Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - I ZR 256/00

bei uns veröffentlicht am17.07.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 256/00 Verkündet am:
17. Juli 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vier Ringe über Audi
Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zum
Werbenden reicht es aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung
bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des
Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß der
Werbende im Zeitpunkt der Werbung die Waren bereits vorrätig hat oder daß
die Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung
im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 256/00 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Oktober 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18. April 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die Audi AG, vertreibt ihre PKW im Inland über ein selektives Vertriebssystem. Sie ist Inhaberin der Wortmarke "Audi" und der unter anderem für Landfahrzeuge eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/ Bildmarke Nr. 39 536 107:

Die Beklagte betreibt einen Handel mit Kraftfahrzeugen einer Vielzahl von Automobilherstellern, zu denen auch die Klägerin gehört. Die Beklagte vermittelt PKW, die von den Herstellern in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union exportiert worden sind (sogenannte EU-Neuwagen) und von ihr nach Deutschland eingeführt werden. Sie ist nicht Vertragshändlerin der Klägerin.
In der nachfolgend im Klageantrag wiedergegebenen Anzeige in der R. vom 6. September 1999 warb die Beklagte für ihren Neuwagenverkauf u.a. mit den Marken der Klägerin.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verletze durch die Verwendung ihrer Wort-/Bildmarke "vier Ringe über Audi" ihr Markenrecht. Zur Beschreibung des Angebots reiche die Benutzung der Wortmarke "Audi". Die Wort-/Bildmarke verwende die Beklagte nur, um sich an den guten Ruf dieser Marke anzuhängen und ihre Wertschätzung in unlauterer Weise auszunutzen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Rahmen der Werbung die Marke Nr. 39 536 107 "vier Ringe über Audi" wie nachstehend wiedergegeben zu verwenden:
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziff. 1 genannten Handlungen seit dem 6. September 1999 vorgenommen hat;
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziff. I.1. genannten Handlungen seit dem 6. September 1999 entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen und vorgetragen, die Klägerin habe keine berechtigten Gründe, ihr die Verwendung der in Rede stehenden Wort-/Bildmarke zu verbieten. Sie habe ausschließlich Kraftfahrzeuge der Marke Audi vertrieben, die zuvor von der Klägerin innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln GRUR-RR 2001, 301).
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die Beklagte angenommen und hierzu ausgeführt:
Der Klägerin stehe der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu. Die Beklagte habe die Wort-/Bildmarke der Klägerin in identischer Form für Waren benutzt, für die die Marke Schutz genieße. Hierzu sei die Beklagte nicht berechtigt. Die Markenrechte der Klägerin an den mit der Anzeige beworbenen PKWs seien nicht, jedenfalls nicht sämtlich, i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die angegriffene Werbung beschränke sich nicht auf Fahrzeuge, die die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht habe. Die Anzeige erwecke vielmehr den Eindruck, dem Interessenten könnten sämtliche Kraftfahrzeuge aus der aktuellen Produktion der aufgeführten Hersteller vermittelt werden. Aufgrund der Anführung mehrerer Dutzend Hersteller und der Aufzählung von acht PKWs nehme der Verkehr an, die Beklagte verfüge über die acht Kraftfahrzeuge, während andere zwar geliefert werden könnten, aber nicht im Betrieb der Beklagten vorrätig seien. Die Werbung beziehe sich danach auch auf Kraftfahrzeuge, die im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige von der Klägerin noch nicht ausgeliefert seien und für die die Beklagte die Erschöpfung nicht in Anspruch nehmen könne.
Die angegriffene Markenbenutzung sei der Beklagten auch nicht nach § 23 Nr. 3 MarkenG gestattet. Für sie sei es nicht notwendig, die Wort-/Bildmarke zusätzlich zu der Wortmarke "Audi" zu verwenden. Auf die
Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG könne die Beklagte sich nicht berufen, weil § 23 Nr. 3 MarkenG die speziellere Vorschrift sei und für diese Bestimmung aufgrund ihrer engeren Voraussetzungen ansonsten kein Anwendungsbereich bliebe. Der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch folgten aus § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 5 MarkenG, § 242 BGB.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage.
Die von der Klägerin geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nach § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG sind unbegründet.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte in ihrer Werbung ein mit der Wort-/Bildmarke der Klägerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 5 MarkenG).
Der markenrechtliche Schutz ist ausgeschlossen, wenn eine Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten ist und der Markeninhaber sich nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen kann. Die Voraussetzungen einer Erschöpfung hat das Berufungsgericht verneint. Dem kann nicht beigetreten werden.
1. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in einem Vertragsstaat des
Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündigungsrecht erschöpft (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 441 Tz. 48 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 = WRP 2003, 534 - Mitsubishi).

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehende Anzeige erwecke den Eindruck, daß dem Interessenten sämtliche Fahrzeuge aus der aktuellen Produktionspalette der angeführten Hersteller vermittelt werden könnten. Die Anzeige beziehe sich danach zumindest auch auf Kraftfahrzeuge, die von der Klägerin im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige noch nicht in den Verkehr gebracht worden seien. Ob die Werbung vom Verkehr in dem vom Berufungsgericht angenommenen Sinn aufgefaßt wird oder das angesprochene Publikum, wie die Revision geltend macht, annimmt, es würden nur im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige von der Klägerin bereits in den Verkehr gebrachte PKW beworben, kann auf sich beruhen. Denn auch bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Verkehrsverständnis kommt der Beklagten die Erschöpfungswirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG zugute. Zwar bezieht sich die Erschöpfung nur auf bestimmte Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 -Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 19 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin). Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zum Werbenden reicht es jedoch aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß der Werbende die Waren im Zeit-
punkt der Werbung bereits vorrätig hat oder daß die Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342 - Mitsubishi; Sack, WRP 1999, 1088, 1094; einschränkend Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 24 Rdn. 61; Ekey/Klippel/v. Hellfeld, Markenrecht, § 24 Rdn. 21). Die Werbung eines Händlers mit einer Marke kann im Hinblick auf die Wirkung des Rechts aus der Marke und seiner Erschöpfung nicht unterschiedlich danach beurteilt werden, ob er die (mit Zustimmung des Markeninhabers ) im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Ware bereits vorrätig hat, eine bei einem Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum (mit Zustimmung des Markeninhabers) auf dem Markt befindliche Ware bewirbt, oder mit seiner Werbung auch solche Waren erfaßt, die (vom Markeninhaber) auf diesem Markt erst noch in den Verkehr gebracht werden. Entscheidend ist, daß der werbende Händler die Markenware im Zeitpunkt des Absatzes markenrechtlich zulässig veräußern kann. Denn Art. 7 MarkenRL, der durch § 24 MarkenG umgesetzt wird, dient dazu, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in der Europäischen Union in Einklang zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427, 429 und 436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144, 1147 Tz. 41 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb/Paranova). Damit wäre es nicht vereinbar, die Werbung, die sich notwendig auf einen erst zukünftigen Absatz bezieht, auf Waren zu beschränken, bei denen im Zeitpunkt der Werbung Erschöpfung bereits eingetreten ist. Ansonsten erführe der Grundsatz der Erschöpfung in dem für den Absatz der Waren bedeutsamen Bereich der Werbung eine durch das Markenrecht nicht veranlaßte Einschränkung (vgl. auch EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - Rs. C-337/95, Slg. 1997, I-6034 = GRUR Int. 1998, 140, 143 Tz. 37 = WRP 1998, 150 - Dior/Evora). Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf es zu dieser
Bestimmung des Anwendungsbereichs der gemeinschaftsweiten Erschöpfung keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften.

b) Die von der Klägerin verfolgten markenrechtlichen Ansprüche wären auch dann nicht begründet, wenn die Beklagte - was zwischen den Parteien umstritten ist - nicht ausnahmslos mit Fahrzeugen handeln sollte, die die Klägerin innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht hat. Zwar würde der Grundsatz der Erschöpfung nicht durchgreifen, wenn die von der Beklagten beworbenen und abgesetzten Fahrzeuge von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden wären. Ein etwaiger Verstoß hiergegen ist jedoch nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags der Klägerin. Dieser richtet sich gegen die konkrete Werbung. Beworben hat die Beklagte aber nur EU-Neuwagen. Eine etwaige Verletzung ihres Markenrechts, die in der Werbung für außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebrachte Kraftfahrzeuge liegen würde, wird von dem Unterlassungsantrag nicht - auch nicht als Minus - mitumfaßt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung ).
2. Die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist im Streitfall auch nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin widersetzt sich der Benutzung ihrer Wort-/Bildmarke nicht aus berechtigten Gründen i.S. dieser Bestimmung. Denn der ungebundene Wiederverkäufer ist nicht auf die Verwendung der Wortmarke beschränkt (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342 - Mitsubishi; OLG Naumburg GRUR-RR 2001, 297, 298 - Mitsubishi; OLG Düs-
seldorf GRUR-RR 2001, 299, 300 - Mercedes-Stern; Ströbele/Hacker aaO § 24 Rdn. 60; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, § 24 Rdn. 37).
Ullmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck ist in Urlaub. Er ist verhindert zu unterschreiben. Ullmann RiBGH Pokrant Büscher ist an der Unterschrift verhindert. Er ist in Urlaub. Ullmann

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - I ZR 256/00

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - I ZR 256/00

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 23 Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben; Ersatzteilgeschäft


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen: 1. den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,2. ein mit der

Markengesetz - MarkenG | § 19 Auskunftsanspruch


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - I ZR 256/00 zitiert 6 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen: 1. den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,2. ein mit der

Markengesetz - MarkenG | § 19 Auskunftsanspruch


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

Markengesetz - MarkenG | § 24 Erschöpfung


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 202/00 Verkündet am:
7. November 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Mitsubishi
Ein Markeninhaber hat keinen berechtigten Grund i.S. von § 24 Abs. 2
MarkenG, dem nicht in sein Vertriebssystem eingebundenen Wiederverkäufer
der Markenware bei dessen Werbung, die keine besonderen Geschäftsbeziehungen
zu ihm vortäuscht, die Verwendung einer Bildmarke (Firmen-Logo) zu
verbieten und ihn auf die namentliche Nennung seines Produkts zu verweisen.
BGH, Urt. v. 7. November 2002 - I ZR 202/00 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Pokrant

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. August 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist nach ihrer Behauptung ausschließlich autorisierte Importgesellschaft der Mitsubishi-Corporation, Tokio. Sie macht Rechte geltend aufgrund von Marken, die zugunsten der vorgenannten Gesellschaft im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen sind. Dazu gehören unter anderem Wortmarken mit dem Schriftzug "Mitsubishi" und Wort /Bildmarken mit den "Drei Diamanten" und dem Schriftzug "Mitsubishi".

Die Beklagte handelt in Z. mit Automobilen verschiedener Hersteller , darunter auch mit Kraftfahrzeugen der Marke Mitsubishi. Sie ist keine Mi- tsubishi-Vertragshändlerin. Über den Ausstellungsräumen ihres Autohauses befinden sich an der Fassade beschriftete Tafeln mit Hinweisen auf verschiedene Fabrikate, teilweise unter Verwendung von deren Marken. Unter anderem verwendet sie in roter Beschriftung das Mitsubishi-Logo der "Drei Diamanten" und die Wortmarke "Mitsubishi".
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und im Wege der Stufenklage auf Schadensersatz in Anspruch genommen, da diese mit ihrem Verhalten die Markenrechte der Klägerin verletze. Weiterhin hat sie (zunächst) die Ansicht vertreten, die Beklagte spiegele ihren Kunden wahrheitswidrig vor, autorisierte Händlerin der Klägerin zu sein, könne aber die Fahrzeuge wegen des lückenlosen Vertriebsbindungssystems der Klägerin nur auf unlauterem Schleichwege erworben haben.
Hinsichtlich des angekündigten Antrags, die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen, ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen Mitsubishi im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, hat sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet.
Die Klägerin hat daraufhin beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" als Neufahrzeuge anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben, ohne Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der Verwendung des vorgenannten Zeichens in der Werbung, geordnet nach Werbeträgern, Empfängern und Quartalen, sowie über Anzahl und Preis der aufgrund dieser Werbung veräußerten Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" zu erteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, beim Verkauf von Mitsubishi-Neufahrzeugen den Eindruck zu vermitteln, MitsubishiVertragshändlerin zu sein. Sie weise deutlich auf die "EU-Vermittlung" der angebotenen Kraftfahrzeuge hin. Sie erwerbe diese Automobile über die nicht gebundene Händlerin "C. " in Belgien. Die Marke der Klägerin benutze sie beim Verkauf der Fahrzeuge berechtigt i.S. von § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG.
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Unterlassungsklage abgewiesen und der Auskunftsklage stattgegeben.
Beide Parteien haben Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht (OLG Naumburg GRUR-RR 2001, 297) hat unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen, auch hinsichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Falle der Vermittlung von Kaufverträgen über Neufahrzeuge der Marke "Mitsubishi", Kraftfahr-
zeuge der Marke "Mitsubishi" anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben , ohne darauf hinzuweisen, daß sie lediglich als Vermittlerin tätig ist.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre vor dem Berufungsgericht gestellten Anträge weiter. Die Beklagte war in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Klageansprüche verneint und dazu ausgeführt:
Der Vortrag der Klägerin habe den Anforderungen an die Darlegung der theoretischen und praktischen Lückenlosigkeit ihres Vertriebsbindungssystems nicht entsprochen. Die Beklagte erwecke in ihrer Werbung und ihrem Auftreten nicht den Eindruck, Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein. In ihrer Zeitungswerbung bewerbe die Beklagte gleichzeitig Fahrzeuge verschiedener Hersteller und verwende im Text den Hinweis auf die "Vermittlung aller europäischen Marken". Bei den ausländischen Fabrikaten finde sich der Hinweis auf EUVermittlung. Aus der Gestaltung des Geschäftshauses der Beklagten, an dem der eigentliche Firmenname der Beklagten ohne Hinweis auf eine Marke wiedergegeben sei, seien in einer segmentierten Umlaufzeile alle von der Beklagten gehandelten Marken aufgeführt. Daraus ergebe sich für jedermann erkennbar , daß die Beklagte mit einer Vielzahl gängiger Markenfabrikate handele und nicht als Vertragshändlerin der Klägerin auftrete. Allein aus der Formulie-
rung, Fahrzeuge würden zu einem Hauspreis angeboten, könne ein gegenteiliger Schluß nicht gezogen werden.
Auch der Hilfsantrag erweise sich als unbegründet, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, daß die Beklagte ihre Vermittlerstellung, sofern sie als Vermittler tätig werde, nicht offenlege. Ihre Werbung spreche für das Gegenteil.
Die Berufung der Beklagten sei begründet, weil die Klägerin gegen diese keinen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch und damit auch keinen Auskunftsanspruch über die Benutzungshandlungen zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches habe. Die Beklagte verwende zwar die fragliche Marke in der Werbung für Waren der geschützten Art. Da sie jedoch mit Originalfahrzeugen handele, die von der Markeninhaberin mit der Marke versehen worden seien, sei das Markenrecht insoweit erschöpft. In einem solchen Fall sei der Händler nicht nur berechtigt, mit dem mit der Marke versehenen Produkt zu handeln, er dürfe auch die Markenware unter Verwendung der Marke in seiner Werbung ankündigen.
Einem Händler könne die Werbung mit einer Herstellermarke nicht verboten werden, sofern nicht die Art und Weise, in der die Marke in der Werbung benutzt werde, einen berechtigten Grund i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG darstelle , der es rechtfertige, daß sich der Inhaber dem widersetze. Für den Kraftfahrzeughandel habe der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Werbung mit einer Marke als unerlaubt angesehen, wenn sie den Eindruck erwecke, daß eine Handelsbeziehung zwischen dem Händler und dem Markeninhaber bestehe, insbesondere, daß das Unternehmen des Wiederverkäufers dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehöre oder es eine Son-
derbeziehung zwischen den beiden Unternehmen gebe. Bestehe hingegen keine Gefahr, daß in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehe, es gebe eine Handelsbeziehung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber, dürfe der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke einen Vorteil ziehen, wenn die Werbung im übrigen korrekt und redlich sei. Im Streitfall schließe die Vielzahl der von der Beklagten verwendeten Markenzeichen für jeden vernünftigen Werbungsadressaten die Annahme aus, bei der Beklagten handele es sich um eine Mitsubishi-Vertragshändlerin.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin haben keinen Erfolg.
1. Einer Prüfung der Frage, ob die Klageansprüche wegen unlauteren Eindringens der Beklagten in ein schutzwürdiges selektives Vertriebssystem begründet sind, bedarf es im Streitfall nicht, weil die Klägerin bereits in ihrer Berufungsbegründung ihren Unterlassungsanspruch nicht mehr auf das Bestehen eines Vertriebsbindungssystems gestützt hat. Darauf bezieht sich ausdrücklich auch die Revision.
2. Die Revision bleibt hinsichtlich des Unterlassungshauptantrags erfolglos.

a) Dieser Klageantrag ist zu weit gefaßt, weil er nicht nur Fälle einer wettbewerbswidrigen Irreführung i.S. von § 3 UWG umfaßt, sondern auch Sachverhalte, die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Irreführung begründen. Mit dem Hauptantrag begehrt die Klägerin nämlich ein Schlechthinverbot gegenüber der Beklagten, Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" als Neufahrzeuge anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben, ohne Mitsubi-
shi-Vertragshändlerin zu sein. Damit werden auch Vermittlungs- und Vertriebshandlungen erfaßt, die jedermann vornehmen darf, so auch die Beklagte, ohne Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein.
Ohne Erfolg bezieht sich die Revision insoweit darauf, das Berufungsgericht hätte die konkrete Verletzungshandlung bei der Prüfung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin zugrunde legen müssen, weil eine Verallgemeinerung des Unterlassungsantrags über die in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung hinaus zulässig sei, wenn auch in der Verallgemeinerung das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck komme. Gerade hierum handelt es sich im Streitfall bei dem Hauptantrag nicht. Denn dieser ist in einer Weise verallgemeinert, daß auch zulässige Handlungen erfaßt werden und deshalb etwas Charakteristisches und wettbewerbsrechtlich Unzulässiges nicht mehr zum Ausdruck kommt.
Da die Klägerin eine konkrete Verletzungsform auch nicht in ihr Antragsbegehren einbezogen hat, verbietet es sich, ihren Klageantrag einschränkend auf eine von ihr nicht näher bestimmte Verletzungsform auszulegen.

b) Das Berufungsgericht hat - was für die revisionsrechtlichen Erwägungen bezüglich des Hilfsantrags nicht ohne Bedeutung ist - das Verhalten der Beklagten nicht als irreführend angesehen. Es hat in einer Gesamtwürdigung der vorgelegten Werbeanzeige der Beklagten dem dort enthaltenen Hinweis auf "Vermittlung aller europäischen Marken" bzw. "EU-Vermittlung" entnommen , daß die angesprochenen Verkehrskreise bei dem gegebenen gleichzeitigen Angebot von Fahrzeugen verschiedener Hersteller nicht annehmen würden , die Beklagte sei Mitsubishi-Vertragshändlerin, weil für jedermann deutlich werde, daß die Beklagte mit allen gängigen Markenfabrikaten handele.

Soweit die Revision zu einer anderen Würdigung des Sachverhalts gelangt , setzt sie revisionsrechtlich unzulässig ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. In diesem Zusammenhang kommt es nicht einmal darauf an, ob in der Werbeanzeige - was bei dem Geschäftshaus der Beklagten nicht in Frage steht - die verschiedenen Marken der Kraftfahrzeughersteller hinreichend erkennbar aufgeführt sind. Denn schon der Werbetext läßt den durchschnittlich verständigen, informierten und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher , der Maßstab für die Beurteilung ist, zu der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angeführten Vorstellung gelangen.
Bei der gegebenen Sachlage kann auch nicht davon die Rede sein, daß der angesprochene Verkehr bereits durch die Gestaltung der Zeitungsanzeige insoweit irregeführt wird, daß er sich mit dieser jedenfalls näher beschäftigt. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts enthält der Werbetext "Vermittlung aller europäischen Marken" für den angesprochenen Verkehr den hinreichenden Hinweis auf die Tatsache, daß die Beklagte mit allen möglichen Markenfabrikaten handelt und sich nicht als autorisierte Vertragshändlerin der Klägerin geriert.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch darauf, daß in der Zeitungswerbung der Beklagten neben den Kraftfahrzeugen des Typs "Mitsubishi Carisma GDI" auf der unteren Abbildung nur Fahrzeuge des Typs "Nissan Primera" mit dem Kennzeichen "NISSAN" beworben worden seien. Angesichts des in der Werbeanzeige enthaltenen Hinweises auf die "Vermittlung aller europäischen Marken" kann nicht angenommen werden, daß der angesprochene Verkehr - was diesem nach dem Vorbringen der Revision als üblich bekannt sein soll - bei dieser Sachlage annehmen könnte, zwei verschiedene Marken wür-
den von einem Händler vertrieben, der Vertragshändler jeder dieser Marken sei.
3. Die Abweisung des in der Berufungsinstanz erstmalig gestellten Hilfsantrags durch das Berufungsgericht ist ebenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat ein vom Antrag erfaßtes Verhalten der Beklagten, nämlich ein gegenüber von Kunden erfolgendes wahrheitswidriges Vortäuschen einer Händlereigenschaft, obwohl nur die Vermittlung eines Kaufvertrages mit einem Händler besorgt wird, nicht vorgetragen. Die von der Revision in Bezug genommenen Vertragsunterlagen über den Vertrieb eines "neuen importierten /reimportierten" M-Anhängers, in welchen ein Angestellter der Beklagten als Verkäufer bezeichnet wird, können das beantragte Verbot nicht tragen. Es ist nicht ersichtlich, daß und aus welchen Gründen die Beklagte über ihre Eigenschaft als Verkäuferin getäuscht haben sollte. Der Vorwurf eines unlauteren Eindringens in ein geschütztes Vertriebssystem der Klägerin steht nicht mehr in Rede.
4. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch den markenrechtlichen Anspruch, der nach der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung durch die Beklagte nur noch auf Auskunftserteilung gerichtet ist, versagt. Bei den von der Klägerin angegriffenen Verwendungsweisen der Mitsubishi -Marken als Wort- oder Bildzeichen durch die Beklagte handelt es sich nicht um Markenverletzungssachverhalte i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, sondern um außerhalb der Schutzschranken liegende, durch § 24 Abs. 1 MarkenG gestattete Verwendungen der Marken der Klägerin.
Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen stehen im Streitfall nicht in Frage. Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten erwirbt sie die bei ihr bestellten Kraftfahrzeuge von einem belgischen Händler. Für die Beurteilung des Streitfalls ist deshalb davon auszugehen, daß das jeweilige von der Beklagten zum Verkauf angebotene Neufahrzeug bereits mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist.
Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündigungsrecht erschöpft (EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - Rs. C-337/95, Slg. 1997, I-6034 Tz. 36 = GRUR Int. 1998, 140 - Dior/Evora; Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 48 = GRUR Int. 1999, 438 - BMW/Deenik).
Die Klägerin kann sich aber auch der Verwendung der MitsubishiMarken ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den entsprechenden Kraftfahrzeugen , also etwa auf dem Geschäftsgebäude der Beklagten oder in werblichen Ankündigungen wie der streitgegenständlichen Werbeanzeige, nicht aus berechtigten Gründen i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen.
Die Voraussetzungen dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Es hat - unter Heranziehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 51 ff. - BMW/Deenik) - ausgeführt, daß eine Werbung mit einer Marke nur dann als unerlaubt angesehen werden könne, wenn der Eindruck erweckt wer-
de, daß eine Handelsbeziehung zwischen dem Händler und dem Markeninhaber bestehe, insbesondere das Unternehmen des Wiederverkäufers dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehöre oder eine sonstige Sonderbeziehung zwischen den beiden Unternehmen gegeben sei. Werde die Öffentlichkeit dagegen nicht in einer derartigen Weise auf Beziehungen zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber hingewiesen, könne die Verwendung der Marke nicht beanstandet werden. Im Streitfall lägen keine eine Markenverletzung begründenden Umstände vor. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat aufgrund der Vielzahl der von der Beklagten verwendeten Marken verschiedener Kraftfahrzeughersteller angenommen, daß für jeden vernünftigen Werbungsadressaten die Annahme ausgeschlossen sei, bei der Beklagten handele es sich um eine Mitsubishi-Vertragshändlerin oder es bestehe eine sonstige besondere Beziehung zwischen den Parteien. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß die Verwendung des Bildzeichens in der Werbung der Beklagten nicht schon deshalb nicht erforderlich im Sinne der Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 52 - BMW/Deenik) ist, weil der Wiederverkäufer auch darauf verzichten könnte. Denn es stellt keinen die Wirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG aufhebenden berechtigten Grund im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG dar, wenn der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke in der Werbung für den Verkauf der Markenwaren, die korrekt und redlich ist, für seine eigene geschäftliche Tätigkeit einen Nutzen zieht. Dem lauteren Vertrieb einer Markenware, zu dem auch die Werbung gehört, ist ein derartiger Nutzen eigen. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Beklagte unkorrekt oder unredlich gehandelt hat. Es gibt keinen rechtfertigenden Grund, den ungebundenen Händler bei der Werbung für den weiteren Verkauf der
Markenware auf die Wortmarke zu beschränken und ihm die Verwendung der Bildmarke zu verbieten. Eine solche Differenzierung würde den Verbraucher allenfalls auf die Unterschiede zwischen einem Vertragshändler und einem ungebundenen Wiederverkäufer besonders aufmerksam machen und Letzteren in nicht zu begründender Weise diskriminieren.
Nicht beigetreten werden kann der Ansicht der Revision, wonach der Beklagten bei ihrer Werbung die Erschöpfungswirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG deshalb nicht zugute komme, weil nicht alle beworbenen Fahrzeuge von der Markeninhaberin bereits in Verkehr gebracht worden seien. Die Beklagte bezieht die von ihr vertriebenen Fahrzeuge von einem Vertragshändler in Belgien. Die Klägerin hat nicht dargetan, daß dieser die beworbenen Fahrzeuge nicht vorrätig hätte. Die Betrachtungsweise der Revision dürfte zudem den wirtschaftlichen und tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht werden. Da Werbung den Zweck hat, den Absatz zu fördern, ist davon auszugehen, daß sie sich auf solche Waren bezieht, über die der Werbende im Zeitpunkt des Absatzes verfügen kann (vgl. Sack, WRP 1999, 1088, 1094). Auf die Frage, ob der Wiederverkäufer die Ware im Zeitpunkt der Werbung bereits vorrätig hat, kann es deshalb nicht ankommen.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 35/00 Verkündet am:
11. Juli 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Aspirin
Ist ein Umpacken von parallel importierten Arzneimitteln in neu hergestellte
Verpackungen unter Wiederanbringung der ursprünglichen Marke erforderlich,
um einer künstlichen Abschottung der Märkte entgegenzuwirken, kann dem
Parallelimporteur darüber hinaus auch die erneute Anbringung der Originalaufmachung
selbst dann nicht verboten werden, wenn diese ihrerseits Schutz
als Benutzungsmarke i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG genießt.
BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 - I ZR 35/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1999 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin stellt die Arzneimittel "Aspirin plus C Brausetabletten", "Aspirin Tabletten" und "Resochin Filmtabletten" her und vertreibt sie in Deutschland in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweils die Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG erfüllen.
Die Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die genannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft. So wird "Aspirine-C" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Belgien, "Aspirin" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Griechenland und "Resochin" (dort in Packungseinheiten von 50 Tabletten) in Spanien vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von denjenigen in Deutschland zum Teil geringfügig ab.
Die Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genannten Ländern nach Deutschland. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt 40 Stück) für "Aspirin plus C" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für "Aspirin" und "Resochin" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte verwendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie die entsprechende Arzneimittelmenge einlegt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstandeten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, Ausstattungsmarken ein. Auf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen,
weil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nicht vollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter denen sie, die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigen könne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen, da die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze über das Umpacken und die Neukennzeichnung von Arzneimitteln nur auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf Ausstattungsmarken anzuwenden seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arzneimittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Originalbezeichnung auch noch mit der Originalaufmachung zu versehen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
1. das Arzneimittel "Aspirine-C" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
2. das Arzneimittel "Aspirin" 100 Tabletten in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/ oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
3. das Arzneimittel "Resochin" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1, 2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der bezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1-3 bezeichneten Handlungen entstanden ist.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie sei nach den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von ihr verwendeten neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche Ausstattung (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegenständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden, während sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im Exportland gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlich ihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr gewählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-
zelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unterscheidung von Importpackung und Originalpackung erleichtert werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandeten Verpackungen abgegeben hat.
Die Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterverfolgt.
Die Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege der Widerklage beantragt,
festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten zu verlangen, es zu unterlassen,
1. das aus Belgien importierte Arzneimittel "Aspirine-C" in der Pakkungsgröße zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Belgien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in der Bundesrepublik Deutschland in diesen Umkartons in Verkehr zu bringen;
2. das aus Griechenland importierte Arzneimittel "Aspirin" in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Griechenland übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 2 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen;
3. das aus Spanien importierte Arzneimittel "Resochin" in der Pakkungsgröße zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Spanien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 3 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,
ungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der Verpackungsgestaltungen aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscher oder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stehender weiterer notwendiger Angaben auf der Verpackung.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die Widerklage hat es die beantragte Feststellung getroffen.

Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantragen , verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Das erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage erhobene negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berühme , wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.
Diese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zustehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrer Ausstattungen Inhaberin entsprechender Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungen griffen auch in die durch diese Ausstattungsmarken begründeten Rechte nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ein; die Ausstattung des aus Spanien importierten "Resochin" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der Klägerin identisch, die Ausstattungen der aus Belgien importierten "Aspirine-C" und des aus Griechenland importierten "Aspirin" seien mit den Ausstattungsmarken der
Klägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechte der Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege, in dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne.
Der Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 MarkenG stehe zunächst nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel "Aspirine-C" und "Aspirin" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in Belgien bzw. Griechenland mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so von der Beklagten importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen worden seien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch seien; denn der Erschöpfungseinwand könne auch bezüglich solcher vom Markeninhaber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kennzeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.
Da die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit denselben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliege auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung. Dem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt, etwa nach Umpacken der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (erneut ) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu
versehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr für die Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber verhältnismäßig weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belangen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf diese besondere Interessenlage seien jedoch keine "berechtigten Gründe" der Klägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer von der Beklagten hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehenen Umverpackung zu widersetzen.
Die Voraussetzungen, unter denen der Europäische Gerichtshof die Wiederkennzeichnung umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen Wortmarke für zulässig halte, seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und in den Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der Parallelimporteur die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der Originalbezeichnung (Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der ursprünglichen - markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die Verkehrsfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der Wiederanbringung der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung herbeigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der Beklagten auch die Wiederkennzeichnung mit der Ausstattungsmarke nicht untersagt werden könne. Anderenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beeinträchtigt. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen der Klägerin im Verkehr
eine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung , nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen, es handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Diesem Nachteil auf seiten der Beklagten stünden keine überwiegenden schützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es sei zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arzneimittel mit den im Urteilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klägerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstattungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpakkungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig gewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten Umver-
packungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Ausfuhrmitgliedstaaten in den Verkehr gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei Fällen Änderungen der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwar so geringfügig, daß die von der Beklagten hergestellten Kartons noch im Verwechslungsbereich der geschützten Ausstattungsmarken lägen. Auch zu solchen Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unter Berufung auf den Erschöpfungseinwand eine Neukennzeichnung umgepackter Markenware vornehmen wollten.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der Anspruch bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.
Da durch die von der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangenen Markenverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berechnung sie sich der Lizenzanalogiemethode bedienen könne, sei auch der Feststellungsantrag begründet.
II. Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben, soweit dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist; insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten ohne Erfolg.
A. Zur Widerklage (Revision der Klägerin)
1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüglich der drei Arzneimittel "Aspirine-C", "Aspirin" und "Resochin", importiert aus Belgien, Griechenland und Spanien, im Vertrieb in neu angefertigten Umkartons , welche die in den Ausfuhrmitgliedstaaten übliche Packungsaufmachung aufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in die sich aus § 4 Nr. 2 MarkenG ergebenden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24 MarkenG eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr gebracht worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
2. Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, § 24 MarkenG sei auch bezüglich Marken kraft Verkehrsgeltung (Benutzungsmarken nach § 4 Nr. 2 MarkenG) entsprechend dem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 7 MarkenRL entwickelten Verständnis, also richtlinienkonform auszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, daß die Markenrechtsrichtlinie lediglich das Recht der eingetragenen Marken harmonisiert hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, daß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 MarkenG - sowohl für eingetragene als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, je nachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden
müßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber des Markengesetzes derartige Vorschriften nur einheitlich verstanden wissen wollte (vgl. Starck, Festschrift für Piper, 1996, S. 627, 633 f.; Althammer /Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 24 Rdn. 3). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).

a) In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides ./. Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedingungen , die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendma-
chung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen , wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; 2002, 57, 58 - Adalat).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des Umpackens der Arzneimittel in neu hergestellte Umkartons unter Wiederanbringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten, unter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 37 - Bristol-Myers Squibb).
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diese Grundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen
Umverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - Originalbezeichnung anbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendeten Ausstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer eingetragenen Wortmarke i.S. des § 4 Nr. 1 MarkenG noch die einer Benutzungsmarke i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG zu einer künstlichen Abschottung der Märkte dienen darf.

b) Die Frage der Notwendigkeit einer Wiederanbringung der im Ausfuhrland verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhaupt die Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer Weise durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet werden kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat das Berufungsgericht (BU 17) zwar festgestellt, daß es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nicht möglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob das Umpacken in neu hergestellte Umkartons deshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; und zwar hätte das aus Belgien in Packungseinheiten von 20 Tabletten importierte "Aspirine-C" durch Verdoppelung auf die hier für "Aspirin plus C" zugelassene Packungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus Spanien in Packungseinheiten von 50 Tabletten importierte "Resochin" ebenfalls durch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 (Inhalt 100 Stück); das aus Griechenland in Packungseinheiten von 20 Tabletten ein-
geführte "Aspirin" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebündelt werden können.
Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, ob sich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, das den Marktzugang des Parallelimporteurs nicht nur unerheblich behindert. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfertigen (vgl. EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-143/00, WRP 2002, 666, 671 Tz. 48 - Boehringer Ingelheim; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99, WRP 2002, 673, 676 Tz. 27 - Merck, Sharp & Dohme). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften macht (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 20). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpakkungen , so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen - EuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 51 und 52 - Boehringer Ingelheim). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

c) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der Revision darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einer neuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendeten Wortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm verboten würde, die Benutzungsmarke wieder anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dann ist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen zu versehen. Für die Wiederanbringung der Originalbezeichnung ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit des Importarzneimittels im Inland zwar auch mit der Wiederanbringung der Bezeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt werden könnte. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbare Behinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daß es die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde, wollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertreiben. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen im Verkehr eine solche Bekanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise , mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifel aufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus deren Konzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich
möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Aus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für die Beklagte keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden.
B. Zur Klage (Revision der Beklagten)
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke
(hier: die in den jeweiligen Verpackungsausstattungen verkörperten Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG) identisches oder ähnliches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen gesetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel "Aspirine -C", "Aspirin" und "Resochin" in Verpackungen angeboten und vertrieben hat, die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. im einzelnen durch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der Ausführungen zu § 19 MarkenG - ohne die Wirksamkeit der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpakkungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die Qualitätsfunktion der Benutzungsmarken der Klägerin beeinträchtigt worden. Das greift nicht durch.
Die Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinne einer Zweitmarke verwendeten Benutzungsmarken durch die verwechselbar ähnliche Aufmachung der Beklagten im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der Aufmachung der fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Nicht beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es fehle an einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachung nicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel
der Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweit nicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Markenrechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich der Markeninhaber berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit seiner Marke vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 MarkenG).
2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Hiervon kann aber im Streitfall - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der Beklagten unbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in den Verkehr gebracht hat.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch sei aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG begründet.
Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 MarkenG a.E.) ungeprüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich angeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vorschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG diejenigen Fälle auszunehmen, in denen die widerrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, die Erschöpfungsvoraussetzungen des § 24 MarkenG jedoch nicht erfüllt seien. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Auskunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß die durch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher
gering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten nur angeben müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellte Verpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
4. Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten hinsichtlich der begangenen Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen und sie deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Das nimmt die Revision der Beklagten bezüglich des Verschuldensvorwurfs hin. Sie wendet sich allerdings gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender Grund für ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der Beklagten nicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Klägerin zur Schadensberechnung jedenfalls die Lizenzanalogiemethode zur Verfügung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzanalogie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigen Parallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem sie eine Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,
was die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatzanspruch , sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht ankommt.
III. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen und auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 157/98 Verkündet am:
7. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Widerruf der Erledigungserklärung
Erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, so ist diese Erklärung
grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen
und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der
Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger regelmäßig –
auch in der Revisionsinstanz – von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung
Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu seinem
ursprünglichen Klageantrag zurückkehren.
BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 – I ZR 157/98 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. April 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation.
In einer mehrseitigen Werbebeilage zur Münchner Abendzeitung vom 31. Oktober 1996 warb die Beklagte für ein Mobiltelefon der Marke Siemens zum Preis von 10 DM bei gleichzeitigem Abschluß eines Netzkartenvertrages mit einer Laufzeit von 24 Monaten. Neben dem beworbenen Mobiltelefon war eine “debitelD2” -Telefonkarte abgebildet; darunter befand sich ein eingerahmter Text mit Er-
läuterungen zu den bei Abschluß des Netzkartenvertrages anfallenden Gebühren. Bei der herausgestellten Preisangabe von 10 DM wurde mit einem Sternchen auf diese Angaben verwiesen. Nachstehend ist diese Werbung verkleinert wiedergegeben :

Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet.
Sie hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber dem letzten Verbraucher für den Verkauf von Mobilfunktelefonen (Handys) zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Frei-
schaltung eines mehrmonatigen Netzkartenvertrages abgegeben werden ± wie geschehen in der Münchner “Abendzeitung” vom 31. Oktober 1996 ±, wenn für das Mobilfunktelefon ein Preis von bis zu 10 DM gefordert wird, und/oder derart beworbene Mobilfunktelefone der Ankündigung gemäû zu veräuûern; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Werbemaûnahmen gemäû Ziffer 1 seit dem 31. Oktober 1996, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Erscheinungstag und Auflagenhöhe.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat einen Verstoû gegen die Zugabeverordnung verneint, in der beanstandeten Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken gesehen und die Verurteilung ± einem eingeschränkten Antrag der Klägerin folgend ± mit der Maûgabe bestätigt, daû die festgestellte Schadensersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung am 31. Oktober 1996 beschränkt ist.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Nach Einlegung der Revision hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit mit ihr der Ausspruch eines Veräuûerungsverbotes gefordert worden ist. Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den Rechtsstreit durch Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen und Verständigung auf eine Kostenaufhebung beizulegen, hat die Klägerin den Rechtsstreit im übrigen für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat der Teilrücknahme, nicht aber der Erledigungserklärung zugestimmt. Die Klägerin hat daraufhin erklärt, sie verfolge ihre ursprünglichen Klageanträge ± soweit nicht zurückgenommen ± weiter; die Erledigung der Hauptsache habe sie nur unter der Voraussetzung erklärt, daû der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt werde.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt hinsichtlich des nach der Teilrücknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurückgenommenen Teils der Klage ± die ursprünglichen und vom Berufungsgericht zuerkannten Anträge auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung. Die Klägerin hat ihre ursprünglichen Klageanträge in zulässiger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserklärung ist sie nicht gebunden.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorliegen , unter denen eine einseitige Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zuzulassen ist (vgl. hierzu BGHZ 106, 359, 368; 141, 307, 316; BGH, Urt. v. 28.6.1993 ± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdn. 33 a.E.). Ebensowenig bedarf es der Entscheidung, ob die Klägerin ihre Erledigungserklärung bedingt für
den Fall abgeben konnte, daû die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer ± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklärung ist die Klägerin nicht daran gehindert, zu ihren ursprünglichen Anträgen zurückzukehren.
Eine Erledigungserklärung ist grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG München OLG-Rep 1995, 107, 108; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444, 445; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 38; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 30; MünchKomm.ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rdn. 21; Steiner in Wieczorek /Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 6; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 32; a.A. wohl Hartmann in Baumbach /Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 91a Rdn. 93; offengelassen in BGH, Urt. v. 1.6.1990 ± V ZR 48/89, NJW 1990, 2682). Nach zutreffender Ansicht handelt es sich bei der Erledigungserklärung um eine Prozeûhandlung, die ± wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung darstellt. Sie umfaût für diesen Fall den Antrag festzustellen, daû sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 26.5.1994 ± I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrigkeit II, m.w.N.; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 29). Solange über diesen Antrag noch nicht entschieden ist, kann die Rückkehr zu den ursprünglichen Klageanträgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung behandelt werden. Eine unmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; Zöller / Greger aaO vor § 128 Rdn. 18 und 23; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35).
Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklärung, bestehen auch in der Revisionsinstanz gegen eine derartige Klageänderung ausnahmsweise keine Bedenken , weil der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 ± IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Lüke in Stein/Jonas aaO § 263 Rdn. 45).
2. Die Revision rügt mit Erfolg, daû sich die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung nicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens herleiten lassen.
Wie der Senat in mehreren nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausgeführt hat, stellt sich die Werbung mit der an den Abschluû eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders günstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfähigkeit hervorgehoben wird (BGHZ 139, 368, 374 f. ± Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 263 = WRP 1999, 94 ± Handy-Endpreis; Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwirkung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 ± Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank ; Urt. v. 25.9.1997 ± I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 ± Skibindungsmontage). Im Hinblick auf die Senatsentscheidungen vom 8. Oktober 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr entgegen.
3. Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± ungeprüft gelassen , ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise für die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstöût. Zu dieser Prüfung besteht nunmehr Veranlassung.

a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform, auf die der Antrag ± ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibung der angegriffenen Wettbewerbshandlung ± durch den Zusatz “wie geschehen in der Münchner ‚Abendzeitung’ vom 31. Oktober 1996” Bezug nimmt.

b) Allerdings hat sich die Klägerin in den Vorinstanzen im Zusammenhang mit den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrücklich auf einen Verstoû gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Preisangabenverordnung berufen. Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden Lebenssachverhalte unterscheiden können und es sich daher auch um verschiedene Streitgegenstände handeln kann (BGH, Urt. v. 8.6.2000 ± I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 ± dentalästhetika). So setzt eine irreführende Werbung die Gefahr einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise voraus. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, muû sich aus dem Klagebegehren ergeben, daû sich der Kläger ± ungeachtet der anzuwendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet.

c) Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, daû die Klägerin als Angriffsziel der Klage jedenfalls auch eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise und unvollständige
Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht ± mehrfach darauf berufen, daû die Bedingungen des Netzkartenvertrages unübersichtlich dargestellt seien, so daû die angesprochenen Verbraucher über die tatsächliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen würden. Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach die angegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfügung stehenden Raum nur schwer erkennen lasse, daû mit Vertragsabschluû unabhängig von einer konkreten Nutzung des Netzzugangs über einen Zeitraum von 24 Monaten Vertragslaufzeit insgesamt rund 1.000 DM (Grundgebühr: mtl. 24,50 DM x 24 plus Anschluûgebühr : 99 DM plus mtl. Mindestumsatz: 15 DM x 24) zu leisten seien, steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens entgegen.

d) Die Klägerin hatte in der Tatsacheninstanz bislang keine Veranlassung, den Gesichtspunkt der unvollständigen und damit irreführenden Preisangaben besonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die Werbung unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens zu verbieten, durchzudringen schien. Hätte das Berufungsgericht Bedenken gehabt, das beantragte Verbot unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûenden übertriebenen Anlockens auszusprechen, hätte es im Hinblick auf entsprechend deutliche Anhaltspunkte im Vorbringen der Klägerin nach § 139 ZPO auf eine Klarstellung dringen müssen, ob sich die Klage auch gegen irreführende oder unvollständige Preisangaben richten sollte. Unter diesen Umständen gebietet es der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, daû Gelegenheit für eine entsprechende Klärung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 ± I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 ± Unbestimmter Unterlassungsantrag III).
4. Das angefochtene Urteil ist danach ± soweit es nicht bereits durch Klagerücknahme wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) ± aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

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