Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2006 - I ZR 234/03

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und bei dem Vertrieb von Rohren.

2

Die Beklagte beauftragte das Personalberatungsbüro A. GmbH (im Folgenden: A. ), Arbeitnehmer für ihren Vertrieb zu suchen. Zu diesem Zweck riefen Mitarbeiter der A. am 12. Februar 2001 drei Außendienstmitarbeiter der Klägerin an und boten ihnen Stellen im Vertrieb der Beklagten an. Die Mitarbeiter M. und K. wurden auf ihren Dienstmobiltelefonen angerufen, der Mitarbeiter B. zweimal auf seinem dienstlichen Festnetzanschluss.

3

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es sei wettbewerbswidrig, über die von ihr eingerichteten dienstlichen Telefone Kontakt zu ihren Mitarbeitern aufzunehmen , um sie abzuwerben.

4

Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin über deren Dienstund /oder Dienstmobiltelefone zum Zwecke der Abwerbung anzurufen und/oder anrufen zu lassen; 2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1. bisher begangen hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Tagen unter Angabe von Namen der angerufenen Mitarbeiter der Klägerin; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, [erg. der Klägerin ] allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer 1. beschriebene Handlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

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Die Beklagte hat ihr Verhalten als wettbewerbsgemäß verteidigt.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als begründet angesehen. Dazu hat es - teilweise unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgeführt:

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Die Klägerin sei als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert. Das Personalberatungsbüro A. habe als Beauftragte der Beklagten gehandelt. Das Abwerben von Beschäftigten anderer Unternehmen sei zwar grundsätzlich zulässig. Es sei aber wettbewerbswidrig, für Abwerbungsversuche die Telefonanschlüsse zu benutzen, die der betroffene Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt habe. Der Anrufende wisse, dass der Abwerbungsversuch dem Arbeitgeber höchst unerwünscht sei. Er handele schon dann wettbewerbswidrig, wenn er nur ein einziges Mal mit einem Arbeitnehmer über die geschäftliche Telefonverbindung Kontakt aufnehme, um ein Gespräch auf privater Ebene zu vereinbaren, nicht nur, wenn er nachhaltig und wiederholt abzuwerben versuche. Eine solche Unterscheidung wäre auch kaum praktikabel und würde zu Rechtsunsicherheit führen.

10

Die Berücksichtigung der Interessen der umworbenen Arbeitnehmer ergebe nichts anderes. Es sei bereits fraglich, ob ein mutmaßliches Einverständnis der Zielperson mit dem Anruf angenommen werden könne. Arbeitnehmern sei zwar grundsätzlich daran gelegen, sich beruflich zu verbessern; nicht wenige würden aber derartige Anrufe, gerade wenn sie häufig seien, als lästig empfinden. Entscheidend sei, dass ein Arbeitnehmer nicht von jeder äußeren Einflussnahme abgeschirmt werde, wenn eine Abwerbung unter Benutzung von Diensttelefonen schlechthin untersagt sei. Dem Abwerbenden sei es ohne wei- teres zumutbar, die Privatanschrift zu ermitteln, um den Erstkontakt unter dieser zu suchen. Das Verbot der Personalwerbung unter Benutzung von Diensttelefonen beschränke zwar die Berufsausübungsfreiheit des Personalberatungsbüros , sei aber im Interesse der Berufsfreiheit des Arbeitgebers und der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gerechtfertigt, weil es möglich sei, weniger belastende Formen der Abwerbung zu wählen.

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Die Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung seien begründet, weil ein Schaden zumindest wegen der Inanspruchnahme der Arbeitszeit der angerufenen Arbeitnehmer möglich erscheine.

12

B. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung über die Klageanträge nicht möglich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - über den Inhalt der Telefongespräche des Personalberatungsbüros A. mit den Mitarbeitern der Klägerin keine Feststellungen getroffen hat.

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I. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung, am 12. Februar 2001, geltenden früheren Recht (vgl. BGH, Urt.

v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe , m.w.N.).

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II. Der Klägerin steht wegen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte jedenfalls nicht in dem geltend gemachten Umfang zu. Die für diese Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich inhaltlich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert.

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1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin richtet sich nach seinem Wortlaut und seiner Begründung allgemein dagegen, dass die Beklagte Mitarbeiter der Klägerin über ihre dienstlichen Festnetz- oder Mobiltelefone zum Zweck der Abwerbung anruft oder anrufen lässt.

16

2. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten ist nicht nur nach altem, sondern auch nach neuem Recht auf der Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel (§ 1 UWG a.F., § 3 UWG) zu beurteilen, da nur auf diese Weise die rechtlich geschützten Interessen aller Beteiligten bei der Entscheidung abgewogen werden können. Dem Beispielstatbestand des § 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung eines Mitbewerbers) und dem Tatbestand der unzumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG) können zwar Richtlinien für die Abwägung entnommen werden; diese Tatbestände erfassen aber jeweils nur bestimmte, wenn auch wesentliche Gesichtspunkte, unter denen die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Wettbewerbshandlungen zu beurteilen sind.

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3. Gegen die Beklagte, die unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin ist, kann ein Unterlassungsanspruch bestehen, wenn die Mitarbeiter des Personalberatungsbüros A. , das nach den getroffenen Feststellungen ihr Beauftragter war (§ 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG), bei den Abwerbeanrufen wettbewerbswidrig gehandelt haben.

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4. Das Abwerben der Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig , wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (vgl. BGHZ 158, 174, 178 - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.).

19

a) Nach Erlass des Berufungsurteils hat der Senat entschieden, dass der Anruf bei Mitarbeitern eines anderen Unternehmens am Arbeitsplatz nur dann ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, wenn er über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht (BGHZ 158, 174, 178 ff. - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Ein Anruf, bei dem ein Mitarbeiter erstmalig nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird, ist danach grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig. Auf die Entscheidungsgründe dieser den Parteien bekannten Entscheidung kann Bezug genommen werden. Der Senat hält - auch unter der Geltung des neuen Rechts - an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung fest, wie sie in der Entscheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" dargelegt ist. Bei Abwägung der rechtlich geschützten Interessen der Beteiligten - der betroffenen Unternehmen, der angesprochenen Arbeitnehmer, der Arbeitskräfte suchenden Unternehmen und der in ihrem Auftrag handelnden Personalberater - kann ein vollständiges Verbot, einen ersten Kontakt zu Arbeitnehmern durch Anruf an ihrem Arbeitsplatz herzustellen, nicht durch das Erfordernis des Schutzes vor unlauterem Wettbewerb gerechtfertigt werden. Die auch vom Berufungsgericht betonten praktischen Schwierigkeiten, die sich im Einzelfall bei der Feststellung ergeben können, ob die Grenzen des Zulässigen überschritten worden sind, müssen deshalb hingenommen werden.

20

b) Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefoneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz - oder Mobiltelefone benutzt werden. In jedem Fall bedient sich der anrufende Personalberater des Kommunikationssystems des betroffenen Unternehmens für eine Tätigkeit, die gegen dessen Interessen gerichtet ist. Der Personalberater weiß bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon in aller Regel nicht, in welcher Situation er den Angerufenen erreicht. Falls er nicht zu einer Zeit anruft , in der mit einer beruflichen Tätigkeit keinesfalls zu rechnen ist, nimmt er zumindest in Kauf, dass er den Angerufenen bei einer Tätigkeit für sein Unternehmen , etwa auch am Arbeitsplatz oder bei einem Kundengespräch, stört und dessen Diensttelefon für andere eingehende Gespräche vorübergehend blockiert. Ebenso wie bei einem Anruf auf dem Festnetzanschluss wird zudem nicht jeder Arbeitnehmer in der für ihn so wichtigen und oft heiklen Frage eines möglichen Arbeitsplatzwechsels unvermutet von einer ihm fremden Person - und dies in einem von ihm nicht gewählten Umfeld - angerufen werden wollen.

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c) Anrufe, mit denen Mitarbeiter anderer Unternehmen auf Diensttelefonen zu Abwerbungszwecken angesprochen werden, sind auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, wenn sie über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehen (§ 3 UWG). Bei dieser Beurteilung kommt es nicht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je nach Fallgestaltung recht unterschiedlich sein können. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass mit dieser Art von Wettbewerbshandlungen - wie dargelegt - notwendig und regelmäßig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt die naheliegende Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen zur Nachahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen können (vgl. auch BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II, m.w.N.).

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5. Der gestellte Unterlassungsantrag ist allerdings zu weit gefasst, da er auch Telefonanrufe einbezieht, die nicht über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehen. Der Antrag ist jedoch nicht bereits deshalb als unbegründet abzuweisen. Im Hinblick darauf, dass die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairness geboten, der Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben , sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. dazu BGHZ 158, 174, 185 ff. - Direktansprache am Arbeitsplatz

I).

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Auf besondere Unlauterkeitsumstände, wie sie die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf Vorbringen in den Vorinstanzen geltend macht, ist ihr Unterlassungsantrag nicht gestützt.

24

III. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben, dass die Haftung des Inhabers des Unternehmens für das Handeln von Beauftragten gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F. (nunmehr § 8 Abs. 2 UWG) keine Haftung auf Schadensersatz einschließt. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach § 1 UWG a.F. sind bisher nicht festgestellt. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht können zudem in jedem Fall nur insoweit begründet sein, als sie sich auf die konkret beanstandete Handlung beziehen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es hier fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob ein Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die weitergehende Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGHZ 158, 174, 187 f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I).

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C. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 15.08.2001 - 5 O 3388/01 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 20.11.2001 - 14 U 2269/01 -

Tatbestand:

1

Der Kläger zu 1 ist ein Dachverband der LOTTO-TOTO-Verkaufsstellen in Deutschland. Der Kläger zu 2 ist Vorsitzender des Vorstands des Klägers zu 1; er betreibt auch selbst einen Zeitschriftenladen mit LOTTO-TOTO-Annahmestelle in Bremen. Die Kläger wenden sich gegen eine Anfang 2002 veröffentlichte Werbung der Beklagten für ein Probeabonnement der in ihrem Verlag erscheinenden Wochenzeitschrift „stern“. Dort warb die Beklagte unter der Überschrift „13 x stern testen, über 40% sparen“ um neue Abonnenten, denen sie zum Preis von 19 € (ca. 1,46 € pro Heft) ein Abonnement über dreizehn Hefte sowie eine attraktive Zugabe (einen „BODUM Kaffeebereiter“, eine Isolierkanne „BODUM Bistro Vacuum“ oder eine Armbanduhr) in Aussicht stellte. Die Zeitschrift „stern“ wird im Einzelverkauf zu einem gebundenen Preis von 2,50 €, im Abonnement zum Preis von 2,30 € pro Heft verkauft.

2

Die Kläger beanstanden, dass die Beklagte mit dem Testabonnement den von ihr selbst vorgegebenen Einzelverkaufspreis, an den der Zeitschriftenhandel gebunden sei, um mehr als 40% unterschreite, und darüber hinaus eine Zugabe gewähre, deren Wert nicht in angemessenem Verhältnis zum Erprobungsaufwand stehe. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung solcher Ankündigungen und der Gewährung der angekündigten Vorteile in Anspruch genommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

3

Die Kläger stützen ihr Begehren auf Wettbewerbsregeln, die der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften aufgestellt hat. In diesen Wettbewerbsregeln, die das Bundeskartellamt während des Berufungsverfahrens mit Beschluss vom 30. März 2004 (B 6-22220-W-86/03) nach § 26 Abs. 1 GWB a.F. anerkannt hat, heißt es u.a.: 3. Probeabonnements Kurzabonnements zu Erprobungszwecken („Probeabonnements“) sind zulässig, wenn sie zeitlich auf maximal drei Monate begrenzt sind und nicht mehr als 35 Prozent unter dem kumulierten Einzelheftpreis liegen. Derartige Probeabonnements sind nicht be- liebig oft wiederholbar; sie dürfen nur in ein reguläres Abonnement führen, wenn dies jederzeit kündbar ist. 4. Werbegeschenke bei Werbeexemplaren und Probeabonnements Sachgeschenke als Belohnung für die Bereitschaft zur Erprobung („Werbegeschenke“ ) müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Erprobungsaufwand stehen.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg AfP 2005, 180). Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Beklagten. Die Kläger beantragen , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten der Beklagten als vertragswidrig und gleichzeitig als unlauter i.S. von § 1 UWG a.F. angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Durch den Preisbindungsrevers sei die Beklagte mit den Zeitschriftenhändlern – so auch mit dem Kläger zu 2 – vertraglich verbunden. Mit ihrer Preisgestaltung für das Probeabonnement verstoße die Beklagte gegen die sich aus dieser vertraglichen Bindung im Rahmen von Treu und Glauben ergebenden wechselseitigen Rücksichtnahme- und Leistungstreuepflichten mit der Folge, dass ihrem jeweiligen Vertragspartner aus der Preisbindungsvereinbarung der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch zustehe.

7

Eine Preisunterschreitung im Rahmen einer Werbeaktion für ein Probeabonnement sei nicht schlechthin unzulässig. Der Bereich der (vertraglich) noch zulässigen Abonnentenwerbung werde jedoch verlassen, wenn der mit dem Testabon- nement verbundene Erprobungszweck erkennbar überschritten werde und sich das Verhalten als eine treuwidrige Umleitung von Kunden von den preisgebundenen Zeitschriftenhändlern unmittelbar auf das preisbindende Verlagsunternehmen darstelle. Einen entscheidenden Anhaltspunkt für die Frage, in welchem Umfang preisbindende Verlage besondere – zeitlich begrenzte – Vorteile für die Gewinnung neuer Abonnementkunden versprechen könnten, lieferten die mit Beschluss vom 30. März 2004 vom Bundeskartellamt genehmigten „VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften“, die für bis zu dreimonatige Probeabonnements einen Nachlass von maximal 35% gegenüber dem Einzelverkaufspreis der Einzelhefte vorsähen. Die angegriffene Werbung überschreite diese Obergrenze und verspreche zusätzlich noch eine attraktive Gratiszugabe. Auch darin liege ein Verstoß gegen die VDZ-Wettbewerbsregeln, nach der Sachgeschenke für Probeabonnenten in angemessenem Verhältnis zum Erprobungsaufwand stehen müssten. Denn aus dem Zusammenhang der Wettbewerbsregeln ergebe sich, dass für Preisnachlässe und Zugaben ein Kumulationsverbot bestehe. Die Beklagte habe gegen das Kernstück der Preisbindung verstoßen, die sie ihren Vertragspartnern auferlegt habe. Da sie in dem Preisbindungsrevers keine eigenen Vertragspflichten übernommen habe, scheide zwar ein Verstoß gegen eine vertragliche Hauptleistungspflicht aus. Der Verstoß wiege aber so schwer, dass er der Verletzung einer Hauptleistungspflicht gleichstehe. Auch wenn die Besonderheiten des Pressevertriebs geringere Leistungstreue- und Rücksichtnahmepflichten zur Folge hätten, ändere dies nichts an der Treuwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens, das zu Verschiebungen zwischen Einzel- und Abonnementvertrieb führe und damit nachhaltig die Wirtschaftlichkeit des Zeitschriftenhandels beeinträchtige , wobei es nicht darauf ankomme, ob die von den Klägern befürchteten Umsatzrückgänge bereits eingetreten seien oder nicht. Es sei davon auszugehen, dass die beanstandete Werbeaktion allein dem Abonnement- und nicht auch dem Einzelvertrieb zugute komme. Denn das Probeabonnement gehe am Ende der Erprobungsphase automatisch in ein normales Abonnement über.

8

Bei dem von der Beklagten begangenen Vertragsverstoß handele es sich nicht nur um eine Obliegenheitsverletzung, die lediglich dazu führe, dass die Beklagte sich gegenüber den Zeitschriftenhändlern nicht mehr auf die Preisbindung berufen könne. Die Beklagte trete vielmehr mit ihrem Verhalten in direkte Konkurrenz zu den Einzelhändlern und verschaffe sich durch das beanstandete Verhalten einen treuwidrigen Wettbewerbsvorteil. Den Zeitschriftenhändlern stehe gegenüber der Beklagten ein vertraglicher Anspruch zu, das vertragswidrige Verhalten zu unterlassen. Ein solcher vertraglicher Anspruch stehe neben – hier nicht geltend gemachten – kartellrechtlichen Ansprüchen und habe eine andere Zielrichtung. Die Verletzung vertraglicher Pflichten begründe zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG (a.F.). Ein solcher Vertragsverstoß könne ausnahmsweise auch deliktische Ansprüche begründen, wenn – wie im Streitfall – der Verletzer das vertragswidrige Verhalten gezielt zur Förderung des eigenen Wettbewerbs einsetze und dadurch nachhaltig in den Wettbewerb eingreife.

9

Nachdem die VDZ-Wettbewerbsregeln vom Bundeskartellamt anerkannt worden seien, ergebe sich der Anspruch der Kläger nunmehr auch ohne Rückgriff auf einen Vertragsverstoß unmittelbar aus § 1 UWG (a.F.). Die Beklagte missachte die vom Verband aufgestellten Regeln nachhaltig. Zwar sei ein Verhalten nicht schon deswegen unlauter, weil es gegen eine eingetragene Wettbewerbsregel verstoße. Auch die Anerkennung der Wettbewerbsregeln durch das Bundeskartellamt nach § 24 Abs. 3 GWB könne die lauterkeitsrechtliche Prüfung nicht ersetzen , da die Kartellbehörde vornehmlich kartellrechtliche Fragen zu beurteilen habe. Im Streitfall habe die Beklagte aber bewusst und nachhaltig gegen die selbst- bindenden Regeln verstoßen und damit die Grundsätze missachtet, die sie selbst – vermittelt durch den Verband – als Ausdruck lauteren Wettbewerbs ansehe.

10

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

11

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch zusteht.

12

a) Nachdem das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist, kommt auch in der Revisionsinstanz eine Bestätigung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsausspruchs nur in Betracht, wenn sich das Verhalten der Beklagten auch nach dem nunmehr geltenden Recht als wettbewerbswidrig erweist. Im Streitfall wird allerdings die rechtliche Beurteilung durch die Gesetzesänderung nicht berührt.

13

b) Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass die Kläger nicht mit Hilfe des Lauterkeitsrechts die Unterlassung einer missbräuchlichen Handhabung der Preisbindung i.S. von § 30 Abs. 3 Nr. 1 GWB 2005 (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 GWB 1999) beanspruchen können. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält – dies wird in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung besonders deutlich – eine abschließende Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche, die Mitbewerber und Wettbewerbsverbände im Falle von Verstößen gegen kartellrechtliche Verbote geltend machen können (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.12 m.w.N.; K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, 1977, S. 412 ff.; Wrage, UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen?, 1984, S. 62; vgl. ferner W.-H. Roth in Frankfurter Kommentar, Stand: Nov. 2001, § 33 GWB Rdn. 200; a.A. Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 132 f.; wohl auch Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, 1970, S. 260). Soweit der zum alten Recht ergangenen Senatsrechtsprechung entnommen werden kann, dass kartellrechtliche Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich verfolgt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1958 – KZR 1/58, WuW/E BGH 251, 259 – „4711“; Urt. v. 21.2.1978 – KZR 7/76, WuW/E BGH 1519, 1520 – 4 zum Preis von 3; Urt. v. 6.10.1992 – KZR 21/91, WuW/E BGH 2819, 2820 – Zinssubvention), hält der Senat an dieser Auffassung nicht fest.

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Im Zuge der 7. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung in § 33 Abs. 1 GWB deutlich erweitert: Während der Regierungsentwurf noch an dem von der Rechtsprechung in der Vergangenheit teilweise restriktiv ausgelegten Schutzgesetzerfordernis festgehalten hatte (BT-Drucksache 15/3640, S. 11), hat der Gesetzgeber aufgrund der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft (BT-Drucksache 15/5049, S. 16) auf die weitergehende , generell jeden betroffenen Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer einschließende Fassung der Anspruchsberechtigung zurückgegriffen, die bereits im Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 17. Dezember 2003 enthalten war (vgl. den Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages v. 11.3.2005, BR-Drucksache 210/05, S. 6). Diese Regelung ist zwar in manchem der lauterkeitsrechtlichen Regelung der Anspruchsberechtigung in § 8 Abs. 3 UWG nachgebildet, geht aber über diese insofern hinaus, als sie eine Anspruchsberechtigung nicht nur der Mitbewerber, sondern auch der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite vorsieht. Andererseits bleibt die kartellrechtliche hinter der lauterkeitsrechtlichen Regelung zurück, als sie keine Anspruchsberechtigung der Verbraucherverbände vorsieht. Der Gesetzgeber hat damit in der Erweiterung wie in der Beschränkung eine Regelung getroffen, die bewusst von dem lauterkeitsrechtlichen Modell abweicht. Er hat damit deutlich gemacht, dass es sich um eine abschließende Regelung für die zivilrechtliche Durchsetzung kartellrechtlicher Bestimmungen handelt.

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Die kartellrechtliche Regelung unterscheidet ferner klar zwischen kartellrechtlichen Verboten, die nach § 33 Abs. 1 GWB auch zivilrechtlich durchgesetzt werden können (z.B. §§ 1, 19 Abs. 1, §§ 20, 21 GWB), und (Missbrauchs-)Tatbeständen , die – wie § 30 Abs. 3 GWB – lediglich ein Eingreifen der Kartellbehörde ermöglichen. So gewährt das Gesetz dem preisgebundenen Unternehmen – abgesehen von vertraglichen Ansprüchen, die sich im Falle einer diskriminierenden Handhabung der Preisbindungsvereinbarung ergeben können – im Falle einer missbräuchlichen Handhabung der Preisbindung keinen (gesetzlichen) Unterlassungs - oder Schadensersatzanspruch, sondern räumt allein dem Bundeskartellamt die Befugnis ein, in einem solchen Falle einzuschreiten (§ 30 Abs. 3 GWB 2005, § 15 Abs. 3 GWB 1999).

16

Diese differenzierte gesetzliche Regelung würde konterkariert, wenn kartellrechtliche Missbrauchstatbestände, die nicht als Verbote ausgestaltet sind, gleichwohl mit Hilfe des Lauterkeitsrechts durchgesetzt werden könnten oder wenn – ungeachtet der bewussten Beschränkung der Anspruchsberechtigung in § 33 GWB – bei Zuwiderhandlungen gegen kartellrechtliche Verbote stets auch ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) bejaht würde.

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c) Der klare Vorrang der in §§ 33, 34a GWB geregelten zivilrechtlichen Ansprüche beschränkt sich allerdings auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein aus dem kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlauterkeit dagegen – wie etwa in Fällen des Boykotts oder der unbilligen Behinderung – auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand (z.B. auf eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG), stehen die zivilrechtlichen Ansprüche , die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberechtigt nebeneinander. Aber auch im Rahmen einer eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erweist sich das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig.

18

aa) Mit Recht hat das Berufungsgericht nicht darauf abgestellt, dass sich die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit der angegriffenen Abonnementwerbung der Beklagten bereits aus den vom Bundeskartellamt anerkannten VDZ-Wettbewerbsregeln ergebe.

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(1) Für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter zu beurteilen ist, haben Wettbewerbsregeln heute nur mehr eine begrenzte Bedeutung. Während in der Vergangenheit für die Frage der Unlauterkeit maßgeblich auf das Anstandsgefühl des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden (vgl. BGHZ 23, 365, 373 – Suwa; 37, 30, 32 – Selbstbedienungsgroßhandel; 34, 264, 274 – EinpfennigSüßwaren ; 43, 359, 364 – Warnschild; 81, 291, 296 – Bäckerfachzeitschrift) sowie auf die Verkehrssitte und damit auf die im Verkehr herrschende tatsächliche Übung (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1956 – I ZR 4/55, GRUR 1957, 23, 24 = WRP 1956, 244 – Bünder Glas; Urt. v. 4.12.1964 – Ib ZR 38/63, GRUR 1965, 315, 316 = WRP 1965, 95 – Werbewagen) abgestellt wurde, besteht heute Einigkeit darüber, dass der Wettbewerb in bedenklicher Weise beschränkt würde, wenn das Übliche zur Norm erhoben würde (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 UWG Rdn. 39; Harte/Henning/Schünemann aaO § 3 Rdn. 99 ff.). Wettbewerbsregeln können daher allenfalls eine indizielle Bedeutung für die Frage der Unlauterkeit haben (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1990 – I ZR 48/89, GRUR 1991, 462, 463 – Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 11.30; Harte/Henning/Schünemann aaO § 3 Rdn. 101; Kellermann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 26 Rdn. 49 f.; anders Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 78).

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(2) Auch der Umstand, dass Wettbewerbsregeln von der Kartellbehörde anerkannt werden, verleiht ihnen keine Rechtsnormqualität. Zwar wird die Kartellbehörde in der Regel Wettbewerbsregeln die Anerkennung versagen, die ein lauterkeitsrechtlich unbedenkliches Verhalten als unzulässig bezeichnen. Dies bedeutet indessen nicht, dass dem Richter, der in einem Zivilrechtsstreit über die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens zu entscheiden hat, die Entscheidung dadurch abgenommen wäre, dass die Kartellbehörde Wettbewerbsregeln nach § 24 Abs. 3, § 26 Abs. 1 GWB anerkannt hat, die von der lauterkeitsrechtlichen Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens ausgehen. Vielmehr beschränkt sich die rechtliche Bedeutung der Anerkennung auf eine Selbstbindung der Kartellbehörde, die bei unveränderter Sachlage die Verabschiedung dieser Wettbewerbsregeln nicht mehr als Kartellverstoß nach § 1 GWB verfolgen kann (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 2 GWB).

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(3) Schließlich würde es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, wenn Wettbewerbsregeln zur Ausfüllung der lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln und zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe herangezogen würden. Das Bundesverfassungsgericht hat zu den Standesrichtlinien der Rechtsanwälte entschieden , dass – wenn ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG in Rede steht – derartige, ohne gesetzliche Grundlage festgelegte Richtlinien nicht als Hilfsmittel zur Auslegung und Konkretisierung der Generalklausel des § 43 BRAO herangezogen werden dürfen (BVerfGE 76, 171, 188 f.; 76, 196). Diese Grundsätze beanspruchen auch dann Geltung, wenn zur Ausfüllung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 UWG Wettbewerbsregeln herangezogen würden, denen ebenfalls keine Gesetzesqualität zukommt. http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghz-38-93%27%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27p-bghz-40-139%27%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 13 -

22

bb) Das Berufungsgericht hat den VDZ-Wettbewerbsregeln aber dennoch eine entscheidende Bedeutung beigemessen. Denn es hat diesen Regeln entnommen , dass sich die Beklagte gegenüber dem preisgebundenen Zeitschriftenhandel vertragsuntreu verhalten habe, und hat darin gleichzeitig einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG a.F. gesehen, weil die Beklagte die Vertragsverletzung als Mittel des Wettbewerbs zum Nachteil der gebundenen Händler eingesetzt habe. Dem kann nicht beigetreten werden. Die den Preisbinder gegenüber dem preisgebundenen Händler treffenden Rücksichtnahmepflichten führen nicht dazu, dass die Beklagte gehindert wäre, ein Probeabonnement in der beanstandeten Weise anzubieten.

23

(1) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das preisbindende Unternehmen gegenüber dem preisgebundenen Händler auch dann vertragliche Pflichten treffen, wenn sich der Preisbinder nicht ebenfalls dazu verpflichtet hat, sämtliche anderen Händler in derselben Weise zu binden. Denn auch in diesem Fall darf der preisbindende Verleger nichts tun, was die Bindung der Endverkaufspreise untergräbt und dem vertragstreuen gebundenen Händler Schwierigkeiten bereiten kann (vgl. BGHZ 38, 90, 94 – Grote Revers; 40, 135, 139 – Trockenrasierer; 53, 76, 86 – Schallplatten II). Unabhängig davon ist der Preisbinder Normadressat des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots des § 20 Abs. 1 GWB.

24

(2) Aus dem Umstand, dass die Beklagte den Einzelverkauf ihrer Zeitschrift einer Preisbindung unterwirft, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es ihr verwehrt wäre, den aus ihrer Sicht vorzugswürdigen Absatz über Abonnements mit besonders attraktiven Angeboten zu fördern.

25

Es liegt auf der Hand, dass für den Zeitschriftenverlag der Abonnent, der sich zur regelmäßigen Abnahme der Zeitschrift verpflichtet, ein wesentlich attraktiverer Leser ist als derjenige, der die Zeitschrift gelegentlich im Handel erwirbt. Mit dem Abonnenten kann der Verlag auf längere Zeit rechnen, während der Erwerber eines Einzelheftes keine Gewähr dafür bietet, dass er das nächste und übernächste Heft ebenfalls erwirbt. Es ist deswegen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden , dass der Verlag für ein Abonnement deutlich günstigere Konditionen anbietet als für den (preisgebundenen) Einzelverkauf.

26

Die Rücksichtnahmepflichten, die den preisbindenden Verleger dazu verpflichten , verschiedene miteinander im Wettbewerb stehende Zeitschriftenhändler gleich zu behandeln, hindern ihn grundsätzlich nicht daran, Probeabonnements zu besonders günstigen Konditionen anzubieten und auf diese Weise den Abonnementabsatz gegenüber dem Einzelverkauf zu fördern. Im Übrigen hat das Berufungsgericht zwar vermutet, dass die Attraktivität des Probeabonnements – wie von den Klägern unterstellt – zu Lasten des Einzelverkaufs gehe. Es hat aber hierzu keine Feststellungen getroffen. Bei seiner Vermutung hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass zwar der Dauerabonnent, nicht aber derjenige, der nur das Probeabonnement in Anspruch nimmt (vom Berufungsgericht als „Prämien-Shopper“ bezeichnet), für den Einzelhändler als Kunde verloren ist. Je preisgünstiger das Probeabonnement und je attraktiver die versprochene Zugabe ist, desto höher wird der Anteil der Probeabonnenten sein, die sich zur Abnahme des Probeabonnements um seiner selbst willen verpflichten, die also nach Ablauf der Probezeit durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Verlag verhindern , dass das Probeabonnement in ein reguläres Abonnement übergeht. Es ist ohne weiteres denkbar, dass dieser Personenkreis – wie die Beklagte vorgetragen hat – durch das Probeabonnement stärker an die Zeitschrift gebunden wird und die Zeitschrift in Zukunft regelmäßiger im Handel erwirbt. Dem Vortrag der Kläger ist auch nicht zu entnehmen, dass der Absatz des „stern“ über den Zeitschriftenhandel in Folge von attraktiven Probeabonnements in nennenswertem Umfang zurückgegangen wäre.

27

cc) Das Bundeskartellamt ist in seinem Anerkennungsbescheid vom 30. März 2004 offenbar davon ausgegangen, dass die VDZ-Wettbewerbsregeln ungeachtet der besonderen Pflichten, denen die Beklagte als Preisbinderin unterworfen ist, in etwa die Grenzen des ohnehin lauterkeitsrechtlich Zulässigen beschreibt , weil in den besonders attraktiven Probeabonnements ein übertriebenes Anlocken liege. Dabei hat das Bundeskartellamt die ältere Rechtsprechung zugrunde gelegt, die jedoch seit den – vom Bundeskartellamt in seinem Beschluss zitierten – Entscheidungen „Kopplungsangebot I und II“ des Bundesgerichtshofs (BGHZ 151, 84 und BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979 = WRP 2002, 1259) nicht mehr uneingeschränkt herangezogen werden kann. Danach bestehen keine durchgreifenden lauterkeitsrechtlichen Bedenken dagegen, dass Produkte, die nicht in einem Funktionszusammenhang stehen, zu einem gekoppelten Angebot zusammengefasst werden. Auch mit Blick auf den Wert der Zugabe stellt das beworbene Probeabonnement kein missbräuchliches Kopplungsangebot dar. Weder der günstige Preis noch die attraktive Zugabe kann den Vorwurf einer unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher rechtfertigen.

28

2. Dem Kläger zu 2 steht – wie sich aus den Ausführungen oben unter II.1.c)bb) ergibt – auch kein vertraglicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.

29

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen ist der Senat in der Lage, abschließend zu entscheiden. Da den Klägern die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, ist die Klage abzuweisen.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Hirsch Ball Bornkamm
Raum Strohn
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 28.10.2003 - 312 O 425/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.07.2004 - 5 U 181/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Umsatzsteuerrückerstattung im nichtkommerziellen Reiseverkehr. Grundlage ihrer geschäftlichen Tätigkeit ist der Umstand, dass Verkäufe von Einzelhandelsunternehmen an außerhalb der Europäischen Union ansässige Reisende grundsätzlich umsatzsteuerfrei sind, wenn die Ware innerhalb von drei Monaten nach dem Kauf in das Drittlandgebiet gelangt (sog. "Export über den Ladentisch"). Eine unmittelbare Steuererstattung an den Reisenden selbst ist nicht möglich. Der Nachweis der Umsatzsteuerbefreiung wird gegenüber dem Finanzamt durch einen "Ausfuhrnachweis" und einen "Abnehmernachweis" geführt (§§ 8 ff., 17 UStDV). Die Einzelheiten des Verfahrens sind in dem "Merkblatt zur Umsatzsteuerbefreiung für Ausfuhrlieferungen im nichtkommerziellen Reiseverkehr" des Bundesministeriums der Finanzen dargestellt (vgl. BStBl. I 1999, S. 290; 2000, S. 1462; 2004, S. 535).

2

Um die Händler von dem mit der Umsatzsteuerrückerstattung verbundenen Verwaltungsaufwand zu entlasten, bieten verschiedene Serviceunternehmen , darunter die Parteien, ihnen ihre Dienste an. Die Parteien bedienen sich dabei unterschiedlicher Abwicklungssysteme:

3

Die Klägerin wird entsprechend dem im Merkblatt des Bundesministeriums der Finanzen beschriebenen Modell tätig, nachdem der Reisende den von dem Händler erworbenen Kaufgegenstand aus dem Gebiet der Europäischen Union ausgeführt hat. Der Reisende hat hierbei die Wahl, entweder die Erstattung des im Kaufpreis enthaltenen Umsatzsteueranteils unter Vorlage der gestempelten Zollnachweise gleich hinter der Zollabfertigung in einer Zahlstelle der Klägerin zu beantragen oder aber bei dieser einen schriftlichen Antrag zustellen. Im ersten Fall erhält er den Erstattungsbetrag bar ausbezahlt, im zweiten Fall eine Banküberweisung. Die Klägerin übersendet dem Händler eine Sammelrechnung über die erledigten Erstattungsfälle unter Beifügung der Zollnachweise. Der Händler zahlt an die Klägerin den abgerechneten Betrag und beantragt die Umsatzsteuererstattung bei dem für ihn zuständigen Finanzamt.

4

Angegriffen ist ein System der Beklagten, bei dem der Reisende vor der Ausfuhr eine Wechselstube eines mit der Beklagten zusammenarbeitenden Unternehmens aufsuchen muss und dort den im Kaufpreis enthaltenen Umsatz- steuerbetrag in bar ausbezahlt erhält. Im Gegenzug muss er den Abdruck seiner Kreditkarte hinterlassen und innerhalb von 30 Tagen die Zollnachweise nachreichen. Versäumt er diese Frist, ist die Beklagte berechtigt, sein Kreditkartenkonto in Höhe des ausbezahlten Betrages zu belasten.

5

Die Klägerin erblickt hierin ein Kreditgeschäft, zu dessen Vornahme die Beklagte nicht befugt sei. Die Werbung von Kunden mit Bargeld stelle zudem eine unzulässige Wertreklame dar.

6

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf die Mehrwertsteuerrückerstattung an Reisende aus Nicht-EGLändern
a) Barauszahlungen an Kunden vorzunehmen, bevor diese die für die Mehrwertsteuerrückerstattung erforderlichen Belege (Ausfuhrnachweis und Abnehmernachweis gemäß §§ 9 und 17 UStDV) beigebracht haben;
b) damit zu werben, dass der Kunde eine Barauszahlung erhält, bevor er die für die Mehrwertsteuerrückerstattung erforderlichen Belege (Ausfuhrnachweis und Abnehmernachweis gemäß §§ 9 und 17 UStDV) beibringt; 2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe - der Menge und der Zeiten der auf diese Weise vorgenommenen Barauszahlungen, - der betrieblichen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet , - des erzielten Umsatzes.

7

Außerdem begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr allen durch die in der Nr. 1 des Antrags bezeichneten Handlungen entstandenen Schaden zu ersetzen hat.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

9

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.

10

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin mit der Berufung weiterverfolgten Anträge für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

12

Die beanstandete Handlungsweise der Beklagten stelle entgegen der Auffassung der Klägerin kein nach § 32 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG dar. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Reisenden generell nicht wahrnähmen , dass sie nicht mit dem Händler, sondern mit der Beklagten einen Kaufvertrag schlössen. Hiergegen spreche, dass der für den Reisenden bestimmte Kaufbeleg auf seiner Vorderseite ausdrücklich die Beklagte als Verkäuferin ausweise. Außerdem habe der Kunde mit seiner Unterschrift zu bestätigen , dass er die Allgemeinen Verkaufsbedingungen der Beklagten, aus denen sich ebenfalls deren Verkäuferstellung ergebe, zur Kenntnis genommen und sich mit ihnen einverstanden erklärt habe. Des Weiteren finde, da es ansonsten nicht zu dem bei einem normalen Verkaufsgeschäft unüblichen Ausfüllen der entsprechenden Formulare käme, im Geschäft des Händlers zwingend ein Verkaufsgespräch statt, bei dem der Reisende über den Sachverhalt informiert werde. Die Klägerin habe nicht konkret dargelegt, dass die bei diesem Verkaufsgespräch gegebenen Informationen lückenhaft oder sonst unzureichend seien.

13

Die Erstattungsvereinbarung zwischen der Beklagten und den Reisenden sei rechtlich als aufschiebend bedingter Kaufpreisnachlass zu qualifizieren. Der Reisende könne dabei wählen, ob er die Rückvergütung erst nach der Ausfuhr schriftlich bei der Beklagten geltend mache oder sich den Betrag zuvor in einer der T. -Wechselstuben bar auszahlen lasse. Die Barauszahlung enthalte auch für den Fall keine Kreditabrede, dass es durch das Überschreiten der Frist zur Vorlage der Zollbelege zu einer Rückbelastung komme. Die an dem Erstattungsverfahren beteiligten Personen erwarteten grundsätzlich , dass der Reisende den nachgelassenen Betrag behalten werde, weil er die Zollbelege wie versprochen rechtzeitig nachbringen werde. In dieser Hinsicht unterscheide sich das Verfahren von der Barauszahlung gegen Übergabe eines Euroschecks, die das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen als Darlehensgewährung i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewertet habe. Die Tatsache, dass das Geleistete beim Wegfall des Kaufpreisnachlasses zurückgefordert werde, gehöre zum Wesen einer Vorauszahlung. Die Erwartung der Beteiligten bei Abschluss des Vertrages sei auch dann vom Grundsatz der Steuerbefreiung geprägt, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Reisenden der Beklagten die erforderlichen Zollbelege nicht übersende. Die in der Senatsentscheidung "Briefmarken-Auktion" (GRUR 1979, 482) angestellten Erwägungen ließen sich auf die hier streitgegenständliche Handhabung nicht übertragen. Das von der Beklagten überreichte Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 24. Juni 2002 weise ebenfalls darauf hin, dass die Beklagte kein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreibe.

14

Ein Wettbewerbsverstoß unter dem Gesichtspunkt eines unlauteren übertriebenen Anlockens liege ebenfalls nicht vor. Für den Kunden ergebe sich eine Verfahrensvereinfachung nur insoweit, als er sich nicht mehr hinter der Zollabfertigung zu einer Zahlstelle begeben müsse, sondern den Erstattungsbetrag schon vorher im Inland in bar ausbezahlt erhalte und daher bereits dort über ihn verfügen könne. Soweit er auf diese Weise in den Genuss einer Vorleistung auf den vereinbarten Kaufpreisnachlass komme, liege darin kein übermäßiger , übertriebener Vorteil, zumal Vorschüsse - auch solche auf rechtlich noch nicht entstandene Ansprüche - im Wirtschaftsleben nichts Ungewöhnliches seien.

15

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

16

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die von der Klägerin beanstandete Handlungsweise der Beklagten kein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG darstellt. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung samt Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung sind daher nicht aus § 1 UWG a.F., § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 9 Satz 1 UWG i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 242 BGB begründet.

17

a) Unter einem Kreditgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist das Gewähren von Gelddarlehen und Akzeptkrediten zu verstehen. Gelddarlehen sind Verträge i.S. des § 488 BGB, aufgrund deren der Darlehensgeber zur Hingabe von Geld und der Darlehensnehmer zur Rückzahlung von Geld verpflichtet ist (vgl. Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., 1986, § 1 Anm. 8; Beck/ Samm, KWG, Stand September 1998, § 1 Rdn. 100; Fülbier in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 2004, § 1 Rdn. 44). Die Definition des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG ist damit enger als die Kreditbegriffe, die den §§ 13 ff. KWG zugrunde liegen (vgl. dazu Früh in Beck/Samm aaO Stand Oktober 2004, § 18 Rdn. 24-29); sie umfasst nur diejenigen Kreditgeschäfte, die aus aufsichtsrechtlicher Sicht als beobachtungsbedürftig erscheinen (vgl. Fülbier in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler aaO § 1 Rdn. 45; Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand April 2004, § 1 Rdn. 58 f.). Eine danach für die Annahme eines Gelddarlehens erforderliche Hingabe von Geld liegt dann nicht vor, wenn allein der eigene Absatz kreditiert, d.h. die Gegenleistung für eine erbrachte Leistung gestundet wird (vgl. Bähre/Schneider aaO § 1 Anm. 8; Beck/Samm aaO § 1 Rdn. 138 f.; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler aaO § 1 Rdn. 46). Zwar kommt einer solchen Stundung wirtschaftlich gesehen ebenfalls Kreditfunktion zu (vgl. Beck/Samm aaO § 1 Rdn. 138). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Kreditgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG vorliegt, ist jedoch - anders als die Revision meint - eine rechtliche Betrachtung geboten. Kreditgeschäfte im wirtschaftlichen Sinn werden von § 1 KWG nur insoweit erfasst, als sie dort - wie der Akzeptkredit (Abs. 1 Satz 2 Nr. 2), das Diskontgeschäft (Abs. 1 Satz 2 Nr. 3) und das Garantiegeschäft (Abs. 1 Satz 2 Nr. 8) - ausdrücklich genannt sind (Bähre/Schneider aaO § 1 Anm. 8).

18

b) Nach diesen Grundsätzen liegt kein Kreditgeschäft vor, wenn - wie im Streitfall - die Bezahlung eines Kaufpreisrests im Umfang des Unterschiedsbe- trags zwischen dem vollen und dem im Hinblick auf eine mögliche Steuererstattung vereinbarten verminderten Kaufpreis unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass der Käufer die von ihm in dem Erstattungsverfahren innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende Mitwirkungshandlung unterlässt. Die von der Beklagten insoweit gewählte Konstruktion stellt namentlich auch kein nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges und deswegen außer Betracht zu lassendes Scheingeschäft dar. Ein solches Scheingeschäft liegt dann nicht vor, wenn der von den Parteien erstrebte Erfolg gerade die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt (BGHZ 36, 84, 88). Aus steuerlichen Gründen ungewöhnlich gestaltete Verträge sind daher nur dann nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn mit ihnen das Ziel der Steuerhinterziehung verfolgt wird (vgl. BGHZ 67, 334, 337 f.; BGH, Urt. v. 9.7.1992 - XII ZR 156/90, NJW-RR 1993, 367; Urt. v. 5.7.1993 - II ZR 114/92, NJW 1993, 2609, 2610; Urt. v. 17.12.2002 - XI ZR 290/01, BGHRep 2003, 453, 454). Diese Voraussetzung ist im Streitfall zweifelsfrei nicht erfüllt.

19

c) Danach ist die Frage, ob die Vornahme eines Kreditgeschäfts ohne die dafür nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ein nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässiges Wettbewerbsverhalten darstellt, im Streitfall nicht zu entscheiden.

20

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein unter dem Gesichtspunkt eines unlauteren übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 1 UWG sittenwidriges und unzulässiges Wettbewerbsverhalten der Beklagten verneint.

21

Der Beispielstatbestand des § 4 Nr. 1 UWG erfasst nur solche Wettbewerbshandlungen , durch die ein unangemessener unsachlicher Einfluss ausgeübt wird. Die Schwelle zur Unlauterkeit ist dabei erst dann überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag (vgl. für den Bereich der Kopplungsangebote : BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 17 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; für den Bereich der Verbraucherwerbung : BGHZ 164, 153 Tz 17 - Artenschutz). Daran fehlt es im Streitfall schon deshalb, weil der Vorteil, den der Käufer beim Verfahren der Beklagten gegenüber dem im Merkblatt des Bundesministeriums der Finanzen beschriebenen und auch von der Klägerin praktizierten Modell hat, allein darin besteht, dass er den im vollem Kaufpreis enthaltenen Umsatzsteuerbetrag nicht erst (unmittelbar ) nach der Zollabfertigung, sondern bereits vor dieser erstattet bekommt.

22

3. Ebenfalls nicht begründet ist die Klage schließlich auch unter dem von der Klägerin in der Revisionsinstanz geltend gemachten Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (vgl. dazu nunmehr § 4 Nr. 4 UWG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Reisende bei dem System der Beklagten durch den für ihn bestimmten Kaufbeleg und das im Geschäft des Händlers notwendigerweise zu führende Verkaufsgespräch über den Sachverhalt hinreichend informiert wird.

23

III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2001 - 38 O 66/00 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.08.2002 - 20 U 56/02 -

Tatbestand:

Der Beklagte ist Rechtsanwalt in München. Er ist Gesellschafter und Generalbevollmächtigter der 1995 gegründeten “F. K. & Partner GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft” mit Sitz in Köln. Sämtliche Gesellschafter sind Rechtsanwälte. Zwei von ihnen sind die Geschäftsführer der Gesellschaft, die in Berlin, Dresden, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hannover und München Niederlassun-
gen betreibt. Der Beklagte ist befugt, zusammen mit einem anderen vertretungsberechtigten Rechtsanwalt Mandate anzunehmen. Eine Einzelvertretungsbefugnis hat er nicht.
Klägerin ist die Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk München. Sie steht auf dem Standpunkt, es verstoße gegen das Zweigstellenverbot des § 28 BRAO und gegen die Bestimmungen über die überörtliche Sozietät in § 59a Abs. 2 BRAO, wenn eine Rechtsanwalts-GmbH nicht an jedem Kanzleiort über einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter verfüge, für den diese Kanzlei den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit bilde.
Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen und ± soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang ± beantragt,
dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, seinen Beruf als in München zugelassener Rechtsanwalt im Rahmen einer beim Registergericht in Köln eingetragenen und mit “F. K. & Partner GmbH” firmierenden Rechtsanwaltsgesellschaft zu betreiben, wenn und solange nicht am Kanzleisitz in München sowie an jedem anderen auf den vom Beklagten verwendeten Briefkopf angegebenen Kanzleisitz mindestens ein Anwalt seine berufliche Tätigkeit ausübt, der alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der “F. K. & Partner GmbH” ist, hilfsweise: nicht am Kanzleisitz in München sowie an jedem anderen auf dem vom Beklagten verwendeten Briefkopf angegebenen Kanzleisitz mindestens ein Anwalt seine berufliche Tätigkeit ausübt, der aufgrund organschaftlich oder rechtsgeschäftlich erteilter Einzelvertretungsmacht befugt ist, mit Wirkung für oder gegen die “F. K. & Partner GmbH” Mandatsverträge abzuschließen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mit einem weiteren Antrag abgewiesen; insofern ist die Sache nicht ins Revisionsverfahren gelangt. Hinsichtlich der Verurteilung aufgrund eines dritten Antrags hat der Senat die Revision nicht angenommen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten , der Bestimmung des § 59a Abs. 2 BRAO sei bereits dann genügt, wenn in jeder Zweigniederlassung ein Rechtsanwalt mit Gesellschafterstatus und umfassender Vertretungsbefugnis, nicht notwendig Einzelvertretungsbefugnis, seinen Tätigkeitsschwerpunkt habe.
Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Im Hinblick auf das damals laufende Gesetzgebungsverfahren, in dem es u.a. um die Regelung der Rechtsanwaltsgesellschaft (heute §§ 59c bis 59m BRAO), darunter auch um die Bestimmung des jetzigen § 59i BRAO ging, wonach in Zweigniederlassungen einer Rechtsanwalts-GmbH ein geschäftsführender Rechtsanwalt tätig sein muû, hat das Berufungsgericht im Februar 1998 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nach Verabschiedung, aber vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1. März 1999 hat das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung am 22. Oktober 1998 fortgesetzt und die Berufung des Beklagten mit Urteil vom selben Tage zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG i.V. mit §§ 28, 59a BRAO bejaht und zur Begründung ausgeführt:
In dem Verhalten des Beklagten, der den Beruf des Rechtsanwalts ausübe, ohne daû an seinem Kanzleisitz in München sowie an den anderen im Briefkopf benannten Kanzleisitzen ein alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Rechtsanwalt tätig sei, liege ein berufsrechtlicher Verstoû ± und zwar gegen das Zweigstellenverbot (§ 28 BRAO) und gegen die Regelung über die berufliche Zusammenarbeit (§ 59a BRAO) ± sowie ein Wettbewerbsverstoû nach § 1 UWG. Dabei hat sich das Berufungsgericht in erster Linie auf die Neuregelung des § 59i BRAO gestützt, die nunmehr ausdrücklich festlegt, daû Rechtsanwaltsgesellschaften ± also Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist (§ 59c Abs. 1 BRAO) ± sowohl an ihrem Sitz als auch am Ort der Niederlassungen jeweils durch einen geschäftsführenden Rechtsanwalt tätig sein müssen. Zwar ± so das Berufungsgericht ± sei die Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung noch nicht in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen legten jedoch im wesentlichen nur das fest, was schon bisher gegolten habe. Schon unter Geltung des bisherigen Rechts sei in Anlehnung an § 59a Abs. 2 BRAO gefordert worden, daû in Niederlassungen überörtlicher Rechtsanwaltsgesellschaften ein Geschäftsführer tätig sei. Auch der Regelungszweck des Zweigstellenverbots werde dadurch erreicht , daû an jedem Kanzleisitz wenigstens ein Anwalt tätig sei, der Verträge mit Wirkung für und gegen die Gesellschaft abzuschlieûen befugt sei. Der Beklagte sei passivlegitimiert, weil er durch sein Verhalten unter Verstoû gegen die Vor-
schriften der Bundesrechtsanwaltsordnung zumindest den Wettbewerb der Gesellschaft fördere; diese verschaffe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil vor gesetzestreuen Rechtsanwälten, daû sie die Kanzleikosten durch den Verzicht auf einen Geschäftsführer an jedem Kanzleiort niedriger halte. Dieser Verstoû sei ohne weiteres wettbewerbsrechtlich relevant.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem der Senat die Revision des Beklagten angenommen hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Die Klägerin ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt, Wettbewerbsverstöûe auch der eigenen Mitglieder zu verfolgen.
Eine Rechtsanwaltskammer hat die Klagebefugnis eines rechtsfähigen Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (st. Rspr.; vgl. u.a. BGHZ 109, 153, 156 ± Anwaltswahl durch Mieterverein; 119, 225, 227 ± Überörtliche Anwaltssozietät; BGH, Urt. v. 30.4.1997 ± I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 ± Die Besten II; Urt. v. 9.10.1997 ± I ZR 92/95, WRP 1998, 172, 173 ± Professorenbezeichnung in der Arztwerbung III; Urt. v. 2.4.1998 ± I ZR 4/96, GRUR 1998, 835, 836 = WRP 1998, 729 ± Zweigstellenverbot; Urt. v. 3.12.1998 ± I ZR 112/96, GRUR 1999, 748, 749 = WRP 1999, 824 ± Steuerberaterwerbung auf Fachmessen; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 30.9.1981 ± 1 BvR 545/81; Beschl. v. 18.3.1992 ± 1 BvR 1503/88; zur Klagebefugnis öffentlich-rechtlicher Kammern gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG vgl. BGHZ 81, 229, 230). Die Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil auch sie ± ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung ± die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben. Die Klagebefugnis der Rechts-
anwaltskammern besteht ± sofern die sonstigen Voraussetzungen der Klagebefugnis gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben sind ± auch hinsichtlich der Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gegen ihre Mitglieder.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Vertreter der Revision es zur Überprüfung durch den Senat gestellt, ob diese Befugnis der Klägerin im Streitfall nicht doch an Grenzen stoûe und die Klägerin als eine mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht gehalten sei, gegen ihre Mitglieder in erster Linie mit den Mitteln des Berufsrechts vorzugehen. Die Klägerin ist indessen auch bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäûigkeit nicht genötigt, auf die Durchsetzung der zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche gegenüber ihren Mitgliedern zugunsten von berufsrechtlichen Maûnahmen zu verzichten. Denn berufsrechtlich kann der Vorstand der Klägerin lediglich eine Belehrung (§ 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO) oder eine Rüge (§ 73 Abs. 2 Nr. 4, § 74 Abs. 1 BRAO) aussprechen oder die Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens anregen (§§ 120a, 113 ff. BRAO). Dagegen sieht das Gesetz keine Möglichkeit vor, eine Untersagungsverfügung zu erlassen, die ± ähnlich wie ein auf Unterlassung gerichtetes Urteil eines Zivilgerichts ± vollstreckt werden könnte. Eine Belehrung oder eine Rüge geht, selbst wenn sie im anwaltsgerichtlichen Verfahren bestätigt wird (vgl. § 74a BRAO), nicht weiter als ein Feststellungsurteil. Der Klägerin stehen somit keine der zivilrechtlichen Unterlassungsklage entsprechenden berufsrechtlichen Mittel zu Gebote. Daher kann es ihr auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichst schonenden Umgangs mit ihren Mitgliedern nicht verwehrt werden, die ihr zustehenden zivilrechtlichen Ansprüche auf dem dafür von der Rechtsordnung vorgesehenen Wege durchzusetzen.
2. In der Sache wendet sich die Revision in erster Linie gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bereits nach altem Recht sei in jeder Niederlassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft die Tätigkeit eines geschäftsführenden Rechtsanwalts geboten gewesen. Da das alte Recht ± so die Revision ± kein entsprechendes Gebot aufgestellt habe, fehle es an einer Verletzungshandlung des Beklagten , die eine Wiederholungsgefahr und damit einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG begründen könne. Auf das alte Recht kommt es indessen bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch nicht mehr an. Ob der Klägerin ein solcher Anspruch zusteht, ist auch in der Revisionsinstanz allein nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 ± Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 14.3.2000 ± KZR 15/98, WRP 2000, 759, 760 ± Zahnersatz aus Manila; Urt. v. 9.11.2000 ± I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 ± Beratungsstelle im Nahbereich, jeweils m.w.N.).
3. Zwar steht das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten mit der Neuregelung in § 59i BRAO nicht in Einklang. Den getroffenen Feststellungen läût sich jedoch keine Wiederholungs- oder (Erst-)Begehungsgefahr entnehmen.

a) Durch die am 1. März 1999 in Kraft getretene Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung hat sich die Rechtslage insoweit verändert, als § 59i BRAO nunmehr eindeutig bestimmt, daû am Sitz und an jeder Zweigniederlassung der Rechtsanwaltsgesellschaft zumindest ein organschaftlicher Vertreter als Rechtsanwalt tätig sein muû.

b) Indessen kann ± worauf die Revision mit Recht hinweist ± allein aus dem Umstand, daû für die Rechtsanwaltsgesellschaft des Beklagten nach den
getroffenen Feststellungen kein geschäftsführender Rechtsanwalt am Kanzleisitz in München tätig war, nicht darauf geschlossen werden, es bestehe nach der erfolgten Gesetzesänderung die Gefahr, der Beklagte werde auch weiterhin auf seinem Standpunkt beharren. Vielmehr entfällt die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung, ein Wettbewerber werde sein in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen oder wiederholen (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.10.2000 ± I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 ± TCM-Zentrum ), immer dann, wenn die Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Verhaltens in der Vergangenheit umstritten war, aufgrund einer Gesetzesänderung nunmehr aber eindeutig zu bejahen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1988 ± I ZR 218/86, NJW-RR 1989, 101, 102 ± Brillenpreise I; Urt. v. 13.3.1997 ± I ZR 34/95, GRUR 1997, 665 = WRP 1997, 719 ± Schwerpunktgebiete; Urt. v. 30.10.1997 ± I ZR 185/95, GRUR 1998, 591, 592 f. = WRP 1998, 502 ± Monopräparate; Köhler in Köhler /Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdn. 20; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 46 Rdn. 39). Denn es kann nicht angenommen werden, daû derjenige, der bei zweifelhafter Rechtslage sein Verhalten mit vertretbaren Gründen gegen den Vorwurf eines Rechtsverstoûes verteidigt, auch dann auf einer Fortsetzung oder Wiederholung seines Handelns besteht, wenn der Gesetzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des zuvor streitigen Verbots entschieden hat.
Nach altem Recht lieû sich allein aus dem Zweigstellenverbot des § 28 BRAO und der Regelung des § 59a Abs. 2 Satz 1 BRAO, wonach im Falle der überörtlichen Sozietät in jeder Kanzlei zumindest ein Mitglied der Sozietät schwerpunktmäûig tätig sein muû, nicht ohne weiteres schlieûen, daû die übe rörtliche Rechtsanwaltsgesellschaft an jedem Standort durch einen Rechtsanwalt vertreten sein muûte, der einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer war. Denn es erscheint zumindest nicht zwingend, daû nur der alleinvertretungsberechtigte ge-
schäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit dem in § 59a BRAO angesprochenen Mitglied der Sozietät ± also mit dem Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, um die es sich im Regelfall bei der Sozietät handelt ± vergleichbar ist. Auch wenn, wie die Klägerin vorgetragen hat, die Rechtsanwaltskammern aus Sorge um eine Umgehung des Zweigstellenverbots auf eine restriktive Praxis drängten, wollte jedenfalls ein Teil des Schrifttums es ausreichen lassen , daû an jedem Standort der Rechtsanwalts-GmbH zumindest ein generalbevollmächtigter Gesellschafter den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit hatte (vgl. vor allem Henssler, ZHR 161 [1997], 305, 320; ders., ZIP 1997, 1481, 1485; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, Anh. § 59a Rdn. 11; Henssler in Henssler /Streck [Hrsg.], Handbuch des Sozietätsrechts, 2001, Kap. E Rdn. 174). Auch im Gesetzgebungsverfahren war die Frage, wie überörtliche Rechtsanwaltsgesellschaften an den jeweiligen Standorten vertreten sein sollten, durchaus umstritten (vgl. Henssler, NJW 1999, 241, 243; ders., ZIP 1997, 1481, 1485). Die Frage der Alleinvertretungsbefugnis hat auch der Gesetzgeber nicht in dem von der Klägerin für notwendig gehaltenen Sinne geklärt; denn § 59i BRAO sagt nichts darüber aus, ob der geschäftsführende Gesellschafter alleinvertretungsbefugt sein muû (vgl. dazu eingehend Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl., § 59f Rdn. 6 ff.). Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû eine Vertretungsregelung, nach der ein geschäftsführender Rechtsanwalt nur zusammen mit einem anderen in derselben Niederlassung tätigen Anwalt vertretungsbefugt ist, auch im Hinblick auf das Zweigstellenverbot keinen Bedenken begegnet (so auch Henssler in Henssler/Streck aaO Kap. E Rdn. 174).
Das Verhalten des Beklagten erlaubt unter diesen Umständen nicht den Schluû, er werde auch nach dem Inkrafttreten des § 59i BRAO weiterhin darauf bestehen, daû in München und anderen Niederlassungen der Rechtsanwaltsgesellschaft kein organschaftlicher Vertreter tätig sein müsse. Das Berufungsgericht
hat zwar eine klarstellende Erklärung des Beklagten nach der Verabschiedung des BRAO-Änderungsgesetzes vermiût. Es hat aber selbst nicht deutlich gemacht , daû es eine derartige Erklärung erwartet hat. In der mündlichen Verhandlung hätte ohne weiteres geklärt werden können, ob der Beklagte sich auch unter der Geltung des (damals noch nicht in Kraft getretenen) künftigen Rechts zu einer Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens für berechtigt hielt.

c) Die Revisionserwiderung tritt dem mit der Erwägung entgegen, für die Frage des Vorliegens der Wiederholungsgefahr komme es allein auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an. Dabei läût sie jedoch unberücksichtigt, daû das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zur Frage der Wiederholungs- oder (Erst-)Begehungsgefahr getroffen hat. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es daher nicht darum , abweichend von § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. (= § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F.) das tatsächliche Vorbringen des Beklagten in der Revisionsinstanz zu verwerten , wonach die Rechtsanwaltsgesellschaft der Gesetzesänderung inzwischen dadurch Rechnung trage, daû in jeder Zweigniederlassung ein Geschäftsführer schwerpunktmäûig tätig sei. Auch wenn der Beklagte seinen Vortrag nicht in dieser Weise ergänzt hätte, wären die durch die Gesetzesänderung notwendig gewordenen ergänzenden Feststellungen zur Wiederholungsgefahr nachzuholen.
Diese Feststellungen können auch nicht ausnahmsweise (dazu Musielak/ Ball, ZPO, 2. Aufl., § 561 Rdn. 10) anhand des in Kopie vorgelegten Auszugs aus dem Handelsregister im Revisionsverfahren getroffen werden. Die Klägerin hat mit Recht darauf verwiesen, daû der ergänzende Vortrag des Beklagten nicht in jeder Hinsicht durch das Handelsregister belegt werde. Es ist einstweilen noch offen, ob der Vortrag des Beklagten zu den inzwischen geltenden Vertretungsverhältnissen unstreitig ist oder nicht.
4. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien ergänzendes Vorbringen zu ermöglichen und ihnen Gelegenheit zu geben, gegebenenfalls auf den Wegfall der Begehungsgefahr durch geeignete Prozeûerklärungen zu reagieren. Bei der zu treffenden Entscheidung wird das Berufungsgericht ferner zu berücksichtigen haben, daû das beantragte Verbot ungeachtet der Frage der Vertretung durch einen geschäftsführenden Rechtsanwalt in zweifacher Hinsicht einer ergänzenden Begründung bedurft hätte: Zum einen läût sich dem Berufungsurteil nicht ohne weiteres entnehmen, weswegen der Beklagte dafür haften soll, daû an anderen Standorten der Rechtsanwalts-GmbH ebenfalls kein organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft tätig war. Zum anderen kann die Klägerin auch unter der Geltung des neuen Rechts nicht beanspruchen, daû in jeder Niederlassung ein alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer tätig ist. Auch in herkömmlichen Sozietäten könnte vereinbart werden, daû ein Sozius nur mit einem weiteren Rechtsanwalt zur Vertretung berechtigt ist. Mit dem Zweigstellenverbot des § 28 BRAO geriete eine solche Vertretungsregelung erst dann in Konflikt , wenn die in einer Niederlassung tätigen Anwälte auch gemeinsam nicht zur Vertretung berechtigt wären, sondern noch der Mitwirkung eines weiteren, am Hauptsitz oder in einer anderen Niederlassung tätigen Anwalts bedürften.
Erdmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert