Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2009 - I ZR 217/07
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unternehmensgruppe gehörende Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der Werbung für ein Notebook auf Testergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend lesbar zu machen. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen Unterwerfungserklärung, die den Bevollmächtigten der Klägerin am 6. März 2006 zuging, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Online-Verkehr zu Wettbewerbszwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum der Erstveröffentlichung lesbar anzugeben; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Klägerin , gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.
- 3
- Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung noch am Tag ihres Zugangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die Klägerin bereits am 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg wegen derselben von ihr beanstandeten Werbung eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die der Beklagten am 2. März 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21. März 2006 eine Abschlusserklärung ab, mit der sie die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannte.
- 4
- Am 20. Oktober 2006 warb die Beklagte für einen Router mit der Angabe "Digital.World Testsieger", ohne das Datum oder die Ausgabe der Veröffentlichung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem für einen GPS-Navigator mit der Angabe "Der mehrfache Testsieger", ohne Ort oder Datum der Veröffentlichung zu nennen. Auf Antrag der Klägerin setzte das Landgericht Hamburg deshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € fest.
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- Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen derselben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von der Beklagten begangenen Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung angemessen. Eine Anrechnung des vom Landgericht Hamburg festgesetzten Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses bei der eigenen Festsetzung bereits berücksichtigt habe.
- 6
- Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000 € nebst Zinsen zu verurteilen.
- 7
- Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen verspäteter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Klägerin nicht zustande gekommen. Am 6. März 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung der Klägerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstweiligen Verfügung am 2. März 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, das Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu kündigen, was spätestens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im Übrigen müsse auf eine Vertragsstrafe, die höchstens 1.500 € betragen dürfe, das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe angerechnet werden.
- 8
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 1.500 € zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 € für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 € angerechnet. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
- 9
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt :
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- Die Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Vertrags , in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Klägerin verpflichtet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue, von den Feststellungen des Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel vorbringe, seien diese nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unbeachtlich. Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Klägerin habe das Vertragsangebot der Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. März 2006, angenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die Beklagte damit auch dann noch rechnen müssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behauptet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin versandt habe. Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg am 2. März 2006 nicht als konkludente Ablehnung ihres Angebots verstehen dürfen. Es habe der Beklagten freigestanden, die Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch abgesehen.
- 12
- Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Hamburg rechtfertige nicht die Annahme, für das Vertragsstrafeversprechen habe schon von Anfang an die Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem Vertragsschluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung diene aus der Sicht des Gläubigers auch dazu, im Falle eines weiteren Verstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen. Dieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht beseitigt. Die Beklagte hätte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines Klageverzichts in ihre Unterwerfungserklärung schützen können, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei.
- 13
- Die Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Klägerin beanstandeten Werbeangaben verwirkt. Die von der Klägerin für angemessen erachtete Höhe von 4.000 € halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine Herabsetzung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht. Unter den im Streitfall gegebenen Umständen sei das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es hätte der Beklagten freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht der Klägerin auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken.
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- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt hat.
- 15
- 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen wirksamen Unterlassungsver- trag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet habe, deren Höhe ins billige Ermessen der Klägerin gestellt worden sei.
- 16
- a) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das Zustandekommen eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der Beklagten ist der Vertragsschluss zu bejahen.
- 17
- b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.).
- 18
- aa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch die Abmahnung der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen. Grundsätzlich kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwerfung ; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Das Abmahnschreiben der Klägerin vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf Abschluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformulierte Erklärung für die Beklagte beigefügt war. Die Beklagte hat dieses Ver- tragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Februar 2006 befristet gültig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Klägerin die von der Beklagten auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch keine angemessen verlängerte Frist in Gang gesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt gemäß § 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neuer Antrag.
- 19
- In der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten liegt aber auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Klägerin inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche Änderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Vertragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, 222). Die Beklagte hat die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung nicht übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstellen Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift) anzugeben seien. Die von der Beklagten unter dem Datum des 23. Februar 2006 abgegebene Unterlassungserklärung sieht dagegen eine Mindestschriftgröße nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erklärung der Klägerin, ob sie die von der Beklagten vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf einer Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen wollte.
- 20
- bb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten mit Telefaxschreiben vom 6. März 2006 ausdrücklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Unterlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerklärung der Klägerin, die noch am Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein Vertragsangebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfänger, sondern bereits mit Abgabe der Erklärung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 147 Rdn. 6; MünchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork, BGB, Bearb. 2003, § 147 Rdn. 10).
- 21
- Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwerfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess , 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt , hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran , dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117 f.; ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 129; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Interesse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.
- 22
- cc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am 27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht konkludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erklärenden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfänger als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzurechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
- 23
- Die Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der Beklagten zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klägerin nicht annehmen , die Beklagte könnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirkten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsangebots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerklärung der Klägerin vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfängerhorizont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Klägerin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Postweg verlorengegangen war.
- 24
- c) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB gekündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klägerin gegen die Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine Kündigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen können (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen.
- 25
- Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits eine vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen worden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klägerin am 6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge abgeschlossen werden, auch wenn der Gläubiger bereits - etwa durch eine einstweilige Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Vertrags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtliches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG Köln OLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung des Gläubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Unterlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen Antrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Verfügung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklärung vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit hätte vermieden werden können.
- 26
- Im Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am 6. März 2006 die Unterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Erklärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungs- verfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des Verfügungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung lediglich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus.
- 27
- d) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Erfolg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstraktes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter II 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz die Einrede der Bereicherung erhoben hätte.
- 28
- 2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
- 29
- 3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt.
- 30
- a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt ("Hamburger Brauch"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute , so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. MünchKomm.BGB/ Gottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29; § 343 Rdn. 4).
- 31
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin als angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche billigem Ermessen. Die Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von beachtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubiger zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle.
- 32
- c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubi- ger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotstitel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt. Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlangung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kriterien (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhandlungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein angemessenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ahrens /Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festgesetzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 Rdn. E 78; Köhler WRP 1993, 666, 675).
- 33
- 4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsge- richt für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € ist für die in Rede stehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Klägerin berücksichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein.
- 34
- III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2009 - I ZR 217/07
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2009 - I ZR 217/07
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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2009 - I ZR 217/07 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 2. Mai 2002 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien stehen als Anbieter von Internet-Zugängen miteinander im Wettbewerb.
- 2
- Die Beklagte warb im Sommer 2001 für den von ihr angebotenen DSLZugang mit der unrichtigen Behauptung, dieser weise eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1.024 kbit/s auf. Mit Schreiben vom 2. Juli 2001 mahnte die Klägerin die Beklagte deswegen unter Beifügung des Entwurfs einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab. Die Beklagte gab am 5. Juli 2001 eine Unterlassungserklärung ab. Sie verwendete dabei aber nicht den von der Klägerin vorgeschlagenen, sondern einen von ihr selbst neu formulierten Text. Dieser unterschied sich von dem Entwurf der Klägerin u. a. durch eine niedrigere Vertragsstrafe und den Vorbehalt von Aufbrauchsfristen für verschiedene Medien. Auf telefonische Nachfragen der Beklagten vom 6. und 11. Juli 2001 erklärte der anwaltliche Vertreter der Klägerin, diese habe noch nicht über die Annahme der Unterlassungserklärung entschieden. Mit Schreiben vom 11. Juli 2001 nahm die Klägerin diese dann an.
- 3
- In der Zwischenzeit war in der Ausgabe des K. Stadtanzeigers vom 7./8. Juli 2001 eine weitere Anzeige der Beklagten erschienen, in der die von der Klägerin beanstandete unrichtige Aussage erneut enthalten war.
- 4
- Die Klägerin ist der Ansicht, der Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien sei bereits am 5. Juli 2001 zustande gekommen, so dass die darin enthaltene Vertragsstrafe durch die Anzeige vom 7./8. Juli 2001 verwirkt sei. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, weil sie das Erscheinen der Anzeige hätte verhindern können.
- 5
- Die Klägerin hat die Beklagte daher auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.164,05 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
- 7
- Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben (OLG Köln OLG-Rep 2003, 150).
- 8
- Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- I. Das Berufungsgericht hat die Klage für im Wesentlichen begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
- 10
- Der Unterlassungsvertrag sei zwar erst mit der Annahmeerklärung der Klägerin am 11. Juli 2001 zustande gekommen. Die inhaltlich von der Vorgabe der Klägerin deutlich abweichende Erklärung der Beklagten vom 5. Juli 2001 habe gemäß § 150 Abs. 2 BGB einen neuen Antrag dargestellt, den die Klägerin nicht nach § 151 BGB angenommen habe.
- 11
- Der Vertrag sei jedoch nach seinem Wortlaut und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen dahin auszulegen, dass sich die Beklagte bereits ab dem Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärung am 5. Juli 2001 strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet habe. Die Beklagte habe ihre Unterlassungspflicht auch schuldhaft verletzt, weil sie vor Abgabe der Unterlassungserklärung nicht sichergestellt habe, dass die betreffende Anzeige nicht mehr erscheinen würde.
- 12
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsvertrag erst am 11. Juli 2001 zustande gekommen ist. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Vertrags, nach der die Vertragsstrafe auch bei vor dem 11. Juli 2001 begangenen Verstößen verwirkt sein sollte.
- 13
- 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt des Erscheinens der zweiten Anzeige am 7./8. Juli 2001 zwischen den Parteien noch keine Vertragsstrafevereinbarung bestanden hat. Der Vertrag ist erst am 11. Juli 2001 geschlossen worden.
- 14
- a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.
- 15
- b) Durch Abgabe ihrer neu formulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Beklagte das Angebot der Klägerin zum Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags abgelehnt und zugleich ein neues Angebot abgegeben (§ 150 Abs. 2 BGB).
- 16
- c) Nicht zu entscheiden ist im Streitfall die Frage, ob die Beklagte bei ihrem neuen Angebot gemäß § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hat. Denn auch dann wäre ein nach außen hervortretendes Verhalten des Empfängers erforderlich gewesen, aus dem der Annahmewille unzweideutig hervorging (BGHZ 74, 352, 356; 111, 97, 101; BGH, Urt. v. 10.2.2000 - IX ZR 397/98, NJW 2000, 1563). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten aber erst am 11. Juli 2001 angenommen.
- 17
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvertrags.
- 18
- a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass Unterlassungsverträge nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen sind. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste; BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang ; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag).
- 19
- b) Demgegenüber findet die Beurteilung des Berufungsgerichts, die vereinbarte Vertragsstrafe habe rückwirkend auch den am 7./8. Juli 2001 begangenen Verstoß erfassen sollen, weder im Wortlaut der Vereinbarung noch in der Interessenlage der Parteien eine Stütze. Sie widerspricht insbesondere dem Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. BGHZ 150, 32, 39 - Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 824 - Teilunterwerfung). Der Senat kann den Unterlassungsvertrag insoweit anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Parteivorbringens selbst entsprechend auslegen.
- 20
- aa) Richtig ist allerdings, dass die vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 292 = WRP 1996, 199 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I, m.w.N.). Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 147/89, GRUR 1993, 34, 37 = WRP 1992, 160 - Bedienungsanweisung; Ahrens/Schulte , Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 10 Rdn. 15; Staudinger/Rieble aaO § 339 Rdn. 20 f.). Dass die Parteien im Streitfall davon abweichend die rückwirkende Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe bereits ab dem Zeitpunkt der Abgabe des Vertragsangebots durch die Beklagte gewollt haben, ist weder dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarung noch der vorangegangenen Korrespondenz zu entnehmen.
- 21
- bb) Aus der Sicht des Schuldners soll eine durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherte Unterlassungsverpflichtung sicherstellen, dass für von ihr erfasste Handlungen weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbege- hungsgefahr besteht. Aus der Sicht des Gläubigers geht es in erster Linie um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Interesses am Unterbleiben weiterer Zuwiderhandlungen. Außerdem dient die strafbewehrte Unterlassungserklärung aus der Sicht des Gläubigers dazu, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im Allgemeinen weder dem Interesse des Gläubigers noch dem Interesse des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter gestellt zu werden als durch ein entsprechendes Urteil (vgl. BGHZ 146, 318, 325 f. - Trainingsvertrag).
- 22
- cc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung wird dem nicht gerecht. Sie stellt den Schuldner vielmehr schlechter als im Falle der Erwirkung eines Unterlassungstitels. Der Umstand, dass der Schuldner während der Vertragsverhandlungen sein als unlauter angesehenes Wettbewerbsverhalten fortsetzen kann, ohne von der geforderten Vertragsstrafe getroffen zu werden, liegt in der Natur der Sache. Insoweit würde auch eine Unterlassungsklage keine schnellere Abhilfe schaffen (vgl. Staudinger/Rieble aaO § 339 Rdn. 21). Zu Recht weist die Revision zudem darauf hin, dass es die Klägerin in der Hand hatte, wie schnell sie das Angebot der Beklagten annahm. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin dadurch in dem Zeitraum bis zum Zustandekommen der Unterlassungsvereinbarung auch nicht etwa rechtlos gestellt. Zwar war nach dem vorstehend Ausgeführten die Wiederholungsgefahr für den ursprünglichen Unterlassungsanspruch entfallen. Jedoch begründete der erneute Verstoß einen neuen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, den die Klägerin hätte geltend machen können (vgl. BGHZ 130, 288, 294 - Kurze Verjährungsfrist ; BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 98/95, GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294 - GS-Zeichen).
- 23
- 3. Da aus den vorstehend dargelegten Gründen bereits kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe besteht, braucht nicht entschieden zu werden, ob die gegen die Bejahung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten gerichteten Rügen der Revision ebenfalls durchgreifen.
- 24
- III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten hin aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.
- 25
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.05.2002 - 84 O 158/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 6 U 104/02 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt als Masterbatch bezeichnete Farbkonzentrate zum Einfärben von Kunststoffen, und zwar sowohl granuliertes Material, das gleichmäûig gekörnt und damit leichter zu verarbeiten ist, als auch nicht granuliertes Material. Seit dem Frühsommer 1998 liefert sie nach ihrer Darstellung auf Wunsch des Kunden nicht erst, wie bis dahin, ab einer Menge von 300 kg, sondern unabhängig von der Abnahmemenge granulierte Ware.
Die Beklagte zu 1 war seit dem Jahr 1981 damit befaût, das von der Klägerin hergestellte Masterbatch - teilweise als deren Handelsvertreterin und teilweise als Eigenhändlerin - in Norddeutschland an die kunststoffverarbeitende
Branche zu veräuûern. Sie kündigte das insoweit zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis fristgerecht zum 31. Oktober 1998.
Die Klägerin kündigte ihrerseits am 17. September 1998 das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos und teilte dies den Kunden mit am 21. und 22. September 1998 per Fax versandtem Rundschreiben mit.
Ende September 1998 kam es zwischen dem bei der Firma V. in B. unter anderem für den Einkauf zuständigen Zeugen S. Vo. und der seit Anfang 1998 bei der Beklagten zu 1 beschäftigten Beklagten zu 2 zu einem Telefonat, bei dem es um die Frage ging, ob die Beklagte zu 1 die Firma V. weiterbeliefern könne. Die Beklagte zu 2 gab dabei zwei Äuûerungen ab, hinsichtlich der sich die Beklagte zu 1 nach mit Schreiben der Klägerin vom 5. Oktober 1998 erfolgter Abmahnung gegenüber dieser mit Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998 strafbewehrt unterworfen hat. Nach der Darstellung der Klägerin erklärte die Beklagte zu 2 bei dem Telefonat weiter, die Klägerin könne kein granuliertes Masterbatch liefern.
Die Klägerin hat beantragt,
die beiden Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Kunststoffbranche gegenüber Dritten zu behaupten, daû die Klägerin kein granuliertes Masterbatch liefern kann. Die Beklagten haben bestritten, daû die Beklagte zu 2 die fragliche Äuûerung gemacht habe. Der Zeuge Vo. sei von der Klägerin im übrigen als "Lockspitzel" eingesetzt worden.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils erster Instanz.
Entscheidungsgründe:
I. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage unabhängig davon unbegründet, ob die mit ihr beanstandete Äuûerung der Beklagten zu 2 tatsächlich gefallen ist. Der dadurch etwa entstandene gesetzliche Unterlassungsanspruch der Klägerin sei jedenfalls durch die Unterwerfungserklärung der Beklagten zu 1 und deren Annahme durch die Klägerin auf eine neue - vertragliche - Grundlage gestellt worden. Damit sei entweder das Rechtsschutzbedürfnis für das mit der Klage verfolgte Verbotsbegehren entfallen oder eine vergleichsweise Erledigung durch einen Verzicht der Klägerin auf den "überschieûenden Teil" des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs eingetreten. Der Vorspann der Unterwerfungserklärung sowie die Tatsache, daû die Beklagte zu 1 in ihrem Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998, in dem die Unterwerfungserklärung enthalten gewesen sei, die beanstandete Äuûerung nochmals ausdrücklich in Abrede gestellt habe, hätten hinreichend deutlich gemacht, daû die Beklagte zu 1 mit der Unterwerfung den Streit mit der Klägerin über den Inhalt der drei beanstandeten Äuûerungen, die in einem einheitlichen Zusammenhang gefallen seien, endgültig und vollständig habe beilegen wollen. Die Klägerin habe, da sie die Klage wie auch schon das vorangegangene Verfahren der einstweiligen Verfügung nur auf die von der Unterwerfungserklärung nicht erfaûte Äuûerung erstreckt habe, diese Unterwerfungserklärung ohne Vorbehalt
angenommen. Sie könne daher weder gegenüber der Beklagten zu 1 noch gegenüber der nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung mit in diese einbezogenen Beklagten zu 2 mehr auf ihren gesetzlichen Unterlassungsanspruch zurückgreifen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Begründung, mit der dieses die auf die §§ 1, 3, 14 und 15 UWG gestützte Klage abgewiesen hat, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daû mit der Unterwerfungserklärung vom 8. Oktober 1998 das Rechtsschutzbedürfnis für das streitgegenständliche Verbotsbegehren entfallen oder jedenfalls ein vergleichsweiser Verzicht auf den weiterreichenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch anzunehmen sei. Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, die Klägerin habe dadurch , daû sie wegen der weiteren zwei Erklärungen, hinsichtlich der sich die Beklagte zu 1 am 8. Oktober 1998 unterworfen habe, keine weiteren rechtlichen Schritte unternommen habe, ein in diesem Schreiben enthaltenes Angebot der Beklagten zu 1 zum Abschluû einer Vereinbarung angenommen, die sämtliche in dem Abmahnschreiben vom 5. Oktober 1998 enthaltenen Beanstandungen erledigte.
1. Das Berufungsgericht hat die in dem Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998 enthaltene Teilunterwerfung dahingehend verstanden, daû sie eine Gesamtregelung darstellte und die Klägerin mit der Annahme der Erklärung der Beklagten zu 1 zugleich auf den mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruch verzichtet habe. Diese Beurteilung findet weder im Wortlaut des
Antwortschreibens noch auch, wie die Revision mit Recht als Verstoû gegen § 286 ZPO rügt, im Vortrag der Beklagten eine Stütze. Sie widerspricht im übrigen dem Grundsatz, daû empfangsbedürftige Willenserklärungen möglichst nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen sind (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 304/99, WRP 2002, 552, 555 - Unikatrahmen). Das Berufungsgericht ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, daû zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin eine Vereinbarung zustande gekommen ist, nach der diese gemäû § 397 Abs. 1 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen hinsichtlich der streitgegenständlichen Äuûerungen verzichtete.
a) Das Abmahnschreiben der Klägerin vom 5. Oktober 1998 enthielt den Antrag auf Abschluû einer Unterlassungsvereinbarung, deren Annahme die Beklagte zu 1 in ihrem Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998 ausdrücklich abgelehnt hat.
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe durch ihr Schreiben vom 8. Oktober 1998 ihrerseits ein umfassendes Angebot gemacht , indem sie hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht habe, daû es ihr mit der Unterwerfungserklärung um die endgültige Erledigung aller mit der Abmahnung vom 5. Oktober 1998 geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegangen sei, wird durch den Inhalt dieses Schreibens und die ihm zugrundeliegenden Umstände nicht belegt. Dies gilt zumal im Hinblick darauf, daû das Angebot auf Abschluû eines Erlaûvertrages von der dadurch begünstigten Partei angesichts dessen, daû ein Verzicht auf Rechte in der Regel nicht zu vermuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.3.1982 - I ZR 69/80, WM 1982, 671, 673; Urt. v. 13.1.1999 - XII ZR 208/96, NJW-RR 1999, 593, 594), unmiûverständlich erklärt werden muû (BGH, Urt. v. 10.5.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325).
Die Beklagte zu 1 hat in dem Schreiben vom 8. Oktober 1998 ausgeführt, die Abmahnung sei überwiegend unbegründet, weil die mit ihr beanstandeten Äuûerungen nicht oder jedenfalls nicht wie dort dargestellt gefallen seien. Hinsichtlich der klagegegenständlichen Äuûerung hat sie geltend gemacht, für eine solche wider besseres Wissen erfolgende Aussage habe keinerlei Anlaû bestanden. Zugleich hat sie hinsichtlich der beiden anderen beanstandeten Erklärungen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Die dieser Erklärung vorangehende Äuûerung, damit sei der Unterlassungsanspruch erfüllt und die Wiederholungsgefahr beseitigt, hatte demgegenüber sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach der Interessenlage nicht die Bedeutung einer Bedingung , daû die Klägerin ihrerseits auf weitergehende Ansprüche verzichtete; denn dann wäre die Unterlassungserklärung insoweit bedingt und daher jedenfalls zunächst auch nicht wirksam gewesen.
c) Ist mithin davon auszugehen, daû die in dem Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998 enthaltene Unterlassungserklärung eine unbedingte Teilunterwerfung darstellte, so lieû ihre Annahme durch die Klägerin deren wegen der klagegegenständlichen Äuûerung geltend gemachten Unterlassungsanspruch und dessen Durchsetzbarkeit unberührt (vgl. Schulte in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeû, 4. Aufl., Kap. 15 Rdn. 17; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 8 Rdn. 16c).
2. Im übrigen wäre auch dann, wenn man dem Berufungsgericht im Ansatz folgte und von einer nur bedingten Teilunterwerfung der Beklagten zu 1 ausginge, nicht anzunehmen, daû die Klägerin durch die Annahme des entsprechenden Angebots auf den Klageanspruch verzichtet habe.
Die Übersendung einer Unterwerfungserklärung beinhaltet nur dann den Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von demjenigen abweicht, was der Anspruchsteller insoweit verlangt hat (OLG Frankfurt am Main GRUR 1986, 626, 627; KG WRP 1986, 680, 682; OLG Karlsruhe WRP 1990, 51, 52 f.; OLG Hamm OLGR 1992, 90 f.; OLG Hamm OLGR 1994, 90, 91; OLG München OLGR 1999, 358; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 289). Diese Voraussetzung war im Streitfall schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte zu 1 sich in dem Antwortschreiben vom 8. Oktober 1998 ausdrücklich geweigert hat, sich auch hinsichtlich der klagegegenständlichen Äuûerung strafbewehrt zu unterwerfen. Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht angenommene Vereinbarung, mit der die Klägerin auf den Klageanspruch verzichtet haben sollte, weder nach § 151 Satz 1 BGB noch durch eine von der Klägerin gegenüber den Beklagten abgegebene Erklärung zustande gekommen. Insbesondere kann auch die Tatsache, daû die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit sowie im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht mehr auf die Äuûerungen zurückgekommen ist, hinsichtlich derer sich die Beklagte zu 1 in dem Schreiben vom 8. Oktober 1998 unterworfen hatte, nicht als eine solche Annahmeerklärung gewertet werden. Die Klägerin hat in beiden Verfahren nämlich jeweils deutlich gemacht, daû sie auf den klagegegenständlichen Anspruch keineswegs verzichten wollte.
III. Das angefochtene Urteil konnte danach keinen Bestand haben; es war aufzuheben.
Im Rahmen der neuen Tatsachenverhandlung wird das Berufungsgericht der zwischen den Parteien streitigen Frage nachzugehen haben, ob, wie die Klägerin vorgetragen und das Landgericht angenommen hat, die Beklagte zu 2 bei dem Telefonat mit dem Zeugen Vo. die klagegegenständliche Äuûerung abgegeben hat.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin mietete im Jahre 1993 von der Beklagten ein Ladenlokal in dem Einkaufszentrum "S. " in H. an. Am 20. Juli 1993 übersandte die Klägerin der Beklagten ein aus mehreren Teilen und einigen Anlagen bestehendes Mietvertragsangebot. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte jeden Teil der Urkunde unterschrieben. Die verschiedenen Teile und die Anlagenwaren durch Schnur und Siegel fest miteinander verbunden. Die Mietdauer sollte zehn Jahre betragen. In dem Begleitschreiben heißt es, die Klägerin fühle sich bis zum 30. November 1993 an ihr Vertragsangebot gebunden. Die Vertreter der Beklagten unterschrieben unter dem Datum des 20. September 1993 jeden Teil der Urkunde, brachten aber über ihren Unterschriften jeweils den Zusatz an: "gilt nur im Zusammenhang mit unserem Schreiben vom 20.9.93". In diesem Schreiben, mit dem die unterschriebene Vertragsurkunde der Klägerin zurückgeschickt wurde, heißt es, die Vermieterin werde für das Einkaufszentrum insgesamt eine Glasversicherung abschließen, auch für die Schaufensteranlagen der Mieter, und die Kosten umlegen; die in dem Vertrag vorgesehene Sicherheitsleistung solle durch eine bestimmte Bürgschaft geleistet werden; in Abweichung von dem schriftlichen Mietvertrag solle die Abrechnung der Heizkosten zum 31. Dezember eines jeden Jahres (nicht: zum Ende der Heizperiode) erfolgen. Am Ende des Schreibens wird ausgeführt: "Der als Anlage beigefügte Mietvertrag gilt nur auf der Grundlage der in diesem Schreiben genannten Bedingungen. Wir bitten Sie deshalb um umgehende Rücksendung der von Ihnen unterschriebenen beiliegenden Kopie dieses Schreibens, das Vertragsbestandteil ist."
Der Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete eine Fotokopie des Schreibens der Beklagten vom 20. September 1993 und sandte es an die Beklagte zurück.
Die Parteien streiten darüber, ob bei diesem Zustandekommen des Vertrages die Schriftform des § 566 BGB gewahrt ist. Die Klägerin möchte den Vertrag vor Ablauf der zehn Jahre ordentlich kündigen und begehrt zur Vorbereitung einer solchen Kündigung die Feststellung, daß der Vertrag mangels Einhaltung der Schriftform als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gilt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. 1. Das erforderliche besondere Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist gegeben. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, wenn bezüglich des Rechtsverhältnisses eine Unsicherheit besteht und wenn das auf die Feststellungsklage hin ergehende Urteil geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen und dem Kläger eine Richtschnur für sein künftiges Verhalten zu bieten (BGHZ 69, 144, 147; Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. § 256 Rdn. 16). Durch die beantragte Feststellung kann geklärt werden, ob die Klägerin den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen kann oder ob sie zehn Jahre gebunden ist.2. Nach § 566 BGB bedarf ein Mietvertrag über ein Grundstück, der für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird, der schriftlichen Form. Wird die Form nicht eingehalten, ist der Vertrag nicht etwa unwirksam, er gilt vielmehr - unabhängig von etwa in dem Vertrag getroffenen anderen Regelungen - als für unbestimmte Zeit geschlossen. Nach Ablauf von einem Jahr kann er ordentlich gekündigt werden. Das Berufungsgericht führt aus, die Parteien hätten wirksam eine Laufzeit des Vertrages von zehn Jahren vereinbart. Der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag wahre nämlich die gesetzliche Schriftform. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich die Einheit einer aus mehreren Teilen bestehenden Urkunde nicht nur aus einer festen Verbindung ergeben, sondern auch aus fortlaufender Paginierung, Numerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen. Bei dem Schreiben der Beklagten vom 20. September 1993 handele es sich nicht um eine Nachtragsurkunde, es unterscheide sich vielmehr nicht von einer dem Vertrag beigefügten Anlage. Ein unmißverständlicher inhaltlicher Zusammenhang zwischen diesem Schreiben und dem schriftlichen Mietvertrag sei durch die wechselseitige Bezugnahme und den inhaltlichen Kontext eindeutig hergestellt. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 3. Es handelt sich im vorliegenden Fall nicht vorrangig um die Frage, wann eine Anlage zu einem Vertrag, die wesentlichen Vertragsinhalt enthält, als Teil der die Schriftform wahrenden Vertragsurkunde angesehen werden kann.
Die Klägerin hat der Beklagten einen von ihr - der Klägerin - bereits unterschriebenen Vertragsentwurf zur Gegenzeichnung übersandt. Damit hat sie der Beklagten ein Vertragsangebot gemacht. Die Beklagte hat dieses Vertragsangebot der Klägerin jedoch nicht so angenommen, wie es ihr gemacht worden ist, sondern nur mit Modifizierungen. Das bedeutet rechtlich, daß sie das Vertragsangebot der Klägerin abgelehnt und der Klägerin ein neues, geändertes Vertragsangebot unterbreitet hat. Das ursprünglich von der Klägerin gemachte Angebot war damit erledigt (§ 150 Abs. 2 BGB). Zwar betrafen die von der Beklagten gewünschten Modifizierungen unbedeutende Nebenpunkte, die die Vertragsparteien wohl außerhalb der Urkunde - ohne Einhaltung der Schriftform - hätten regeln können. Im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB ist es jedoch ohne Bedeutung, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Ä nderungen handelt (vgl. Staudinger/Bork, BGB Bearb. 1996 § 150 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl. § 150 Rdn. 3; Soergel /Wolf, BGB 12. Aufl. § 150 Rdn. 9, jeweils m.N.). Auch geringfügige, unwesentliche Ä nderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, daß es für das Zustandekommen des Vertrages einer neuen Erklärung des Vertragspartners bedarf. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt lediglich in wenigen, im Gesetz ausdrücklich geregelten Sonderfällen. Bei einem Versicherungsvertrag können Ä nderungen in der Annahmeerklärung des Versicherers Vertragsinhalt werden, wenn sie im Versicherungsschein enthalten sind und der Versicherungsnehmer trotz eines Hinweises nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheins schriftlich widerspricht (§ 5 VVG). Nach dem UN-Kaufrecht (Art. 19 CISG: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf; BGBl. 1989 II, 588) stellen Er-
gänzungen oder Abweichungen, welche das Angebot nicht wesentlich ändern, eine Annahme des Angebots dar, wenn der Anbietende nicht unverzüglich das Fehlen der Übereinstimmung beanstandet. Diese jeweils eine besondere Fallgestaltung regelnden Bestimmungen rechtfertigen es nicht, die dort getroffene Regelung im Wege eines Analogieschlusses auf das allgemeine Vertragsrecht zu übertragen und von dem gefestigten Verständnis des § 150 Abs. 2 BGB abzurücken. Eine solche Analogie ist zu Recht - soweit ersichtlich - in Literatur und Rechtsprechung bisher nicht in Erwägung gezogen worden. Allerdings liegt eine Annahme und keine modifizierende Annahme vor, wenn der Annehmende - für den Vertragspartner erkennbar - zwar Ergänzungen vorschlägt, aber klar zum Ausdruck bringt, daß er bei einem Beharren des Antragenden auf dem ursprünglichen Angebot dieses Angebot in der ursprünglichen Form auf jeden Fall annimmt und nicht auf seinen Ä nderungsvorschlägen beharrt. Es handelt sich dann um eine uneingeschränkte Annahme verbunden mit einem Ergänzungs- oder Ä nderungsangebot. Ob eine derartige Erklärung des Annehmenden so zu verstehen ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteile vom 13. Oktober 1982 - VIII ZR 155/81 - WM 1982, 1329, 1330 und vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96 - NJW-RR 1997, 684, 685; Jauernig, BGB 9. Aufl. § 150 Rdn. 2; Staudinger/Bork aaO § 150 Rdn. 10). Eine Auslegung der modifizierenden Annahmeerklärung der Beklagten in diesem Sinne scheidet jedoch aus. Die Erklärung ist auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also aus der Sicht der Klägerin. Die Beklagte hat der Klägerin unmißverständlich mitgeteilt, der Vertrag solle nur zustande kommen, wenn die Klägerin die vorgeschlagenen Ä nderungen akzeptiere.
4. Der Mietvertrag ist mit den von der Beklagten vorgeschlagenen Ä nderungen zustande gekommen, als die Klägerin eine Fotokopie des Schreibens vom 20. September 1993 unterschrieben an die Beklagte zurückgesandt hat. Auf diese Weise konnte jedoch die Schriftform des § 566 BGB nicht gewahrt werden. Nach § 126 Abs. 2 BGB ist es bei einem Vertrag zur Einhaltung der gesetzlichen Schriftform grundsätzlich erforderlich, daß beide Vertragsparteien den Vertragstext auf derselben Urkunde unterschreiben. Das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Die Beklagte hat lediglich ihr modifizierendes Angebot unterschrieben und die Klägerin auf einem anderen Schriftstück dessen Annahme. Zwar läßt § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB es genügen, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Das setzt aber voraus, daß jede der beiden Urkunden auch die zum Vertragsschluß notwendige rechtsgeschäftliche Erklärung des Vertragspartners enthält. Es genügt nicht, wenn eine der unterschriebenen Urkunden nur die Willenserklärung einer Partei enthält und sich die Willensübereinstimmung erst aus der Zusammenfassung beider Urkunden ergibt (Soergel/Hafermehl, aaO § 126 Rdn. 20 m.N.). Jedenfalls die von der Beklagten unterschriebenen Urkunden enthalten nicht die zum Vertragsschluß führende Erklärung der Klägerin, sie sei mit den Ä nderungswünschen der Beklagten einverstanden. Es handelt sich somit um einen sogenannten Vertragsschluß durch Briefwechsel. Dieser würde einer gewillkürten Schriftform genügen (§ 127 Satz 2 BGB), nicht aber der gesetzlichen Schriftform (§ 126 BGB). 5. Da die Schriftform nicht eingehalten ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat ist in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Der Sachverhalt ist unstreitig und weitere tatsächliche Feststellungen sind weder zu erwarten noch erforderlich. Da die
Schriftform nicht eingehalten ist, gilt der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Anhaltspunkte dafür, das Berufen der Klägerin auf das Fehlen der Schriftform könne ausnahmsweise rechtsmißbräuchlich sein, sind nicht ersichtlich. Der Feststellungsklage war deshalb stattzugeben. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
(1) Auch nach der Bestätigung des Arrestes kann wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Erledigung des Arrestgrundes oder auf Grund des Erbietens zur Sicherheitsleistung die Aufhebung des Arrestes beantragt werden.
(2) Die Entscheidung ist durch Endurteil zu erlassen; sie ergeht durch das Gericht, das den Arrest angeordnet hat, und wenn die Hauptsache anhängig ist, durch das Gericht der Hauptsache.
Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 des Bürgerlichen Gesetzbuchs herabgesetzt werden.
(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.