Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99

bei uns veröffentlicht am03.05.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 18/99 Verkündet am:
3. Mai 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ichthyol
Zur Frage, welcher Warenbegriff für eine Marke im Arzneimittelbereich
zugrunde zu legen ist, deren Schutz sich allgemein auf Arzneimittel erstreckt,
die jedoch nur für einen Teilbereich dieses Oberbegriffs benutzt wird.
BGH, Urt. v. 3. Mai 2001 - I ZR 18/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 3. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 10. Dezember 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, im Jahre 1884 als Kommanditgesellschaft in Hamburg gegründet, führt seit dieser Zeit den Firmennamen Ichthyol-Gesellschaft C., H. & Co. Als mittelständisches pharmazeutisches Unternehmen stellt sie medizinische Präparate auf der Basis von sulfonierten Schieferölen her und vertreibt diese. Ihre Tätigkeit begann mit der Entwicklung und
Herstellung eines in der Dermatologie einsetzbaren Rohstoffs mit dem Namen "Ichthyol", abgeleitet von der griechischen Bezeichnung der prähistorischen Schuppenfische "Ichthys" und der lateinischen Bezeichnung "oleum" für Öl. Inzwischen umfaßt das Sortiment der Klägerin darüber hinaus eine Reihe anderer Präparate, die nicht nur äußerlich aufgetragen werden, sondern auch in den Darreichungsformen Tablette, Kapsel und Zäpfchen für die Bereiche Dermatologie, Gynäkologie, Orthopädie und Urologie angeboten werden. Unter der Bezeichnung "Ichthyol" vertreibt die Klägerin einen Rohstoff als Rezeptursubstanz und eine Salbe als Fertigarzneimittel, die rezeptfrei in Apotheken erhältlich ist. Sie verwendet die Bezeichnung "Ichthyol" außerdem in Form ihres auch als Wort-/Bildmarke Nr. 617 931 mit Zeitrang vom 24. Dezember 1963 geschützten Firmenlogos (farbig angelegtes auf der Spitze stehendes Quadrat mit der die Diagonale füllenden Schrift "Ichthyol") auf ihren weiteren Präparaten.
Die Klägerin ist Inhaberin zweier Wortmarken "Ichthyol" (Nr. 10 764 mit Zeitrang von 1895, geschützt für aus schwefelhaltigen Kohlenwasserstoffen hergestellte chemische und pharmazeutische Produkte und Nr. 97 437 mit Zeitrang vom 18. Februar 1907, geschützt für eine Vielzahl von Waren aus unterschiedlichen Warenklassen, unter anderem auch für Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygienische Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate). Das Firmenlogo genießt als eingetragene Marke Schutz für die Waren Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen sowie weitere Waren.
Die Bezeichnung "Ichthyol" wird von der Klägerin als verkürzter Bestandteil ihres Firmennamens im täglichen Gebrauch verwendet. Im Jahr
erwirtschaftet sie mit ihrer Gesamtproduktpalette einen Umsatz von etwa 35 Mio. DM. Auf die "Ichthyol"-Salbe entfiel im Jahre 1995 ein Umsatz von 77.000 DM.
Die Beklagte, ein amerikanisches Unternehmen, das sich mit der Entwicklung neuer Krebsbehandlungsmittel und -therapien befaût, meldete am 28. April 1994 beim Deutschen Patentamt die Marke "ETHYOL" für therapeutische Arzneimittel in der Krebsbehandlung, zu verabreichen in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie, an. Die Klägerin legte hiergegen Widerspruch ein. Inzwischen ist das Warenverzeichnis auf "therapeutische in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie mittels Injektion zu verabreichende, verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Krebsbehandlung" eingeschränkt worden. Am 29. März 1996 meldete die Beklagte auûerdem die Marken "Eth-YOL Essex Pharma", "Eth-YOL U.S. Bioscience" und "Eth-YOL" an. Auch gegen diese Markenanmeldungen erhob die Klägerin Widerspruch.
Noch vor der Eintragung der Marke "ETHYOL" lieû die Beklagte ein Präparat unter dieser Bezeichnung durch ihre Lizenznehmerin Essex Pharma auf dem deutschen Markt einführen. Vertrieben wird "Ethyol" als Trockensubstanz mit dem Inhaltsstoff "Amifostin", welcher gegen Zytotoxizität ionisierender Strahlen - in der Strahlentherapie - sowie alkylierende Substanzen und Platinanaloga - in der Chemotherapie - schützt. Es handelt sich um ein verschreibungspflichtiges hochspezialisiertes Arzneimittel, das die Linderung der starken körperlichen Belastungen, die mit der Chemo- oder Strahlentherapie in der Krebsbehandlung zwangsläufig einhergehen, bezweckt.
Die Klägerin hat sich aus den genannten Marken "Ichthyol" sowie ihrem Firmenschlagwort gegen die Benutzung der Bezeichnung "ETHYOL" gewandt. Sie hat die Auffassung vertreten, daû angesichts des hohen Bekanntheitsgrades der eingeführten Marke "Ichthyol", der deshalb ein weiter Schutzbereich zukomme, eine Verwechslungsgefahr gegeben sei. Bereits die Übereinstimmung in der Lautfolge "thyol" reiche hierfür aus. Die erforderliche Warenähnlichkeit sei schon deshalb gegeben, weil die einander gegenüberstehenden Zeichen jeweils für Arzneimittel verwendet würden. Auch die von der Beklagten angemeldeten Marken in den unterschiedlichen Schreibweisen begründeten eine Verwechslungsgefahr mit den Klagekennzeichnungen. Die Beklagte hänge sich an den guten Ruf von "Ichthyol" an. Auf das derzeitige, eng begrenzte Anwendungsgebiet für "Ethyol" könne nicht abgestellt werden, weil die Beklagte für sich in Anspruch nehme, die Marke auch für weitere Anwendungsgebiete zu verwenden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "ETHYOL", auch in der Schreibweise "Eth-YOL", in Alleinstellung oder in Kombination mit Firmennamen wie "U.S. Bioscience" oder "Essex Pharma" auf Arzneimitteln, insbesondere auf therapeutischen, in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichenden Arzneimitteln in der Krebsbehandlung oder auf deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den
genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren einzuführen oder auszuführen, zur Nutzung dieses Zeichens "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, für diese Waren Lizenzen zu erteilen oder das Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, in Geschäftspapieren, Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen und dgl. oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patentamt die Warenzeichenanmeldung U Wz "ETHYOL" und die drei am 29. März 1996 vorgenommenen Warenzeichenanmeldungen "Eth-YOL U.S. Bioscience", "Eth-YOL Essex Pharma" und "Eth-YOL" zurückzunehmen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern; 4. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, bei den Kennzeichen der Klägerin handele es sich nicht um bekannte, sondern eher um in ihrer Kennzeichnungskraft schwache Marken. Der Bestandteil "thyol" sei klanglich identisch mit "thiol", welcher vielfach in pharmazeutischen Marken enthalten sei. Die Umsätze der Klägerin mit dem Fertigarzneimittel "Ichthyol" seien für die Annahme einer bekannten Marke zu gering. Eine Verwechslungsgefahr bestehe insbesondere aufgrund der Verschiedenheit der unter den jeweiligen Marken vertriebenen Produkte nicht. Ihr, der Beklagten,
Mittel sei ein hochspezialisiertes Arzneimittel, das ausschlieûlich in der Krebsbehandlung in Verbindung mit Chemo- oder Strahlentherapie eingesetzt und überwiegend über Krankenhausapotheken an Krankenhäuser abgegeben werde. Es wende sich ausschlieûlich an Fachärzte, die Krebsspezialisten seien und Patienten mit weit fortgeschrittener Krebserkrankung behandelten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin verneint und dazu ausgeführt:
Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei nicht gegeben, weil die gebotene umfassende Abwägung anhand des Gesamteindrucks der zu vergleichenden Zeichen ergebe, daû eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Es verbiete sich, dem im konkreten Fall übereinstimmenden Bestandteil beider Zeichen - der Endung "thyol" - eine besondere, die Gesamtzeichen prägende Bedeutung zuzumessen und deshalb angesichts der Übereinstimmung insoweit eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Hiergegen spreche schon der im
Markenrecht anerkannte Grundsatz, daû regelmäûig der Gesamteindruck durch die Anfangssilben geprägt werde. Das gelte besonders bei Marken für medizinische und pharmazeutische Produkte, bei denen die Endsilben zumeist wenig Aussagekraft hätten.
Das Landgericht habe zutreffend herausgearbeitet, daû für die Frage einer Verwechslungsgefahr eine genaue Betrachtung der Kollisionslage auch hinsichtlich der unter den gegenüberstehenden Marken vertriebenen Waren vorzunehmen sei. Danach ergebe sich für das Produkt der Beklagten, daû die Marke ausschlieûlich für hochspezialisierte verschreibungspflichtige Arzneimittel eingesetzt werden könne. Zwar wende sich die Klägerin mit Recht dagegen, daû das Landgericht auf die konkreten, von ihr vertriebenen Präparate abgestellt und auûer acht gelassen habe, daû sich ihr Markenschutz auf Arzneimittel bzw. pharmazeutische Präparate allgemein beziehe, es erscheine aber fraglich, ob dieser Schutz auch die speziellen Präparate abdecken könne, für welche die Beklagte die Bezeichnung "Ethyol" verwenden wolle. Dem stehe entgegen, daû für weite Produktoberbegriffe in der Warenklasseneinteilung eine Aufspaltung in verkehrsübliche Produktbereiche stattzufinden habe. Nicht jegliche Benutzung der Marke für eine oder mehrere unter einen Oberbegriff fallende Waren bewirke, daû die Marke für alle unter den Oberbegriff zu subsumierenden Produkte rechtserhaltend benutzt worden sei.
Bei der danach vorzunehmenden differenzierenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei von entscheidender Bedeutung, daû sich die Präparate der Parteien an ganz unterschiedliche Patienten und Ärzte wendeten. Da es sich bei dem Medikament der Beklagten um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handele, komme es für das Vorliegen einer Markenähnlichkeit in
erster Linie auf die Auffassung der Ärzte und Apotheker an. Es sei insgesamt als fernliegend zu erachten, daû bei Ärzten, die in die Lage versetzt würden, das Mittel der Beklagten schwer krebskranken Patienten zu verschreiben, sich aufgrund des Markennamens die Vorstellung ergeben könne, dieses Produkt stamme möglicherweise aus dem Hause der Klägerin.
Auch ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. In Fällen, in denen eine Verwechslungsgefahr trotz bestehender Warenähnlichkeit wegen ausreichenden Abstands bei den sich gegenüberstehenden Zeichen zu verneinen sei, sei ein ergänzender Schutz über § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nach der Zielrichtung der Markenrechtsrichtlinie nicht gegeben. Auch Ansprüche aus § 15 MarkenG sowie § 1 UWG seien vom Landgericht zutreffend verneint worden.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beurteilen (vgl. GRUR 1998, 387, 389 Tz. 39 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; MarkenR 2000, 255, 256 Tz. 24 - Adidas/ Marca Mode). Das gilt uneingeschränkt auch für die Beurteilung nach der Regelung der die genannten Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie umsetzenden § 9 Abs. 1 Nr. 2 und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Dabei besteht
eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der in Frage stehenden Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marken. Danach kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und umgekehrt sowie durch eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 - Drei-StreifenKennzeichnung , jeweils m.w.N.).
2. Diesen Beurteilungsmaûstab hat das Berufungsgericht im Ansatz verfehlt, indem es davon ausgegangen ist, die Frage der Verwechslungsgefahr setze eine umfassende Abwägung anhand des Gesamteindrucks der zu vergleichenden Zeichen voraus. Das Berufungsgericht hat - wie das Landgericht - die Wechselwirkung zwischen den einzelnen für die Beurteilung wesentlichen Faktoren nicht hinreichend in seine Betrachtung einbezogen, indem es, unter Auûerachtlassung der Frage der Warenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen, anhand des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Zeichen eine Markenähnlichkeit und damit von vornherein eine Verwechslungsgefahr verneint hat.
Zwar hat sich das Berufungsgericht auch mit der Frage der Warenähnlichkeit beschäftigt, diese jedoch nicht in den erforderlichen Zusammenhang mit der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen gebracht, die überhaupt unerörtert geblieben ist. Es schöpft hinsichtlich der
Frage der Warenähnlichkeit den gegebenen Sachverhalt nicht aus und hat auch nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen.
Zunächst bezeichnet das Berufungsgericht den Zugang des Landgerichts , daû eine genaue Betrachtung der Kollisionslage auch hinsichtlich der unter den gegenüberstehenden Marken vertriebenen Waren vorzunehmen sei, als prinzipiell zutreffend. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Frage der Warenähnlichkeit bestimmt sich, anders als es das Landgericht gesehen hat, bei eingetragenen Marken nach deren Warenverzeichnis, gegebenenfalls - sofern die Einrede der Nichtbenutzung durchgreift - nach entsprechend eingeschränkten Warenbegriffen. Hiervon geht zwar im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, wenn es ausführt, im Grundsatz richtig wende die Klägerin ein, daû das Landgericht zu Unrecht auf die konkreten von der Klägerin vertriebenen Präparate abgestellt und auûer acht gelassen habe, daû sich der Markenschutz für die Klägerin auf Arzneimittel bzw. pharmazeutische Präparate allgemein beziehe. Es stellt es aber als fraglich hin, ob dieser Schutz im Streitfall auch die Präparate abdecken könne, für die die Beklagte die angegriffene Bezeichnung verwendet. Dem stehe entgegen, daû für weite Produktoberbegriffe in der Warenklasseneinteilung eine Aufteilung in verkehrsübliche Produktbereiche stattzufinden habe. Im Arzneimittelbereich müsse, um Neuanmeldern einen Markenerwerb für pharmazeutische Produkte überhaupt zu ermöglichen, für bestehende Marken ein verhältnismäûig enger Schutz bezüglich der Produktbereiche angenommen werden. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden.
Die Beklagte hat zwar die Benutzung der Klagemarken für andere Präparate als für Salben bestritten. Damit hat sie sich jedoch - was das
Berufungsgericht nicht erörtert hat - mit dem sonst unstreitigen Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Denn die Klägerin hat unwidersprochen - unter Vorlage von Verwendungsbeispielen - vorgetragen, daû sie ihre Wort-/Bildmarke "Ichthyol" als Dachmarke für alle ihre Arzneimittel verwende. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen, vielmehr die Benutzung der Klagekennzeichen als Dachmarke im Tatbestand als unstreitig dargestellt. Zwar scheint es so, daû das Berufungsgericht hiervon auch hat ausgehen wollen, wenn es ausführt, die Klägerin wende im Grundsatz richtig ein, daû sich ihr Markenschutz auf Arzneimittel bzw. pharmazeutische Präparate allgemein beziehe. Feststellungen dazu, welcher genaue Warenbereich, entweder der im Warenverzeichnis enthaltene weite Oberbegriff oder ein nach der Benutzungslage eingeschränkter Begriff der Prüfung zugrunde zu legen ist, hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen, so daû unklar bleibt, von welchem Warenbegriff es bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ausgegangen ist.
Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf Fezer (Markenrecht, 1. Aufl., § 14 Rdn. 156) meint, daû Arzneimittelmarken auch im Hinblick auf die Produktbereiche nur ein verhältnismäûig enger Schutzbereich zuerkannt werden könne, kann dieser Erwägung in der vom Berufungsgericht formulierten Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Auch im Arzneimittelbereich kommt es auf alle Umstände des Einzelfalles an, die das Berufungsgericht derzeit noch nicht hinreichend ermittelt hat.
3. Das Berufungsgericht wird deshalb Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, welche konkreten Waren auf seiten der Klagekennzeichen bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einzubeziehen sind. Hierzu hat die
Klägerin umfangreich vorgetragen, indem sie ihre Produktpalette im einzelnen dargelegt hat. Sofern von dem Vortrag der Klägerin und von der weiteren - im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig dargestellten - Tatsache auszugehen ist, daû die Klägerin die Wort-/Bildmarke "Ichthyol" auf allen ihren Präparaten verwendet, käme eine Einschränkung des weiten Oberbegriffs des Warenverzeichnisses dieser Marke allenfalls auf einen alle diese Präparate umfassenden Oberbegriff in Betracht.
Des weiteren wird das Berufungsgericht auf der dann gegebenen Tatsachengrundlage die Frage nach dem Grad der Warenähnlichkeit zu beantworten haben.
Darüber hinaus wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren Feststellungen dazu treffen müssen, welches Maû an Kennzeichnungskraft den Klagekennzeichen zukommt. Nach dem Vortrag der Klägerin kommt ihnen hohe Bekanntheit zu. Sie werden als Dachmarke für alle Arzneimittel der Klägerin verwendet, so daû unter Berücksichtigung des unstreitigen Umsatzes der Klägerin mit ihrer Gesamtproduktpalette in Höhe von jährlich etwa 35 Mio. DM und einer mehr als 100jährigen Benutzung weder von einer - wie die Beklagte geltend macht - schwachen noch auch von einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, sondern eher von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft wird ausgegangen werden müssen.
Alsdann wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch des Maûes der gegebenen Ähnlichkeit der Bezeichnungen "Ichthyol" und "ETHYOL" die Frage des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben. Bei seiner erneuten Beurteilung
wird das Berufungsgericht sich auch mit dem Gesamteindruck der vom Klageantrag zu Ziffer 2 erfaûten Markenanmeldungen zu befassen und zu prüfen haben, ob die Schreibweise des Wortes "Ethyol" mit einem Bindestrich und/oder unter Hinzufügung weiterer Wortbestandteile ("Essex Pharma" bzw. "U.S. Bioscience") zu der Annahme berechtigt, die Zeichen seien von den Klagekennzeichen so weit entfernt, daû eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
Sollte eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinn nicht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht der Frage einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen der angegriffenen Bezeichnung mit den Klagekennzeichen nachzugehen haben. Dies gilt insbesondere auch für den Fall, daû es eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinn bei den vom Klageantrag 2 erfaûten und mit Hinzufügungen versehenen Bezeichnungen verneint, weil dann für den Verkehr eine Verwendungsweise der Bezeichnung "ETHYOL" als Dachmarke nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist.
III. Da auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Frage einer Verwechslungsgefahr nicht abschlieûend beantwortet werden kann, kommt es beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand noch nicht auf die Frage der Anwendbarkeit der § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, § 15 MarkenG oder § 1 UWG an (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 - Davidoff).
IV. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99

Referenzen - Gesetze

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

Markengesetz - MarkenG | § 9 Angemeldete oder eingetragene Marken als relative Schutzhindernisse


(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden, 1. wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleis
Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99 zitiert 5 §§.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

Markengesetz - MarkenG | § 9 Angemeldete oder eingetragene Marken als relative Schutzhindernisse


(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden, 1. wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleis

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - I ZR 18/99 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2003 - I ZR 236/97

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2000 - I ZR 223/97

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2000 - I ZR 21/98

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 21/98 Verkündet am: 6. Juli 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR
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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2002 - I ZR 156/99

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 156/99 Verkündet am: 24. Januar 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2004 - I ZR 191/01

bei uns veröffentlicht am 29.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 191/01 Verkündet am: 29. April 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2001 - I ZR 136/99

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 136/99 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 3/99

bei uns veröffentlicht am 19.09.2001

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 3/99 Verkündet am: 19. September 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9.

Referenzen

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,

1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist,
2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder
3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.

(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 223/97 Verkündet am:
13. Januar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ATTACHÉ/TISSERAND

a) Zwischen einer zweidimensionalen Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen
Aufmachung kann eine Verwechslungsgefahr bestehen.

b) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für
die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen
abzustellen (im Anschluß an EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736
Tz. 26 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Die Betrachtungsweise des flüchtigen
Verkehrs ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eines Zeichens auch
insoweit nicht maßgebend, als noch die Vorschriften des Warenzeichengesetzes
anzuwenden sind (Bestätigung von BGH GRUR 1998, 942, 943 =
WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - I ZR 223/97 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin stellt den Weinbrand "ATTACHÉ" her und vertreibt ihn. Dieser Weinbrand wurde bis zum 1. Mai 1992 im Sortiment der P. -Märkte der R. -Gruppe geführt. Seitdem vertreiben diese den Weinbrand der Beklagten "TISSERAND".
Bis zum Jahr 1993 benutzte die Klägerin für "ATTACHÉ" eine Aufmachung , die dem farbigen Warenzeichen Nr. 1 093 017 (im folgenden: Klagemarke I, Anl. 3 u. 4) entsprach, das am 26. Juni 1986 für die "Waren/Dienstleistungen : Weinbrand" eingetragen worden ist. Danach verwendete sie eine sehr ähnliche Aufmachung, die mit ihrem farbigen, nachstehend schwarz/weiß abgebildeten Warenzeichen Nr. 2 081 870 (im folgenden: Klagemarke II, vgl. Anl. 6 u. 7), das am 21. Oktober 1994 für die "Waren/Dienstleistungen: Alkoholische Getränke, nämlich Weinbrand" eingetragen worden ist, und dem für sie eingetragenen Geschmacksmuster M 93 09 732.8 übereinstimmte.

Etwa Ende 1993 änderte die Beklagte die früher für ihren Weinbrand "TISSERAND" benutzte Aufmachung ab und benutzte nacheinander die beiden Aufmachungen, die im nachstehend angeführten Urteilsausspruch des Landgerichts (schwarz/weiß) abgebildet sind.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesen beiden Flaschenaufmachungen ihre Klagemarken. Die Aufmachungen seien zudem unzulässige Nachbildungen ihres Geschmacksmusters. Die Beklagte handele auch wettbewerbswidrig, weil sie sich mit den im Klageantrag abgebildeten Ausstattungen ihres Weinbrands unzulässig an die Klagemarken angenähert habe; sie habe damit bezweckt, durch Ausnutzung des vertrauten Erscheinungsbilds des Weinbrands "ATTACHÉ" in den P. -Märkten den Austausch dieses Produkts durch einen anderen Weinbrand derselben Preisklasse zu verdecken, um so Werbekosten für die Einführung des neuen Produkts zu sparen und den Umsatz zu halten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben und wie folgt entschieden :
I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Weinbrand mit einer der nachstehend als Front- und Rückenansicht wiedergegebenen Ausstattungen zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zum Zweck des Inverkehrbringens zu besitzen, die im wesentlichen gekennzeichnet sind durch folgende Merkmale der Frontansicht:
a) einen Flaschenkörper aus lichtgrünem, annähernd weißem Glas, der (1) vom Flaschenboden zylindrisch aufsteigt, (2) eine Höhe von etwa 30 cm besitzt und (3) sich etwa im letzten Drittel der Gesamthöhe mit bauchig ausgebildeter Schulter zur Flaschenkapsel hin verjüngt,
b) einen goldfarbenen Schraubverschluß,
c) ein rechteckiges Hauptetikett (1) mit der Grundfarbe schwarz, (2) mit der in schattierten Versalien mit vergrößertem Anfangsbuchstaben aufgeführten Aufschrift "TISSERAND" in der Farbe Gold, (3) mit der Kontur des Hauptetiketts folgendem Randstreifen in der Farbe Gold (3 a) und gegebenenfalls zusätzlich in den oberen und unteren Eckbereichen angeordneten, im Umriß etwa dreieckigen Strichornamenten in gleicher Farbe, (4) wobei im oberen Bereich des Hauptetiketts ein Wappenfeld in goldener Farbe mit rotfarbigem Wappenschild und (5) unterhalb des Wappenschildes die Bezeichnung "TISSERAND" angeordnet ist und
(6) unterhalb des Namens "TISSERAND" in nach rechts geneigter Schreibschrift und in goldener Farbe die Aufschrift "Weinbrand" steht,
d) mit einem geschweiftem Schulteretikett, das (1) auf schwarzem Grund (2) innerhalb goldfarbener Umrandung (3) in goldfarbener, nach rechts geneigter Schreibschrift die Bezeichnung "Weinbrand" trägt,
e) mit einem Halsetikett von (1) schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführten Randstreifen und (3) oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (3 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, wobei unterer und oberer Randstreifen aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien bestehen und auf der Schauseite durch das vorstehend bezeichnete Wappenfeld und Wappenschild unterbrochen sind;

2. der Klägerin unter Angabe der nach Kalendervierteljahren aufgegliederten Liefermengen und Verkaufserlöse Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird. ... Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen , daß der Urteilsausspruch zu I 1 e wie folgt gefaßt wird:

e) mit einem Halsetikett (1) von schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen und oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (2 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, der aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien besteht und auf der Schauseite durch ein Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetikettes identischer Gestaltung und Farbausführung unterbrochen ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit dieser Maßgabe zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Berufungsgericht hat der Klage - entsprechend den geänderten Berufungsanträgen - allein auf der Grundlage der markenrechtlichen Ansprüche, die auf die Klagemarke II gestützt sind, stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg; das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
I. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge sind, soweit sie auf Markenrecht gestützt sind, zunächst gemäß § 152 MarkenG nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zu beurteilen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine Aufmachung , die schon vor dem 1. Januar 1995 benutzt worden ist, setzt zudem voraus , daß ihre Verwendung auch schon nach altem Recht (§§ 24, 31 WZG) eine Warenzeichenverletzung darstellte (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 631 = WRP 1997, 742 - Sermion II; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture, jeweils m.w.N.).
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es hier bereits an der erforderlichen Verwechslungsgefahr für einen markenrechtlichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, für Weinbrand die im Berufungsantrag wiedergegebenen (und im Sinne einer Merkmalsanalyse näher beschriebenen) beiden Aufmachungen zu verwenden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen der Klagemarke II, einem zweidimensionalen Wort-/Bildzeichen, und den beiden angegriffenen Aufmachungen Verwechslungsgefahr bestehe. Es ist dabei davon ausgegangen , daß für diese Prüfung im vorliegenden Fall bei der Anwendung der §§ 24, 31 WZG und des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die gleichen Maßstäbe anwendbar seien.
Für den Gesamteindruck der Klagemarke II seien neben dem Umriß und der Farbe des Flaschenkörpers und dessen goldfarbenem Schraubverschluß folgende Merkmale besonders prägend: Die schwarzgrundigen Etiketten seien goldfarben bedruckt und eingefaßt. Das rechteckige Hauptetikett sei in zwei Bereiche unterteilt, einen oberen Bereich (mit dem Produktnamen "ATTACHÉ" und der darüberstehenden Bezeichnung "Weinbrand" sowie einem den Rahmen überragenden Wappen) und einen unteren durch eine Trennlinie unterteilten Bereich, in dem sich eine mehrzeilige Aufschrift befinde. Auf dem Schulteretikett würden der Produktname "ATTACHÉ" und die Angabe "Weinbrand" in jeweils gleicher Schrift und in gleicher Anordnung wie auf dem Hauptetikett wiederholt und auf einem Halsetikett darüber - entsprechend der Anordnung auf dem Hauptetikett - das Wappen mit dem roten Wappenschild. Diese Merkmale seien für den angesprochenen Endverbraucher auch aus
weiterer Entfernung sofort sichtbar und deshalb in besonderer Weise geeignet, sich ihm einzuprägen.
In diesen für den Gesamteindruck besonders charakteristischen Merkmalen bestehe Übereinstimmung zwischen der Klagemarke II und den angegriffenen Flaschenaufmachungen. Bei beiden weise der Flaschenkörper die gleiche Gestaltung und Farbe auf wie auf dem Bild der Klagemarke II. Unterschiede gegenüber der Klagemarke II bestünden nur in folgenden Merkmalen: Bei den angegriffenen Aufmachungen "TISSERAND" liege die Schattierung der Druckbuchstaben bei dem Produktnamen auf der linken statt auf der rechten Seite. Auf dem Hauptetikett stehe der Produktname zwischen dem Wappen und der Gattungsangabe "Weinbrand" statt unter diesen. Die Aufschrift im unteren Bereich des Hauptetiketts sei übersichtlicher und - anders als bei einer Aufmachung entsprechend der Klagemarke II - auch aus einer gewissen Entfernung noch lesbar. Der Produktname werde nicht auf dem Schulteretikett, sondern auf dem Halsetikett unterhalb des Wappens wiederholt, während das - geschweift statt oval ausgebildete - Schulteretikett nur die Gattungsbezeichnung "Weinbrand" trage. Gegenüber den Gemeinsamkeiten träten diese Unterschiede jedoch zurück.
Die spätere, ebenfalls angegriffene Aufmachung unterscheide sich von der Klagemarke II zusätzlich dadurch, daß der das Hauptetikett einfassende Rahmen nicht mehr schraffiert und mit Abstand vom Etikettrand geführt sei, sondern einen einfachen, breit gehaltenen Streifen darstelle, der zugleich den Rand des Etiketts bilde. In allen vier Eckbereichen des Hauptetiketts befänden sich zudem - im Umriß etwa dreieckige - Strichornamente in goldener Farbgebung. Dem Halsetikett fehle der untere Randstreifen. Die Beschriftung sei vor
allem auf dem Halsetikett vergrößert worden. Auch diese Unterschiede fielen jedoch bei der im Verkehr üblichen flüchtigen Betrachtungsweise nicht auf.
Die Klagemarke II sei in ihrer konkreten Merkmalskombination kennzeichnungskräftig. Dem stehe nicht entgegen, daß für "ATTACHÉ" Ausstattungselemente gewählt worden seien, die bei Weinbrand und anderen Spirituosen weitgehend üblich und deshalb jeweils für sich genommen wenig kennzeichnungskräftig seien, wie etwa die Kombination der Farben schwarz und gold - als Hinweis auf Tradition und gehobene Qualität - oder die Beifügung von (Phantasie-)Wappen, die auf (gesellschaftliche) Vornehmheit hindeuten sollten.
Der Unterschied in den Wortbestandteilen der Kennzeichnungen ("ATTACHÉ" bzw. "TISSERAND") werde dabei nicht zu gering eingeschätzt. Auch wenn der Grundsatz der Rechtsprechung nicht verkannt werde, daß der Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen dem Wortbestandteil regelmäßig besondere Bedeutung beimesse, sei hier die Flüchtigkeit des Verkehrs zu berücksichtigen. Für die Verwechslungsgefahr sei das Erinnerungsbild maßgebend , das durch die übereinstimmenden optischen Merkmale der Flaschenaufmachungen geprägt werde, unter die sich die Schriftzüge der Produktnamen - goldfarbig auf schwarzem Grund - als weiteres, eher optisches Element einreihten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Produktname jeweils der französischen Sprache entstamme oder zumindest an sie angelehnt sei. Ein großer Teil des Publikums werde mit der (korrekten) Aussprache der Namen Schwierigkeiten haben und deshalb nur behalten, daß da in gold und schwarz ein Schriftzug mit französisch klingendem Namen stehe. Dieses Merkmal sei aber allen einander gegenüberstehenden Aufmachungen gemeinsam.

2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr teilweise unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß aus der Klagemarke II, die als farbige Wort-/Bildmarke eingetragen ist, auch Ansprüche gegen dreidimensionale Warenaufmachungen hergeleitet werden können. Der markenrechtliche Schutz hat zwar von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO), dies schließt aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einer (flächenhaften) Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung nicht aus (vgl. - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 18.11.1955 - I ZR 208/53, GRUR 1956, 179, 180 = WRP 1956, 135 - Ettaler-Klosterliqueur; Urt. v. 18.9.1981 - I ZR 11/80, GRUR 1982, 111, 112 = WRP 1982, 214 - Original-Maraschino; vgl. weiter Fezer, MarkenR, 2. Aufl., § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl., § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 72). Die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Frage, ob die angegriffenen Aufmachungen markenmäßig benutzt worden sind (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW), ist hier ohne weiteres zu bejahen, zumal nach § 3 Abs. 1 MarkenG nunmehr auch dreidimensionale Gestaltungen als Marke eintragungsfähig sind (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 72).

b) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Tz. 19 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/ POLYFLAM; Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, jeweils m.w.N.).

c) Angesichts der bestehenden Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung, ob durch eine markenrechtliche Ä hnlichkeit der angegriffenen Aufmachungen mit der Klagemarke II eine Verwechslungsgefahr begründet wird, ein strenger Maßstab anzulegen. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht durch Bezugnahme zu eigen gemacht hat, verschärft sich dieser Maßstab aber nicht deshalb, weil die Beklagte die angegriffenen Aufmachungen für einen Weinbrand benutzt, der in derselben Preisklasse wie der Weinbrand der Klägerin vertrieben wird. Für den Schutzumfang der Klagemarke ist ohne Bedeutung, wie die Waren, die mit ihr versehen sind, vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95,
GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).

d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung weiter zutreffend zugrunde gelegt, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, Umdr. S. 6 f. - RAUSCH/ELFI RAUCH, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daß bei Zeichen , die - wie hier - aus mehreren Bestandteilen bestehen, die Kennzeichnungskraft der den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist (vgl. dazu - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 50 - frei öl, m.w.N.). Die Beurteilung dieser Frage liegt zwar im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, sie ist aber im Revisionsverfahren darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA).
Das Berufungsgericht hat hier die Frage des Gesamteindrucks anhand eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs geprüft. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt. Aus diesem Grund kam es zu der Ansicht, daß die Produktnamen den angesprochenen Verbrauchern jeweils nur als ein Schriftzug in gold und schwarz mit einem französisch klingenden Namen in Erinnerung bleiben würden.
Demgegenüber kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der registerrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens durch den flüchtigen Verkehr, d.h. den oberflächlichen und unaufmerksamen Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; anders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen wie Weinbrand kann auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt werden, den gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen , und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann jedoch über die Frage der Verwechslungsgefahr auf
der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst entscheiden, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, deren Beurteilung auch dem Revisionsgericht offensteht (vgl. BGHZ 138, 143, 156 - Les-Paul-Gitarren, m.w.N.).

a) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke II ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Dementsprechend kann nicht angenommen werden, daß der in der Klagemarke II deutlich herausgestellte Produktname "ATTACHÉ" im Gesamteindruck derart zurücktritt, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat.
Dies kann allerdings nicht schon dem Erfahrungssatz entnommen werden , daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei - wie vorliegend - normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an dem Wort als an den Bildbestandteilen orientiert, weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGHZ 139, 59, 64 - Fläminger; BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 6/96, GRUR 1999, 52, 53 = WRP 1998, 986 - EKKO BLEIFREI; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988 - ECCO II). Dieser Grundsatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall, sofern es sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung (Verzierung) handelt,
lediglich bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr (auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke, um die es im gegebenen Zusammenhang allein geht, in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 33/96, GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER).
Im Streitfall ist die Klagemarke II gleichwohl auch bildlich maßgeblich durch den Produktnamen als solchen geprägt. Der bildliche Gesamteindruck der Klagemarke II ist allerdings aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher trotz der zweifachen blickfangartigen Herausstellung des Produktnamens "ATTACHÉ" - auf dem Haupt- und auf dem Schulteretikett - nicht nur durch diesen Produktnamen, sondern wesentlich auch durch die sonstige Gestaltung der Marke bestimmt. Dies hat seinen Grund darin, daß der Produktname in die graphische Gesamtgestaltung der - eine Weinbrandflasche darstellenden - Marke derart einbezogen ist, daß die Schriftzüge des Produktnamens zugleich tragende graphische Elemente der Marke bilden. Dies führt jedoch nicht dazu, daß der Produktname den Gesamteindruck der Marke nicht maßgeblich prägt, sondern darin zurücktritt. Denn dem Wortbestandteil "ATTACHÉ" kommt als solchem eine normale Kennzeichnungskraft zu. Dagegen besitzen die bei der graphischen Gestaltung verwendeten Einzelelemente, wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil) festgestellt hat, jeweils für sich nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Das gilt für den dargestellten Flaschenkörper ebenso wie für die Kombination der Farben schwarz und gold, die - wie die Verwendung von Hals- und Schulteretiketten - als äußere Merk-
male einer gehobenen Ausstattung jedermann zugänglich sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 76/92, GRUR 1995, 60, 62 = WRP 1995, 9 - Napoléon IV; vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; Althammer /Ströbele aaO § 9 Rdn. 129) und die Verwendung eines (Phantasie )Wappens (vgl. auch - zu Wappen als Bildbestandteil einer Marke für alkoholische Getränke - BGHZ 139, 59, 66 - Fläminger; BGH, Urt. v. 26.5.1961 - I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso). Nur in ihrer Gesamtkombination erreichen die graphischen Elemente, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eine normale Kennzeichnungskraft; sie prägen deshalb den Gesamteindruck neben dem Produktnamen nicht maßgebend.

b) Die angegriffenen Aufmachungen sind in gleicher Weise wie die Klagemarke II maßgeblich durch den Produktnamen "TISSERAND" geprägt.

c) Zwischen den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen, die im Gesamteindruck jeweils maßgeblich durch die Produktnamen geprägt sind, bestehen keine Übereinstimmungen, die ausreichend sind, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen; es fehlt bereits an einer Markenähnlichkeit im Rechtssinn. Diese Beurteilung gilt für beide aus der Klagemarke II angegriffenen Aufmachungen, da sich diese untereinander nur wenig unterscheiden.
Bei der Prüfung der markenrechtlichen Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen sind insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd). Da der Verkehr derartige Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, ist dabei maßgeblich nicht so
sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (vgl. BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz; vgl. weiter Fezer aaO § 14 Rdn. 157; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 72, jeweils m.w.N.). Trotz dieses Grundsatzes kann hier - bei Beurteilung aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers - keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn angenommen werden. Dem steht entgegen, daß die jeweils zweifach blickfangartig herausgestellten Produktnamen "ATTACHÉ" und "TISSERAND" gänzlich voneinander abweichen. Dazu kommt, daß den Übereinstimmungen in der graphischen Gesamtgestaltung der Kennzeichnungen, die nur in ihrer Gesamtkombination kennzeichnungskräftig sind, auch die vom Berufungsgericht dargelegten Unterschiede in der graphischen Gestaltung gegenüberstehen, die in ihrer Summe letztlich nicht unerheblich sind.
III. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht mit der Verletzung der Klagemarke II begründet werden können, soweit es um behauptete Verletzungshandlungen nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 geht. Aber auch durch Handlungen der Beklagten zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes sind derartige Ansprüche nicht entstanden. Die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und den angegriffenen Aufmachungen ist im vorliegenden Fall in Anwendung des Warenzeichengesetzes nicht anders als nach den Vorschriften des Markengesetzes zu beurteilen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGHZ 139, 340, 344 - Lions).

IV. Ansprüche aus der Klagemarke I, die den angegriffenen Aufmachungen noch ferner steht als die Klagemarke II, werden aus den dargelegten Gründen nicht in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher nunmehr zu prüfen haben, ob die Klage auf der Grundlage der anderen von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche begründet ist.
Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 21/98 Verkündet am:
6. Juli 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Drei-Streifen-Kennzeichnung
Zur Frage der Beurteilung des Gesamteindrucks einer komplexen bildlichen
Kennzeichnung (hier: Drei-Streifen-Kennzeichnung).
BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - I ZR 21/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Nichtannahme der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine der weltweit größten Sportartikelherstellerinnen, kennzeichnet die von ihr vertriebenen Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sporttextilien sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Regelmäßig steht die Farbe der Streifen im Kontrast zum Untermaterial.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von eingetragenen Marken. Das Bildzeichen Nr. 944 623, eingetragen für Sport- und Freizeitschuhe, zeigt die Anordnung von drei schrägen Streifen auf einem Sportschuh. Das Bildzeichen Nr. 897 134, eingetragen für die Waren Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke , zeigt ebenfalls drei schräge Streifen. Ferner ist die Klägerin Inhaberin des Wortzeichens Nr. 988 430 "Die Weltmarke mit den drei Streifen" und des ebenfalls eine Kennzeichnung mit drei Streifen enthaltenden Kombinationszeichens Nr. 1 016 436, die als durchgesetzte Zeichen unter Geltung des Warenzeichengesetzes für Sport- und Freizeitbekleidungsstücke eingetragen worden sind. Die Klägerin ist schließlich Inhaberin der Marken Nr. 720 836, Nr. 944 624, Nr. 980 375, Nr. 980 376 und Nr. 1 021 772, die eine DreiStreifen -Kennzeichnung darstellen und zum Teil für "Sportschuhe" und zum Teil für "Bekleidungsstücke" eingetragen sind. Für die Klägerin stehen auch die jeweils eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellenden IR-Marken Nr. R 414 034, Nr. R 414 035 und Nr. R 414 037 für die Waren "Bekleidungsstücke , insbesondere für Sport und Freizeit", bzw. "Hemden, insbesondere Sporthemden", bzw. "Hosen, insbesondere Sporthosen" in Kraft.
Die Beklagte, eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland, hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die von der Klägerin angegriffenen, als Anlagen K 6 bis K 10 vorgelegten Sportbzw. Freizeitbekleidungsstücke vertrieben, die jeweils Streifenmuster tragen, wie sie aus den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen ersichtlich sind.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe damit ihre Ausstattungsrechte an der Drei-Streifen-Kennzeichnung für Sporttextilien und ihre für Sport- und Freizeitbekleidung durch Eintragung geschützten Markenrechte
sowie ihre Markenrechte aufgrund notorischer Bekanntheit ihrer Drei-StreifenKennzeichnung verletzt. Diese seien 95% der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Der Umstand, daß die angegriffenen Bekleidungsstücke teilweise nur zwei Streifen aufwiesen, führe nicht aus dem Schutzbereich ihrer Marken hinaus. Darüber hinaus hänge sich die Beklagte an den Ruf der Klagemarken an. Schließlich verbinde der Verkehr mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung eine besondere Gütevorstellung und werde irregeführt, weil er den Produkten der Beklagten die Wertschätzung entgegenbringe, die den Adidas-Produkten zukomme.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, Kleidungsstücke gemäß den nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben:
Die Klägerin hat die Beklagte des weiteren, rückbezogen auf den Unterlassungsanspruch , auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Sie hat geltend gemacht, Zwei-Streifen-Muster gehörten als Zierrat zu den naheliegenden und gebräuchlichen Musterelementen im Bereich der Sportbekleidung. Die Klägerin genieße Schutz für ihre Drei-StreifenKennzeichnung nur insoweit, als es sich um drei parallel geführte, gleichbreite und gleichlange Streifen mit untereinander gleichem Abstand an einer charakteristischen Stelle handele. Ansprüche aus Markenrecht seien jedenfalls nicht gegeben, weil es insoweit an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehle; bei den von ihr vertriebenen Bekleidungsstücken wirkten die Zwei-Streifen-Muster nicht als Kennzeichnung, sondern als ein zum Wesen der modischen Ware gehörender Zierrat. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr erkenne aufgrund der Übersichtlichkeit von Zwei-Streifen-Mustern den Unterschied zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin auch bei flüchtiger Betrachtung. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, da das Markengesetz sämtliche Markenfunktionen schütze. Die Klageansprüche seien auch deshalb nicht begründet, weil die Parteien den Schutzumfang der Streifenmarke der Klägerin vertraglich festgelegt hätten. Im übrigen stehe möglichen Ansprüchen der Klägerin auch der Verwirkungseinwand entgegen. Bereits seit 1974 bestehe eine Korrespondenz, die eine Situation besonderer Art geschaffen habe, wonach sie, die Beklagte, darauf habe vertrauen dürfen, daß sie speziell bei Zwei-Streifen-Gestaltungen im Bereich der Sportbekleidung frei und insoweit eine Überprüfung unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich sei.

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Sporthose gemäß Anlage K 6 und des kurzen Rocks gemäß Anlage K 7 stattgegeben. Bezüglich der weiteren Bekleidungsstücke (Anlagen K 8 bis K 10) hat es die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch hinsichtlich der Sporthose gemäß Anlage K 6 abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge , soweit ihnen nicht entsprochen worden ist, weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Abweisung der Klage insgesamt. Die Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Revision.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der angegriffenen Bekleidungsstücke gemäß den Anlagen K 8, K 9, K 10 sowie K 6 eine Markenrechtsverletzung wegen fehlender Verwechslungsgefahr und einen Wettbewerbsverstoß (§§ 1, 3 UWG) wegen fehlender Annäherung an die Kennzeichen der Klägerin verneint. Bezüglich des Bekleidungsstücks gemäß Anlage K 7 hat es die geltend gemachten Ansprüche wegen Markenverletzung für begründet erachtet. Es hat ausgeführt:
Die Markenrechte der Klägerin aus ihren eingetragenen Marken sowie aus § 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG schützten jeweils nicht eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern stets eine Drei-Streifen-Aufmachung gemäß den eingetragenen Marken oder der konkret benutzten Ausgestaltung. Hierauf sei der Kennzeichenschutz beschränkt. Zwar bestehe zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren des Ä hnlichkeitsgrades der Marken , deren Kennzeichnungskraft sowie der Warenähnlichkeit eine Wechselwirkung , wonach der Ä hnlichkeitsgrad um so geringer sein könne, je größer die Kennzeichnungskraft oder die Warennähe sei. Gleichwohl folgere die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, daß Warenidentität und auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft gegeben seien, der Unterschied zwischen zwei oder drei Streifen falle für den Verkehr jedenfalls dann nicht mehr entscheidend ins Gewicht, wenn die Streifen als einziges Kennzeichnungsmittel angebracht seien. Die große Bekanntheit der Klägerin und ihrer Kennzeichnung beziehe sich auf die berühmten drei Streifen. Erkenne der Verbraucher demgegenüber zwei Streifen, so komme es nicht zu einer Fehlzurechnung des Produkts auf den Markeninhaber. Gerade weil das interessierte Käuferpublikum aufgrund der großen Bekanntheit der "Marken mit den drei Streifen" für Streifenmuster sensibilisiert und ihm bekannt sei, daß auch mit Streifen versehene Produkte anderer Unternehmen auf dem Markt seien, werde der verständige Verbraucher als zwei Streifen identifizierbare Gestaltungen nicht mit der Klägerin in Verbindung bringen. Hieran ändere auch der Erfahrungssatz nichts, daß der Verbraucher die ähnlichen Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme und miteinander vergleiche. Zwar träten bei nur undeutlicher Erinnerung an nicht unmittelbar nebeneinander auftretende Kennzeichnungen regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede. Das allgemeine Publikum habe aber nicht etwa eine nur undeutliche Erinnerung an die Kennzeichnung der Klägerin, es verbinde mit ihr
nicht etwa Streifen schlechthin, sondern gerade die markanten drei Streifen. Sei dem verständigen Betrachter von Sportbekleidung die Marke der Klägerin als Drei-Streifen-Marke in Erinnerung, so werde er, wenn er auf mit Streifen versehene Sportbekleidung treffe, sein Augenmerk unwillkürlich auf die Streifenzahl richten; erkenne er zwei Streifen, so realisiere er schon deshalb, weil er wisse, wie die Klägerin kennzeichne, daß es sich gerade nicht um deren Kennzeichnung handele. Die Tatsache, daß die Klägerin ihre StreifenKennzeichnung vielfältig variiere und sich die Streifen auch in anderer Form oder an anderen Stellen finden könnten, führe nicht zu einer Verstärkung der Vorstellung von einer stets an den Seitennähten angebrachten Kennzeichnung. Ob ein Zwei-Streifen-Eindruck oder ein Drei-Streifen-Eindruck entstehe, hänge auch nicht davon ab, ob sich auf dem Bekleidungsstück noch weitere Verzierungen oder Kennzeichnungsmittel fänden.
Auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens der kollidierenden Marken im Sinne einer Herkunftstäuschung über den Produktursprung oder dahin, daß das Publikum auf das Bestehen von geschäftlichen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen der miteinander nicht verbundenen Unternehmen schließe, scheide aus. Zwar sei für den Verwechslungsschutz der Marke eine Fehlvorstellung des Publikums dahin ausreichend , die kollidierenden Marken identifizierten die verschiedenen Produkte hinsichtlich der Produkteigenschaften als zusammengehörend. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, daß eine solche Fehlzurechnung von ZweiStreifen -Gestaltungen ausgelöst werde. Das Vorliegen assoziativer Fehlvorstellungen könne nicht schon dann angenommen werden, wenn es die Beklagte , wie die Klägerin behaupte, mit ihrer Kennzeichnungspraxis darauf anlege , ihre Produkte über Zwei-Streifen-Verzierungen in die Nähe der Produkte der Klägerin zu rücken. Entscheidendes Kriterium der Verwechslungsgefahr sei
allein die objektive Eignung der gewählten Kennzeichnungen, Fehlvorstellungen hervorzurufen.
Die Klägerin könne die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf §§ 1, 3 UWG stützen. Die außerordentliche Bekanntheit und der hervorragende Ruf der Kennzeichnung der Klägerin bezögen sich nicht auf eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern auf die allseits bekannten drei Streifen. Sehe man in der Verwendung von Zwei-Streifen-Mustern eine Annäherung an diese Kennzeichnung, so folge daraus noch nicht, daß dies wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Die Annäherung sei jedenfalls nicht so eng, daß die Gefahr der Verwechslung mit den Marken der Klägerin bestehe oder daß die Kennzeichnung mit dieser Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde. Solange die Grenze der Verwechslungsgefahr nicht überschritten sei, müsse die Klägerin auch eine etwaige Begrenzung des Schutzumfangs ihres Kennzeichens durch Zwei-Streifen-Verzierungen hinnehmen.
Da auch die Trainingshose gemäß Anlage K 6 dem Verkehr als ZweiStreifen -Kennzeichnung gegenübertrete, sei auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage auch insoweit abzuweisen.
Anders sei dagegen die Gesamtwirkung der Streifengestaltung bei dem Bekleidungsstück gemäß Anlage K 7. Obwohl auch dieser Rock entlang den Seitennähten jeweils mit einem Band versehen sei, das zwei weiße parallele Streifen zeige, würden die beiden Außenstreifen des Bandes vom ebenfalls schwarzen Stoff des Rockes jedenfalls durch zwei dünne weiße Linien abgegrenzt , so daß bei flüchtiger wie auch bei genauerer Betrachtung drei schwarze Streifen hervorträten. Da die Beklagte diese Aufmachung kennzeichenmäßig und nicht lediglich als Zierrat benutze, verletze die für den Rock verwendete
Streifengestaltung neben den Ausstattungsrechten insbesondere die Rechte an den eingetragenen Bildmarken der Klägerin. Eine rechtsverbindliche Zusage der Klägerin, eine Streifengestaltung, die den Eindruck von drei Streifen erwecken könne, zu dulden, könne entgegen der Auffassung der Beklagten dem 1974 zwischen den Parteien geführten Briefwechsel nicht entnommen werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird nicht zur Entscheidung angenommen.
A. Die Revision
Die Verneinung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) hinsichtlich der vier angegriffenen Verwendungsformen (Anlagen K 6, 8, 9 und 10) ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 - Marca Mode/Adidas). Dabei besteht - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ä hnlichkeit der in Frage ste-
henden Waren, der Identität oder Ä hnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichnungen. Demnach kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N).

a) Bei den in Betracht zu ziehenden Waren der Klagemarken und den angegriffenen Bekleidungsstücken handelt es sich - wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - um identische Waren.

b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarken hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen; es ist davon ausgegangen, daß die Klagemarken eine auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft haben. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, daß es sich bei ihrer Kennzeichnung, die eine Verkehrsbekanntheit von 95% habe, um eine berühmte Marke handele. Das ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen.

c) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt , daß bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N.). Es hat es aber rechtsfehlerhaft unterlassen, den Gesamteindruck der kollidierenden Zeichen festzustellen. Wenn es anführt, bei der Klagekennzeichnung handele es sich um eine Drei-Streifen-Kennzeichnung, bei den angegriffenen Bekleidungsstücken jedoch um eine Zwei-Streifen-Kennzeichnung, erfaßt es den Gesamteindruck der Kennzeichnungen nicht und verstellt sich dadurch den Blick für den Umfang der bestehenden Markenähnlichkeit. Bei
beiden Kennzeichnungen handelt es sich um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich allein in der Zahl der Streifen - bei den Klagekennzeichen drei, bei den angegriffenen Verwendungsformen zwei - unterscheiden. Das Maß der dadurch begründeten Markenähnlichkeit wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu beurteilen haben.

d) Ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß zwei der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren in kaum zu steigernder Intensität vorliegen, weil neben gegebener Warenidentität auch eine durch die von der Klägerin behauptete Berühmtheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen zugrunde zu legen ist, genießen diese einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 - Canon; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 f. - Marca Mode/Adidas).
Diesem Grundsatz steht nicht entgegen, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend angeführt hat - bei der Beurteilung, ob für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, nicht maßgeblich vom flüchtigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart abzustellen ist (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Denn auch dieser Durchschnittsverbraucher muß sich, da ihm die kollidierenden Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegnen, nicht nur auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Es ist auch zu berücksichtigen, daß seine Aufmerksamkeit je nach der Art der in Fra-
ge stehenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd).
Darüber hinaus werden erfahrungsgemäß dem Verkehr unterscheidungskräftige , insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung bleiben. Solche ihm bekannten Kennzeichnungen wird das angesprochene Publikum deshalb auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 - Gefa/Gewa; Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 165/85, GRUR 1988, 635, 636 = WRP 1988, 440 - Grundcommerz).
Zu diesen Rechtsprechungsgrundsätzen und Erfahrungssätzen hat sich das Berufungsgericht mit seiner Annahme, angesichts der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin sei der Verkehr für die Streifenanzahl sensibilisiert, er werde sein Augenmerk darauf richten und als ZweiStreifen -Kennzeichnungen erkennbare Gestaltungen nicht der Klägerin zurechnen , in Widerspruch gesetzt.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr über die Beurteilung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen hinaus das Maß der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin festzustellen und auf dieser Grundlage die Frage einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben.
Es wird dabei zu beachten haben, daß der Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Sachen Marca Mode/Adidas (EuGH MarkenR 2000, 255) entgegensteht. In diesem Verfahren hat der Gerichtshof die Frage, ob eine
Markenrechtsverletzung angenommen werden könne, wenn - wie der vorlegende Hoge Raad es formuliert hatte - die Gefahr einer Verwechslung zwischen der Marke und dem Zeichen vermutet werden könne, verneint. Um diese Frage geht es im Streitfall nicht, in dem, wie vorstehend ausgeführt ist, unter Berücksichtigung aller Umstände die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum zu beurteilen ist.
Des weiteren kann das Berufungsgericht - wie schon im angefochtenen Urteil - davon ausgehen, daß die Zwei-Streifen-Muster der Beklagten in den angegriffenen Verwendungsformen markenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW) und nicht als bloßer Zierrat verwendet werden. Das kann angesichts der auch in diesem Zusammenhang für die Revisionsinstanz zu unterstellenden großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen nicht zweifelhaft sein, weil der Verkehr angesichts der Kennzeichnungspraxis der Klägerin daran gewöhnt ist, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen.
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter Berufung auf das Schreiben der Patentanwälte der Klägerin vom 13. März 1974 geltend, diese habe der Verwendung von Zwei-Streifen-Kennzeichnungen durch die Beklagte zugestimmt und könne deshalb die geltend gemachten Ansprüche nicht durchsetzen. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben keine derartige rechtsverbindliche Zustimmung entnommen. Diese Beurteilung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Das zeigt die Beklagte in der Anschlußrevisionsbegründung nicht auf. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausle-
gung des Schreibens ist möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar.
B. Die Anschlußrevision
Die Anschlußrevision der Beklagten wird mangels Erfolgsaussicht und wegen fehlender Grundsatzbedeutung nicht zur Entscheidung angenommen (§ 554b ZPO).
III. Danach war das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Anschlußrevision hat sich durch die Nichtannahme erledigt.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 236/97 Verkündet am:
30. Oktober 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Davidoff II
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist entsprechend anzuwenden,
wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb
des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie
Schutz genießt, benutzt wird.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr.
Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 14. August 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen, am 28. Januar 1982 international - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - registrierten Marke Nr. 466 965:

Die Marke ist u.a. für Waren der Warenklassen 3, 14, 25 und 34 eingetragen.
Für die Klägerin zu 1 ist am 3. August 1989 derselbe Schriftzug als IRMarke Nr. 540 856 - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - für Waren der Warenklasse 34 eingetragen worden.
Die Klägerinnen vertreiben unter ihren Marken Herrenkosmetikartikel, Cognac, Krawatten, Brillengestelle, Zigarren, Zigarillos und Zigaretten nebst Zubehörartikeln, Pfeifen und Pfeifentabake nebst Zubehörartikeln sowie Lederwaren (vgl. den Katalog Anlage K 2).
Die Beklagte hat am 5. April 1991 bei dem Deutschen Patentamt die nachstehend als Teil des Klageantrags abgebildete Wort-/Bildmarke angemel-
det, die unter der Nr. G 39363/14 Wz eingetragen worden ist. Das Warenver- zeichnis dieser Marke umfaßt die im Klageantrag angeführten Waren der Warenklassen 14 und 34.
Die Klägerinnen haben behauptet, die von ihnen unter den Marken "Davidoff" vertriebenen Waren seien durchweg Luxusartikel mit hohem Prestigewert. Eine im Jahre 1990 im Inland durchgeführte Meinungsumfrage unter Zigarrenrauchern habe einen Bekanntheitsgrad der Marken "Davidoff" von 88 % ergeben. Das durch die Klagemarken geschützte Zeichen habe eine überragende Verkehrsgeltung. Es werde wesentlich durch seinen bekannten eigentümlichen Schriftzug geprägt. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten verwende dieselbe Schrift und insbesondere die Buchstaben "D" und "ff" in der charakteristischen Gestaltung, die sie in den Marken der Klägerinnen aufwiesen. Die Beklagte habe ihre Marke absichtlich dem Zeichen "Davidoff" angenähert, um dessen hohen Prestigewert und dessen Werbekraft für ihre eigenen Produkte auszunutzen. Der gute Ruf der Marken der Klägerinnen werde gefährdet, wenn die Beklagte als ein in Hongkong ansässiges Unternehmen die angegriffene Marke benutze, weil der Verkehr aus dem chinesischen Raum keine exklusiven Spitzenprodukte erwarte, sondern eher Billigprodukte von minderer Qualität.
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr die unter dem Aktenzeichen G 39363/14 Wz beim Deutschen Patentamt angemeldete Wort-/Bildmarke

für Edelmetalle und deren Legierungen sowie aus Edelmetallen oder deren Legierung hergestellte und damit plattierte Waren, nämlich kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände, Tafelgeschirr (ausgenommen Bestecke), Tafelaufsätze, Aschenbecher , Zigarren- und Zigarettenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen , Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente zu benutzen; 2. in die Rücknahme der Markenanmeldung einzuwilligen oder für den Fall, daß die Marke bereits eingetragen sein sollte, in deren Löschung. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, daß zwischen den Marken der Klägerinnen und ihrer Marke Verwechslungsgefahr bestehe; ebensowenig sei die Möglichkeit einer Rufübertragung gegeben. Die bei den Marken der Klägerinnen verwendete englische Schrift werde häufig benutzt, gerade auch zur Kennzeichnung von Waren für Raucher, aber auch bei Uhren, Juwelierwaren und Accessoires.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.
Durch Beschluß vom 27. April 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I):
1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen (gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen, in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist? 2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden oder benutzt werden sollen? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 9. Januar 2003 (Rs. C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 = WRP 2003, 370 - Davidoff/Gofkid) wie folgt entschieden:
Die Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe a und 5 Absatz 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, einen besonderen Schutz einer bekannten eingetragenen Marke vorzusehen, wenn die jüngere Marke oder das jüngere Zeichen mit der eingetragenen Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wer-
den soll oder benutzt wird, die mit den Waren oder Dienstleistungen , die von der eingetragenen Marke erfasst werden, identisch oder ihnen ähnlich sind.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerinnen führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Marke und auf Einwilligung in deren Löschung weder nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes noch denen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes begründet seien.
Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten unterscheide sich nach ihrem Gesamteindruck ausreichend von den "Davidoff"-Marken der Klägerinnen. Nach dem Klang der Markenwörter könnten die Marken nicht verwechselt werden. "Davidoff" sei ein dreisilbiger bulgarischer Name, "Durffee" ein zweisilbiges Phantasiewort, das verschieden ausgesprochen werden könne ("dafi", "dörfi", "durfi" oder "durfe"), dem aber in jedem Fall die markante Endsilbe des Namens "Davidoff" fehle.
Auch in bildlicher Hinsicht ergäben sich keine Ähnlichkeiten, die Verwechslungen erwarten ließen. Das Schriftbild der klägerischen Marken sei kei-
ne originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern sei - wie die Beklagte unter Hinweis auf den von ihr vorgelegten Schriftenkatalog (Anlage B 2) zu Recht geltend mache - der "englischen Schreibschrift" ("English 157") entnommen, deren Benutzung auch anderen Unternehmen offenstehen müsse. Der Umstand , daß das "D" in "Davidoff" durch Hinzufügen eines Punkts am Anfang des Aufstrichs leicht individualisiert sei, rechtfertige keine andere Beurteilung. Werde zudem berücksichtigt, daß in der angegriffenen Marke das graphisch auffällig gestaltete "DD" vor den Wortbestandteil gesetzt sei, könne eine Verwechslungsgefahr - trotz der teilweisen Identität der beiderseitigen Waren (etwa bei Zigarettenspitzen und Aschenbechern) - nicht als realistisch angesehen werden. Aufgrund der klanglichen Unterschiede der Markennamen könne der Verkehr auch nicht irrtümlich annehmen, es handele sich zwar um unterscheidbare, aber wegen ihrer Ähnlichkeit auf denselben Geschäftsbetrieb hindeutende Zeichen.
Auf markenrechtliche Ansprüche, die auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt seien, könnten sich die Klägerinnen gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG nicht berufen, weil die Marke der Beklagten vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldet worden sei.
Die Klageansprüche seien ebensowenig als Ansprüche gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten begründet (§ 1 UWG). Derartige Ansprüche könnten neben markenrechtlichen Ansprüchen gegeben sein, wenn zu der Benutzung oder Beeinträchtigung einer fremden, besonders bekannten Kennzeichnung durch einen Wettbewerber besondere Umstände hinzuträten, die dieses Verhalten als unlauter erscheinen ließen. Solche Umstände lägen hier aber nicht vor. Eine Bekanntheit der Klagemarken, wie sie für den wettbewerbsrechtlichen Schutz erforderlich sei, komme nach dem eigenen (bestrittenen) Vorbringen der Kläge-
rinnen nur für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel in Betracht. Eine Übertragung insoweit mit den Klagemarken verbundener Qualitäts- und Prestigevorstellungen sei nur hinsichtlich der sowohl von den Klägerinnen als auch von der Beklagten als Raucherbedarfsartikel vertriebenen Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis sowie Zigarren- und Zigarettenspitzen möglich, nicht jedoch bei den Warenarten Uhren, Juwelier- und Schmuckwaren, die jeweils zum Warenverzeichnis der einander gegenüberstehenden Marken gehörten. In diesen Bereichen scheide eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken aus, weil diese Waren zu verschieden von denjenigen Waren seien, für die - wie die Klägerinnen behaupteten - ihre Marken bekannt seien. Die Klägerinnen hätten nicht dargelegt, daß ihre Marken bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Beklagten für Herrenkosmetikartikel bekannt gewesen seien.
In dem verbleibenden Bereich der beiderseits vertriebenen Waren sei keine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken anzunehmen. Die übereinstimmenden Elemente der einander gegenüberstehenden Marken genügten dazu nicht. Die graphische Gestaltung der angegriffenen Marke erwecke allenfalls Assoziationen an Waren der "feinen englischen Art" für gehobene Ansprüche. Es könne danach offenbleiben, ob die Beklagte mit der Wahl ihres Markennamens und seiner graphischen Gestaltung eine unlautere Annäherung an die Marke der Klägerinnen beabsichtigt habe, um deren guten Ruf auszubeuten.
Eine unlautere Behinderung der Klägerinnen durch Beeinträchtigung des guten Rufs ihrer Marken liege schon deshalb nicht vor, weil die Marke der Beklagten keine gerade auf die Klägerinnen bezogenen Verbrauchervorstellungen wecke.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz unbegründet seien, kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zugestimmt werden.
1. Die nunmehr auf § 14 MarkenG gestützten Unterlassungsansprüche sind gemäß der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG nur dann gegeben , wenn sie bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 bestanden haben. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt , daß das angegriffene Zeichen schon vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes benutzt worden ist, eine nach Sinn und Zweck des § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigende Kollisionslage zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wurde aber jedenfalls bereits durch die Anmeldung der angegriffenen Marke am 5. April 1991 begründet (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 876 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I, m.w.N.).
Zu den nach § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigenden Anspruchsgrundlagen zählen nicht nur der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 24, 31 WZG, sondern auch § 1 UWG und § 823 Abs. 1 BGB als Grundlagen für Ansprüche zum Schutz bekannter Marken (vgl. BGHZ 138, 349, 352 - MAC Dog, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei entschieden, daß den Klägerinnen keine Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen
Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und der angegriffenen Marke zustehen.

a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 - Kelly, jeweils m.w.N.).

b) Im Revisionsverfahren ist mit dem Berufungsgericht zu unterstellen, daß die Klagemarken für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel bekannt sind, deshalb bezogen auf Waren dieser Art eine gesteigerte Kennzeichnungskraft besitzen und dementsprechend auch einen erweiterten Schutzumfang genießen (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Die Revision verweist zudem auf die Behauptungen der Klägerinnen in den Vorinstanzen, wonach die "Davidoff"-Marke in ihrer charakteristischen Ausgestaltung gegenwärtig - wie schon Ende der achtziger Jahre - "eine weithin bekannte und berühmte Prestige-Marke im gesamten Bereich der Luxus-Artikel" sei. Die Klägerinnen werden im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, dieses Vorbringen näher zu substantiieren. Dies ist erforderlich, weil die Frage, ob eine Marke durch Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erworben hat, in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen ist, für die die Marke eingetragen ist (vgl. EuGH, Urt. v.
18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 59 = GRUR 2002, 804, 808 = WRP 2002, 924 - Philips; vgl. dazu auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 331 f.; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 308). Dabei kommt es auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Art von Waren oder Dienstleistungen an (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 808 Tz. 63 ff. - Philips). Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV, m.w.N.).

c) Zwischen den Marken der Klägerinnen und der angegriffenen Marke fehlt es jedenfalls nicht völlig an einer Markenähnlichkeit, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht schon - ungeachtet der Kennzeichnungskraft der Klagemarken - wegen der Zeichenunterschiede ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 = WRP 2002, 537 - BANK 24; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 507).
aa) Bei der Prüfung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV). Dabei ist auch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly, m.w.N.).
bb) Die angegriffene Marke ist den Klagemarken deutlich angenähert.
Die untereinander identischen Klagemarken werden als Namenszug in einer besonderen Schreibschrift aufgefaßt. Die angegriffene Marke wird im Schriftbild maßgeblich durch das zunächst in die Augen fallende Wort "Durffee" geprägt, das wegen seiner Wiedergabe in einer besonderen Schreibschrift und wegen des Fehlens eines erkennbaren Sinngehalts in erster Linie als Namenszug gesehen werden wird. Darauf deuten auch die monogrammähnlich ineinandergestellten Buchstaben "DD" hin, die vor dem Schriftzug stehen.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist danach bei der Frage der Markenähnlichkeit nicht nur die Verwendung der Buchstaben "D" und "ff" in derselben Gestaltung wie in "Davidoff" zu berücksichtigen. Bei dem maßgeblichen Vergleich des Gesamteindrucks der Marken als solcher (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus; BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly) ist vielmehr auch einzubeziehen , daß die Marke der Beklagten ebenfalls durch ein Markenwort geprägt wird, das nach dem Schriftbild in erster Linie als Namenszug zu verstehen ist, und zudem dieselbe englische Schreibschrift mit denselben charakteristischen Individualisierungen gerade des Anfangsbuchstabens und der auffallenden Doppelbuchstaben "ff" verwendet.
Das Berufungsurteil enthält jedoch keine für die Beurteilung des Grades der Markenähnlichkeit ausreichenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang Übereinstimmungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken gerade in individuellen Merkmalen vorliegen. Das Berufungsgericht hat (nach den Entscheidungsgründen in deren berichtigter Fassung) angenommen, daß das Schriftbild der Klagemarken "einer bestimmten auch sonst im Verkehr verwen-
deten Schriftart (der englischen Schreibschrift)" entnommen sei. An anderer Stelle heißt es im Berufungsurteil, das Schriftbild sei keine originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern "der 'englischen Schreibschrift' ('English 157')" entnommen. Danach bleibt unklar, ob die verwendete Schriftart besonders gebräuchlich ist oder als eine in besonderer Weise ausgeformte Schreibschrift im Verkehr auch sonst - aber möglicherweise nur in untergeordnetem Umfang - Verwendung findet. Es ist auch ungeklärt, in welchem Umfang die Bestandteile der Klagemarken mit den Buchstaben der Schreibschrift "English 157" übereinstimmen. Während das Berufungsgericht an einer Stelle davon spricht, daß auch die Buchstaben "D" und "ff" in "Davidoff" Bestandteile der verwendeten englischen Schreibschrift seien, führt es an anderer Stelle aus, (nur) das "D" werde von den Klägerinnen in einer leicht individualisierend abgewandelten Form benutzt. Diese Ausführungen zum Umfang der Entnahme aus der Schriftart "English 157" widersprechen auch dem Schriftartenkatalog (Anlage B 2), auf den sich das Berufungsgericht gestützt hat. Aus diesem ergibt sich, daß die Buchstaben "D" und "ff", die als Anfangsbuchstabe und als Schlußbuchstaben in den Klagemarken gerade besonders charakteristisch sind, deutlich individualisiert sind. Weitere - weniger auffallende - Veränderungen sind bei den Buchstaben "v" und "i" (bei denen der i-Punkt in das "v" integriert ist) festzustellen. Auch diejenigen, denen die als Grundlage verwendete englische Schreibschrift nicht bekannt ist, werden in den Klagemarken "überzogen" gestaltete Buchstaben wie das initialartig geformte "D" und das - wegen der sich verbreiternden Unterlänge - besonders auffällige "f" nicht als unveränderte Bestandteile einer Gebrauchsschrift auffassen, sondern als Individualisierungen von Buchstaben, wie sie gerade bei Namenszügen zu finden sind.

d) Ob und gegebenenfalls inwieweit der Grad der Markenähnlichkeit ausreicht , um unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft eine Verwechs-
lungsgefahr hinsichtlich der einzelnen Waren zu bejahen, kann ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht beurteilt werden.
3. Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommen, falls die Klagemarken im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH GRUR 2003, 1044, 1045 - Kelly) für bestimmte Waren (insbesondere Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel ) bekannt waren (zu den Anforderungen vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA), auch Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG in Betracht.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kann unmittelbar anzuwenden sein, soweit es um die Benutzung der angegriffenen Marke für Waren geht, die nicht denen ähnlich sind, für die die Klagemarken Schutz genießen.
Soweit die Beklagte die angegriffene Marke für Waren benutzt, die unter das Warenverzeichnis der Klagemarken fallen oder den dort aufgeführten Waren ähnlich sind, kann § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nach seinem Wortlaut nicht unmittelbar angewendet werden. Die Vorschrift ist jedoch nach ihrem Sinn und Zweck - in Einklang mit den Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 der Markenrechtsrichtlinie (vgl. EuGH GRUR 2003, 240, 242 Tz. 30 - Davidoff/Gofkid; EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 13 ff., 22 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading ) - entsprechend anzuwenden, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen Fällen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfaßten Fällen.
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob der nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung) gewährte Schutz eingreift (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 24 ff., 31 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading). Nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen kommen hier alle von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfaßten Arten unlauterer Benutzung einer bekannten Marke in Betracht (vgl. dazu auch Schlußanträge des Generalanwalts Jacobs in der vorstehend genannten Rechtssache C-408/01 Tz. 36 ff.). Es wird jedoch im weiteren Verfahren zu prüfen sein, inwieweit entsprechende Benutzungshandlungen von dem Unterlassungsantrag der Klägerinnen, der nach seinem Wortlaut nicht auf besondere Benutzungsmodalitäten (wie z.B. den Vertrieb von Produkten aus fernöstlichen Ländern unter der angegriffenen Marke) abstellt, erfaßt werden.
4. Auf die Vorschrift des § 1 UWG können die Unterlassungsanträge der Klägerinnen nach geltendem Recht nicht gestützt werden. Neben Ansprüchen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 171 - Bit/Bud; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 342 = WRP 2002, 330 - Fabergé; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 335 f. = WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen; vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 21.11.2002 - Rs. C-23/01, GRUR 2003, 143, 145 Tz. 30 ff. = WRP 2003, 66 - Robelco/Robeco). Auf solche Umstände stellen die Unterlassungsanträge jedoch nicht ab.
5. Die Frage, ob die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes begründet waren,
wird im neu eröffneten Berufungsverfahren gegebenenfalls erneut zu prüfen sein (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 877 f. - Davidoff I). Die bisherige Verneinung von Ansprüchen nach altem Recht beruht ebenfalls auf den - wie dargelegt - unzureichenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
II. Im Hinblick auf die vorstehend dargelegten Erwägungen kann auch die Abweisung der Anträge, die auf Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke gerichtet sind, keinen Bestand haben. 1. Die auf die Löschung der Eintragung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz gerichteten Klageanträge können nur Erfolg haben, wenn ihnen sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (§ 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 MarkenG) stattgegeben werden kann. Die Übergangsvorschrift des § 163 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist insoweit auf die Löschungsklage der Klägerinnen gegen die vor dem 1. Januar 1995 angemeldete, aber erst danach eingetragene Marke der Beklagten entsprechend anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I, m.w.N.). Für das alte Recht ist dabei nicht nur auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG, sondern auch auf die außerzeichenrechtlichen Löschungsansprüche abzustellen, die vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes aus § 1 UWG oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB (analog) hergeleitet werden konnten (vgl. BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog).
2. Ob ein Löschungsanspruch besteht, wird gegebenenfalls hinsichtlich der einzelnen Waren zu prüfen sein, die zum Warenverzeichnis der angegriffenen Marke gehören (§ 51 Abs. 5 MarkenG; vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 51 Rdn. 11).
C. Auf die Revision der Klägerinnen war das Berufungsurteil danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert