Bundesgerichtshof Urteil, 02. Mai 2002 - I ZR 300/99

bei uns veröffentlicht am02.05.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 300/99 Verkündet am:
2. Mai 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
FROMMIA

a) Für die Übertragung einer inländischen Marke zwischen ausländischen
Beteiligten ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip
deutsches Recht maßgeblich.

b) An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs für die Übertragung
des Unternehmenskennzeichens ist auch unter der Geltung des Markengesetzes
grundsätzlich festzuhalten.

c) Zu den Voraussetzungen einer nur zeitweisen Stillegung des Geschäftsbetriebs
, der den Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht entfallen läßt.
BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - I ZR 300/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Geschäftsführer der F. Fr. GmbH in T./Österreich. Diese war Inhaberin der für "Maschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung" am 6. August 1992 angemeldeten und am 12. August 1993 eingetragenen Wortmarke Nr. 2 042 246 "FROMMIA". Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 24. Juni 1993 das (österreichische) Ausgleichsverfahren und am 7. Oktober 1993 das Konkursverfahren eröffnet. Zwischenzeitlich hatte der Klä-
ger am 20. August 1993 die Marke auf sich übertragen. Die Umschreibung der Marke im Register auf den Kläger erfolgte am 10. Dezember 1996.
Am 5. April 1997 bestätigte der Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH/Österreich mit Genehmigung des Konkursgerichts unter nochmaliger Übertragung der Marke "FROMMIA" die Vereinbarung vom 20. August 1993 und die erfolgte Umschreibung der Marke auf den Kläger.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die am 26. November 1996 gegründete und am 18. Juni 1997 in das Handelsregister eingetragene Frommia GmbH in W.. Sie befaût sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Präzisionsmaschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verletze durch ihre Firmierung sein Recht an der Marke "FROMMIA".
Er hat beantragt,
I. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Zeichen
"FROMMIA"
für oder im Zusammenhang mit Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör zu benutzen, insbesondere

a) das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

c) unter dem Zeichen einschlägige Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,

d) unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,

e) das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
2. "FROMMIA" zur Kennzeichnung eines auf Herstellung und/ oder Vertrieb von Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör gerichteten Geschäftsbetriebs zu benutzen, insbesondere, unter der Firma "Frommia GmbH" tätig zu werden;
II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung des Firmenbestandteils "Frommia" ihrer beim Amtsgericht W. HRB eingetragenen Firma "Frommia GmbH" einzuwilligen;
III. festzustellen, daû die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger den aus den Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 entstandenen oder künftig entstehenden Schaden zu ersetzen;
IV. die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger folgende Auskünfte über Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 zu erteilen:
1. Name und Anschrift von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Angabe der von diesen bezogenen Waren,
2. gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber unter Angabe der von diesen bezogenen Waren, deren Verkaufspreise sowie über die zugehörigen Gestehungskosten unter Vorlage der Verkaufsrechnungen und der für die Gestehungskosten maûgeblichen Belege,
3. verbreitete Prospekte, Werbeschreiben, Werbeanzeigen und dergleichen unter Vorlage je eines Musterexemplars nebst Angabe von deren Stückzahl, der Verbreitungszeit und deren Empfänger sowie mit entsprechenden Angaben und Belegen über sonstige Werbemaûnahmen, insbesondere in Verkaufsausstellungen , Messen und dergleichen,
4. Unternehmen und gewerbetreibende Personen, denen gegenüber die Firmierung "Frommia GmbH" oder "Frommia GmbH i. Gr." im geschäftlichen Verkehr verwendet wurde,
unter Angabe von deren Anschrift und der ihnen gegenüber begangenen Handlungen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Sie sind der Ansicht, der Kläger sei nicht wirksam Inhaber der Marke "FROMMIA" geworden. Sie haben sich auf ältere Rechte an der Bezeichnung berufen und hierzu geltend gemacht:
Seit ungefähr 1900 sei "Frommia" zur Produktkennzeichnung und als Geschäftsbezeichnung eines Vorgängerunternehmens und später der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. benutzt worden. Nach dem Konkurs der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. 1992 habe der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb einschlieûlich der Bezeichnung "Frommia" an die S. gesellschaft mbH in E. veräuûert. Die fortbestehende Geschäftsbezeichnung und ein Ausstattungsrecht an der Bezeichnung "Frommia" habe die S. GmbH auf die B. GmbH in F. übertragen, die die Rechte am 5. Juni 1996 an den Beklagten zu 2 sicherungshalber übertragen habe. Dieser habe die Rechte in die Beklagte zu 1 eingebracht.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:



I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für nicht begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Kläger habe die Klagemarke "FROMMIA" allerdings wirksam von der F. Fr. GmbH in Österreich erworben. Die Übertragung richte sich nach österreichischem Recht. Der Übertragungsakt vom 20. August 1993 sei zwar unwirksam. Es liege ein In-sich-Geschäft vor, weil der Kläger als Geschäftsführer der österreichischen GmbH die Marke auf sich übertragen habe. Zulässig sei ein Insich -Geschäft nach österreichischem Recht, wenn es dem Vertretenen nur Vorteile bringe, keine Gefahr seiner Schädigung bestehe oder wenn er einwillige. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht gegeben. Wirksam sei aber die Neuvornahme der Übertragung der Marke "FROMMIA" am 5. April 1997, die der Kläger und der Masseverwalter vorgenommen hätten und die das Konkursgericht genehmigt habe. Der Masseverwalter sei nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt gewesen, die Übertragung vorzunehmen. Das Konkursverfahren sei im April 1997 noch nicht beendet gewesen, was sich daraus ergebe, daû das Konkursgericht noch tätig geworden sei.
Ansprüche des Klägers seien auch nicht wegen mangelnder Benutzung der Marke "FROMMIA" durch den Kläger ausgeschlossen. Dieser habe nachgewiesen , daû er die Marke beim Vertrieb von Maschinen benutze. Eine Einschränkung der Ansprüche des Klägers wegen einer nur teilweisen Benutzung i.S. von § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG komme nicht in Betracht.
Die Klage sei jedoch abzuweisen, weil der Beklagten zu 1 ein älteres Recht an der Geschäftsbezeichnung "Frommia" nach § 16 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG zustehe. Die Bezeichnung "Frommia" habe sich als Kennzeichnung
der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. eingebürgert. Unter dieser schlagwortartigen Kurzbezeichnung sei das Unternehmen bereits in den achtziger Jahren bekannt geworden.
Diese Rechtsposition sei nicht dadurch verlorengegangen, daû die Bezeichnung vorübergehend nicht verwendet worden sei. Die geschäftliche Bezeichnung habe den Zeitraum von der Eröffnung des Konkurses im Jahre 1992 bis zur Gründung der Beklagten zu 1 im Jahre 1996 überdauert. In den Jahren 1993 bis 1996 seien zwar keine neuen Maschinen mehr produziert, es seien jedoch Lagerbestände und Halbfertigfabrikate verkauft worden. Die Erinnerung an die Kennzeichnung sei in den maûgeblichen Verkehrskreisen wegen der langjährigen Benutzung und der Langlebigkeit der Produkte erhalten geblieben.
Mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 habe der Konkursverwalter der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. das Recht an der Bezeichnung "Frommia" an die S. GmbH veräuûert. Die B. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 die Rechte an der Bezeichnung erworben, die ihre Rechtsposition auf den Beklagten zu 2 durch Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 übertragen habe. Der Beklagte zu 2 habe das Zeichenrecht nicht ohne den Geschäftsbetrieb erworben. Bei Gründung der Beklagten zu 1 sei die Rechtsposition des Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 übertragen worden.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die in Frage stehenden Ansprüche auf Unterlassung und Löschung sind, weil die Kollisionslage bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Ja-
nuar 1995 bestanden hat (Anmeldung der Klagemarke: 6. August 1992), gemäû § 153 Abs. 1 MarkenG nur begründet, wenn sie sich sowohl aus den nunmehr geltenden Vorschriften des Markengesetzes als auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergeben.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû der Kläger die Marke "FROMMIA" im April 1997 wirksam von dem Masseverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH in T./Österreich erworben hat. Dies ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf die Übertragung der Marke jedoch nicht nach Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB österreichisches Recht anwendbar. Maûgeblich für die Übertragung der inländischen Marke ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip deutsches Recht (vgl. BGHZ 75, 150, 152 - Contiflex; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 158 f., 165; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Einl. Rdn. 14; MünchKomm.BGB /Kreuzer, 3. Aufl., nach Art. 38 EGBGB Anh. II Rdn. 13 m.w.N.). Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1995 - II ZR 84/94, NJW 1995, 2097).
Die Übertragung der Marke "FROMMIA" von der F. Fr. GmbH auf den Kläger richtete sich daher nach § 27 Abs. 1 MarkenG. Sie ist jedenfalls wirksam im April 1997 zwischen dem Masseverwalter und dem Kläger erfolgt. Die Frage, ob der Masseverwalter im österreichischen Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH zur Übertragung der Marke auf den Kläger berechtigt war, hat das Berufungsgericht zu Recht nach österreichischem Recht beurteilt. Denn das ausländische Konkursrecht regelt als Konkursstatut die Befugnisse des
Konkursverwalters (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - VII ZR 34/93, NJW 1994, 2549, 2550; Beschl. v. 13.5.1997 - IX ZR 309/96, NJW 1997, 2525, 2526).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daû der Masseverwalter nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt war, über die Marke zu verfügen. Diese Annahme des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländischen Rechts ist im Revisionsverfahren grundsätzlich bindend (§ 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.F.). Verfahrensrügen, mit denen eine Verletzung der Ermittlungspflicht des Tatrichters geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 118, 151, 162), sind von den Parteien nicht erhoben.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zeichenrechtlichen Ansprüchen des Klägers stehe ein gegenüber der Klagemarke älteres Recht der Beklagten zu 1 an der Bezeichnung "Frommia" entgegen. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daû die Bezeichnung "Frommia" für die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als besondere Geschäftsbezeichnung Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG erlangt hat, weil sie von Hause aus unterscheidungskräftig und von der F. Fr. GmbH & Co. KG geführt worden ist (vgl. BGHZ 11, 214, 216 f. - KfA; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87, GRUR 1992, 329 = WRP 1990, 613 - AjSSchriftenreihe ; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 54; Fezer aaO § 15 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 19; Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 18).
Die Bezeichnung ist nach der Beurteilung des Berufungsgerichts auch prioritätsälter als die Klagemarke. Die Priorität richtet sich bei der von Hause
aus unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnung nach der Benutzungsaufnahme im geschäftlichen Verkehr im Inland, die auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schlieûen läût (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Das Berufungsgericht hat eine Verwendung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" durch die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als Firmenschlagwort jedenfalls ab 1988/1989 festgestellt. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht von einer Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung durch den Konkursverwalter über das Vermögen der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. auf die S. GmbH mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 ausgegangen ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag, mit dem der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin an die S. GmbH veräuûert habe, habe auch die Bezeichnung "Frommia" umfaût. Eine Zurückhaltung dieser Bezeichnung sei wirtschaftlich und rechtlich sinnlos gewesen, weil die Übertragung ohne den Geschäftsbetrieb nicht möglich gewesen sei. Zudem habe der Konkursverwalter auf Abwehrrechte bei einer Verwendung der Bezeichnung "Frommia" durch Dritte hingewiesen. Daraus folge, daû eine Übertragung des Rechts gewollt gewesen sei.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 verletzt keine gesetzlichen oder allgemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. hierzu BGHZ 131, 136, 138).
Entgegen der Ansicht der Revision konnte das Berufungsgericht ohne Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./ 16. Oktober 1992 von einer schlüssigen Übertragung dieser Bezeichnung auf die S. GmbH ausgehen. Dies folgt aus einer interessengerechten Auslegung der Vereinbarung der Vertragsbeteiligten, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat (vgl. hierzu: BGHZ 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist). In dieser Vereinbarung wurde der S. GmbH das Recht zur Verwendung des Namens "Frommia" zur Kennzeichnung der Produkte ausdrücklich eingeräumt. Daraus konnte das Berufungsgericht im Streitfall auch eine Übertragung der entsprechenden geschäftlichen Bezeichnung folgern. Denn ohne den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin, dessen Bestandteile die S. GmbH erworben hatte, wäre die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" erloschen (vgl. BGHZ 136, 11, 21 - L'Orange, m.w.N.; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 136). Deren Zurückhaltung wäre daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wirtschaftlich und rechtlich nicht verständlich gewesen.
Unerheblich ist, daû die S. GmbH den Geschäftsbetrieb nicht selbst fortsetzen wollte. Ein auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gerichteter Wille durch den Erwerber ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Übertragung des Unternehmenskennzeichens (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 364 f. = WRP 1972, 578 - Baader).
Einer gesonderten Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 bedurfte es - anders als die Revision unter Hinweis auf § 22 HGB meint - nicht. Auch die Einwilligung in die Fortführung der Firma nach § 22 HGB ist stillschweigend möglich (vgl. Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 22 Rdn. 9).


c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" sei in der Zeit bis zum Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH am 22. April 1996 nicht erloschen.
aa) Schutzfähig i.S. von § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG ist grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens, das sich auch am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dagegen entfällt der Schutz des Unternehmenskennzeichens im Regelfall , wenn der Berechtigte den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Eröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daû die Stillegung nach der dafür maûgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1961 - I ZR 2/60, GRUR 1961, 420, 422 = WRP 1961, 254 - Cuypers, insoweit in BGHZ 34, 345 nicht abgedruckt; Urt. v. 9.3.1962 - I ZR 149/60, GRUR 1962, 419, 420 - Leona; BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange). Im Fall einer Betriebsaufnahme ist die Auffassung des Verkehrs zu dem Zeitpunkt maûgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1959 - I ZR 126/58, GRUR 1960, 137, 140 = WRP 1960, 23 - Astra; BGH GRUR 1961, 420, 422 - Cuypers; Groûkomm.UWG /Teplitzky, § 16 Rdn. 126). Zu diesem Zeitpunkt muû der Verkehr
das heutige Unternehmen trotz der Dauer der Stillegung noch als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs ansehen.
bb) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, wann die Voraussetzungen einer nur vorübergehenden Unterbrechung im vorstehenden Sinn gegeben sind. Von Bedeutung für die Beurteilung sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung (vgl. BGH GRUR 1960, 137, 140 - Astra; Urt. v. 4.11.1966 - Ib ZR 161/64, GRUR 1967, 199, 202 - Napoléon II; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 126 ff.).
Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, die Eröffnung des Konkursverfahrens sei ohne Auswirkungen auf die Fortführung des Unternehmens geblieben. Der Konkursverwalter habe den Geschäftsbetrieb und das Kennzeichen "Frommia" im Oktober 1992 an die S. GmbH veräuûert. Bis zur Weiterübertragung auf die B. GmbH am 22. April 1996 habe die S. GmbH die Geschäftsbezeichnung zwar nicht geführt. Sie habe aber beabsichtigt, einen Geschäftsbetrieb mit dem Kennzeichen im Ausland ins Leben zu rufen. Auch wenn keine neuen Maschinen hergestellt worden seien, sei der Geschäftsbetrieb nicht vollständig eingestellt worden, weil ein Verkauf von Lagerbeständen und Halbfertigprodukten erfolgt sei. Die Geschäftsbezeichnung "Frommia" sei viele Jahre benutzt worden und dem Verkehr auch aufgrund der Langlebigkeit der aus dem Unternehmen stammenden Maschinen in Erinnerung geblieben.
Zu Recht rügt die Revision, daû diese Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht rechtfertigen, nach der Verkehrsauffassung liege nur
eine vorübergehende Stillegung des Geschäftsbetriebs vor. Das Berufungsgericht hat wesentliche Umstände auûer Betracht gelassen.
Es hat rechtsfehlerhaft keine konkreten Feststellungen zur Dauer und zum Umfang der Benutzung von "Frommia" als Geschäftsbezeichnung des früheren in F. ansässigen Unternehmens getroffen, sondern ist bei seiner Prüfung lediglich von einer zeitlich nicht näher eingegrenzten langjährigen Benutzung der Geschäftsbezeichnung ausgegangen. An anderer Stelle seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht angenommen, die Geschäftsbezeichnung sei jedenfalls in den achtziger Jahren benutzt worden, ohne diesen Zeitraum näher festzulegen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Benutzungsbeispiele betreffen, soweit das Berufungsgericht sie zeitlich eingegrenzt hat, den Zeitraum ab 1988. Eine Benutzung des Zeichens "Frommia" als Geschäftsbezeichnung der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. ab 1988 bis zur Übertragung des Geschäftsbetriebs und des Zeichens auf die S. GmbH im Jahre 1992 oder - wie die Revisionserwiderung geltend macht - Anfang 1993, vermag die Annahme einer langjährigen Benutzung nicht zu begründen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung folgt eine weiter zurückreichende Benutzung der Geschäftsbezeichnung auch nicht daraus, daû das Berufungsgericht angeführt hat, "Frommia" sei "schon früh" zur Bezeichnung des Geschäftsbetriebs der Kommanditgesellschaft verwendet worden. Diese Angabe des Berufungsgerichts steht in Zusammenhang mit der Beurteilung der Priorität der Kollisionszeichen , für die die Anmeldung der Klagemarke (6. August 1992) maûgeblich ist.
Zum Umfang und zu den Umständen der früheren Benutzung des Zeichens "Frommia" hat das Berufungsgericht ebenfalls nichts konkret festgestellt.
Die an anderer Stelle des Berufungsurteils angeführten Benutzungsbeispiele lassen eine abschlieûende Beurteilung nicht zu.
Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daû das Berufungsgericht eine Absicht der S. GmbH hat genügen lassen, den Geschäftsbetrieb im Ausland fortzuführen. Ein ausschlieûlich auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Ausland gerichteter Wille reicht zur Annahme einer nur vorübergehenden Unterbrechung des Geschäftsbetriebs nicht aus, weil der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung von seiner Benutzung im Inland abhängt.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zudem keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Geschäftsbetrieb der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. in einem für die Wiedereröffnung des Unternehmens wesentlichen Bestand in der Zeit bis 1996 erhaltengeblieben ist und die Möglichkeit vorhanden war, trotz der Stillegung den Geschäftsbetrieb im Inland fortzusetzen.
Schlieûlich hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung auch nicht den Vortrag des Klägers einbezogen, nach dem Konkurs des Unternehmens in F. sei das Zeichen auch von den Gesellschaften in C. und T./ Österreich sowie ab 1996 vom Kläger verwendet worden. Durch eine mehrfache Benutzung der in Rede stehenden Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen während der Stillegung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs kann, wie die Revision zutreffend geltend macht, für den Verkehr die Zuordnung des Zeichens zu dem ursprünglichen Geschäftsbetrieb entfallen.
Dem Senat ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Die Beklagten sind den von der Revision aufgezeigten Gesichtspunkten, die gegen die Ein-
schätzung einer nur vorübergehenden Stillegung des Geschäftsbetriebs sprechen , entgegengetreten. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daû die Beklagten geltend gemacht haben, das Zeichen "Frommia" habe wegen der hohen Produktqualität über einen besonderen Ruf verfügt und sei über einen langen Zeitraum (seit 1902) benutzt worden. Die S. GmbH habe den Willen gehabt, den Geschäftsbetrieb im Inland fortzuführen. Wesentliche Teile des Geschäftsbetriebs des Unternehmens in F. seien erhalten geblieben. Eine relevante Parallelnutzung der Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen sei nicht erfolgt.
Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die S. GmbH habe die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" mit Vertrag vom 22. April 1996 auf die B. GmbH übertragen, die das Recht mit Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 auf den Beklagten zu 2 weiterübertragen habe, der es nach Eintritt des Sicherungszwecks bei Gründung der Beklagten zu 1 in diese eingebracht habe. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, daû für eine Übertragung des Unternehmenskennzeichens im groûen und ganzen diejenigen Werte auf den Erwerber zu übertragen sind, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluû rechtfertigen, die mit dem Zeichen verbundene Geschäftstradition werde vom Erwerber fortgesetzt (vgl. BGH GRUR 1973, 363, 365 - Baader; BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394 = WRP 1991, 222 - Ott International). An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwide-
rung - auch unter der Geltung des Markengesetzes grundsätzlich festzuhalten, weil der Schutz der Unternehmenskennzeichen nach § 16 UWG durch das Markengesetz keine sachliche Änderung erfahren hat (vgl. BGHZ 130, 134, 137 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGHZ 136, 11, 17 - L'Orange; vgl. auch BGHZ 145, 279, 282 - DB Immobilienfonds; Fezer aaO § 27 Rdn. 12; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 40; Althammer/Klaka aaO § 5 Rdn. 75).
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" sei von der S. GmbH auf die B. GmbH und von dieser auf den Beklagten zu 2 übertragen worden, der sie in die Beklagte zu 1 eingebracht habe.
Das Berufungsgericht hat eine danach erforderliche Übertragung des Geschäftsbetriebs von der S. GmbH auf die B. GmbH nicht festgestellt. Der Kläger hatte eine entsprechende Übertragung des Geschäftsbetriebs bestritten und geltend gemacht, die S. GmbH habe vor Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH die Produktionsmaschinen und die meisten Guûmodelle sowie Konstruktionszeichnungen an Dritte weiterveräuûert. Diese behauptete Weiterveräuûerung wird in dem Kaufvertrag zwischen der S. GmbH und der B. GmbH ausdrücklich angeführt. Auch die Rechnung der S. GmbH vom 22. April 1996 weist den im Verhältnis zu dem von der S. GmbH aufgewandten Betrag für den Erwerb der Produktionsmittel der F. Fr. GmbH & Co. KG von 228.000,-- DM ohne die Produktionsmaschinen geringfügigen Kaufpreis von 17.250,-- DM für die Rechte "Frommia" aus. Danach kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die S. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 an die B. GmbH auch den Geschäftsbetrieb veräuûert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die vom Berufungsgericht angenommene Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" von der B. GmbH an den Beklagten zu 2 und von diesem an die Beklagte zu 1. Das Berufungsgericht ist - verfahrensfehlerhaft - davon ausgegangen, mit der Übertragung des Kennzeichenrechts sei jeweils auch der Geschäftsbetrieb übertragen worden. Das hatte der Kläger bestritten und vorgetragen, die Betriebs - und Geschäftsausstattung sowie das Inventar und die Warenbestände seien bereits im Übertragungsvertrag vom 24. Mai 1996 an Frau H. K. übertragen worden. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Schlieûlich erweist sich auch die Annahme des Berufungsgerichts als nicht frei von Verfahrensfehlern, der Beklagte zu 2 habe das Kennzeichenrecht "Frommia" in die Beklagte zu 1 eingebracht. Der Kläger hatte auch diese Übertragung bestritten. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, worauf das Berufungsgericht seine Überzeugung von einer Einbringung des Kennzeichenrechts in die Beklagte zu 1 stützt.
3. Das Berufungsgericht wird danach weitere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" nach 1992 fortbestand und ob die Übertragungen der geschäftlichen Bezeichnung von der S. GmbH auf die B. GmbH sowie die Beklagten rechtswirksam erfolgt sind.
Zu der Frage einer Nichtangriffsvereinbarung zwischen dem Kläger und der S. GmbH, einer bösgläubigen Markenanmeldung des Klägers i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, einer rechtsmiûbräuchlichen Geltendmachung seines Markenrechts und einer Verwirkung seiner Ansprüche sowie zu einem prioritätsälteren Markenrecht der Beklagten an der Bezeichnung "Frommia" nach § 25 WZG, § 4 Nr. 2 MarkenG hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt
folgerichtig, bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage. Das Berufungsgericht wird die gegebenenfalls hierzu notwendigen Feststellungen im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Mai 2002 - I ZR 300/99

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
Bundesgerichtshof Urteil, 02. Mai 2002 - I ZR 300/99 zitiert 14 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

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(1) Das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit einer Marke begründete Recht kann für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, auf andere übertragen werden oder übergehen.

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Referenzen

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann gegen Dritte Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c nicht geltend machen, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war.

(2) Werden Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Wege der Klage geltend gemacht, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlagen. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist.

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Standen dem Inhaber einer vor dem 1. Januar 1995 eingetragenen oder durch Benutzung oder notorische Bekanntheit erworbenen Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nach den bis dahin geltenden Vorschriften gegen die Benutzung der Marke, der geschäftlichen Bezeichnung oder eines übereinstimmenden Zeichens keine Ansprüche wegen Verletzung zu, so können die Rechte aus der Marke oder aus der geschäftlichen Bezeichnung nach diesem Gesetz nicht gegen die Weiterbenutzung dieser Marke, dieser geschäftlichen Bezeichnung oder dieses Zeichens geltend gemacht werden.

(2) Auf Ansprüche des Inhabers einer vor dem 1. Januar 1995 eingetragenen oder durch Benutzung oder notorische Bekanntheit erworbenen Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung ist § 21 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die in § 21 Abs. 1 und 2 vorgesehene Frist von fünf Jahren mit dem 1. Januar 1995 zu laufen beginnt.

(1) Das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit einer Marke begründete Recht kann für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, auf andere übertragen werden oder übergehen.

(2) Gehört die Marke zu einem Geschäftsbetrieb oder zu einem Teil eines Geschäftsbetriebs, so wird das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit der Marke begründete Recht im Zweifel von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs oder des Teils des Geschäftsbetriebs, zu dem die Marke gehört, erfaßt. Dies gilt entsprechend für die rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines Teils eines Geschäftsbetriebs.

(3) Der Übergang des durch die Eintragung einer Marke begründeten Rechts wird auf Antrag eines Beteiligten in das Register eingetragen, wenn er dem Deutschen Patent- und Markenamt nachgewiesen wird.

(4) Betrifft der Rechtsübergang nur einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, so sind die Vorschriften über die Teilung der Eintragung mit Ausnahme von § 46 Abs. 2 und 3 Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(1) Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde.
§ 544 Absatz 8 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Revisionsschrift anzuwenden.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 91/99 Verkündet am:
18. Oktober 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Rücktrittsfrist
Für Gestaltungsrechte gilt kein allgemeiner Grundsatz, daß eine Verwirkung
bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings
verlangen, daß der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei
alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, sein Gestaltungsrecht
auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig. Bei der Frage
der Verwirkung eines Rücktrittsrechts, für dessen Ausübung keine Frist vereinbart
ist, kann zu berücksichtigen sein, daß sich der Berechtigte durch Fristsetzung
nach § 355 BGB selbst vergewissern kann, ob er noch mit der Erklärung
des Rücktritts rechnen muß.
BGH, Urt. v. 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte räumte in einem Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994 der Klägerin das Recht ein, das Fotomaterial, die Drehbücher und die Synchronfassungen der geplanten Fernsehserie "Die Bibel - Das Alte Testament" für eine Buchreihe zu verwenden. Nach dem Vertrag hatte die Klägerin eine Garantiesumme von 1,5 Mio. DM zu zahlen, von der (zuzüglich Mehrwertsteuer ) 500.000 DM bei Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin, je 350.000 DM am 30. Juni 1995 und 30. Juni 1996 sowie 300.000 DM am
30. Juni 1997 zu entrichten waren. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Lizenzvertrages ist (unter Nr. 1) bestimmt:
"Teilt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer nicht binnen 12 Monaten nach Abschluû dieses Vertrages mit, daû die TV-Produktion zur Ausstrahlung in Deutschland durch einen hier ansässigen Vollprogrammsender erworben wurde, so kann der Lizenznehmer von diesem Vertrag zurücktreten. Im Falle des Rücktritts zahlt der Lizenzgeber geleistete Lizenzvergütungen an den Lizenznehmer zurück; weitergehende Ansprüche sind beiderseits ausgeschlossen." Federführende Koproduzentin der geplanten 21 Episoden der Fernsehserie war die T. -Film GmbH & Co. Diese vergab die Senderechte an zehn Folgen der Fernsehserie mit Vertrag vom 30. November 1995 und die Senderechte an elf weiteren Folgen mit Vertrag vom 22. August 1997 an die DEGETO Film GmbH. Von der vereinbarten Garantiesumme bezahlte die Klägerin an die Beklagte insgesamt 1,2 Mio. DM. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten den Rücktritt von dem Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr als Garantiesumme gezahlten Lizenzvergütungen. Sie hat vorgetragen, sie sei nach der vereinbarten Rücktrittsklausel zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil die Fernsehproduktion - was unstreitig ist - nicht binnen zwölf Monaten nach Abschluû des Lizenzvertrages an einen inländischen Vollprogrammsender zur Ausstrahlung in Deutschland veräuûert worden sei. Die Klägerin habe zwar die eingeräumten Rechte für die Herstellung und den Vertrieb verschiedener Bücher mit den Titeln "Abraham", "Schöpfung", "Jakob", "Josef" und "Moses" genutzt , ihre Kosten hätten jedoch die Erlöse aus dem Bücherverkauf überstiegen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1,2 Mio. DM nebst Zinsen in Höhe von 10 % seit dem 17. März 1997 zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin zur Zahlung von 321.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 27. Dezember 1997 zu verurteilen.
Die Beklagte hat in erster Linie vorgetragen, das vereinbarte Rücktrittsrecht sei bereits vor dessen Ausübung durch die Klägerin - mit dem Abschluû des Vertrages zwischen der T. -Film GmbH & Co. und der DEGETO Film GmbH vom 30. November 1995 - entfallen. Zumindest sei das Rücktrittsrecht verwirkt, weil die Parteien nach dem 12. September 1995 ihre vertraglichen Beziehungen fortgesetzt hätten, ohne daû sich die Klägerin ein Rücktrittsrecht vorbehalten habe. Die Klägerin habe von den ihr eingeräumten Nutzungsrechten Gebrauch gemacht und die am 30. Juni 1996 fällige Rate der Garantiesumme ohne Vorbehalt bezahlt. Da der Rücktritt der Klägerin den Lizenzvertrag nicht beendet habe, sei diese verpflichtet, den noch ausstehenden Teilbetrag der Garantiesumme zu bezahlen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.112.513,07 DM (1,2 Mio. DM abzüglich 87.486,93 DM Lizenzgebühr für verkaufte Bücher) nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. März 1997 stattgegeben und sie im übrigen - ebenso wie die Widerklage - abgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat
es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 321.000 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 27. Dezember 1997 zu bezahlen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Rückzahlung ihrer als Garantiesumme gezahlten Lizenzvergütungen zu verlangen, weil sie nicht wirksam von dem Lizenzvertrag vom 26. August/ 12. September 1994 zurückgetreten sei.
Die Klägerin sei unstreitig nach dem 12. September 1995 zunächst befugt gewesen, von dem Lizenzvertrag zurückzutreten. Der erst mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 erklärte Rücktritt sei jedoch unwirksam gewesen. Die Parteien hätten zwar keine Frist für die Ausübung des Rücktritts vereinbart, dem Vertrag sei aber zu entnehmen, daû das Rücktrittsrecht nur zeitnah zur Entstehung des Rücktrittsrechts habe ausgeübt werden können. Die Parteien hätten vereinbart, daû im Fall des Rücktritts nur die entrichteten Lizenzvergütungen zurückzuzahlen seien und weitergehende Ansprüche beiderseits ausgeschlossen sein sollten. Die Klägerin habe somit das Recht gehabt, sich von dem Lizenzvertrag zu lösen, wenn die Fernsehrechte an der Serie nicht wie vorgesehen binnen eines Jahres verkauft worden seien; sie habe sich jedoch nach einem Jahr entscheiden müssen. Bei einer anderen Auslegung des Vertrages wäre es der Klägerin dagegen theoretisch möglich gewesen, in Aus-
wertung der eingeräumten Nutzungsrechte riesige Umsätze und Gewinne zu machen, dann aber, falls die Fernsehrechte nicht, nicht rechtzeitig oder nur teilweise verkauft worden seien, irgendwann zurückzutreten und die gezahlten Lizenzvergütungen vollständig zurückzuverlangen. Der erst über 15 Monate nach Entstehung des Rücktrittsrechts erklärte Rücktritt sei nicht - wie erforderlich - zeitnah ausgesprochen worden.
Unter den gegebenen Umständen sei das Rücktrittsrecht zumindest verwirkt. Die Klägerin habe nach Ablauf der Jahresfrist am 12. September 1995 die am 30. Juni 1996 fällige Rate der Garantiesumme vorbehaltlos gezahlt und vor der Fälligkeit der letzten Rate - ein Jahr später - mit Schreiben vom 24. Juni 1996 noch eine verbesserte Qualität des ihr zu liefernden Materials gefordert. Sie habe damit zu erkennen gegeben, daû sie ihr Rücktrittsrecht nicht ausüben werde. Von der Beklagten habe nicht erwartet werden können, selbst eine Klärung herbeizuführen, ob die Klägerin ihr Rücktrittsrecht ausüben wolle, da sie im Fall eines Rücktritts leer ausgehen sollte.
Da der Lizenzvertrag somit fortbestehe, sei die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäû zur Zahlung der letzten Rate der Garantiesumme zu verurteilen.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Diese führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daû das im Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994 vereinbarte Rücktrittsrecht am 12. September 1995 entstanden ist, weil nicht - wie
vorgesehen - binnen eines Jahres nach Vertragsschluû ein Vertrag mit einem inländischen Vollprogrammsender über die Rechte zur Ausstrahlung der gesamten Fernsehserie in Deutschland zustande gekommen ist. Diese Beurteilung steht im Einklang mit dem klaren Wortlaut der vereinbarten Rücktrittsklausel und wird von der Revisionserwiderung auch nicht angegriffen.
2. Die Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts war nach dem Lizenzvertrag der Parteien nicht fristgebunden; dieses Gestaltungsrecht konnte lediglich verwirkt werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts, das Rücktrittsrecht habe nach seiner Entstehung zeitnah ausgeübt werden müssen, ist rechtsfehlerhaft. Sie ist für das Revisionsgericht nicht bindend, weil sie weder im Wortlaut des Vertrages noch in dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien eine Stütze findet (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, WM 2001, 1623, 1625 = ZIP 2001, 1536). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû sich die Beklagte nicht damit verteidigt hat, das Rücktrittsrecht sei nach dem Vertrag mangels zeitnaher Ausübung erloschen. Das Vorbringen der Beklagten ging vielmehr dahin, das Rücktrittsrecht sei nicht entstanden, weil ein Sendevertrag mit der DEGETO Film GmbH - wenn auch zunächst nur über zehn Folgen der Fernsehserie - geschlossen worden sei, oder - sollte es entstanden sein - jedenfalls verwirkt sei.
Die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts verletzt im übrigen im Hinblick auf den unstreitigen Sachverhalt das Gebot der möglichst nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 250/95, GRUR 1998, 673, 676 - Popmusikproduzenten, m.w.N.). Das Vorhaben, Episoden des Alten Testaments für das Fernsehen zu verfilmen, hatte einen auûergewöhnlichen Umfang. Es sollten 21 Folgen (mit je 90 Minuten Spielzeit) gedreht werden; die
Produktion - mit einem veranschlagten Aufwand von 200 Mio. DM - muûte sich dementsprechend über mehrere Jahre hinziehen. Die Parteien gingen weiterhin unstreitig davon aus, daû die Senderechte an der Serie nicht "durch einen einzigen Vertrag" vermarktet werden könnten. Die Klägerin konnte die geplanten Bücher zur Fernsehserie nur dann erfolgreich absetzen, wenn die Serie auch tatsächlich durch einen inländischen Vollprogrammsender ausgestrahlt wurde, muûte aber die Bücher rechtzeitig vorbereiten, wenn sie diese parallel zu den Fernsehausstrahlungen der Serie vertreiben wollte. Sie konnte mit ihren Vorbereitungen nicht warten, bis die Senderechte vergeben waren, zumal nach dem Lizenzvertrag der Parteien dafür nur eine Frist von einem Jahr vorgesehen war. Bei dieser Sachlage war für die Parteien offensichtlich, daû beide Seiten nach Abschluû des Vertrages wegen ihrer Aufwendungen für das Projekt ein Interesse hatten, dieses nach Möglichkeit zum Erfolg zu führen, selbst wenn sich bei der Vermarktung der Senderechte zunächst Schwierigkeiten ergeben sollten. Es wäre deshalb mit der Interessenlage beider Parteien nicht vereinbar gewesen, die Klägerin bei Entstehen des Rücktrittsrechts zu zwingen , zeitnah eine Entscheidung über dessen Ausübung zu treffen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung haltbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nur zulässig, wenn eine Lücke im Vertrag festzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1999 - I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602 m.w.N.). Dies ist jedoch nach dem Vorbringen beider Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht der Fall. Eine ergänzende Vertragsauslegung wäre zudem nur in der Weise möglich, daû zu ermitteln wäre , was die Parteien im Fall des Erkennens einer Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96,
NJW 1998, 1219 f. m.w.N.). Eine Auslegung der Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht der Klägerin, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, widerspräche aber - wie dargelegt - der bei Vertragsschluû gegebenen Interessenlage beider Parteien. Die Interessen der Beklagten waren vielmehr ausreichend dadurch gewahrt, daû diese nach § 355 BGB befugt war, für die Ausübung des Rücktrittsrechts gegebenenfalls eine Frist zu setzen, nach deren Ablauf das Recht erloschen wäre. Zudem waren die Interessen der Beklagten dadurch geschützt, daû die Ausübung des Rücktrittsrechts in jedem Fall dem Grundsatz von Treu und Glauben unterstand und deshalb gegebenenfalls verwirkt werden konnte.
3. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, das Rücktrittsrecht der Klägerin sei zumindest verwirkt, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Die Entscheidung über die Frage der Verwirkung ist zwar grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm dazu vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Das Revisionsgericht hat aber nachzuprüfen , ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BGHZ 146, 217, 223 - Temperaturwächter, m.w.N.). Dabei erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft.

a) Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner über einen gewissen Zeitraum hin wegen der Untätigkeit seines Gläubigers bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstöût (BGHZ 146, 217, 220 - Temperaturwächter, m.w.N.). Das Verstreichen eines
längeren Zeitraums kann allein die Verwirkung von Rechten nicht begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2537 m.w.N.). Für Gestaltungsrechte gilt - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - kein allgemeiner Grundsatz, daû eine Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings bei Gestaltungsrechten verlangen, daû der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, seine Rechte auszuüben , und damit nicht länger zögert als notwendig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1969 - III ZR 198/65, WM 1969, 721, 723). Entscheidend sind aber letztlich immer die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950; MünchKomm/Roth, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 471).

b) Die Revision rügt danach mit Erfolg, daû die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Annahme einer Verwirkung des Rücktrittsrechts nicht rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat nur unzureichende Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte, daû das Rücktrittsrecht nicht mehr geltend gemacht werde, und keine Tatsachen festgestellt, aus denen sich ergeben könnte, daû sie sich darauf eingerichtet hat. Die Prüfung des Parteivorbringens zur Frage der Verwirkung, die dem Senat als Revisionsgericht verwehrt ist, wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren nachzuholen sein.
Im vorliegenden Fall spricht gegen die Annahme, das Rücktrittsrecht habe , um seine Verwirkung zu vermeiden, binnen kurzer Frist ausgeübt werden müssen, bereits der Umstand, daû sich die Beklagte selbst - notfalls durch Fristsetzung nach § 355 BGB - Sicherheit darüber verschaffen konnte, ob sie noch mit der Ausübung des Rücktrittsrechts rechnen muûte. Gegen die Annahme , die Beklagte habe auf die Nichtausübung des Rücktrittsrechts vertrau-
en dürfen, spricht weiter der Zweck des Lizenzvertrages. Dieser sollte es der Klägerin ermöglichen, "Bücher zur Fernsehserie" auf den Markt zu bringen. Es lag daher nicht der übliche Fall der Vergabe einer Unterlizenz vor, in dem das Vermarktungsrisiko ganz bei dem Lizenznehmer liegt, weil dieser es auch selbst in der Hand hat, sein Nutzungsrecht so gut wie möglich auszuwerten. Der wirtschaftliche Erfolg der Klägerin war vielmehr, wie auch in der vertraglichen Regelung des Rücktrittsrechts zum Ausdruck gekommen ist, davon abhängig , daû die Fernsehserie im Inland durch einen Vollprogrammsender ausgestrahlt wird. Die Klägerin konnte sich zudem nicht ohne Verlust durch Rücktritt von dem Lizenzvertrag lösen, weil sie, um die erworbenen Nutzungsrechte im Zusammenhang mit der Ausstrahlung der Serie auswerten zu können, rechtzeitig Vorbereitungen treffen muûte und die dazu erforderlichen Aufwendungen bei einem Rücktritt verloren hätte.
Nachdem es der T. -Film GmbH & Co. gelungen war, durch Vertrag vom 30. November 1995 die Senderechte wenigstens an zehn Folgen der Fernsehserie zu vergeben, hatte die Klägerin danach - auch für die Beklagte offensichtlich - gute Gründe, mit der Entscheidung über die Ausübung ihres am 12. September 1995 entstandenen Rücktrittsrechts noch zuzuwarten. Der Beklagten war jedoch bekannt, daû der Erfolg des Lizenzvertrages unverändert davon abhing, daû die Serie vollständig von einem Vollprogrammsender ausgestrahlt wird und die Klägerin deshalb nach wie vor ein erhebliches Interesse hatte, das ihr vertraglich eingeräumte Rücktrittsrecht ausüben zu können, falls dies nicht erreicht werden konnte. Ein anderer Lizenznehmer wäre bei der gegebenen Sachlage ohnehin kaum zu finden gewesen, weil auch der wirtschaftliche Erfolg jedes anderen Lizenznehmers von der Vergabe der Senderechte an einen Vollprogrammsender abhängig sein muûte. Bei dieser Sachlage konnte das Zuwarten der Klägerin bei der Beklagten kaum ein Vertrauen darauf
begründen, das Rücktrittsrecht werde auch dann nicht mehr ausgeübt werden, wenn es nicht gelinge, die Fernsehrechte an den restlichen elf Folgen der Serie zu vergeben.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

(1) Wer ein bestehendes Handelsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erwirbt, darf für das Geschäft die bisherige Firma, auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers enthält, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen.

(2) Wird ein Handelsgeschäft auf Grund eines Nießbrauchs, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses übernommen, so finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung.

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

Der Markenschutz entsteht

1.
durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.
durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.
durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.