht, solange die Anforderungen nicht feststehen, die die Beklagte insoweit an die Akquisitionstätigkeit eines Lesezirkelbetreibers stellt.

17

3. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben. Da die Aufhebung nach § 544 Abs. 7 ZPO erfolgt, wird das Beschwerdeverfahren, wie die Vorschrift ausdrücklich bestimmt, abweichend von § 544 Abs. 6 ZPO nicht als Revisionsverfahren fortgesetzt, so dass es der vorherigen Zulassung der Revision nicht bedarf (BGH, Beschl. v. 5.4.2005 – VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950). Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird vielmehr im Falle des § 544 Abs. 7 ZPO in der Weise stattgegeben, dass der Bundesgerichtshof dem Beschwerdebegehren, die Nachprüfung des Berufungsurteils zu eröffnen, durch dessen unmittelbare Aufhebung entspricht.

18

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beklagte entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht verpflichtet ist, die Klägerin bereits dann zu beliefern, wenn diese die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten für den Lesezirkel akzeptiert und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie diese Bedingungen bei Aufnahme der Belieferung nicht einhalten wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH, Urt. v. 13.7.2004 – KZR 17/03, WuW/E DE-R 1377, 1378 f. – Sparberaterin; Urt. v. 24.9.2002 – KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1053 – Vorleistungspflicht ; Urt. v. 17.3.1998 – KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 – Bahnhofsbuchhandel ; Beschl. v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. – Lüsterbehangsteine). Die Belieferung von Lesezirkeln zu besonderen Konditionen ist ein Vertriebsinstrument der Verlage, mit dem diese vornehmlich die Reichweiten der von ihnen vertriebenen Zeitschriften erhöhen, möglicherweise diese aber auch qualitativ steuern wollen. Es steht den Verlagen daher grundsätzlich frei, sachliche Voraussetzungen für die Belieferung eines Lesezirkels aufzustellen.

19

Im Streitfall wird das Berufungsgericht insbesondere zu prüfen haben, ob die Lieferverweigerung deswegen sachlich gerechtfertigt ist, weil die Beklagte nur solche Lesezirkelbetreiber beliefert und beliefern will, die sich nicht an einen bestimmten Werbepartner binden, der die Lesemappen als Instrument der Kundenbindung einsetzen will und damit dauerhaft auch die werbliche Wirkung der in der Zeitschrift selbst publizierten Anzeigen beeinflussen kann.

Hirsch Ball Bornkamm
Raum Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2004 - 315 O 559/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 1 Kart U 2/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien produzieren und vertreiben bundesweit Fruchtgummi und Lakritzartikel. Zum Sortiment der Beklagten gehört das Produkt "COLOR-RADO", das neben Lakritz auch Gummistücke und sonstige Zuckerwaren enthält.

2

In der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" (Ausgabe Oktober 2001), die sich ausschließlich an den Fachhandel richtet, warb die Beklagte wie nachstehend wiedergegeben:

3

Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet , die Beklagte erwecke in der Anzeige bei den angesprochenen Verkehrskreisen den unrichtigen Eindruck, "HARIBO COLOR-RADO" sei ein Lakritzprodukt.

4

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zudem geltend gemacht, der in der Anzeige enthaltene Vergleich sei mangels Nachprüfbarkeit wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Beklagte setze den Umsatzzuwachs von "HARIBO COLOR-RADO" in das Verhältnis zu den Umsätzen der Lakritzwaren der Klägerin , ohne die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin in der Werbung anzuführen. Zudem fehlten Angaben zum Zeitraum, auf den sich die Umsatzzuwächse bezögen.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr Produkt HARIBO COLOR-RADO mit der Aussage zu werben, es handele sich um ein Lakritz-Produkt, und den Umsatzzuwachs ihres Produkts HARIBO COLOR-RADO mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zu vergleichen wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt die oben abgebildete Anzeige).

6

Des Weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Schadensersatz zu leisten.

7

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eine Irreführung in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, jede Packung "COLOR-RADO" enthalte durchschnittlich 55 % Lakritzstücke. Mischwaren mit einem derartigen Anteil würden dem Lakritzmarkt zugeordnet. Der angegebene Umsatzzuwachs für den gesamten Markt von 3 % enthalte auch die Umsätze der Klägerin. Deren Steigerungsrate sei mit 2,7 % noch unter derjenigen des gesamten Marktes geblieben. Die Werbung spreche ein Fachpublikum an. Diesem sei bekannt, dass das Marktforschungsinstitut N. , das in der Anzeige als Quelle angegeben sei, die Umsätze monatlich ermittele.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (zur Entscheidung im Verfügungsverfahren: OLG Köln LRE 44, 101 = MD 2002, 1191).

9

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat die Anträge auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

11

Die Gefahr einer Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) und § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG bestehe nicht. Es reiche nicht aus, dass "HARIBO COLOR-RADO" unrichtig bezeichnet werde. Die angesprochenen Verkehrskreise müssten auch tatsächlich Gefahr laufen, über die Eigenschaft des Produkts getäuscht zu werden. Das sei nicht der Fall. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um Facheinkäufer und Fachverkäufer und nicht um Betreiber kleiner Verkaufsstellen oder Endverbraucher. Dem Fachpublikum sei das erfolgreiche Produkt der Beklagten zumindest ganz überwiegend bekannt. Die wenigen Ein- und Verkäufer, denen "COLOR-RADO" unbekannt sei, würden ebenfalls nicht irregeführt. Die Werbung mache deutlich, dass es sich bei "COLOR-RADO" nicht ausschließlich um Lakritzstücke handele. Das ließen die Abbildungen der durchsichtigen Tüte, die die darin enthaltenen Artikel zeige, und der weiteren Süßwaren leicht erkennen. Auch Marktforschungsinstitute rechneten Lakritzmischprodukte den Lakritzen zu. Dadurch verfestige sich das Vorstellungsbild der angesprochenen Fachkreise. Dass die Werbung ihren Weg zum Endverbraucher finde, sei nicht anzunehmen.

12

Der Versuch der Klägerin, im Berufungsverfahren das beantragte Verbot aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) herzuleiten, habe ebenfalls keinen Erfolg. Es könne offenbleiben, ob dem nicht schon die Vorschrift des § 531 Abs. 1 ZPO entgegenstehe. Weiterhin könne unterstellt werden, dass die Werbung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) genüge. Die erst in zweiter Instanz erhobene Beanstandung, die Parameter des Umsatzvergleichs seien nicht hinreichend dargestellt, werde von den Klageanträgen jedenfalls nicht erfasst.

13

II. Die Revision ist nicht begründet.

14

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung wegen Irreführung nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG, § 3 UWG a.F. zu.

15

a) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Gesamteindrucks der Werbung (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Die Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" richtet sich nicht an das allgemeine Publikum, sondern an Facheinkäufer und Fachverkäufer (nachfolgend als Facheinkäufer bezeichnet ). Für die Beurteilung ist daher die Auffassung dieser Verkehrskreise entscheidend (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft).

16

b) Die angesprochenen Verkehrskreise werden durch die angegriffene Werbung nicht irregeführt. Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, ist den Facheinkäufern zumindest ganz überwiegend das erfolgreiche Produkt "COLOR-RADO" bekannt und sie wissen, dass es sich um ein nicht ausschließlich aus Lakritzstücken zusammengesetztes Mischprodukt handelt. Sie werden deshalb nicht getäuscht, wenn in der angegriffenen Werbung "COLOR-RADO" den Lakritzprodukten zugerechnet wird.

17

c) Soweit noch wenige Facheinkäufer verbleiben, die über den in Rede stehenden Artikel der Beklagten nicht Bescheid wissen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, diese würden anhand der in und neben der Verpackung abgebildeten Süßwaren erkennen, dass es sich um ein Mischprodukt handelt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine blickfangmäßig herausgestellte, verbale Angabe müsse schon für sich genommen unmissverständlich sein. Sie könne nicht in rechtserheblicher Weise durch ergänzende Abbildungen klargestellt werden, die eine nähere Befassung mit der Werbung erforderten, wenn diese nicht am Blickfang teilnähmen und leicht nur als schmückendes Beiwerk aufgefasst würden.

18

Die Frage, ob durch die Abbildungen von Lakritz- und Süßwaren in der Anzeige einer unrichtigen Vorstellung über die Zusammensetzung von "COLOR-RADO" in entscheidungserheblicher Weise entgegengewirkt wird, kann offenbleiben. Da sich die Werbung der Beklagten an Facheinkäufer richtet , ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Fachkreise abzustellen (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; GRUR 2005, 438, 440 - Epson-Tinte). Es genügt deshalb nicht, dass die beanstandete Werbung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allenfalls geeignet ist, einen nur geringen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, denen anders als dem durchschnittlich informierten Facheinkäufer unbekannt geblieben ist, dass es sich bei "COLORRADO" um ein Mischprodukt handelt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung).

19

Aus den vorstehend dargestellten Gründen kommt auch ein Verbot der angegriffenen Werbung nach § 1 UWG a.F. i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG und § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht. Eine Irreführung nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften setzt ebenfalls eine Eignung zur Irreführung voraus, wie sie bei §§ 3, 5 UWG maßgeblich ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 629 f. = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Fezer/Meyer, UWG, § 4-S 4 Rdn. 212).

20

2. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht nach §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu.

21

a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht ein auf eine unzulässige vergleichende Werbung gestütztes Verbot als nicht vom Klageantrag umfasst angesehen hat.

22

Der zweite Teil des Klageantrags hat den in der angegriffenen Werbung enthaltenen Vergleich des Umsatzzuwachses des Produktes "HARIBO COLOR-RADO" der Beklagten mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zum Gegenstand. Der weit gefasste Wortlaut des Klageantrags, der sich ohne Einschränkung gegen den in der Anzeige enthaltenen Vergleich der Umsatzzuwächse der genannten Produkte der Parteien richtet, umfasst auch ein Verbot des Vergleichs der Umsatzzuwächse mangels Nachprüfbarkeit. Dass es sich bei dem entsprechenden Begehren um ein vom Antrag nicht erfasstes "aliud" handelt, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

23

b) Die Klägerin hat zwar erstmals in der Berufungsinstanz zur Begründung einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit geltend gemacht, der Werbevergleich enthalte nicht nachprüfbare Angaben.

24

aa) Es handelt sich insoweit jedoch nicht um einen neuen Streitgegenstand , den die Klägerin als Rechtsmittelbeklagte nur mit einer Anschlussberufung in die zweite Instanz hätte einführen können (vgl. Wieczorek/Schütze/ Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 533 Rdn. 3).

25

Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2006, 421 Tz 25 = WRP 2006, 590 - Markenparfümverkäufe). Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, WRP 2007, 81 Tz 10 - Lesezirkel II).

26

Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein einheitlicher Streitgegenstand vor, weil die Klägerin den Klageantrag und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht geändert, sondern nur die Begründung für ihr Begehren in zweiter Instanz erläutert hat. Der Klageantrag und der Vortrag erster Instanz zeigen, dass die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Vergleichs der Umsatzzuwächse zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht hat. Der Umstand, dass die Klägerin im Berufungsverfahren weitere Einzelheiten zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs vorgetragen hat, stellt nicht die Einführung eines weiteren Streitgegenstands dar.

27

bb) Ob die Klägerin mit dem neuen Vorbringen zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO ausgeschlossen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch bei Zulassung dieses Vorbringens ist ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben.

28

c) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Hiervon kann nicht ausgegangen werden.

29

aa) Im Streitfall besteht der Werbevergleich in einer Gegenüberstellung der Umsatzzuwächse der in Rede stehenden Produkte der Parteien.

30

Die Umsatzzuwächse des Produkts "HARIBO COLOR-RADO" und der Katjes-Lakritzprodukte sind Eigenschaften i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschriften ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Zu den für die Entscheidung nützlichen Informationen zählen für die Facheinkäufer, deren Sicht als angesprochene Verkehrskreise maßgeblich ist, auch Umsatzzahlen und Umsatzzuwächse der miteinander verglichenen Produkte (für Verkaufszahlen: Fezer /Koos aaO § 6 Rdn. 134; Harte/Henning/Sack, UWG, § 6 Rdn. 100; für Auflagenzahlen von Zeitungen: Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 6 UWG Rdn. 51; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPKUWG , § 6 Rdn. 102). Diese Fachkreise können daraus Schlussfolgerungen für ihr künftiges Bestellverhalten ziehen, weil Umsatzzuwächse eines Produkts in der Vergangenheit unter Umständen den Schluss auf zukünftig weiter steigende Absatzzahlen zulassen.

31

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die in der angegriffenen Werbung enthaltenen Angaben seien nicht nachprüfbar i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Durch dieses Merkmal soll die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglicht werden. Dazu ist aber nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen können. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussage, gegebenenfalls durch einen Sachverständigen, überprüft werden kann (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, GRUR 2007, 69 Tz 73 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest).

32

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen. Das nötigt nicht zu einer Zurückverweisung , weil sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (§ 561 ZPO).

33

Die Klägerin ist für das Vorliegen der Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs und damit auch für eine mangelnde Nachprüfbarkeit der angegebenen Eigenschaften darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen.

34

Allerdings traf die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, soweit die Klägerin über keine genaue Kenntnis verfügte, ob die Angaben in der Werbung nachprüfbar waren, und sie auch keine Möglichkeit hatte, den Sachverhalt aufzuklären , während die Beklagte über diese Kenntnis verfügte und die Aufklärung ohne weiteres leisten konnte (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). Denn der Werbende muss die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise darüber informieren, auf welche Art sie die Bestandteile des Werbevergleichs leicht in Erfahrung bringen können, um dessen Richtigkeit nachprüfen zu können, und er muss in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Werbung in einem Prozess kurzfristig nachzuweisen (EuGH GRUR 2007, 69 Tz 70 f. - Lidl Belgium /Colruyt).

35

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die Umsatzentwicklungen der in Rede stehenden Produkte von dem in der Werbung als Quelle angegebenen Marktforschungsinstitut N. monatlich ermittelt werden und die in der angegriffenen Werbung wiedergegebenen Steigerungsraten der Um- sätze des Produkts "COLOR-RADO" und des Lakritzmarktes insgesamt den Erhebungen von N. entsprechen. Die Beklagte hat weiter geltend gemacht , dass die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin im Erhebungszeitraum mit 2,7 % noch unter dem Marktdurchschnitt lagen. Auch das hat die Klägerin nicht bestritten. Soweit sie nicht selbst auf die Ergebnisse des Instituts N. zugreifen konnte, hätte sie die Beklagte auffordern können, ihr die entsprechenden Marktforschungsergebnisse zugänglich zu machen (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz 69 f. - Lidl Belgium/Colruyt). Dies ist seitens der Klägerin ebenfalls nicht geschehen.

36

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 81 O 43/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2003 - 6 U 11/03 -

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 10. September 1993 verkauften die früheren Eigentümer ihr in dem Grundbuch von D. -H. Blatt 2064 verzeichnetes Grundstück Flur 7 Flurstück 2 an die E. F. AG; zugleich bewilligten sie die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Diese wurde am 20. Januar 1994 in das Grundbuch eingetragen. Am 8. Februar 1994 erfolgte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des klagenden Landes.

2

Später übertrugen die früheren Eigentümer das Grundstück auf den vormaligen Beklagten; seine Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch erfolgte am 23. November 1994/7. September 2000.

3

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 4. Juli 1995 verkaufte die E. F. AG das Grundstück an die Beklagte; zugleich trat sie ihren Eigentumsverschaffungsanspruch nebst der Auflassungsvormerkung an die Käuferin ab. Die Beklagte wurde am 20. März 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen.

4

Mit der am 27. November 2001 zugestellten Klage hat das klagende Land von dem vormaligen Beklagten die Zustimmung zu seiner (des klagenden Landes) Eigentümereintragung verlangt. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. August 2002 hat die Beklagte - nach streitiger Verhandlung der bisherigen Parteien - die Übernahme des Rechtsstreits erklärt. Dem hat das klagende Land zunächst schriftsätzlich widersprochen; in dem nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung hat es seinen Klageantrag jedoch ausschließlich gegen die Beklagte gerichtet. Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2003 hat der vormalige Beklagte beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; dem klagenden Land hat es die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Gegen dieses Urteil hat der vormalige Beklagte Berufung eingelegt; auch hat er die Ergänzung dieses Urteils dahingehend beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, hilfsweise festzustellen , dass der Kostenausspruch in dem Urteil auch die Verpflichtung für das klagende Land enthalte, die Kosten des vormaligen Beklagten zu tragen. Die Berufung hat er später nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts auf Zweifel an seiner Beschwer zurückgenommen. Das Landgericht hat den Haupt- und den Hilfsantrag zurückgewiesen. Die Berufung des vormaligen Beklagten, mit der er nur noch seinen Hauptantrag verfolgt hat, ist erfolglos geblieben.

6

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung das klagende Land beantragt, verfolgt der vormalige Beklagte seinen Urteilsergänzungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verfahren zur Urteilsergänzung für den Antrag des vormaligen Beklagten, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen , nicht statthaft. Das Urteil des Landgerichts sei hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig, weil zu den Kosten des Rechtsstreits, die es dem klagenden Land auferlegt habe, auch die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten gehörten. Auch in der Sache habe der Urteilsergänzungsantrag keinen Erfolg; die direkte oder die entsprechende Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO komme bei einem - hier gegebenen - Parteiwechsel nach §§ 265, 266 ZPO nicht in Betracht.

8

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

9

1. Zu Recht vertritt das Berufungsgericht allerdings die Ansicht, dass das Verfahren nach § 321 ZPO der Ergänzung eines versehentlich lückenhaften Urteils und nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung diene und dass bei dem Übergehen unselbständiger Teile der Entscheidung, durch das das Urteil sowohl unvollständig als auch inhaltlich falsch werde, außer der Anfechtung mit einem Rechtsmittel auch eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO möglich sei (BGH, Urt. v. 25. Juni 1996, VI ZR 300/95, NJW-RR 1996, 1238). Denn ein Anspruch oder der Kostenpunkt ist nur "übergangen" im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO, wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dagegen , wenn er rechtsirrtümlich nicht beschieden wurde (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1952, III ZR 102/52, MDR 1953, 164, 165).

10

2. Fehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteilsergänzungsverfahren sei hier nicht statthaft, weil das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig sei.

11

a) Das ergibt sich allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - nicht daraus, dass das Berufungsgericht in seiner Verfügung vom 26. Juni 2003 im Hinblick auf die von dem vormaligen Beklagten gegen das erste Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung auf Zweifel an der Beschwer hingewiesen hat. Denn selbst wenn der Antrag auf Urteilsergänzung unzulässig und die Durchführung der Berufung der einzig mögliche Weg zur Erlangung der beantragten Kostenentscheidung wäre, könnte der Antrag nicht unter dem Gesichtspunkt als zulässig angesehen werden, dass das Berufungsgericht ihn durch eine inkorrekte Vorgehensweise sozusagen herausgefordert hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, 841).

12

b) Mit Erfolg rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht den Unterschied zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags verkannt hat.

13

Die Frage, ob die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs vollständig oder unvollständig ist, lässt sich nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung beantworten, sondern nur bei der Prüfung der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags. Unzulässig ist ein solcher Antrag dann, wenn er nicht auf die Schließung einer Entscheidungslücke abzielt, sondern nur die Korrektur einer inhaltlich falschen Entscheidung zum Ziel hat. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Gericht einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel übergangen oder den Anspruch einer Partei nicht beschieden hat, weil es ihr Klageziel falsch ausgelegt hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840). Für die Ergänzung des Urteils ist dagegen das Verfahren nach § 321 ZPO zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur vermeintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist. Der Antrag des vormaligen Beklagten , seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, ist auf eine solche Lückenschließung gerichtet. Er ist deshalb zulässig. Der Zulässigkeit steht auch nicht die von dem klagenden Land in seiner Revisionserwiderung vorgetragene Erwägung entgegen, dass hier keine festsetzungsfähigen Kosten des vormaligen Beklagten angefallen seien. Fragen, die im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären sind, haben keinen Einfluss auf die Kostengrundentscheidung. Sie können das Rechtsschutzbedürfnis einer Partei an einer solchen Entscheidung nicht beseitigen.

14

3. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvoll- ständig ist. Die in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht.

15

a) Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, dass der vormalige Beklagte beantragt hat, seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, und dass sich zu diesem Antrag in dem ersten landgerichtlichen Urteil nichts findet. Aber eine Entscheidungslücke verneint es gleichwohl und begründet das damit, dass die Kosten des vormaligen Beklagten ohnehin zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO gehörten, die das Landgericht dem klagenden Land auferlegt habe. Das wird dem Verfahrensablauf nicht gerecht.

16

Das Landgericht hat sich in seiner ersten Entscheidung nicht mit dem Kostenantrag des vormaligen Beklagten befasst, sondern erstmals in seinem auf den Urteilsergänzungsantrag ergangenen Beschluss vom 19. März 2003. Es hat darin den Ergänzungsantrag nicht etwa deshalb zurückgewiesen, weil es gemeint hat, über den Kostenantrag bereits in dem Sinn entschieden zu haben, dass die dem vormaligen Beklagten entstandenen Kosten von der Kostenentscheidung in dem ersten Urteil erfasst würden. Hätte es diese Auffassung vertreten , dann hätte es dem Hilfsantrag stattgeben müssen. Vielmehr hat es die Zurückweisung des Antrags damit begründet, dass der vormalige Beklagte allenfalls einen Kostenersatzanspruch nach bürgerlichem Recht habe. Auch das Berufungsgericht ist in seinem Beschluss vom 10. Juni 2003, mit dem es den Beschluss des Landgerichts aufgehoben hat, nicht davon ausgegangen, dass die Kostenentscheidung in dem ersten landgerichtlichen Urteil auch die Verpflichtung des klagenden Landes enthält, die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten zu tragen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass hier eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog nicht in Be- tracht komme, sondern dass dem vormaligen Beklagten ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch zustehen könne.

17

Die von dem Landgericht (bestätigt von dem Berufungsgericht) in diesem Verfahrensabschnitt vertretene Auffassung schließt die Annahme aus, dass das Landgericht in seinem ersten Urteil auch über die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten entscheiden wollte. Hinzu kommt, dass der vormalige Beklagte in dem Rubrum des ersten landgerichtlichen Urteils nicht aufgeführt ist. Auch dieser Umstand belegt, dass das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung die Frage, wer die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten tragen muss, nicht etwa bewusst nicht beantwortet, sondern gar nicht im Blick gehabt hat. Das erste Urteil ist deshalb unvollständig.

18

b) Das Berufungsgericht lässt offen, ob es sich um eine versehentliche Entscheidungslücke handelt. Davon ist somit revisionsrechtlich zugunsten des vormaligen Beklagten auszugehen. Der Senat kann darüber hinaus auch selbst das Vorliegen einer versehentlichen Lücke anhand der vorstehend aufgezeigten Umstände bejahen, weil hierzu weitere Feststellungen nicht zu erwarten und nicht notwendig sind.

19

4. Fehlerhaft verneint das Berufungsgericht die Verpflichtung des klagenden Landes, die dem vormaligen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten zu tragen.

20

a) Unklar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts in Bezug auf die Grundlage der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Es meint, die Beklagte habe die Übernahme des Rechtsstreits nach § 266 ZPO erklärt. Die Wirkungen dieser Übernahme hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten erörtert es allerdings unter Heranziehung der §§ 265, 266 ZPO. Damit vermischt das Berufungsgericht den unterschiedlichen Anwendungsbereich der beiden Vorschriften.

21

aa) Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die nach der Rechtshängigkeit erfolgte Veräußerung der in Streit befangenen Sache auf den Prozess keinen Einfluss. Streitbefangen im Sinne der Vorschrift ist eine Sache dann, wenn die Sachlegitimation des Klägers oder des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zu ihr beruht, wenn also eine solche Berechtigung den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet. Bei einer Vormerkung ist dies der Fall, wenn sie selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, indem nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB ihre dingliche Wirkung gegen Dritte geltend gemacht wird, nicht aber, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den persönlichen Schuldner erhoben wird (Senat, BGHZ 39, 21, 25 f.). Danach ist das Grundstück , um dessen Eigentum die Parteien gestritten haben, streitbefangen im Sinne von § 265 ZPO gewesen.

22

bb) § 266 Abs. 1 ZPO hat einen anderen Anwendungsbereich. Die Vorschrift gilt nicht bei jeder Veräußerung eines - im Sinne von § 265 ZPO streitbefangenen - Grundstücks, sondern nur dann, wenn die Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen eines von der Person des jeweiligen Eigentümers unabhängigen dinglichen Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder über eine auf dem Grundstück ruhende Verpflichtung streiten. Hier kommt nur letzteres in Betracht, weil zum einen die Vormerkung kein dingliches Recht ist (siehe nur Senat, BGHZ 60, 46, 49) und zum anderen das Geltendmachen der dinglichen Wirkung der Vormerkung gegenüber einem Dritten nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Senat, BGHZ 28, 182, 185 f.) nicht auf einem Recht beruht, welches für das Grundstück in Anspruch genommen wird, sondern auf den gesetzlichen Rechtswirkungen der Vormerkung. Ob der Anspruch aus einer Vormerkung auf eine Verpflichtung gerichtet ist, die auf dem Grundstück ruht (so Hartmann in Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 266 Rdn. 3; HkZPO /Saenger, § 266 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 266 Rdn. 7 i.V.m. § 265 Rdn. 24; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 266 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 266 Rdn. 1), kann hier indes offen bleiben. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO übernommen hat. Sowohl in dem einen als auch in dem anderen Fall muss das Gericht über die Kosten des ausgeschiedenen Beklagten entscheiden. Das ergibt sich aus den Rechtsfolgen der Übernahme. Sie sind in beiden Fällen dieselben. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus; das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Gegner und ihm endet. Die Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses erfordert stets eine Entscheidung über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen , sei es von Amts wegen (§§ 91a, 306, 307, 308 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO), sei es auf Antrag einer Partei (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO).

23

b) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluss an die in der Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung (OLG Köln, OLGZ 1965, 46, 48; OLGR 1993, 14 f.; OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 265 Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger, § 265 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 101; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 56; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 265 Rdn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 8; a.A. Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 265 Rdn. 14; wohl auch Schellhammer , Zivilprozess, 10. Aufl., Rdn. 1683) an, dass das klagende Land die Kosten des vormaligen Beklagten nicht in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO tragen muss. Die Voraussetzungen für eine auch im Verfahrensrecht grundsätzlich statthafte Analogie (BGH, Beschl. v. 10. Mai 1994, X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406, 1407) liegen nicht vor. Der Fall der Klagerücknahme , die die Pflicht des Klägers zur Folge hat, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, ist nicht mit dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO vergleichbar.

24

aa) Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass der Rechtsstreit mit der Klagerücknahme beendet ist, während er bei der Übernahme durch den Rechtsnachfolger des Beklagten mit diesem fortgeführt wird. Denn auch der von dem Kläger herbeigeführte Parteiwechsel auf der Beklagtenseite, der den Prozess nicht beendet, wird wie eine Klageänderung behandelt (BGHZ 65, 264, 267; 123, 132, 136). Er ist entsprechend § 269 Abs. 1 ZPO von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an nur mit Zustimmung des bisherigen Beklagten möglich (BGH, Urt. v. 11. November 1980, II ZR 96/80, NJW 1981, 989). Der Kläger zeigt mit der gegen einen anderen Beklagten gerichteten Klage, dass er seine ursprüngliche Klage gegen den bisherigen Beklagten nicht weiterverfolgen will. Das rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 269 ZPO. Stimmt der bisherige Beklagte dem Parteiwechsel zu, endet das Prozessrechtsverhältnis mit ihm; er scheidet aus dem Prozess aus. Nach § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO analog hat das Gericht auf Antrag des bisherigen Beklagten die Verpflichtung des Klägers auszusprechen, dessen bis zu dem Ausscheiden entstandenen Kosten zu tragen. Mit dem neuen Beklagten wird ein neues Prozessrechtsverhältnis begründet. An den bisherigen Prozessergebnissen muss er sich festhalten lassen, soweit er sich nicht in Widerspruch zu ihnen setzt (vgl. BGHZ 131, 76, 80).

25

bb) Der Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO geht in der Regel von dem bisherigen Beklagten aus. Er kann allerdings auch - wie hier - die Folge eines anderen rechtlichen Vorgangs sein (Senat, Urt. v. 5. Juli 2002, V ZR 97/01, ZfIR 2002, 1022). Die Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger setzt - neben der Zustimmung des bisherigen Beklagten - die Zustimmung des Klägers voraus. Sie ist nicht erzwingbar; es steht dem Kläger frei, ob er sie erteilt oder nicht. Verweigert er die Zustimmung, ist die Übernahme unwirksam und der Prozess wird gegen den bisherigen Beklagten weitergeführt; das Urteil wirkt gegen seinen Rechtsnachfolger (§ 325 Abs. 1 ZPO), dem Kläger kann im Fall seines Obsiegens eine vollstreckbare Urteilsausfertigung gegen den Rechtsnachfolger erteilt werden (§ 727 Abs. 1 ZPO). Stimmt der Kläger zu und erklärt auch der bisherige Beklagte seine Zustimmung , ist die Übernahme wirksam. Der neue Beklagte ist an die bestehende Prozesslage gebunden; mit ihm setzt sich das Prozessrechtsverhältnis fort. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus.

26

cc) Der Klagerücknahme und dem von dem Kläger herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite liegen andere Überlegungen des Klägers zugrunde als seiner Zustimmung zu der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten in dem Fall des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO. In den beiden erstgenannten Fällen gibt der Kläger zu erkennen, dass er seine Klage aus in seiner Sphäre liegenden Gründen gegen den ursprünglichen Beklagten nicht weiterverfolgen will. In dem letztgenannten Fall erteilt er seine Zustimmung , damit sich die angestrebte Verurteilung gegen denjenigen richtet, der für den geltend gemachten Anspruch nunmehr passivlegitimiert ist. Dieses Interesse des Klägers lässt sich nicht mit dem Hinweis auf die Rechtskraftwirkung des Urteils gegen den bisherigen Beklagten (§ 325 Abs. 1 ZPO) verneinen. Denn sie entfällt bei Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2 ZPO); auch kann für den Kläger der für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten gegebenenfalls notwendige Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 727 Abs. 1 ZPO) schwierig sein. Diesen Problemen kann der Kläger nur begegnen, indem er der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten zustimmt. Er befindet sich somit in einer mit der Klagerücknahme und mit dem von ihm herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nicht vergleichbaren Situation.

27

dd) Das gilt erst recht in dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 266 Abs. 1 ZPO. Denn zur Wirksamkeit der Übernahme ist die Zustimmung des Klägers nicht erforderlich. Er kann sich nicht dagegen wehren, den Prozess gegen einen anderen Beklagten führen zu müssen. Ein Entscheidungsspielraum, wie bei dem Eintritt des Rechtsnachfolgers nach § 265 Abs. 2 ZPO, steht ihm nicht zu.

28

c) Die Entscheidung, ob der Kläger in dem Fall der nicht von ihm herbeigeführten Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Kosten des ausgeschiedenen Beklagten tragen muss, ist anhand der allgemeinen Kostenvorschriften zu treffen. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO.

29

aa) Bei der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO endet die Rechtshängigkeit der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten; sie ist insoweit gegenstandslos geworden. Gäbe es die §§ 265, 266 ZPO nicht, müsste der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, um einer Abweisung der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten zu entgehen. Das Gericht müsste - bei Erledigungserklärung auch des ausscheidenden Beklagten - nach § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten des ursprünglichen Beklagten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entscheiden. War die Klage gegen den ursprünglichen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Prozess zulässig und begründet, muss er seine Kosten selbst tragen. War die Klage unzulässig oder unbegründet, muss der Kläger die Kosten des ursprünglichen Beklagten tragen.

30

bb) Dem vergleichbar ist die Situation, in der sich der Kläger im Hinblick auf den ursprünglichen Beklagten bei der Übernahme des Rechtsstreits durch dessen Rechtsnachfolger befindet. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91a ZPO. Dem steht - entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten des klagenden Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung - nicht entgegen, dass danach der ursprüngliche Beklagte und sein Rechtsnachfolger bei einem Obsiegen des Klägers als Gesamtschuldner verpflichtet wären, dessen Kosten zu tragen. Das ist verfehlt. Über die Kosten des Klägers ist nicht nach § 91a ZPO, sondern nach § 91 ZPO zu befinden. Ein erledigendes Ereignis ist im Hinblick auf seine prozesskostenrechtliche Situation nicht eingetreten. Obsiegt er, trägt seine außergerichtlichen Kosten allein der unterlegene als Rechtsnachfolger eingetretene Beklagte.

31

5. Somit ist über die Kosten des vormaligen Beklagten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit zu entscheiden. Das führt dazu, dass das klagende Land diese Kosten tragen muss. Zwar war die Klage gegen den vormaligen Beklagten zulässig und nicht von vornherein unbegründet, obwohl die für die Beklagte eingetragene Auflassungsvormerkung der Vormerkung des klagenden Landes im Rang vorging. Aber es entspricht der Billigkeit, dem klagenden Land trotzdem die Kosten des vormaligen Beklagten aufzuerlegen. Es kannte die Auflassungsvormerkung für die Beklagte und den Vorrang vor der eigenen Vormerkung. Auch wusste es, dass die Beklagte ihren Eigentumsverschaffungsanspruch wahrnehmen würde, denn es hat das Verlangen der Beklagten nach der Zustimmung zur Löschung seiner nachrangigen Vormerkung zurückgewiesen. Schließlich hatte der vormalige Beklagte als der seinerzeit in dem Grundbuch eingetragene Eigentümer bereits vor der Zustellung der Klage seine Zustimmung zu der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin erteilt. Das alles hätte das klagende Land davon abhalten müssen, die Klage gegen den vormaligen Beklagten zu erheben. Diese konnte keinen Erfolg haben, wenn die Beklagte - wie vorhersehbar - ihre Eigentümereintragung herbeiführte.

32

6. Nach alledem ist die Revision begründet. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass das erste Urteil des Landgerichts im Kostenpunkt dahin zu ergänzen ist, dass das klagende Land auch die bis zu dem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten des vormaligen Beklagten trägt.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 21.01.2004 - 11 O 388/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.09.2004 - 4 U 41/04 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt eine Brauerei. Sie warb in der Zeit von Ende April 2002 bis Ende Juli 2002 für das von ihr hergestellte und im gesamten Bundesgebiet vertriebene Bier mit einer von ihr als "Krombacher Regenwaldprojekt" bezeichneten Aktion. Dazu legte sie in den Verkaufsstellen den Bierkästen das nachfolgend schwarz-weiß wiedergegebene Einlegeblatt (Anlage A zur Klageschrift des Klägers zu 1) bei, in dem es u.a. heißt: "Schützen Sie 1 m² Regenwald. Die Krombacher Regenwald-Aktion läuft vom 01.05. bis 31.07.2002. In diesem Zeitraum wird mit jedem gekauften Kasten Krombacher 1 m² Regenwald in Dzanga Sangha nachhaltig geschützt. Dies stellt der WWF Deutschland sicher."

2

Zudem warb die Beklagte mit Fernsehwerbespots unter Beteiligung des Journalisten und Fernsehmoderators Günther Jauch, die (entsprechend der Anlage 3 zur Klageschrift des Klägers zu 2) folgende Inhalte hatten: "Das Krombacher Regenwaldprojekt. Stellen Sie sich vor, Sie gehen zu Ihrem Getränkehändler und der sagt Ihnen, wenn Sie jetzt einen Kasten Krombacher kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Häh, wieso Regenwald? Weil es Themen gibt, für die man sich auch mit ungewöhnlichen Mitteln engagieren kann und so ist Krombacher auf die Idee gekommen, unterstützt vom WWF und dem Entwicklungsministerium, eine einmalige Aktion ins Leben zu rufen. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Dieses Schutzprojekt hilft dort, wo die Natur besonders kostbar ist. In den afrikanischen Regenwäldern. Hier gibt es eine einzigartige Vielfalt von Tier- und Pflanzenarten. Doch dieser Reichtum ist von der Zerstörung bedroht. So wie im afrikanischen Dzanga Sangha-Regenwald. Sie können helfen, dieses Naturparadies zu erhalten. Mit jedem Kasten Krombacher , den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Und der WWF sorgt dafür, dass diesem Regenwald in den kommenden 100 Jahren nichts passiert. Wir zeigen Ihnen in den nächsten Wochen, warum es sich lohnt, für den Regenwald aktiv zu werden, und Sie sehen, wie mit jedem Kasten Krombacher Quadratmeter für Quadratmeter ein Stück mehr von der Vielfalt des Regenwaldes geschützt wird. Der Anfang ist also gemacht. Auf unserer Aktionsuhr sehen Sie jede Woche den aktuellen Stand und ich halte Sie über das Projekt ab jetzt auf dem Laufenden. Das Krombacher Regenwaldprojekt." "Mit Krombacher können Sie Natur genießen und jetzt auch schützen. Das hier ist das Dzanga Sangha-Regenwaldgebiet in Afrika. Für diesen einzigartigen Lebensraum hat Krombacher mit dem WWF ein Schutzprojekt gestartet. Und Sie können es unterstützen. Mit jedem Kasten Krombacher , den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF die nächsten 100 Jahre. Das find ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen." "Mit Krombacher können Sie Natur genießen und jetzt auch schützen. Mit jedem Kasten Krombacher, den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF die nächsten 100 Jahre. Das find ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen." "Kennen Sie den Unterschied zwischen den Kästen hier und dem afrikanischen Regenwald? Die werden wieder zurückgebracht, aber wenn der Wald mal weg ist, wächst er nicht mehr nach. Jetzt schützen Sie mit jedem Kasten Krombacher, den Sie kaufen, 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF. Das finde ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen."

3

Der Kläger zu 1, der Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft e.V., hat die im Einlegeblatt enthaltene Werbung wegen irreführender Angaben als wettbewerbswidrig beanstandet. Es werde der Anschein erweckt, dass mit dem Kauf jedes Kastens Krombacher Bier ein Quadratmeter Regenwald in einer Art dinglich gesicherter Patenschaft geschützt werde, während tatsächlich nur eine allgemeine finanzielle Unterstützung erfolge. Darüber hinaus verschleiere die Beklagte, dass sie pro Kasten Bier - entgegen der angesichts des hohen Werbeaufwands erweckten Verbrauchererwartung - nur einen geringen Betrag von wenigen Cent an den World Wide Fund for Nature (WWF) abführe, mit dem ein nachhaltiger Schutz kaum gewährleistet werden könne. Außerdem sei die Werbung intransparent. Es erfolge keine Aufklärung darüber, wie der Schutz aussehe, wie er gewährleistet werde und für welche Dauer er geschaffen werden solle.

4

Der Kläger zu 2, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., hat die Ansicht vertreten, eine derartige Umweltwerbung sei schon deshalb unzulässig, weil es an einem sachlichen Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt und dem Engagement für die Umwelt fehle. Die Werbung sei zudem irreführend. Der Verbraucher verstehe die Werbung so, dass die Beklagte oder der WWF eine Rechtsposition erwerbe, die das RegenwaldGebiet den Zugriffen Dritter entziehe, während tatsächlich nur eine Spende erfolge. Durch die mit der Zuwendung finanzierten Maßnahmen könne das Gebiet nicht dauerhaft vor Rodungen geschützt werden. Aufgrund der fehlenden Aufklärung über die Art und Weise der Unterstützung sei zudem dem Transparenzgebot nicht ausreichend Rechnung getragen.

5

Der Kläger zu 1 hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für den Absatz von Krombacher Bier wie folgt zu werben: "Schützen Sie 1 m² Regenwald.

…
In diesem Zeitraum wird mit jedem gekauften Kasten Krombacher 1 m² Regenwald in Dzanga Sangha nachhaltig geschützt.
…
Jeder Kasten Krombacher hilft. Vielen Dank für Ihr Engagement."
und/oder
"Helfen Sie! Mit jedem Kasten Krombacher von … bis …"
(es folgt jeweils eine Zeitangabe)
nach Maßgabe der Anlage A zur Klageschrift vom 1. April 2003.

6

Der Kläger zu 2 hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, wie in Anlage 3 zur Klageschrift vom 16. April 2003 wiedergegeben, mit Werbespots zu werben, in denen es heißt (es folgt die vorstehend wiedergegebene Darstellung des Fernsehwerbespots

).

7

Weiterhin hat der Kläger zu 2 die Erstattung von Kosten in Höhe von 235,82 € nebst Zinsen für eine Abmahnung und das Verlangen einer Abschlusserklärung gegenüber der Beklagten begehrt.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, mit der Werbung werde keine weitergehende Förderung zugunsten des Regenwald -Projekts versprochen als im Ergebnis gewährleistet sei. Der pro Kasten abgeführte Betrag reiche aus, um den versprochenen Schutz von einem Quadratmeter Regenwald nachhaltig zu ermöglichen. Die Werbung sei auch nicht wegen fehlender Aufklärung über die Durchführung des Schutzes des Regenwaldes wettbewerbswidrig. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthalte kein allgemeines Transparenzgebot. Aufklärungspflichten im Rahmen von Kopplungsgeschäften bestünden nur dann, wenn die versprochene Leistung einen Marktwert habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die angegriffenen Werbeaussagen fielen zudem in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Mangels spürbarer Beeinträchtigung des Leistungswettbewerbs sei das beantragte Verbot verfassungswidrig.

9

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

10

Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass hinsichtlich des Antrags des Klägers zu 1 die "Oder"-Verknüpfung entfallen ist (OLG Hamm, Urt. v. 13.1.2004 - 4 U 112/03, abrufbar bei juris; zum Verbot im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung: OLG Hamm GRUR 2003, 975).

11

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche sowie den Anspruch auf Aufwendungsersatz für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt :

13

Die angegriffenen Werbemaßnahmen verstießen gegen § 1 UWG (a.F.). Zwar sei die Werbung weder unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs noch unter dem der gefühlsbetonten Werbung wettbewerbswidrig. Der Werbung fehle es aber an der erforderlichen Transparenz. Allerdings gebe es im Wettbewerbsrecht kein allgemeines Transparenzgebot. Die Vorschrift des § 1 UWG (a.F.) habe jedoch auch den Zweck, den Verbraucher vor unlauterer Beeinflussung zu schützen. Die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung sei bei einer Werbung für ein Kopplungsgeschäft gegeben, das in besonderer Weise anlockend wirke, wenn der Kunde nur unzureichend über dessen Zusammensetzung informiert und dadurch über den tatsächlichen Wert der Zusatzleistung getäuscht werde. Den Anforderungen an die erforderliche Transparenz müsse auch genügt werden, wenn - wie vorliegend - eine nicht handelsübliche Ware als Zusatzleistung angeboten werde. Die Attraktivität des streitgegenständlichen Angebots liege in dem problemlos erscheinenden "Kauf" eines "guten Umweltgewissens". Im Falle der Verbindung einer altruistischen Handlung mit dem Absatz einer Ware sei es daher erforderlich, dass der Verbraucher in der Werbung darüber aufgeklärt werde, wie das für die Kaufentscheidung mit entscheidende Ziel der altruistischen Handlung erreicht werden solle.

14

Den Anforderungen an die Transparenz trage die angegriffene Werbung nicht Rechnung. Die Beklagte mache nicht deutlich, wie das Resultat des Kaufs eines Kastens Krombacher Bier, das auch in dem Schutz eines Quadratmeters Regenwald bestehe, erreicht werden solle und ob es überhaupt realisierbar sei.

15

Auf den Schutz von Art. 5 GG könne sich die Beklagte nicht berufen, da es sich bei den beanstandeten Werbeaussagen um Tatsachenbehauptungen handele.

16

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung über die Klageanträge nicht möglich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die angegriffene Werbung der Beklagten irreführend ist (§ 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG).

17

1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auch auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).

18

2. Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 1 UWG zu. Die Werbung der Beklagten ist nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass die beanstandete Werbung irreführend i.S. von § 5 UWG ist.

19

a) Das Berufungsgericht hat die angegriffene Werbung zu Recht nicht bereits deshalb als wettbewerbswidrig angesehen, weil diese an das Umweltbewusstsein der angesprochenen Verkehrskreise appelliert, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in der Werbung angesprochenen Engagement und der beworbenen Ware besteht. Nach der Rechtsprechung des Senats reicht dieser Umstand für sich allein nicht aus, um eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen (vgl. BGHZ 164, 153 Tz 18 ff. - Artenschutz).

20

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Verknüpfung der Förderung des Umweltprojektes der Beklagten mit dem Warenabsatz für sich allein gesehen die Unlauterkeit der beanstandeten Werbung nicht begründen kann.

21

Im Rahmen der Wertreklame ist es dem Unternehmer nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht verwehrt, die Abgabe von zwei keine Funktionseinheit bildenden Produkten in einer Weise miteinander zu verbinden, dass beim Erwerb des einen Produkts das andere ohne Berechnung abgegeben wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 14 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 151, 84, 86 - Kopplungsangebot I). Entsprechendes hat zu gelten, wenn der Unternehmer den Produktabsatz statt mit einer zusätzlichen Ware mit der Förderung so- zialer, sportlicher, kultureller oder ökologischer Belange (sogenanntes Sponsoring ) koppelt. Die freie Entscheidung des Verbrauchers wird regelmäßig nicht dadurch gefährdet, dass seine Kaufentscheidung nicht auf ausschließlich wirtschaftlichen Überlegungen, sondern auch auf der Möglichkeit beruht, sich durch die vom Unternehmer versprochene Förderung eines Dritten mittelbar für das damit verbundene Ziel zu engagieren. Die Schwelle zur Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 UWG wird erst überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht , dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag (BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 245/02, GRUR 2006, 511 Tz 21 = WRP 2006, 582 - Umsatzsteuererstattungs-Modell; Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 16 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Denn es bleibt der freien Entschließung des Verbrauchers überlassen, ob er sich bei seiner Kaufentscheidung von dem Engagement des Unternehmers beeinflussen lässt.

22

c) Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, dass die angegriffenen Werbemaßnahmen wettbewerbswidrig seien, weil die Beklagte nicht ausreichend über die Art und Weise informiert habe, wie der angekündigte Schutz des Regenwaldes erreicht werden solle. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine entsprechende allgemeine Informationspflicht ist dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht zu entnehmen.

23

aa) Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der UWG-Reform ausdrücklich gegen ein allgemeines Transparenzgebot entschieden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 19 f.). Er hat vielmehr Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Preisausschreiben oder Gewinnspielen in § 4 Nr. 4 und Nr. 5 UWG vorgesehen und in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG anerkannt, dass das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein kann. Letzteres ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen , also seine Entschließung zu beeinflussen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Allein aus der Tatsache, dass der Kunde mit dem Erwerb des Bieres die angekündigte umweltpolitische Leistung an den WWF unterstützt, also insoweit mit dem Unternehmen "an einem Strang zieht", oder, wie das Berufungsgericht es ausgedrückt hat, ein gutes Umweltgewissen "kauft", folgt noch nicht, dass er im Rahmen der Werbung über die Details aufgeklärt werden muss, wie der versprochene Schutz des Regenwalds erreicht werden soll. Erst wenn die Werbung konkrete, für die Kaufentscheidung relevante irrige Vorstellungen hervorruft, ergibt sich aus dem Irreführungsverbot eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen.

24

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats zu den missbräuchlichen Kopplungsangeboten kann eine Irreführung anzunehmen sein, wenn über den Inhalt der zusätzlichen Leistung nur unzureichend informiert wird (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG: BGH GRUR 2006, 161 Tz 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGHZ 154, 105, 108 f. - Gesamtpreisangebot). Diese zu § 1 UWG a.F. entwickelte Rechtsprechung ist auf das nunmehr geltende UWG übertragbar, wobei die Frage der Unlauterkeit einer unzureichenden Information am Maßstab des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG zu messen ist (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.39; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 58; Lettl, WRP 2004, 1079, 1104; Heermann, WRP 2005, 141, 146; für eine Anwendung im Rahmen von § 4 Nr. 1 UWG: Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 129). Hieraus folgt aber keine Pflicht zu einer umfassenden Aufklärung; eine solche wird von einem verständigen Verbraucher auch nicht erwartet. Die Verpflichtung zu aufklärenden Angaben besteht nur dann, wenn anderenfalls die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung des Verbrauchers durch Täuschung über den tatsächlichen Wert des Angebots, insbesondere über den Wert einer angebotenen Zusatzleistung, gegeben ist (BGHZ 154, 105, 108 f. - Gesamtpreisangebot ; BGH GRUR 2006, 161 Tz 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille).

25

cc) Danach besteht im Falle der Kopplung eines Absatzgeschäftes mit einem sozialen, kulturellen, sportlichen oder ökologischen Engagement weder aufgrund des Verbots einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme auf Marktteilnehmer (§§ 3, 4 Nr. 1 UWG) noch unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung (§§ 3, 5 UWG) eine allgemeine Verpflichtung des Unternehmens , über die Art und Weise der Unterstützung oder die Höhe bzw. den Wert der Zuwendung aufzuklären (OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 51, 52; Fezer /Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 370; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 63 Rdn. 67; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 109; Hartwig, GRUR 2003, 924, 927; Günther/Beyerlein, WRP 2004, 1142, 1144; für weitergehende Informationspflichten: Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 1.165; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 1 Rdn. 116; Nordemann/Dustmann, Festschrift Tilmann, 2003, S. 207, 217; offengelassen von Lindacher, Festschrift Tilmann, 2003, S. 195, 205). Verspricht ein Unternehmen in der Werbung, ein bestimmtes Projekt zu unterstützen , besteht der zusätzliche Kaufanreiz darin, dass sich der Verbraucher durch den Warenbezug für das entsprechende Ziel engagieren kann, ohne eigene weitere Aufwendungen über den Kaufpreis hinaus tätigen zu müssen. Hat der Werbende keine nach Art und Umfang näher bestimmte Leistung versprochen, wird der Verbraucher nur erwarten, dass das werbende Unternehmen zeitnah überhaupt eine Unterstützungsleistung erbringt und diese nicht so geringfügig ist, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfertigt. Davon abgesehen ist die Werbung mit einem nicht näher spezifizierten Sponsoring allein nicht geeignet , aufgrund mangelnder Transparenz die angesprochenen Verkehrskreise unangemessen unsachlich i.S. von § 4 Nr. 1 UWG zu beeinflussen oder sie über die Art und Weise der Unterstützungsleistung oder deren Umfang zu täuschen.

26

dd) Trifft die Beklagte danach keine generelle Pflicht, in der Werbung über die konkret ergriffenen Maßnahmen zur Förderung des Regenwaldprojektes zu informieren, steht den Klägern kein Unterlassungsanspruch wegen fehlender Transparenz der Werbung mit der Förderung des Projekts nach § 4 Nr. 1 UWG zu.

27

3. Da die Werbung der Beklagten auch nicht wegen fehlender Transparenz nach § 1 UWG a.F. unlauter ist, können die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Aufwendungen des Klägers zu 2 tragen.

28

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

29

1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen hat, weil sie in ihrer Werbung zur Förderung des Regenwaldprojektes mehr verspricht, als sie tatsächlich an Leistung erbringt und dadurch die berechtigten Erwartungen der Verbraucher in relevanter Weise enttäuscht werden.

30

2. Die Kläger haben hierzu vorgebracht, der Verkehr verstehe die beanstandeten Werbeaussagen, insbesondere die in den sonstigen Werbetext eingebundene Werbeformel, mit jedem gekauften Kasten Krombacher werde ein Quadratmeter Regenwald in Dzanga Sangha geschützt, dahin, dass der versprochene Schutz von einem Quadratmeter Regenwald dergestalt realisiert werde, dass eine wie auch immer geschützte Rechtsposition erworben werde, mit der eine Abholzung der geschützten Flächen verhindert werden könne. Tatsächlich sei dies aber nicht der Fall.

31

Der Kläger zu 1 hat außerdem vorgetragen, die Beklagte habe je Kasten Bier nur wenige Cent an den WWF abgeführt, während der Verbraucher mit Blick auf die beanstandete Werbung von einer umfangreicheren Unterstützung ausgegangen sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt allgemein: Lindacher aaO S. 195, 205; Nordemann/Dustmann aaO S. 207, 217).

32

a) Das Berufungsgericht wird insoweit zu prüfen haben, wie der Verkehr die Werbung der Beklagten im Hinblick auf die Art und Weise und den Umfang der Unterstützung zur Sicherung des Regenwaldes auffasst und ob diese Vorstellung sich mit den Unterstützungsleistungen der Beklagten an den WWF deckt. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die angegriffenen Werbeaussagen in einem Kontext stehen, von dem sie nicht ohne weiteres losgelöst beurteilt werden können.

33

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Auffassung des Verkehrs von Art und Umfang des Engagements der Beklagten für das Regenwaldprojekt mit ihren tatsächlichen Unterstützungsleistungen übereinstimmt, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Annahme einer Irreführung grundsätzlich bei den Klägern liegt. Diese haben jedoch hinsichtlich des konkret abgeführten Betrages keine genaue Kenntnis und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während die Beklagte über diese Kenntnis verfügt und die Aufklärung ohne Weiteres leisten kann. Daher kann die Beklagte nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Dies setzt voraus, dass die Kläger über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt haben (BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungs- kompetenz; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.23; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 276).

34

b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass eine Fehlvorstellung des Publikums vorliegt, wird es in die Beurteilung einzubeziehen haben, dass unrichtige Angaben nur dann gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, im vorliegenden Fall also den Kaufentschluss der Verbraucher, zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-MinuteReise ). Im vorliegenden Fall könnten sich aber im Hinblick auf die Werbung mit dem Schutz eines Quadratmeters Regenwald beim Erwerb eines Kastens Krombacher Bier Zweifel ergeben, wenn es dem Verbraucher nicht unbedingt auf die Art und Weise ankommt, wie den Belangen des Umweltschutzes Rechnung getragen wird, sondern vielmehr darauf, dass eine nennenswerte Förderung des Umweltprojekts erfolgt. In diesem Zusammenhang könnte die Bereitschaft des Publikums zum Kauf der derart beworbenen Produkte der Beklagten aber auch größer sein, wenn der Käufer die Vorstellung hat, mit seiner im Streitfall nur mittelbaren Zuwendung einen ganz konkreten Schutz für eine bestimmte Fläche Regenwald zu erreichen und nicht nur ein Umweltprojekt allgemein zu fördern.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 22.08.2003 - 7 O 50/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.01.2004 - 4 U 112/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin befasst sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von sicherheitsrelevanten Plaketten. Das Unternehmen der Beklagten zu 2 gehörte früher zum Bundesvermögen und war Bestandteil der Bundesverwaltung. Am 1. Juni 1994 wurde die Beklagte zu 2 als selbständige GmbH gegründet, deren Anteile die Bundesrepublik Deutschland hielt. Im Jahre 2000 wurde das Unternehmen privatisiert, die Geschäftsanteile wurden an die A. Fonds übertra- gen. Seitdem tritt die Beklagte zu 2 auch an Kunden außerhalb der Bundesverwaltung heran. Sie befasst sich u.a. mit der Herstellung von Banknoten, Wertpapieren , Briefmarken, Steuerzeichen, Dienstausweisen, Fahrzeugbriefen und -scheinen, nicht hingegen mit der Herstellung von Plaketten für Kraftfahrzeuge und Dokumentenklebesiegeln. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Beklagte zu 2 exklusiv mit der Herstellung von Personalausweisen, Reisepässen und Führerscheinen beauftragt. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die deren Vertrieb im Ausland unterstützt.

2

Die Klägerin beanstandet den jeweiligen Bestandteil "Bundesdruckerei" in den Firmenbezeichnungen der beiden Beklagten als irreführend. Sie ist der Auffassung, dass zwischen ihr und den Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Parteien würden auf demselben Markt um Kunden werben. Die Klägerin habe sich um einen Auftrag für Zulassungsdokumente beim Kraftfahrzeugbundesamt beworben, den derzeit noch die Beklagte zu 2 innehabe. Zudem bemühe sich die Beklagte zu 2 vermehrt um Aufträge aus der Wirtschaft, etwa für die Herstellung von Pfandwertlabeln und Getränkeverpackungen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 sei von einem Wettbewerbsverhältnis auszugehen, weil auch die Klägerin im ausländischen Markt um Kunden werbe. Es komme hinzu, dass die Beklagte zu 1 durch eine Website, die sie gemeinsam mit der Beklagten zu 2 betreibe, auch auf dem deutschen Markt auftrete.

3

Die Bezeichnung "Bundesdruckerei" erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen (öffentliche Verwaltung und Wirtschaftsunternehmen) den Eindruck , dass die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafterin sei. Hieraus folgere der Verkehr, die Beklagten verfügten über eine unbeschränkte Bonität und Insolvenzfestigkeit. Zudem werde suggeriert, dass der Bund alle wichtigen Druckaufträge exklusiv bei der Beklagten zu 2 durchführen lasse und das Unternehmen entsprechend überwache. Schließlich sei der Ver- kehr der Auffassung, die Beklagten hätten hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse. Die Fehlvorstellungen seien wettbewerblich relevant, da die Kunden sich vor diesem Hintergrund mit den Angeboten der Beklagten besonders beschäftigten. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könne mit einer Aufbrauchsfrist Rechnung getragen werden.

4

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu löschen; II. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "Bundesdruckerei GmbH" zu löschen.

5

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, dass es schon an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. In Bezug auf die exklusiven Aufträge nehme die Beklagte zu 2 die Stellung eines QuasiBeliehenen ein. Aufgrund der überragenden Sicherheitsinteressen existiere auf diesem Spezialmarkt kein Wettbewerb. Die Klägerin müsste zudem erhebliche Investitionen tätigen, um vergleichbare Produkte herstellen zu können. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 fehle es schon deshalb an einem Wettbewerbsverhältnis , weil dieses Unternehmen auf dem deutschen Markt nicht tätig sei.

6

Es liege auch kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Vorschriften der §§ 22, 24 HGB enthielten eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit. Unabhängig davon sei die Bezeichnung "Bundesdruckerei" nicht irreführend , da sie nicht impliziere, dass der Bund daran beteiligt sei. Im Übrigen seien die Beklagten auf einem Spezialmarkt tätig, auf dem den Kunden die Unternehmensstrukturen weitgehend bekannt seien.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I InstGE 3, 270). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 für unbegründet erachtet, weil es an hinreichendem Vortrag der Klägerin fehle, auf welchen Auslandsmärkten sie und die Beklagte zu 1 sich begegneten, so dass nicht einmal die Rechtsordnung festgestellt werden könne, aus der sich die Klageansprüche ergeben könnten. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass die Beklagte zu 1 im Inland Nachfragetätigkeiten entwickle, habe sie nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit sie dabei im Wettbewerb zur Beklagten zu 1 stehe.

10

Die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Ansprüche seien ebenfalls unbegründet , weil deren Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundes- druckerei GmbH" nicht in einem Maße irreführend sei, das den erhobenen Unterlassungsanspruch rechtfertige. Es könne offenbleiben, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten zu 2 sei. Ferner könne unterstellt werden, dass ein hinreichender Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen verbinde, bei denen es sich aber nicht insgesamt um Fehlvorstellungen handele.

11

Die Annahme der Verkehrskreise, der Bund lasse alle wichtigen Druckaufträge exklusiv von der Beklagten zu 2 durchführen, treffe in Bezug auf Pässe und Personalausweise im Wesentlichen zu. Demzufolge sei auch die Erwartung zutreffend, dass der Bund die Beklagte zu 2 überwache und protegiere. Bei der Annahme, die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 gehörten (jedenfalls überwiegend ) der Bundesrepublik Deutschland, handele es sich dagegen um eine Fehlvorstellung, die zu der irrigen Folgerung führe, die Beklagte zu 2 verfüge trotz der Gesellschaftsform "GmbH" über unbegrenzte Bonität und sei insolvenzfest. Falsch sei auch die Vorstellung, dass die Beklagte zu 2 hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse habe.

12

Diese Fehlvorstellungen hätten jedoch nur geringe wettbewerbliche Relevanz , auf deren Grad es für die Anwendung des § 5 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.) nach dessen Schutzzweck maßgeblich ankomme. Wettbewerblich relevant seien unrichtige Bezeichnungen nur, soweit sie das Marktverhalten der Gegenseite - in der Regel den Entschluss zur Auftragsvergabe - beeinflussten. Der Verbraucher sei nicht vor jeder Fehlvorstellung zu bewahren. Im Streitfall sei nur der aus der Fehlvorstellung, der Bund sei Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, gezogene Schluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit von einer gewissen Relevanz, die aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert werde.

13

Obwohl davon auszugehen sei, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbänden, sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot stehe, im Streitfall nicht vereinbar , der Beklagten zu 2 die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung zu untersagen. Das Interesse an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe sei zwar regelmäßig nicht schutzwürdig, im Einzelfall könne es aber das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und der Mitbewerber überwiegen. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Relevanz der Fehlvorstellungen nur gering sei. Das Auftragsverhalten werde durch die Fehlvorstellungen nur wenig beeinflusst, da die dem Firmenbestandteil "Bundesdruckerei" in erster Linie zu entnehmende und für die Auftragsvergabe vorrangig maßgebliche Information , dass die Beklagte zu 2 im sicherheitsrelevanten Bereich besondere Qualifikation aufweise, im Wesentlichen zutreffe. Auch wenn es sich nicht um einen Fall handele, in dem die §§ 22, 24 HGB als lex specialis dem § 5 Abs. 1 UWG vorgingen, habe die Beklagte zu 2 durch die Abwicklung der Aufträge des Bundes jedenfalls einen wertvollen Besitzstand erworben, der mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbunden sei. Daher sei das Interesse der Beklagten zu 2 am Fortbestand der Bezeichnung vorrangig.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemachten Klageansprüche. Die Annahme des Berufungsgerichts, mangels Vortrags der Klägerin zu konkreten Handlungen der Beklagten zu 1 könne nicht festgestellt werden, ob die Parteien miteinander im Wettbewerb stünden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

16

a) Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass es ihr ausschließlich darum geht, der Beklagten zu 1 die Verwendung der Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Die Klägerin hat weder die einzelnen Staaten genannt, in denen das Verbot gelten soll, noch hat sie Vortrag zu dem ausländischen Recht gehalten, das nach dem Marktortprinzip zwingend anzuwenden wäre (vgl. BGHZ 167, 91 Tz 25 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung ; Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 - Rotpreis-Revolution). Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt ist, kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 (auch) auf Auslandsmärkten begegnen.

17

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, dass sich die wettbewerblichen Interessen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht auch auf dem relevanten deutschen Markt begegnen.

18

aa) Die für die Annahme der Klagebefugnis i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, m.w.N.). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

19

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den - nicht bestrittenen - Klägervortrag zum Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 unberücksichtigt gelassen hat. Danach wird auf der unter der Domain www.bundesdruckerei.de betriebenen Website nicht nur auf die Beklagte zu 2, sondern ebenso auf die Beklagte zu 1 hingewiesen. Da im Rahmen des Internet -Auftritts auch um deutsche Kunden geworben wird, tritt die Beklagte zu 1, selbst wenn sie ansonsten nur im Ausland tätig ist, auch in Deutschland mit anderen Unternehmen in Wettbewerb, um Kunden für das Auslandsgeschäft zu akquirieren.

20

Der Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Streitgegenstand erfasst, da sich der Antrag der Klägerin gegen jedwedes Auftreten der Beklagten zu 1 auf dem deutschen Markt unter der beanstandeten Geschäftsbezeichnung richtet. Die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage kann danach auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben.

21

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" durch die Beklagte zu 2 rechtfertige nicht den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch, weil die dadurch bei den Verbraucherkreisen hervorgerufenen Fehlvorstellungen nur geringe wettbewerbliche Relevanz aufwiesen.

22

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das für die Geltendmachung der Klageansprüche nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfor- derliche Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist hiervon auszugehen. Die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses setzt - wie bereits dargelegt - voraus , dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Dies ist zu bejahen, da beide Parteien sicherheitsrelevante Druckerzeugnisse anbieten und die Beklagte zu 2 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch um Kunden außerhalb der Bundesverwaltung wirbt. Unerheblich ist, dass die Beklagte zu 2 einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit Produkten erzielt, für deren Herstellung sie eine gesetzlich abgesicherte Monopolstellung innehat. Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch dann anzunehmen, wenn sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen nur teilweise decken (BGH, Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 377 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell).

23

b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen mit dem Gebrauch des Firmenbestandteils "Bundesdruckerei" verbinden. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin auszugehen. Dabei kann offenbleiben, ob sämtliche Vorstellungen, die der Verkehr nach dem Klagevortrag mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbindet, von der Wirklichkeit abweichen. Bereits die vom Berufungsgericht unterstellte, eindeutig unzutreffende Vorstellung des Verkehrs, der Bund sei zumindest Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, die deswegen über unbegrenzte Bonität verfüge und insolvenzfest sei, reicht zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche aus.

24

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gebrauch einer Geschäftsbezeichnung irreführend sein kann, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 25/01, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; vgl. auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm , Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 5.3). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht mehr in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH GRUR 2003, 448, 449 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

25

c) Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, dass die Fehlvorstellungen der Verkehrskreise über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 2 im Streitfall nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz seien.

26

aa) Das Berufungsgericht hat im Ansatz allerdings zutreffend angenommen , dass nicht jede Fehlvorstellung wettbewerblich erheblich ist. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben erst dadurch, dass sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss , zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH GRUR 2000, 239, 241 - Last- Minute-Reise; GRUR 2007, 247 Tz 34 - Regenwaldprojekt I; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.180).

27

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbinden. Gleichwohl hat es angenommen, dass die zu berücksichtigenden Fehlvorstellungen wettbewerbsrechtlich nur geringe Relevanz haben. Ob und in welchem Umfang die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 der Bundesrepublik Deutschland gehörten, sei für sich genommen wenig relevant. Nur der Sekundärschluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit sei von einer gewissen Relevanz. Die insoweit vorhandene Fehlvorstellung der Verkehrskreise werde aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung bei der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert. Zudem führe eine Angabe nicht relevant in die Irre, wenn die aufgrund der Angabe erwartete Qualität tatsächlich gegeben sei. Im Streitfall seien die aus einer fälschlich angenommenen Inhaberschaft erschlossenen Kriterien aufgrund besonderer Beziehungen der Beklagten zu 2 zu dem vermuteten Inhaber Bundesrepublik Deutschland indes gegeben.

28

cc) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist erfahrungswidrig. Dies folgt schon daraus, dass eine Insolvenz grundsätzlich zur Folge hat, dass möglicherweise bestehende Gewährleistungsansprüche der Kunden wertlos werden. Es kommt hinzu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel einen fortlaufenden Bedarf an den von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkten haben, so dass die Geschäftsbeziehungen häufig längerfristig angelegt sind. Aus diesen Gründen ist es - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang auch angenommen hat - für die Kunden von erheblicher Bedeutung , ob sie ein Unternehmen mit verlässlicher Bonität beauftragen, da im Falle von Zahlungsschwierigkeiten oder gar einer Insolvenz die Zusammenarbeit erheblich erschwert wird.

29

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts wird die Vorstellung von einer ausreichenden Bonität und Insolvenzfestigkeit nicht durch den Zusatz "GmbH" relativiert. Soweit die Bundesrepublik Deutschland tatsächlich die Mehrheitsanteile an einer GmbH hält, wird der Verkehr von einer faktischen Insolvenzfestigkeit ausgehen, weil er annehmen wird, dass die öffentliche Hand schon allein wegen des damit verbundenen Imageschadens die Insolvenz einer dem Bund gehörenden Gesellschaft vermeiden wird.

30

Die Fehlvorstellung über die Bonität der Beklagten zu 2 ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb von geringer Relevanz, weil für die Herstellung der von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkte eine besondere Qualifikation erforderlich ist und insoweit die Erwartungen des Verkehrs erfüllt werden. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass gerade auf dem Markt der sicherheitsrelevanten Druckerzeugnisse die Qualifikation des Unternehmens für das Marktverhalten der Gegenseite von erheblicher Bedeutung ist. Die Frage der Bonität verliert aber daneben nur dann an Bedeutung, wenn andere Unternehmen keine vergleichbare Qualifikation aufweisen. Dies ist jedoch nicht festgestellt.

31

Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung nicht dadurch gehindert, dass ein von der Beklagten zu 2 vorgelegtes Privatgutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nur für 2,3% der Befragten der Umstand von Bedeutung sei, ob es sich bei der Beklagten zu 2 um ein Bundesunternehmen handelt. Die zugrunde liegende Meinungsumfrage, auf die das Berufungsgericht seine Entscheidung im Übrigen nicht gestützt hat, gibt Anlass zu einer Reihe ungeklärter Fragen, die - bislang nicht ausgeräumte - Zweifel an der Zuverlässigkeit der gewonnenen Ergebnisse begründen. Zunächst ist fraglich, ob die Beschränkung der Meinungsumfrage auf Leiter von Patentabteilungen und Patentanwälte , die als Nachfrager von Patentrecherchen und Patentinformationsprodukten der Beklagten zu 2 in Betracht kommen, zu Ergebnissen geführt hat, die auf andere Anbieter und Nachfrager, die mit den Beklagten in geschäftliche Beziehungen treten, ohne weiteres übertragen werden können. Zum anderen begegnet die Art und Weise der Fragestellung Zweifeln. Hier sind drei Punkte herauszugreifen : (1) Bei der entscheidenden Frage 5 nach den Eigentumsverhältnissen einer "Bundesdruckerei GmbH" sind die meisten Befragten - nämlich 91,8%, die auf die Frage 1 geantwortet haben, dass ihnen die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" im Zusammenhang mit Patentrecherchen oder Patentinformationsprodukten bekannt sei - gefragt worden, ob sie etwas über die Eigentumsverhältnisse der "Bundesdruckerei GmbH" wissen (Frage 5B). Die weitere Befragung erstreckt sich nur auf diejenigen, die dies mit "ja" oder "ja, teilweise" beantwortet haben und ordnet damit den Großteil der Befragten (77,8%) vollständig dem nicht irregeführten Verkehrskreis zu. Dies erscheint bedenklich; es ist nicht ersichtlich, weshalb diejenigen, die die Eigentumsverhältnisse der Beklagten zu 2 nicht kennen, nicht irregeführt werden können. (2) Bevor den Befragten die Frage nach den Eigentumsverhältnissen gestellt worden ist, sind sie mit den Fragen 3 und 4 nach einer anderen möglichen Erklärung für die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" gefragt worden. ("Wissen Sie etwas darüber, von wem die 'Bundesdruckerei GmbH' ihre Aufträge erhält?" und "Meinen Sie, dass die 'Bundesdruckerei GmbH' nur staatliche Aufträge ausführt , oder steht sie Ihres Erachtens auch für Aufträge aus der privaten Wirtschaft zur Verfügung?"). Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese - mögliche - Erklärung für die Bezeichnung die Antworten auf Frage 5 beeinflusst hat. (3) Bei der Frage nach der Relevanz (Frage 8) sind - an sich folgerichtig - nur diejenigen (8,9%) befragt worden, die zuvor geantwortet hatten, die "Bundesdruckerei GmbH" befinde sich im Besitz des Bundes. Dieser Verkehrs- kreis ist danach gefragt worden, ob er ein Bundesunternehmen gegenüber anderen gleich qualifizierten Anbietern bevorzugen würde, was etwa ein Viertel dieser Befragten (2,3%) bejaht hat. Die Frage einer höheren Bonität des Geschäftspartners , auf die die Klägerin den Irreführungsvorwurf in erster Linie stützt, ist damit nicht Gegenstand der Befragung geworden.

32

d) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das geltend gemachte Unterlassungsbegehren sei im vorliegenden Fall unverhältnismäßig, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

33

aa) Das Berufungsgericht geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt oder schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen entgegenstehen. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei; BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 76/02, GRUR 2004, 613, 614 = WRP 2004, 904 - Schlauchbeutel; zu § 127 Abs. 1 MarkenG vgl. auch BGHZ 139, 138, 145 ff. - Warsteiner II).

34

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Zum einen ist - wie vorstehend dargelegt - die Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise nicht nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Zum anderen hat die Beklagte zu 2 auch keinen wertvollen Besitzstand an einer Individualkennzeich- nung erworben, da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst seit dem Jahre 2000 außerhalb der Bundesverwaltung um Kunden wirbt.

35

III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Fehlvorstellungen des angesprochenen Verkehrs getroffen. Bei der erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere Folgendes zu beachten haben:

36

1. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung , sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 184 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.12; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 5 Rdn. 678; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 5 Rdn. 144; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 264).

37

Bei Firmenbezeichnungen, die den Bestandteil "Bundes" enthalten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr in der Regel annehmen wird, bei diesen Unternehmen sei die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafter (vgl. für den Zusatz "staatlich" BGH, Urt. v. 4.7.1985 - I ZR 54/83, GRUR 1986, 316 = WRP 1985, 696 - Urselters; für den Zusatz "Städtisch" auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 5.93; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 603; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 629). Zwar gibt es auch etliche Bezeichnungen rein privater Organisationen, die den Bestandteil "Bundes…" in sich aufgenommen haben (beispielsweise Bundesverband der Industrie). Bei Wirtschaftsunternehmen , die im Wettbewerb zu anderen Betrieben stehen, ist dies im Allgemeinen aber nicht der Fall. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Bundesrepublik Deutschland die Unternehmen privatisiert hat (z.B. Deutsche Post AG).

38

Im Streitfall ist allerdings der Vortrag der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen , sie werde nur auf einem Spezialmarkt tätig, in dem die Kenntnis über ihre Unternehmensstrukturen vorherrsche und der angesprochene Verkehr daher allenfalls zu einem nur geringen Prozentsatz Fehlvorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse unterliege. Dieser Vortrag ist erheblich, da die Annahme einer Irreführung voraussetzt, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.106 ff.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 174 ff.). Hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben. Maßstab sind insoweit alle von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreise, wobei möglicherweise auch Lieferanten der Beklagten zu 2 in die Betrachtung einbezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Frage, ob ein erheblicher Teil irregeführt wird, nicht von Bedeutung, welche Umsätze mit den einzelnen Beteiligten erwirtschaftet werden, so dass allein die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter in der Bundesverwaltung nicht ausschlaggebend ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf eine Meinungsumfrage stützen möchte, sind die oben unter II 2 c cc angeführten Erwägungen zu berücksichtigen.

39

2. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen kann, wird folgendes zu berücksichtigen sein:

40

a) Dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann im Rahmen von § 242 BGB eine Aufbrauchsfrist gewährt werden. Voraussetzung ist, dass ihm durch ein sofort mit der Zustellung des Titels uneingeschränkt zu beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 19/87, GRUR 1990, 522, 528 = WRP 1990, 672 - HBVFamilien - und Wohnungsrechtsschutz). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht fern. Unerheblich ist insoweit, dass das Verfahren bereits seit dem Jahr 2002 anhängig ist, da allein die Klageerhebung für den Schuldner kein Anlass sein muss, sich auf die Folgen eines möglichen Verbots einzustellen. Der Beklagten zu 2 ist es nicht verwehrt, darauf hinzuweisen, dass sie aus der früheren Bundesdruckerei hervorgegangen ist.

41

b) Grundsätzlich ist auch der Anspruch auf Löschung der Firma als Beseitigungsanspruch gegeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG Rdn. 1.94; Harte/Henning/Seitz aaO § 8 Rdn. 160; Fezer/ Büscher aaO § 8 Rdn. 16; zum Markenrecht: BGHZ 121, 242, 247 ff. - TRIANGLE). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es aber gebieten, dass nur der irreführende Firmenbestandteil zu löschen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1973 - I ZR 129/71, GRUR 1974, 162, 164 - etirex).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.09.2003 - 1 HKO 13061/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.07.2004 - 29 U 5133/03 -