Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2001 - I ZR 78/99

bei uns veröffentlicht am26.09.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 78/99 Verkündet am:
20. Dezember 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ASTRA/ESTRA-PUREN
Es entspricht einem in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz, daß
in einer aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Marke ein Bestandteil
, der zugleich ein bekanntes oder als solches erkennbares Unternehmenskennzeichen
oder ein Stammbestandteil einer Zeichenserie ist, im allgemeinen
in der Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke zurücktritt, weil der Verkehr
die eigentliche Produktkennzeichnung in den anderen Bestandteilen der
Kennzeichnung erblickt. Dies besagt indessen nicht, daß nicht aufgrund der
erforderlichen Heranziehung aller Umstände die tatrichterliche Würdigung im
Einzelfall zu einem von diesen Erfahrungssätzen abweichenden Ergebnis führen
kann.
BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 78/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Februar 1999 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 ist die deutsche Tochtergesellschaft der Klägerin zu 2, einer schwedischen Aktiengesellschaft. Die Klägerinnen sowie die Beklagte produzieren und vertreiben Arzneimittel.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der Wortmarke "ASTRA" Nr. 2 042 965 (Klagemarke), eingetragen am 20. August 1993 unter anderem für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege".

Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarke "ESTRA-PUREN" Nr. 2 908 182, angemeldet am 13. Oktober 1994 und eingetragen am 22. Juni 1995 für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege". Mit Wirkung vom 25. August 1998 - nach Erlaû des erstinstanzlichen Urteils - ist das Warenverzeichnis der Marke der Beklagten im Wege der Teillöschung auf "Estradiolhaltige pharmazeutische Erzeugnisse" beschränkt worden.
Die Klägerin zu 1 firmierte seit 1995 als "Astra GmbH", zuvor seit 1973 als "Astra Chemicals GmbH". Im Laufe des Revisionsverfahrens hat sie ihre Firma in "AstraZeneca GmbH" geändert. Unternehmensgegenstand war bisher die "Herstellung und der Vertrieb von chemischen, pharmazeutischen und medizinischen Erzeugnissen aller Art sowie deren Ein- und Ausfuhr" und ist jetzt "Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von chemisch-pharmazeutischen Produkten , insbesondere unter den International registrierten Warenzeichen 'Astra', 'Zeneca' und 'AstraZeneca'". Die Klägerin zu 2, die bisher als "Astra AB" firmierte, hat im Laufe des Revisionsverfahrens ihre Firma in "AstraZeneca AB" geändert.
Die Beklagte, die seit 1996 unter der Firma "ISIS PUREN Arzneimittel GmbH" im Handelsregister eingetragen war, hat ihre Firma während des Revisionsverfahrens in "Alpharma-Isis GmbH & Co. KG" geändert. Unternehmensgegenstand ist unter anderem die "Herstellung und der Vertrieb pharmazeutischer Präparate und artverwandter Erzeugnisse, insbesondere der PURENMarkenpräparate -Reihe". Die Beklagte vertreibt eine Arzneimittelserie mit dem
Stammbestandteil "PUREN"; die Serie umfaût mehr als 200 Marken, von denen mehr als 50 benutzt werden.
Die Klägerinnen beanstanden die Verwendung der Bezeichnung "ESTRA-PUREN" als Verletzung ihrer Firmen- und Markenrechte. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung, Einwilligung in die Löschung der Marke, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.
Sie haben vorgetragen, die Klägerin zu 2 sei das gröûte pharmazeutische Unternehmen Skandinaviens mit weltweiter Bekanntheit und Bedeutung. Das Firmenschlagwort und die Klagemarke "ASTRA" hätten einen auûerordentlich hohen Bekanntheitsgrad, insbesondere bei den angesprochenen Fachkreisen. Dieser Bekanntheitsgrad habe schon vor dem 13. Oktober 1994 bestanden. "ASTRA" sei phantasievoll und im Arzneimittelbereich ohne beschreibende Anklänge, die Bezeichnung habe auch durch ihre weite Bekanntheit eine hohe Kennzeichnungskraft. Bei der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN" wirke "PUREN" wegen der Beschaffenheitsangabe "pur" (rein) beschreibend, maûgeblich für den Gesamteindruck sei mithin der Bestandteil "ESTRA" am Anfang der Bezeichnung. Zudem sei "PUREN" der vielfach benutzte Stammbestandteil und das Firmenschlagwort der Beklagten, auch deswegen werde der Gesamteindruck von "ESTRA" geprägt. Es bestehe Verwechslungsgefahr, zumindest eine solche im weiteren Sinne.
Die Klägerinnen haben beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege mit der Bezeichnung "ESTRA-PUREN" zu versehen oder derart gekennzeichnete Waren in den Verkehr zu bringen oder feilzuhalten;
2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihrer beim Deutschen Patentamt eingetragenen Marke "ESTRA-PUREN" (Nr. 2 908 182) einzuwilligen;
3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesen durch Handlungen der im Antrag zu 1 gekennzeichneten Art entstanden ist und/ oder noch entstehen wird;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft über den Umfang der im Antrag zu 1 bezeichneten Handlungen zu erteilen , und zwar unter Angabe der Vertriebszeiten und der Umsätze sowie unter Angabe der Werbung, einschlieûlich Werbeträger , deren Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, bei der Kennzeichnung "ASTRA" könne allenfalls von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft ausgegangen werden, diese werde durch identische oder ähnliche
Drittmarken geschwächt. Der Bestandteil "PUREN" in der angegriffenen Kennzeichnung sei nicht beschreibend, sondern für sich unterscheidungskräftig und eine umfangreich benutzte Stammarke. Auch deswegen sei eine Verkürzung auf "ESTRA" ausgeschlossen. Viele "PUREN"-Marken hätten einen beschreibenden Wortanfang, das gelte auch für "ESTRA-PUREN", die Marke weise auf den Wirkstoff "Estradiol" hin.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Klageanträge zu 3 und 4 jeweils ganz und bezüglich der Klageanträge zu 1 und 2 jeweils teilweise - im Umfang der Teillöschung des Warenverzeichnisses der Marke "ESTRA-PUREN" - in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben nur noch die Klageanträge zu 1 und 2, ersteren bezogen auf "Estradiolhaltige pharmazeutische Erzeugnisse" weiterverfolgt.
Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerinnen - mit Ausnahme des Kostenantrags zu den in der Hauptsache erledigten Klageanträgen - ihr im Berufungsverfahren aufrechterhaltenes Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage für nicht begründet erachtet und dazu ausgeführt:
Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "ASTRA" und der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN" sei unter Würdigung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichen und bei Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der gegebenen Warenidentität, zu verneinen.
Für die eingetragenen Waren sei die Klagemarke ein reines Phantasiewort und deshalb unterscheidungskräftig; es weise von Hause aus zumindest normale Unterscheidungskraft auf. Diese sei infolge intensiver Benutzung noch gesteigert, so daû von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen sei. Auch wenn bei Arzneimitteln die Marken der jeweiligen Präparate eher im Vordergrund stünden, nehme die Klagemarke über die Benutzung des gleichlautenden Firmenschlagwortes als Kennzeichnung an dem Markterfolg und der Bedeutung der jeweiligen Arzneimittel teil. Deshalb sei auch für die Klagemarke in Deutschland von einer erhöhten Verkehrsgeltung jedenfalls in Fachkreisen und insoweit auch von einer starken Kennzeichnungskraft auszugehen. Diese Umstände gäben auch gewichtige Anhaltspunkte dafür, daû "ASTRA" eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei, wie die Klägerinnen unter Beweisantritt behauptet hätten. Das werde bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr als gegeben unterstellt. Eine Verwechslungsgefahr sei jedoch auch bei Zugrundelegung starker Kennzeichnungskraft von "ASTRA" nicht gegeben.
Der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung werde dadurch geprägt , daû es sich um ein aus zwei Bestandteilen zusammengesetztes Wort von insgesamt vier Silben handele; der Bindestrich habe dabei eine Klammerwirkung. Keiner der Einzelbestandteile wirke innerhalb der Gesamtbezeichnung beschreibend, auch "PUREN" sei nicht offenkundig beschreibend, weil es für den unbefangenen Verkehr ein zweisilbiges Wort sei. Dem breiten Publikum , auf das abzustellen sei, sage auch "ESTRA" nichts. Deshalb sei von der Gleichwertigkeit beider Wortbestandteile in ihrer prägenden Wirkung auszugehen.
Zwischen beiden Bezeichnungen bestehe weder klanglich noch schriftbildlich eine Verwechslungsgefahr. Der Erfahrungssatz, daû der Verkehr den Wortanfängen erfahrungsgemäû stärkere Beachtung schenke als nachfolgenden Wortteilen, spiele nur bei sonst allenfalls geringfügigen Abweichungen der kollidierenden Zeichen eine ausschlaggebende Rolle. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daû die angegriffene Bezeichnung auf "ESTRA" verkürzt werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht für diejenigen Verkehrskreise , die "PUREN" als Bestandteil der Arzneimittel-Serie der Beklagten erkennten. Es liege fern, daû für diese der Bestandteil "PUREN" innerhalb der angegriffenen Bezeichnung an seinem prägenden Gewicht verlieren könne und der Bestandteil "ESTRA" den Gesamteindruck präge. Zudem sei auch der Teil der Verkehrskreise mit zu berücksichtigen, der "ESTRA" als sprechende Anlehnung an "Estradiol" verstehe. Hierzu gehörten insbesondere die Fachkreise (Arzt und Apotheker).
Der Unterlassungsanspruch sei auch nicht aus dem Firmenschlagwort "ASTRA" der Klägerinnen begründet. Auch insoweit fehle es an einer Verwechslungsgefahr.
Es bestünden des weiteren keine Anhaltspunkte, daû mit der angegriffenen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Klagemarke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerinnen ausgenutzt oder beeinträchtigt werde.
Der Löschungsanspruch sei aus den gleichen Gründen nicht gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag):

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "ASTRA" und der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN" im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in diesem Sinne ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daû ein geringer
Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. - Sabèl/PUMA; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon; BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 606 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/ REVIAN).
Für das Revisionsverfahren ist von einer überdurchschnittlichen (starken ) Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerinnen als richtig unterstellt hat, daû die Klagemarke eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei.
Zutreffend - von der Revisionserwiderung auch durch Gegenrügen nicht in Frage gestellt - ist das Berufungsgericht ausdrücklich von Warenidentität im Streitfall ausgegangen.
Bei Zugrundelegung einer starken Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentität würde daher nach den vorgenannten Grundsätzen bereits ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Marken ausreichen, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Daran fehlt es im Streitfall jedoch.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht zutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen , daû auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.). Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt dabei im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Im Revisionsverfahren kann sie lediglich darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff zutreffend erfaût und bei seiner Würdigung nicht gegen Denkgesetze oder anerkannte Erfahrungssätze verstoûen hat. Diesen Anforderungen entspricht das Berufungsurteil.
Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daû der Gesamteindruck des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisionslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen ist (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 235 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH; BGH GRUR 2001, 164, 166 - Wintergarten).
Der Gesamteindruck einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Marke ist der Eindruck, den die Marke bei dem Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren hervorruft (BGHZ 139, 340, 344, 350 - Lions; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/POLYFLAM). Dabei entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, daû eine Marke in der Regel vom Verkehr in ihrer Gesamtheit in der Gestalt wahrgenommen wird, in der sie ihm entgegentritt, ohne daû eine analysierende Betrachtungsweise Platz greift (BGH GRUR 2000, 233, 235 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Des weiteren ist, weil es sich bei den vorliegend zu-
grundezulegenden Waren nicht ausschlieûlich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, in diesem Zusammenhang - auch hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend und unbeanstandet ausgegangen - nicht allein auf das Verkehrsverständnis der verschreibenden Ärzte und Apotheker, sondern auch auf die Auffassung der Patienten abzustellen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN" werde dadurch geprägt, daû es sich um ein aus zwei Bestandteilen zusammengesetztes Wort von insgesamt vier Silben handele. Die Bezeichnung enthalte für das breite Publikum keinen Bestandteil mit beschreibendem Charakter, so daû von der Gleichwertigkeit beider Wortbestandteile in ihrer prägenden Wirkung auszugehen sei. Deshalb bestehe für den Verkehr kein Anlaû, die Gesamtbezeichnung in irgendeiner Weise aufzuspalten. Auch diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
Das Berufungsgericht hat dem Bestandteil "PUREN" keinen beschreibenden Inhalt zugeschrieben, weil es sich bei diesem Wort für den Verkehr bei unbefangener Betrachtung um ein zweisilbiges Wort ohne Sinngehalt handele, bei dem eine mögliche Erinnerung an "pur" im Sinne von "rein" keine Rolle spiele. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.
Die Revision beanstandet aber, daû das Berufungsgericht eine den Gesamteindruck prägende Wirkung des Bestandteils "ESTRA" nicht daraus abgeleitet hat, daû es sich bei dem Bestandteil "PUREN" um das Firmenschlagwort der Beklagten handele und dieses deshalb als eigentliche Produktbe-
zeichnung gegenüber dem anderen Bestandteil zurücktrete. Die Rüge greift nicht durch, und zwar unabhängig von der Tatsache, daû die Beklagte im Verlauf des Revisionsverfahrens umfirmiert hat und den Bestandteil "PUREN", was für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag von Bedeutung ist, seither nicht mehr in ihrem Namen führt.
Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daû bei zusammengesetzten Marken ein Bestandteil, der zugleich ein bekanntes oder für den Verkehr als solches erkennbares Unternehmenskennzeichen ist, im allgemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Produktkennzeichnung in derartigen Fällen in dem oder den anderen Bestandteilen zeichenmäûiger Kennzeichnung erblickt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; BGH GRUR 2001, 164, 166 - Wintergarten, m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat einen entsprechenden Erfahrungssatz ebenso für einen Stammbestandteil einer Zeichenserie ausgesprochen, um den es sich nach dem unstreitigen Sachverhalt bei dem Bestandteil "PUREN" ebenfalls handelt (BGH, Beschl. v. 4.7.1996 - I ZB 6/94, GRUR 1996, 977 = WRP 1997, 571 - DRANO/P3-drano; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Diese Erfahrungssätze besagen allerdings nicht, daû nicht aufgrund der erforderlichen Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls die tatrichterliche Würdigung zu einem von diesem Erfahrungssatz abweichenden Ergebnis führen kann (BGH, Beschl. v. 18.4.1996 - I ZB 3/94, GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/LE RUN). So liegt es im Streitfall, in dem es das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise als fernliegend angesehen hat, daû der Bestandteil "PUREN" für den Teil des Verkehrs,
der diesen als Unternehmensbezeichnung oder als Stammbestandteil einer Zeichenserie kennt, an prägendem Gewicht für den Gesamteindruck der Bezeichnung "ESTRA-PUREN" verlieren könnte.
Das Berufungsgericht hat seine Auffassung daraus hergeleitet, daû der Bestandteil "PUREN" durch einen Bindestrich mit dem weiteren Bestandteil "ESTRA" verbunden sei und an zweiter Stelle in der Gesamtbezeichnung stehe. Damit wird für das allgemeine Publikum eine Klammerwirkung erzeugt, zumal diese Verkehrskreise die beiden Bestandteile nicht beschreibend verstehen. Es hat darüber hinaus berücksichtigt, daû es für die Fachkreise (Ärzte und Apotheker) naheliege, bei einem estradiolhaltigen Präparat den Bestandteil "ESTRA" als sprechende Anlehnung an die Wirkstoffangabe "Estradiol" zu verstehen und deshalb den Bestandteil "PUREN" als (mitprägenden) Stammbestandteil einer Zeichenserie um so mehr zu erkennen. Das kann nicht als erfahrungswidrig angesehen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade die Verwendung beschreibender Wörter neben einem Stammbestandteil den Verkehr veranlaût, sich bezüglich der Produktherkunft gerade in erster Linie an dem Stammbestandteil zu orientieren (BGH GRUR 1998, 927, 929 - COMPO-SANA). Aus diesen Gründen kommt auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, auf die die Revision sich ergänzend beruft , nicht in Betracht. Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens scheidet ohnehin aus, weil es vorliegend nicht um Übereinstimmungen im Stammbestandteil "PUREN" geht.
Soweit sich die Revision besonders auf den Charakter des Bestandteils "PUREN" als Firmenschlagwort der Beklagten stützt und daraus herleiten will, daû der Verkehr diesen gegenüber dem weiteren Bestandteil "ESTRA" für den
Gesamteindruck vernachlässigen werde, übersieht sie, daû das Berufungsgericht von den entsprechenden Erwägungen ausgegangen ist. Bei der gegebenen Sachlage ist die Annahme, der Verkehr werde sich selbst bei einer aus einem beschreibenden Bestandteil und einer Unternehmenskennzeichnung gebildeten Bezeichnung der vorliegenden Art jedenfalls auch an letzterer orientieren , aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision schlieûlich auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daû eine Verkürzung der Bezeichnung der Beklagten auf den Bestandteil "ESTRA" nicht zugrunde gelegt werden könne, weil es sich im Streitfall um das Warengebiet der pharmazeutischen Erzeugnisse handele, auf dem angesichts der Bedeutung der Arzneimittel für die Gesundheit des Patienten eine Verkehrsübung zur Markenverkürzung unüblich sei. Mit ihrer Meinung, eine Verkürzung liege auûerordentlich nahe, weil die Bezeichnung aus Produkt- und Firmenkennzeichen gebildet sei, kann die Revision nicht gehört werden; sie setzt insoweit lediglich ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.
Ist das Berufungsgericht danach rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN" durch ihre beiden Bestandteile gleichermaûen geprägt werde, kann die Verneinung einer Verwechslungsgefahr wegen fehlender Markenähnlichkeit nicht beanstandet werden. Die von der Revision weiter erhobenen Rügen, das Berufungsgericht habe den anerkannten Erfahrungssätzen, wonach der Anfang eines Wortzeichens von gröûerer Bedeutung als die nachfolgenden Bestandteile sei und es sei grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen als auf die Unterschiede einander gegenüber stehender Marken abzustellen, keine
Bedeutung beigemessen, gehen demgegenüber ins Leere, denn die angegriffene Bezeichnung besteht aus zwei Bestandteilen, die gemeinsam den Gesamteindruck bestimmen, so daû die gegebenen Übereinstimmungen in nur einem Bestandteil für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreichen.

b) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch auch aus den Unternehmenskennzeichen "Astra" der Klägerinnen nach § 15 Abs. 2 MarkenG wegen des Fehlens einer Verwechslungsgefahr für nicht begründet erachtet. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Hierzu kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. Auch insoweit fehlt es aus den dort angeführten Gründen schon an einer hinreichenden Ähnlichkeit der Klagekennzeichen und der angegriffenen Bezeichnung "ESTRA-PUREN". Deshalb bedarf es keiner Erörterung der Frage, welchen Einfluû die Umfirmierungen der Klägerinnen in "AstraZeneca GmbH" bzw. "AstraZeneca AB" und damit die Änderung der geltend gemachten Schutzrechte nach § 15 MarkenG im Verlauf des Revisionsverfahrens auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch hat (vgl. zur Teillöschung einer Marke im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens : BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II).
2. Klageantrag zu 2 (Löschungsantrag):
Aus den vorstehend zum Unterlassungsantrag angeführten Gründen kann auch der geltend gemachte Löschungsanspruch nicht durchgreifen. Die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 55 Abs. 1,
§ 51 Abs. 1 MarkenG entsprechen denjenigen für den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2001 - I ZR 78/99

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2001 - I ZR 78/99

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

Markengesetz - MarkenG | § 51 Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte


(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Klage gemäß § 55 oder Antrag gemäß § 53 für nichtig erklärt und gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 mit älterem Zeitrang entgegensteht. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit kann auch auf m
Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2001 - I ZR 78/99 zitiert 5 §§.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/00 Verkündet am: 5. Dezember 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2007 - I ZR 132/04

bei uns veröffentlicht am 28.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 132/04 Verkündet am: 28. Juni 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Referenzen

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 223/97 Verkündet am:
13. Januar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ATTACHÉ/TISSERAND

a) Zwischen einer zweidimensionalen Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen
Aufmachung kann eine Verwechslungsgefahr bestehen.

b) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für
die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen
abzustellen (im Anschluß an EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736
Tz. 26 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Die Betrachtungsweise des flüchtigen
Verkehrs ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eines Zeichens auch
insoweit nicht maßgebend, als noch die Vorschriften des Warenzeichengesetzes
anzuwenden sind (Bestätigung von BGH GRUR 1998, 942, 943 =
WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - I ZR 223/97 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin stellt den Weinbrand "ATTACHÉ" her und vertreibt ihn. Dieser Weinbrand wurde bis zum 1. Mai 1992 im Sortiment der P. -Märkte der R. -Gruppe geführt. Seitdem vertreiben diese den Weinbrand der Beklagten "TISSERAND".
Bis zum Jahr 1993 benutzte die Klägerin für "ATTACHÉ" eine Aufmachung , die dem farbigen Warenzeichen Nr. 1 093 017 (im folgenden: Klagemarke I, Anl. 3 u. 4) entsprach, das am 26. Juni 1986 für die "Waren/Dienstleistungen : Weinbrand" eingetragen worden ist. Danach verwendete sie eine sehr ähnliche Aufmachung, die mit ihrem farbigen, nachstehend schwarz/weiß abgebildeten Warenzeichen Nr. 2 081 870 (im folgenden: Klagemarke II, vgl. Anl. 6 u. 7), das am 21. Oktober 1994 für die "Waren/Dienstleistungen: Alkoholische Getränke, nämlich Weinbrand" eingetragen worden ist, und dem für sie eingetragenen Geschmacksmuster M 93 09 732.8 übereinstimmte.

Etwa Ende 1993 änderte die Beklagte die früher für ihren Weinbrand "TISSERAND" benutzte Aufmachung ab und benutzte nacheinander die beiden Aufmachungen, die im nachstehend angeführten Urteilsausspruch des Landgerichts (schwarz/weiß) abgebildet sind.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesen beiden Flaschenaufmachungen ihre Klagemarken. Die Aufmachungen seien zudem unzulässige Nachbildungen ihres Geschmacksmusters. Die Beklagte handele auch wettbewerbswidrig, weil sie sich mit den im Klageantrag abgebildeten Ausstattungen ihres Weinbrands unzulässig an die Klagemarken angenähert habe; sie habe damit bezweckt, durch Ausnutzung des vertrauten Erscheinungsbilds des Weinbrands "ATTACHÉ" in den P. -Märkten den Austausch dieses Produkts durch einen anderen Weinbrand derselben Preisklasse zu verdecken, um so Werbekosten für die Einführung des neuen Produkts zu sparen und den Umsatz zu halten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben und wie folgt entschieden :
I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Weinbrand mit einer der nachstehend als Front- und Rückenansicht wiedergegebenen Ausstattungen zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zum Zweck des Inverkehrbringens zu besitzen, die im wesentlichen gekennzeichnet sind durch folgende Merkmale der Frontansicht:
a) einen Flaschenkörper aus lichtgrünem, annähernd weißem Glas, der (1) vom Flaschenboden zylindrisch aufsteigt, (2) eine Höhe von etwa 30 cm besitzt und (3) sich etwa im letzten Drittel der Gesamthöhe mit bauchig ausgebildeter Schulter zur Flaschenkapsel hin verjüngt,
b) einen goldfarbenen Schraubverschluß,
c) ein rechteckiges Hauptetikett (1) mit der Grundfarbe schwarz, (2) mit der in schattierten Versalien mit vergrößertem Anfangsbuchstaben aufgeführten Aufschrift "TISSERAND" in der Farbe Gold, (3) mit der Kontur des Hauptetiketts folgendem Randstreifen in der Farbe Gold (3 a) und gegebenenfalls zusätzlich in den oberen und unteren Eckbereichen angeordneten, im Umriß etwa dreieckigen Strichornamenten in gleicher Farbe, (4) wobei im oberen Bereich des Hauptetiketts ein Wappenfeld in goldener Farbe mit rotfarbigem Wappenschild und (5) unterhalb des Wappenschildes die Bezeichnung "TISSERAND" angeordnet ist und
(6) unterhalb des Namens "TISSERAND" in nach rechts geneigter Schreibschrift und in goldener Farbe die Aufschrift "Weinbrand" steht,
d) mit einem geschweiftem Schulteretikett, das (1) auf schwarzem Grund (2) innerhalb goldfarbener Umrandung (3) in goldfarbener, nach rechts geneigter Schreibschrift die Bezeichnung "Weinbrand" trägt,
e) mit einem Halsetikett von (1) schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführten Randstreifen und (3) oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (3 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, wobei unterer und oberer Randstreifen aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien bestehen und auf der Schauseite durch das vorstehend bezeichnete Wappenfeld und Wappenschild unterbrochen sind;

2. der Klägerin unter Angabe der nach Kalendervierteljahren aufgegliederten Liefermengen und Verkaufserlöse Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird. ... Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen , daß der Urteilsausspruch zu I 1 e wie folgt gefaßt wird:

e) mit einem Halsetikett (1) von schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen und oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (2 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, der aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien besteht und auf der Schauseite durch ein Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetikettes identischer Gestaltung und Farbausführung unterbrochen ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit dieser Maßgabe zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Berufungsgericht hat der Klage - entsprechend den geänderten Berufungsanträgen - allein auf der Grundlage der markenrechtlichen Ansprüche, die auf die Klagemarke II gestützt sind, stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg; das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
I. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge sind, soweit sie auf Markenrecht gestützt sind, zunächst gemäß § 152 MarkenG nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zu beurteilen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine Aufmachung , die schon vor dem 1. Januar 1995 benutzt worden ist, setzt zudem voraus , daß ihre Verwendung auch schon nach altem Recht (§§ 24, 31 WZG) eine Warenzeichenverletzung darstellte (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 631 = WRP 1997, 742 - Sermion II; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture, jeweils m.w.N.).
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es hier bereits an der erforderlichen Verwechslungsgefahr für einen markenrechtlichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, für Weinbrand die im Berufungsantrag wiedergegebenen (und im Sinne einer Merkmalsanalyse näher beschriebenen) beiden Aufmachungen zu verwenden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen der Klagemarke II, einem zweidimensionalen Wort-/Bildzeichen, und den beiden angegriffenen Aufmachungen Verwechslungsgefahr bestehe. Es ist dabei davon ausgegangen , daß für diese Prüfung im vorliegenden Fall bei der Anwendung der §§ 24, 31 WZG und des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die gleichen Maßstäbe anwendbar seien.
Für den Gesamteindruck der Klagemarke II seien neben dem Umriß und der Farbe des Flaschenkörpers und dessen goldfarbenem Schraubverschluß folgende Merkmale besonders prägend: Die schwarzgrundigen Etiketten seien goldfarben bedruckt und eingefaßt. Das rechteckige Hauptetikett sei in zwei Bereiche unterteilt, einen oberen Bereich (mit dem Produktnamen "ATTACHÉ" und der darüberstehenden Bezeichnung "Weinbrand" sowie einem den Rahmen überragenden Wappen) und einen unteren durch eine Trennlinie unterteilten Bereich, in dem sich eine mehrzeilige Aufschrift befinde. Auf dem Schulteretikett würden der Produktname "ATTACHÉ" und die Angabe "Weinbrand" in jeweils gleicher Schrift und in gleicher Anordnung wie auf dem Hauptetikett wiederholt und auf einem Halsetikett darüber - entsprechend der Anordnung auf dem Hauptetikett - das Wappen mit dem roten Wappenschild. Diese Merkmale seien für den angesprochenen Endverbraucher auch aus
weiterer Entfernung sofort sichtbar und deshalb in besonderer Weise geeignet, sich ihm einzuprägen.
In diesen für den Gesamteindruck besonders charakteristischen Merkmalen bestehe Übereinstimmung zwischen der Klagemarke II und den angegriffenen Flaschenaufmachungen. Bei beiden weise der Flaschenkörper die gleiche Gestaltung und Farbe auf wie auf dem Bild der Klagemarke II. Unterschiede gegenüber der Klagemarke II bestünden nur in folgenden Merkmalen: Bei den angegriffenen Aufmachungen "TISSERAND" liege die Schattierung der Druckbuchstaben bei dem Produktnamen auf der linken statt auf der rechten Seite. Auf dem Hauptetikett stehe der Produktname zwischen dem Wappen und der Gattungsangabe "Weinbrand" statt unter diesen. Die Aufschrift im unteren Bereich des Hauptetiketts sei übersichtlicher und - anders als bei einer Aufmachung entsprechend der Klagemarke II - auch aus einer gewissen Entfernung noch lesbar. Der Produktname werde nicht auf dem Schulteretikett, sondern auf dem Halsetikett unterhalb des Wappens wiederholt, während das - geschweift statt oval ausgebildete - Schulteretikett nur die Gattungsbezeichnung "Weinbrand" trage. Gegenüber den Gemeinsamkeiten träten diese Unterschiede jedoch zurück.
Die spätere, ebenfalls angegriffene Aufmachung unterscheide sich von der Klagemarke II zusätzlich dadurch, daß der das Hauptetikett einfassende Rahmen nicht mehr schraffiert und mit Abstand vom Etikettrand geführt sei, sondern einen einfachen, breit gehaltenen Streifen darstelle, der zugleich den Rand des Etiketts bilde. In allen vier Eckbereichen des Hauptetiketts befänden sich zudem - im Umriß etwa dreieckige - Strichornamente in goldener Farbgebung. Dem Halsetikett fehle der untere Randstreifen. Die Beschriftung sei vor
allem auf dem Halsetikett vergrößert worden. Auch diese Unterschiede fielen jedoch bei der im Verkehr üblichen flüchtigen Betrachtungsweise nicht auf.
Die Klagemarke II sei in ihrer konkreten Merkmalskombination kennzeichnungskräftig. Dem stehe nicht entgegen, daß für "ATTACHÉ" Ausstattungselemente gewählt worden seien, die bei Weinbrand und anderen Spirituosen weitgehend üblich und deshalb jeweils für sich genommen wenig kennzeichnungskräftig seien, wie etwa die Kombination der Farben schwarz und gold - als Hinweis auf Tradition und gehobene Qualität - oder die Beifügung von (Phantasie-)Wappen, die auf (gesellschaftliche) Vornehmheit hindeuten sollten.
Der Unterschied in den Wortbestandteilen der Kennzeichnungen ("ATTACHÉ" bzw. "TISSERAND") werde dabei nicht zu gering eingeschätzt. Auch wenn der Grundsatz der Rechtsprechung nicht verkannt werde, daß der Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen dem Wortbestandteil regelmäßig besondere Bedeutung beimesse, sei hier die Flüchtigkeit des Verkehrs zu berücksichtigen. Für die Verwechslungsgefahr sei das Erinnerungsbild maßgebend , das durch die übereinstimmenden optischen Merkmale der Flaschenaufmachungen geprägt werde, unter die sich die Schriftzüge der Produktnamen - goldfarbig auf schwarzem Grund - als weiteres, eher optisches Element einreihten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Produktname jeweils der französischen Sprache entstamme oder zumindest an sie angelehnt sei. Ein großer Teil des Publikums werde mit der (korrekten) Aussprache der Namen Schwierigkeiten haben und deshalb nur behalten, daß da in gold und schwarz ein Schriftzug mit französisch klingendem Namen stehe. Dieses Merkmal sei aber allen einander gegenüberstehenden Aufmachungen gemeinsam.

2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr teilweise unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß aus der Klagemarke II, die als farbige Wort-/Bildmarke eingetragen ist, auch Ansprüche gegen dreidimensionale Warenaufmachungen hergeleitet werden können. Der markenrechtliche Schutz hat zwar von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO), dies schließt aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einer (flächenhaften) Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung nicht aus (vgl. - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 18.11.1955 - I ZR 208/53, GRUR 1956, 179, 180 = WRP 1956, 135 - Ettaler-Klosterliqueur; Urt. v. 18.9.1981 - I ZR 11/80, GRUR 1982, 111, 112 = WRP 1982, 214 - Original-Maraschino; vgl. weiter Fezer, MarkenR, 2. Aufl., § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl., § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 72). Die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Frage, ob die angegriffenen Aufmachungen markenmäßig benutzt worden sind (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW), ist hier ohne weiteres zu bejahen, zumal nach § 3 Abs. 1 MarkenG nunmehr auch dreidimensionale Gestaltungen als Marke eintragungsfähig sind (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 72).

b) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Tz. 19 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/ POLYFLAM; Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, jeweils m.w.N.).

c) Angesichts der bestehenden Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung, ob durch eine markenrechtliche Ä hnlichkeit der angegriffenen Aufmachungen mit der Klagemarke II eine Verwechslungsgefahr begründet wird, ein strenger Maßstab anzulegen. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht durch Bezugnahme zu eigen gemacht hat, verschärft sich dieser Maßstab aber nicht deshalb, weil die Beklagte die angegriffenen Aufmachungen für einen Weinbrand benutzt, der in derselben Preisklasse wie der Weinbrand der Klägerin vertrieben wird. Für den Schutzumfang der Klagemarke ist ohne Bedeutung, wie die Waren, die mit ihr versehen sind, vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95,
GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).

d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung weiter zutreffend zugrunde gelegt, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, Umdr. S. 6 f. - RAUSCH/ELFI RAUCH, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daß bei Zeichen , die - wie hier - aus mehreren Bestandteilen bestehen, die Kennzeichnungskraft der den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist (vgl. dazu - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 50 - frei öl, m.w.N.). Die Beurteilung dieser Frage liegt zwar im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, sie ist aber im Revisionsverfahren darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA).
Das Berufungsgericht hat hier die Frage des Gesamteindrucks anhand eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs geprüft. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt. Aus diesem Grund kam es zu der Ansicht, daß die Produktnamen den angesprochenen Verbrauchern jeweils nur als ein Schriftzug in gold und schwarz mit einem französisch klingenden Namen in Erinnerung bleiben würden.
Demgegenüber kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der registerrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens durch den flüchtigen Verkehr, d.h. den oberflächlichen und unaufmerksamen Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; anders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen wie Weinbrand kann auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt werden, den gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen , und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann jedoch über die Frage der Verwechslungsgefahr auf
der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst entscheiden, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, deren Beurteilung auch dem Revisionsgericht offensteht (vgl. BGHZ 138, 143, 156 - Les-Paul-Gitarren, m.w.N.).

a) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke II ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Dementsprechend kann nicht angenommen werden, daß der in der Klagemarke II deutlich herausgestellte Produktname "ATTACHÉ" im Gesamteindruck derart zurücktritt, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat.
Dies kann allerdings nicht schon dem Erfahrungssatz entnommen werden , daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei - wie vorliegend - normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an dem Wort als an den Bildbestandteilen orientiert, weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGHZ 139, 59, 64 - Fläminger; BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 6/96, GRUR 1999, 52, 53 = WRP 1998, 986 - EKKO BLEIFREI; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988 - ECCO II). Dieser Grundsatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall, sofern es sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung (Verzierung) handelt,
lediglich bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr (auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke, um die es im gegebenen Zusammenhang allein geht, in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 33/96, GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER).
Im Streitfall ist die Klagemarke II gleichwohl auch bildlich maßgeblich durch den Produktnamen als solchen geprägt. Der bildliche Gesamteindruck der Klagemarke II ist allerdings aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher trotz der zweifachen blickfangartigen Herausstellung des Produktnamens "ATTACHÉ" - auf dem Haupt- und auf dem Schulteretikett - nicht nur durch diesen Produktnamen, sondern wesentlich auch durch die sonstige Gestaltung der Marke bestimmt. Dies hat seinen Grund darin, daß der Produktname in die graphische Gesamtgestaltung der - eine Weinbrandflasche darstellenden - Marke derart einbezogen ist, daß die Schriftzüge des Produktnamens zugleich tragende graphische Elemente der Marke bilden. Dies führt jedoch nicht dazu, daß der Produktname den Gesamteindruck der Marke nicht maßgeblich prägt, sondern darin zurücktritt. Denn dem Wortbestandteil "ATTACHÉ" kommt als solchem eine normale Kennzeichnungskraft zu. Dagegen besitzen die bei der graphischen Gestaltung verwendeten Einzelelemente, wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil) festgestellt hat, jeweils für sich nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Das gilt für den dargestellten Flaschenkörper ebenso wie für die Kombination der Farben schwarz und gold, die - wie die Verwendung von Hals- und Schulteretiketten - als äußere Merk-
male einer gehobenen Ausstattung jedermann zugänglich sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 76/92, GRUR 1995, 60, 62 = WRP 1995, 9 - Napoléon IV; vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; Althammer /Ströbele aaO § 9 Rdn. 129) und die Verwendung eines (Phantasie )Wappens (vgl. auch - zu Wappen als Bildbestandteil einer Marke für alkoholische Getränke - BGHZ 139, 59, 66 - Fläminger; BGH, Urt. v. 26.5.1961 - I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso). Nur in ihrer Gesamtkombination erreichen die graphischen Elemente, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eine normale Kennzeichnungskraft; sie prägen deshalb den Gesamteindruck neben dem Produktnamen nicht maßgebend.

b) Die angegriffenen Aufmachungen sind in gleicher Weise wie die Klagemarke II maßgeblich durch den Produktnamen "TISSERAND" geprägt.

c) Zwischen den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen, die im Gesamteindruck jeweils maßgeblich durch die Produktnamen geprägt sind, bestehen keine Übereinstimmungen, die ausreichend sind, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen; es fehlt bereits an einer Markenähnlichkeit im Rechtssinn. Diese Beurteilung gilt für beide aus der Klagemarke II angegriffenen Aufmachungen, da sich diese untereinander nur wenig unterscheiden.
Bei der Prüfung der markenrechtlichen Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen sind insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd). Da der Verkehr derartige Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, ist dabei maßgeblich nicht so
sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (vgl. BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz; vgl. weiter Fezer aaO § 14 Rdn. 157; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 72, jeweils m.w.N.). Trotz dieses Grundsatzes kann hier - bei Beurteilung aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers - keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn angenommen werden. Dem steht entgegen, daß die jeweils zweifach blickfangartig herausgestellten Produktnamen "ATTACHÉ" und "TISSERAND" gänzlich voneinander abweichen. Dazu kommt, daß den Übereinstimmungen in der graphischen Gesamtgestaltung der Kennzeichnungen, die nur in ihrer Gesamtkombination kennzeichnungskräftig sind, auch die vom Berufungsgericht dargelegten Unterschiede in der graphischen Gestaltung gegenüberstehen, die in ihrer Summe letztlich nicht unerheblich sind.
III. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht mit der Verletzung der Klagemarke II begründet werden können, soweit es um behauptete Verletzungshandlungen nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 geht. Aber auch durch Handlungen der Beklagten zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes sind derartige Ansprüche nicht entstanden. Die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und den angegriffenen Aufmachungen ist im vorliegenden Fall in Anwendung des Warenzeichengesetzes nicht anders als nach den Vorschriften des Markengesetzes zu beurteilen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGHZ 139, 340, 344 - Lions).

IV. Ansprüche aus der Klagemarke I, die den angegriffenen Aufmachungen noch ferner steht als die Klagemarke II, werden aus den dargelegten Gründen nicht in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher nunmehr zu prüfen haben, ob die Klage auf der Grundlage der anderen von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche begründet ist.
Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 21/98 Verkündet am:
6. Juli 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Drei-Streifen-Kennzeichnung
Zur Frage der Beurteilung des Gesamteindrucks einer komplexen bildlichen
Kennzeichnung (hier: Drei-Streifen-Kennzeichnung).
BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - I ZR 21/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Nichtannahme der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine der weltweit größten Sportartikelherstellerinnen, kennzeichnet die von ihr vertriebenen Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sporttextilien sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Regelmäßig steht die Farbe der Streifen im Kontrast zum Untermaterial.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von eingetragenen Marken. Das Bildzeichen Nr. 944 623, eingetragen für Sport- und Freizeitschuhe, zeigt die Anordnung von drei schrägen Streifen auf einem Sportschuh. Das Bildzeichen Nr. 897 134, eingetragen für die Waren Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke , zeigt ebenfalls drei schräge Streifen. Ferner ist die Klägerin Inhaberin des Wortzeichens Nr. 988 430 "Die Weltmarke mit den drei Streifen" und des ebenfalls eine Kennzeichnung mit drei Streifen enthaltenden Kombinationszeichens Nr. 1 016 436, die als durchgesetzte Zeichen unter Geltung des Warenzeichengesetzes für Sport- und Freizeitbekleidungsstücke eingetragen worden sind. Die Klägerin ist schließlich Inhaberin der Marken Nr. 720 836, Nr. 944 624, Nr. 980 375, Nr. 980 376 und Nr. 1 021 772, die eine DreiStreifen -Kennzeichnung darstellen und zum Teil für "Sportschuhe" und zum Teil für "Bekleidungsstücke" eingetragen sind. Für die Klägerin stehen auch die jeweils eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellenden IR-Marken Nr. R 414 034, Nr. R 414 035 und Nr. R 414 037 für die Waren "Bekleidungsstücke , insbesondere für Sport und Freizeit", bzw. "Hemden, insbesondere Sporthemden", bzw. "Hosen, insbesondere Sporthosen" in Kraft.
Die Beklagte, eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland, hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die von der Klägerin angegriffenen, als Anlagen K 6 bis K 10 vorgelegten Sportbzw. Freizeitbekleidungsstücke vertrieben, die jeweils Streifenmuster tragen, wie sie aus den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen ersichtlich sind.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe damit ihre Ausstattungsrechte an der Drei-Streifen-Kennzeichnung für Sporttextilien und ihre für Sport- und Freizeitbekleidung durch Eintragung geschützten Markenrechte
sowie ihre Markenrechte aufgrund notorischer Bekanntheit ihrer Drei-StreifenKennzeichnung verletzt. Diese seien 95% der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Der Umstand, daß die angegriffenen Bekleidungsstücke teilweise nur zwei Streifen aufwiesen, führe nicht aus dem Schutzbereich ihrer Marken hinaus. Darüber hinaus hänge sich die Beklagte an den Ruf der Klagemarken an. Schließlich verbinde der Verkehr mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung eine besondere Gütevorstellung und werde irregeführt, weil er den Produkten der Beklagten die Wertschätzung entgegenbringe, die den Adidas-Produkten zukomme.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, Kleidungsstücke gemäß den nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben:
Die Klägerin hat die Beklagte des weiteren, rückbezogen auf den Unterlassungsanspruch , auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Sie hat geltend gemacht, Zwei-Streifen-Muster gehörten als Zierrat zu den naheliegenden und gebräuchlichen Musterelementen im Bereich der Sportbekleidung. Die Klägerin genieße Schutz für ihre Drei-StreifenKennzeichnung nur insoweit, als es sich um drei parallel geführte, gleichbreite und gleichlange Streifen mit untereinander gleichem Abstand an einer charakteristischen Stelle handele. Ansprüche aus Markenrecht seien jedenfalls nicht gegeben, weil es insoweit an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehle; bei den von ihr vertriebenen Bekleidungsstücken wirkten die Zwei-Streifen-Muster nicht als Kennzeichnung, sondern als ein zum Wesen der modischen Ware gehörender Zierrat. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr erkenne aufgrund der Übersichtlichkeit von Zwei-Streifen-Mustern den Unterschied zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin auch bei flüchtiger Betrachtung. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, da das Markengesetz sämtliche Markenfunktionen schütze. Die Klageansprüche seien auch deshalb nicht begründet, weil die Parteien den Schutzumfang der Streifenmarke der Klägerin vertraglich festgelegt hätten. Im übrigen stehe möglichen Ansprüchen der Klägerin auch der Verwirkungseinwand entgegen. Bereits seit 1974 bestehe eine Korrespondenz, die eine Situation besonderer Art geschaffen habe, wonach sie, die Beklagte, darauf habe vertrauen dürfen, daß sie speziell bei Zwei-Streifen-Gestaltungen im Bereich der Sportbekleidung frei und insoweit eine Überprüfung unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich sei.

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Sporthose gemäß Anlage K 6 und des kurzen Rocks gemäß Anlage K 7 stattgegeben. Bezüglich der weiteren Bekleidungsstücke (Anlagen K 8 bis K 10) hat es die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch hinsichtlich der Sporthose gemäß Anlage K 6 abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge , soweit ihnen nicht entsprochen worden ist, weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Abweisung der Klage insgesamt. Die Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Revision.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der angegriffenen Bekleidungsstücke gemäß den Anlagen K 8, K 9, K 10 sowie K 6 eine Markenrechtsverletzung wegen fehlender Verwechslungsgefahr und einen Wettbewerbsverstoß (§§ 1, 3 UWG) wegen fehlender Annäherung an die Kennzeichen der Klägerin verneint. Bezüglich des Bekleidungsstücks gemäß Anlage K 7 hat es die geltend gemachten Ansprüche wegen Markenverletzung für begründet erachtet. Es hat ausgeführt:
Die Markenrechte der Klägerin aus ihren eingetragenen Marken sowie aus § 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG schützten jeweils nicht eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern stets eine Drei-Streifen-Aufmachung gemäß den eingetragenen Marken oder der konkret benutzten Ausgestaltung. Hierauf sei der Kennzeichenschutz beschränkt. Zwar bestehe zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren des Ä hnlichkeitsgrades der Marken , deren Kennzeichnungskraft sowie der Warenähnlichkeit eine Wechselwirkung , wonach der Ä hnlichkeitsgrad um so geringer sein könne, je größer die Kennzeichnungskraft oder die Warennähe sei. Gleichwohl folgere die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, daß Warenidentität und auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft gegeben seien, der Unterschied zwischen zwei oder drei Streifen falle für den Verkehr jedenfalls dann nicht mehr entscheidend ins Gewicht, wenn die Streifen als einziges Kennzeichnungsmittel angebracht seien. Die große Bekanntheit der Klägerin und ihrer Kennzeichnung beziehe sich auf die berühmten drei Streifen. Erkenne der Verbraucher demgegenüber zwei Streifen, so komme es nicht zu einer Fehlzurechnung des Produkts auf den Markeninhaber. Gerade weil das interessierte Käuferpublikum aufgrund der großen Bekanntheit der "Marken mit den drei Streifen" für Streifenmuster sensibilisiert und ihm bekannt sei, daß auch mit Streifen versehene Produkte anderer Unternehmen auf dem Markt seien, werde der verständige Verbraucher als zwei Streifen identifizierbare Gestaltungen nicht mit der Klägerin in Verbindung bringen. Hieran ändere auch der Erfahrungssatz nichts, daß der Verbraucher die ähnlichen Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme und miteinander vergleiche. Zwar träten bei nur undeutlicher Erinnerung an nicht unmittelbar nebeneinander auftretende Kennzeichnungen regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede. Das allgemeine Publikum habe aber nicht etwa eine nur undeutliche Erinnerung an die Kennzeichnung der Klägerin, es verbinde mit ihr
nicht etwa Streifen schlechthin, sondern gerade die markanten drei Streifen. Sei dem verständigen Betrachter von Sportbekleidung die Marke der Klägerin als Drei-Streifen-Marke in Erinnerung, so werde er, wenn er auf mit Streifen versehene Sportbekleidung treffe, sein Augenmerk unwillkürlich auf die Streifenzahl richten; erkenne er zwei Streifen, so realisiere er schon deshalb, weil er wisse, wie die Klägerin kennzeichne, daß es sich gerade nicht um deren Kennzeichnung handele. Die Tatsache, daß die Klägerin ihre StreifenKennzeichnung vielfältig variiere und sich die Streifen auch in anderer Form oder an anderen Stellen finden könnten, führe nicht zu einer Verstärkung der Vorstellung von einer stets an den Seitennähten angebrachten Kennzeichnung. Ob ein Zwei-Streifen-Eindruck oder ein Drei-Streifen-Eindruck entstehe, hänge auch nicht davon ab, ob sich auf dem Bekleidungsstück noch weitere Verzierungen oder Kennzeichnungsmittel fänden.
Auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens der kollidierenden Marken im Sinne einer Herkunftstäuschung über den Produktursprung oder dahin, daß das Publikum auf das Bestehen von geschäftlichen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen der miteinander nicht verbundenen Unternehmen schließe, scheide aus. Zwar sei für den Verwechslungsschutz der Marke eine Fehlvorstellung des Publikums dahin ausreichend , die kollidierenden Marken identifizierten die verschiedenen Produkte hinsichtlich der Produkteigenschaften als zusammengehörend. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, daß eine solche Fehlzurechnung von ZweiStreifen -Gestaltungen ausgelöst werde. Das Vorliegen assoziativer Fehlvorstellungen könne nicht schon dann angenommen werden, wenn es die Beklagte , wie die Klägerin behaupte, mit ihrer Kennzeichnungspraxis darauf anlege , ihre Produkte über Zwei-Streifen-Verzierungen in die Nähe der Produkte der Klägerin zu rücken. Entscheidendes Kriterium der Verwechslungsgefahr sei
allein die objektive Eignung der gewählten Kennzeichnungen, Fehlvorstellungen hervorzurufen.
Die Klägerin könne die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf §§ 1, 3 UWG stützen. Die außerordentliche Bekanntheit und der hervorragende Ruf der Kennzeichnung der Klägerin bezögen sich nicht auf eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern auf die allseits bekannten drei Streifen. Sehe man in der Verwendung von Zwei-Streifen-Mustern eine Annäherung an diese Kennzeichnung, so folge daraus noch nicht, daß dies wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Die Annäherung sei jedenfalls nicht so eng, daß die Gefahr der Verwechslung mit den Marken der Klägerin bestehe oder daß die Kennzeichnung mit dieser Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde. Solange die Grenze der Verwechslungsgefahr nicht überschritten sei, müsse die Klägerin auch eine etwaige Begrenzung des Schutzumfangs ihres Kennzeichens durch Zwei-Streifen-Verzierungen hinnehmen.
Da auch die Trainingshose gemäß Anlage K 6 dem Verkehr als ZweiStreifen -Kennzeichnung gegenübertrete, sei auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage auch insoweit abzuweisen.
Anders sei dagegen die Gesamtwirkung der Streifengestaltung bei dem Bekleidungsstück gemäß Anlage K 7. Obwohl auch dieser Rock entlang den Seitennähten jeweils mit einem Band versehen sei, das zwei weiße parallele Streifen zeige, würden die beiden Außenstreifen des Bandes vom ebenfalls schwarzen Stoff des Rockes jedenfalls durch zwei dünne weiße Linien abgegrenzt , so daß bei flüchtiger wie auch bei genauerer Betrachtung drei schwarze Streifen hervorträten. Da die Beklagte diese Aufmachung kennzeichenmäßig und nicht lediglich als Zierrat benutze, verletze die für den Rock verwendete
Streifengestaltung neben den Ausstattungsrechten insbesondere die Rechte an den eingetragenen Bildmarken der Klägerin. Eine rechtsverbindliche Zusage der Klägerin, eine Streifengestaltung, die den Eindruck von drei Streifen erwecken könne, zu dulden, könne entgegen der Auffassung der Beklagten dem 1974 zwischen den Parteien geführten Briefwechsel nicht entnommen werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird nicht zur Entscheidung angenommen.
A. Die Revision
Die Verneinung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) hinsichtlich der vier angegriffenen Verwendungsformen (Anlagen K 6, 8, 9 und 10) ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 - Marca Mode/Adidas). Dabei besteht - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ä hnlichkeit der in Frage ste-
henden Waren, der Identität oder Ä hnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichnungen. Demnach kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N).

a) Bei den in Betracht zu ziehenden Waren der Klagemarken und den angegriffenen Bekleidungsstücken handelt es sich - wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - um identische Waren.

b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarken hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen; es ist davon ausgegangen, daß die Klagemarken eine auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft haben. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, daß es sich bei ihrer Kennzeichnung, die eine Verkehrsbekanntheit von 95% habe, um eine berühmte Marke handele. Das ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen.

c) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt , daß bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N.). Es hat es aber rechtsfehlerhaft unterlassen, den Gesamteindruck der kollidierenden Zeichen festzustellen. Wenn es anführt, bei der Klagekennzeichnung handele es sich um eine Drei-Streifen-Kennzeichnung, bei den angegriffenen Bekleidungsstücken jedoch um eine Zwei-Streifen-Kennzeichnung, erfaßt es den Gesamteindruck der Kennzeichnungen nicht und verstellt sich dadurch den Blick für den Umfang der bestehenden Markenähnlichkeit. Bei
beiden Kennzeichnungen handelt es sich um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich allein in der Zahl der Streifen - bei den Klagekennzeichen drei, bei den angegriffenen Verwendungsformen zwei - unterscheiden. Das Maß der dadurch begründeten Markenähnlichkeit wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu beurteilen haben.

d) Ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß zwei der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren in kaum zu steigernder Intensität vorliegen, weil neben gegebener Warenidentität auch eine durch die von der Klägerin behauptete Berühmtheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen zugrunde zu legen ist, genießen diese einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 - Canon; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 f. - Marca Mode/Adidas).
Diesem Grundsatz steht nicht entgegen, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend angeführt hat - bei der Beurteilung, ob für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, nicht maßgeblich vom flüchtigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart abzustellen ist (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Denn auch dieser Durchschnittsverbraucher muß sich, da ihm die kollidierenden Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegnen, nicht nur auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Es ist auch zu berücksichtigen, daß seine Aufmerksamkeit je nach der Art der in Fra-
ge stehenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd).
Darüber hinaus werden erfahrungsgemäß dem Verkehr unterscheidungskräftige , insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung bleiben. Solche ihm bekannten Kennzeichnungen wird das angesprochene Publikum deshalb auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 - Gefa/Gewa; Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 165/85, GRUR 1988, 635, 636 = WRP 1988, 440 - Grundcommerz).
Zu diesen Rechtsprechungsgrundsätzen und Erfahrungssätzen hat sich das Berufungsgericht mit seiner Annahme, angesichts der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin sei der Verkehr für die Streifenanzahl sensibilisiert, er werde sein Augenmerk darauf richten und als ZweiStreifen -Kennzeichnungen erkennbare Gestaltungen nicht der Klägerin zurechnen , in Widerspruch gesetzt.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr über die Beurteilung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen hinaus das Maß der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin festzustellen und auf dieser Grundlage die Frage einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben.
Es wird dabei zu beachten haben, daß der Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Sachen Marca Mode/Adidas (EuGH MarkenR 2000, 255) entgegensteht. In diesem Verfahren hat der Gerichtshof die Frage, ob eine
Markenrechtsverletzung angenommen werden könne, wenn - wie der vorlegende Hoge Raad es formuliert hatte - die Gefahr einer Verwechslung zwischen der Marke und dem Zeichen vermutet werden könne, verneint. Um diese Frage geht es im Streitfall nicht, in dem, wie vorstehend ausgeführt ist, unter Berücksichtigung aller Umstände die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum zu beurteilen ist.
Des weiteren kann das Berufungsgericht - wie schon im angefochtenen Urteil - davon ausgehen, daß die Zwei-Streifen-Muster der Beklagten in den angegriffenen Verwendungsformen markenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW) und nicht als bloßer Zierrat verwendet werden. Das kann angesichts der auch in diesem Zusammenhang für die Revisionsinstanz zu unterstellenden großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen nicht zweifelhaft sein, weil der Verkehr angesichts der Kennzeichnungspraxis der Klägerin daran gewöhnt ist, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen.
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter Berufung auf das Schreiben der Patentanwälte der Klägerin vom 13. März 1974 geltend, diese habe der Verwendung von Zwei-Streifen-Kennzeichnungen durch die Beklagte zugestimmt und könne deshalb die geltend gemachten Ansprüche nicht durchsetzen. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben keine derartige rechtsverbindliche Zustimmung entnommen. Diese Beurteilung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Das zeigt die Beklagte in der Anschlußrevisionsbegründung nicht auf. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausle-
gung des Schreibens ist möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar.
B. Die Anschlußrevision
Die Anschlußrevision der Beklagten wird mangels Erfolgsaussicht und wegen fehlender Grundsatzbedeutung nicht zur Entscheidung angenommen (§ 554b ZPO).
III. Danach war das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Anschlußrevision hat sich durch die Nichtannahme erledigt.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 34/98 Verkündet am:
16. November 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
EVIAN/REVIAN

a) Von einem Fehlen jeglicher Warenähnlichkeit kann nur ausgegangen werden,
wenn angesichts des Abstandes der Waren voneinander trotz Identität oder
großer Ä hnlichkeit der Marken und trotz besonders hoher Kennzeichnungskraft
der älteren Marke die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vornherein
ausgeschlossen ist.

b) Wein und Mineralwasser sind ähnliche Waren, auch wenn sie im allgemeinen
aus verschiedenen Betrieben – Weinbau- und Mineralbrunnenbetrieben –
stammen.
BGH, Urteil vom 16. November 2000 – I ZR 34/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 8. Januar 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat ihren Sitz in dem am Genfer See gelegenen französischen Kurort Evian-les-Bains. Nur sie ist berechtigt, die Mineralwasserquellen in Evianles -Bains zu nutzen. Sie ist Inhaberin der für Mineralwasser geschützten deutschen Marke “EVIAN” (Priorität 11. November 1985). Die Klägerin vertreibt ihr in Evian-les-Bains gefördertes (stilles) Mineralwasser seit Anfang des 20. Jahrhunderts in vielen Ländern, in Deutschland seit Anfang der sechziger Jahre (Umsatz
1995: über 17 Mio. DM). Die Klägerin nimmt für ihre Marke “EVIAN” in Deutschland einen Bekanntheitsgrad von 40 % (Gesamtbevölkerung im Alter von 14 bis 64 Jahren) in Anspruch.
Die Beklagten gehören zu einer größeren Getränke-Gruppe. Sie sind mit dem Vertrieb eines 1996 unter der Bezeichnung “REVIAN” auf den Markt gebrachten Weißweins aus dem Herkunftsgebiet Rheinhessen befaßt. Es handelt sich dabei um einen Wein der Rebsorte Müller-Thurgau, wobei der Name “Revian” an Rivaner, eine andere Bezeichnung für Müller-Thurgau, erinnern soll. Die Beklagte zu 2 führt die Firma “Revian Weinhandelsgesellschaft mbH”. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin einer Reihe von Marken, die im Zusammenhang mit der Vermarktung des Weißweins Revian stehen, so der u.a. für Mineralwasser und alkoholische Getränke eingetragenen Wortmarke “REVIAN” (über den von der Klägerin gegen die Eintragung dieser Marke erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden), der für alkoholische Getränke außer Bier eingetragenen Wortmarken “REWIAN” und “REVAN” sowie der nachfolgend wiedergegebenen, im Original farbigen Wort-Bild-Marke (der gegen diese Eintragung eingelegte Widerspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg):
Die Klägerin sieht ihre Rechte an der Marke “EVIAN” durch die angeführten Marken der Beklagten zu 1 als verletzt an. Die Marken “REVIAN” und “EVIAN” seien hochgradig klanglich und schriftbildlich verwechselbar. Zwischen Wasser und Wein bestehe nicht zuletzt im Hinblick auf die Gewohnheit vieler Konsumenten , neben Wein Mineralwasser zu trinken oder anzubieten, Warenähnlichkeit. Die Verwechslungsgefahr liege um so näher, als es sich bei “EVIAN” um eine bekannte Marke handele. Die besondere Wertschätzung, deren sich diese Marke erfreue, werde durch die Verwendung von “REVIAN” beeinträchtigt und ausgebeutet.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die Bezeichnung “REVIAN” zur Kennzeichnung eines Weins im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, so gekennzeichneten Wein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter der Marke “REVIAN” ein- oder auszuführen, die Marke “REVIAN” in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, in die Löschung des Bestandteils “Revian” ihres Firmennamens durch Erklärung gegenüber dem Handelsregister einzuwilligen; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung der Marken “Rewian” und “Revan” durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen; 4. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der unter Ziffer 1 bezeichneten Zuwiderhandlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 5. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Zuwiderhandlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Marke “REVIAN” verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträger und Verbreitungsdatum.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Hamburg NJWE-WettbR 1998, 203).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche Ansprüche der Klägerin wegen der Verwendung der Bezeichnung “REVIAN” verneint und zur Begründung ausgeführt:
Auch nach dem Markenrecht sei von dem zur Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz entwickelten Grundsatz auszugehen, daß Waren oder Dienstleistungen ähnlich seien, wenn die Produkte nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- oder Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte hätten, daß danach der Schluß naheliege, die Waren oder Dienstleistungen seien demselben Anbieter zuzurechnen. Da nach wie vor die Herkunftsfunktion der Marke im Vordergrund stehe, sei immer dann von einer solchen Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn durch die Verwendung eines Zeichens falsche Vorstellungen über die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ausgelöst würden. Nach diesen Grundsätzen sei eine Verwechslungsgefahr im Streitfall zu verneinen.
Typischerweise stammten Weine und Mineralwässer von verschiedenen Anbietern und aus verschiedenen Produktionsstätten. Die generelle Tendenz zur Sortimentsausweitung dürfe nicht überbewertet werden. Jedenfalls sei nicht ersichtlich , daß sich die Verkehrsvorstellungen hinsichtlich der Sortimentsabgrenzung zwischen Betrieben der Weinwirtschaft und Mineralbrunnenbetrieben gewandelt hätten. Daß Wein und Mineralwasser bei einer Mahlzeit verzehrt würden, lege es für den Verkehr noch nicht nahe, daß sie von einem Anbieter stammten. Im Hinblick auf den außerordentlich großen Abstand der in Rede stehenden Waren reichten der relativ geringe Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen und die – zu unterstellende – Bekanntheit der Klagemarke nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Hinzu komme, daß ein Teil des Verkehrs mit der Klagemarke den Ort am Genfer See verbinde und deswegen auch erkenne , daß der unter der beanstandeten Bezeichnung auf den Markt gebrachte rheinhessische Weißwein nicht von der Klägerin stamme und ihr auch nicht im weiteren Sinne zugerechnet werden könne.
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Schutz bekannter Marken stützen. Eine Ausbeutung besonderer Qualitätsvorstellungen liege nicht vor. Ein “Imagetransfer” von der Marke der Klägerin auf das Produkt der Beklagten sei ausgeschlossen, weil es für Wein von vornherein nicht günstig sei, mit dem Image eines Mineralwassers identifiziert zu werden. Es sei auch nicht ersichtlich, daß die Beklagten mit der Marke “REVIAN” die Attraktionskraft und den Werbewert von “EVIAN” ausnutzten und so zu einer Verwässerung der Klagemarke beitrügen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag):

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke “EVIAN” und dem angegriffenen Zeichen “REVIAN” (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht – wovon grundsätzlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist – eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. – Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. – Canon; BGH, Urt. v. 14.10.1999 – I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 606 = WRP 2000, 525 – comtes /ComTel; Urt. v. 13.1.2000 – I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 – ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 – I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 – Drei-Streifen-Kennzeichnung).
bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die beiden sich gegenüberstehenden Zeichen “EVIAN” und “REVIAN” nur einen geringen Abstand aufweisen, so daß von einer sehr großen Ä hnlichkeit auszugehen ist. Die Marke der Beklagten unterscheidet sich von der Klagemarke allein durch das vorangestellte “R”. Auch wenn der Wortanfang erfahrungsgemäß stärker beachtet
wird als nachfolgende Wortteile (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 32/96, GRUR 1999, 735 = WRP 1999, 855 – MONOFLAM/POLYFLAM, m.w.N.), kommen die beiden Zeichen sich damit sowohl in klanglicher Hinsicht als auch im äußeren Erscheinungsbild äußerst nahe. Was das Klangbild angeht, ist weiter zu berücksichtigen, daß sich Teile des Verkehrs, denen die Klagemarke und der französische Ort am Genfer See bekannt sind, wegen der teilweise bestehenden Übereinstimmung zu einer französischen Aussprache von “Revian” veranlaßt sehen werden, was zumindest für diesen Personenkreis die Nähe zur Klagemarke unterstreicht.
cc) Ferner ist für das Revisionsverfahren von einer starken Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, wonach es sich bei “EVIAN” um eine im Inland bekannte Marke handelt.
dd) Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist das angefochtene Urteil nicht frei von Widersprüchen. Das Berufungsgericht hat zwar bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die Ä hnlichkeit der in Rede stehenden Waren – Mineralwasser und Wein – unterstellt, hat aber gleichzeitig von einem außerordentlich weiten Abstand der Waren gesprochen und ist im Rahmen der Prüfung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG davon ausgegangen, daß es sich bei der beanstandeten Verwendung des Zeichens “REVIAN” für Wein “um eine Benutzung im warenunähnlichen Bereich” handele. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar liegt die Beurteilung der Warenähnlichkeit im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Beschl. v. 16.3.2000 – I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 – Bayer/BeiChem, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch zu stark darauf abgestellt, daß Wein und Mineralwasser typischerweise von verschiedenen Anbietern und aus unterschiedlichen Produktionsstätten
stammen, und hat damit den zugrundeliegenden Rechtsbegriff nicht zutreffend erfaßt. Bei der gebotenen Berücksichtigung aller das Verhältnis der fraglichen Waren kennzeichnenden Faktoren kann im Streitfall nicht von einem Fehlen der Warenähnlichkeit und auch nicht davon ausgegangen werden, daß zwischen den fraglichen Waren ein besonders weiter Abstand besteht.
Zu den Faktoren, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen, zählen insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 – Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 – I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 – LIBERO; Beschl. v. 26.11.1998 – I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 = WRP 1999, 528 – TIFFANY; GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem). Im Streitfall s ind insoweit zwei gegenläufige Faktoren zu verzeichnen : Einerseits stammen Wein und Mineralwasser – wie das Berufungsgericht als dem Verkehr bekannt festgestellt hat – im allgemeinen von verschiedenen Herstellern, so daß es unter diesem Gesichtspunkt eher unwahrscheinlich sein mag, daß der Verkehr die eine Ware dem Hersteller der anderen Ware zurechnet. Andererseits liegen die beiden Produkte nach ihrer Funktion nah beieinander (Lebensmittel, Getränke). Im Handel werden sie nebeneinander präsentiert, teilweise werden sie auch nebeneinander beworben. Auch beim Verbrauch treten Wein und Mineralwasser häufig nebeneinander in der Weise in Erscheinung, daß Mineralwasser als Alternative oder ergänzend zum Wein – teilweise sogar mit Wein vermischt – angeboten und konsumiert wird. Schließlich weist auch die übliche Darreichungsform in Flaschen und Gläsern Ä hnlichkeiten auf.
Unter diesen Umständen wäre es rechtsfehlerhaft, von einer absoluten, die Verwechslungsgefahr ausschließenden Unähnlichkeit der Waren auszugehen und damit die Möglichkeit von vornherein auszuschließen, daß ein verhältnismä-
ßig großer Abstand der Waren durch besondere Nähe oder Identität der Zeichen sowie durch eine besondere Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen wird. Denn jedenfalls bei einer besonders kennzeichnungskräftigen oder sogar bekannten Marke und bei Zeichenidentität würde der Verkehr, wenn ihm beide Produkte nebeneinander begegnen, unwillkürlich eine Verbindung herstellen und die – vom Berufungsgericht festgestellte – Vorstellung korrigieren, Wein und Mineralwasser stammten durchweg aus unterschiedlichen, miteinander nicht verbundenen Unternehmen. Im Hinblick auf die beschriebenen, für die Beurteilung der Ä hnlichkeit maßgeblichen Faktoren kann noch nicht einmal angenommen werden, der Abstand der hier in Rede stehenden Waren sei besonders groß.
ee) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr verneint hat, stützen sich auf einen außerordentlich weiten Abstand der in Rede stehenden Waren. Ihnen ist die Grundlage entzogen, wenn – wie geboten – davon ausgegangen wird, daß die Waren Wein und Mineralwasser ähnlich sind und sich im Rahmen der Ä hnlichkeit noch nicht einmal durch eine besondere Warenferne auszeichnen.
Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die Frage der Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen abschließend zu beurteilen. Auch wenn – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Gefahr von Verwechslungen bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft verneint werden kann, muß im Revisionsverfahren die Bekanntheit der Klagemarke unterstellt werden. Mit der Bekanntheit einer Marke geht indessen ein erweiterter Schutzumfang einher (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 24 – Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 – Canon; BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Im Streitfall könnte bei erweitertem Schutzumfang insbesondere die Gefahr an Bedeutung gewinnen, daß der Verkehr zwischen den Zeichen “EVIAN” und
“REVIAN” eine gedankliche Verbindung herstellt und wegen der Nähe zur bekannten Marke “EVIAN” einen irgendwie gearteten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Anbieter des “Revian”-Weines und dem bekannten Mineralwasserhersteller vermutet oder für möglich erachtet (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, auch bei Bekanntheit der Klagemarke komme ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht, hält ebenfalls der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
aa) Im Hinblick auf die zu bejahende Warenähnlichkeit kommt allerdings eine Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Streitfall nur in Betracht, wenn der Schutz der bekannten Marke nach dieser Bestimmung nicht auf die Fälle fehlender Warenähnlichkeit beschränkt ist. Der Senat neigt dazu, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG so zu verstehen, daß ein Schutz selbst dann zu gewähren ist, wenn das identische oder ähnliche Zeichen nicht für ähnliche Waren oder Leistungen benutzt wird. Die Frage einer solchen Auslegung, durch die der Anwendungsbereich der den Schutz der bekannten Marke regelnden Bestimmungen des Markengesetzes über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt würde, hat der Senat zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 – I ZR 236/97, GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 – Davidoff ), über das der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften noch nicht entschieden hat.
Im derzeitigen Verfahrensstadium bedarf diese Frage keiner abschließenden Klärung. Denn im Streitfall ist es im Hinblick auf die Ausführungen zu § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG – oben unter II.1.a)ee) – noch offen, ob überhaupt auf die Bestimmungen zum Schutz der bekannten Marke zurückgegriffen werden muß.
bb) Das Berufungsgericht hat – wie die Revision mit Erfolg rügt – nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft einer bekannten Marke auch dadurch beeinträchtigt werden kann, daß ein Dritter ein identisches oder ähnliches Zeichen verwendet (Verwässerungsschutz), wobei eine solche Beeinträchtigung je eher zu erwarten ist, desto geringer der Branchenabstand zwischen den erfaßten Waren oder Leistungen ist (vgl. Ingerl /Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 511). Im Hinblick auf die zu verzeichnende Branchennähe käme im Streitfall ein solcher Verwässerungsschutz in Betracht, der auch dann eingreifen kann, wenn das Renommee, wenn die Wertschätzung der bekannten Marke durch das andere Zeichen nicht in Mitleidenschaft gezogen wird.
Das Berufungsgericht hat die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – aus seiner Sicht folgerichtig – ungeprüft gelassen. Sollte es auf diesen Punkt ankommen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die mögliche Beeinträchtigung der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgt ist.
2. Klageanträge zu 2 und 3 (Löschung des Firmenbestandteils “Revian” sowie der Marken “REWIAN” und “REVAN”):
Kann die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag keinen Bestand haben, gilt Entsprechendes für den auf Löschung des Firmenbestandteils “Revian” gerichteten Klageantrag zu 2 sowie für den auf Löschung der Marken “REWIAN” und “REVAN” gerichteten Klageantrag zu 3. Bei der Beurteilung des
auf §§ 51, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MarkenG gestützten Klageantrags zu 3 wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß sich die Zeichen “REWIAN” und “REVAN” zwar etwas stärker von der Klagemarke unterscheiden, daß aber die Verwendung dieser Marken nicht nur für Wein, sondern generell für alkoholische Getränke außer Bier in Rede steht.
3. Kommt eine Verletzung der Klagemarken in Betracht, kann auch die Abweisung der Klage mit den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung gerichteten Anträgen zu 4 und zu 5 keinen Bestand haben.
III. Das angefochtene Urteil ist danach auf die Revision der Klägerin in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 143/98 Verkündet am:
21. September 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Wintergarten

a) Bei der Beurteilung der Ä hnlichkeit von Dienstleistungen ist nicht auf die Verkehrsvorstellung
über die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen abzustellen,
sondern in erster Linie auf die Vorstellung des Verkehrs über Art und Zweck der
Dienstleistung, d.h. den Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung.

b) Orientiert sich auf einem Dienstleistungsbereich (hier: Veranstaltung und Verbreitung
von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder
drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion) der Verkehr
bei aus einem bekannten Unternehmenskennzeichen und einer weiteren Bezeichnung
zusammengesetzten Marken erfahrungsgemäß nicht an der Unternehmensbezeichnung
, sondern an dem weiteren Bestandteil, ist von der Prägung
des Gesamteindrucks derartiger Marken durch diese eigentliche Dienstleistungsbezeichnung
auszugehen.
BGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 143/98 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. Februar 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1993 angemeldeten und am 10. Februar 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 056 640 "Wintergarten", die unter anderem für "Theateraufführung, Musikdarbietung, Werbung oder Rundfunk - und Fernsehwerbung, Kinowerbung" Schutz genießt. Die Klägerin betreibt das "Wintergarten Varieté-Theater" in Berlin, das seit dem 26. September 1992 ununterbrochen bespielt wird und in mehr als 1000 Shows von über 600.000 Gästen besucht worden ist. Das Theater knüpft an die Tradition des alten 1880 im Zentralhotel an der Friedrichstraße in Berlin begründeten "Win-
tergartens" an. Über seine Programme ist in Werbebroschüren, Zeitungen, Zeitschriften und im Fernsehen bundesweit berichtet worden. In dem Theatersaal wurden verschiedene Fernsehsendungen produziert. Die Beklagte, eine öffentlich-rechtliche Fernsehanstalt, ist Inhaberin der am 12. Januar 1994 angemeldeten und am 17. Januar 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten", die - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - für die Dienstleistungen "Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion" Schutz genießt. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zeichen der Parteien seien verwechselbar , zumal sie teilweise identisch seien. Der Zusatz "ZDF" weise lediglich auf den Betrieb hin und schließe die Ä hnlichkeiten nicht aus, da prägend der Bestandteil "Wintergarten" sei. Auch die Dienstleistungen seien identisch, jedenfalls aber ähnlich. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen /-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video - und Fernsehproduktionen zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung und Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die Waren Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-
duktionen am 12. Januar 1994 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 17. Januar 1995 in die Markenrolle beim Patentamt eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt, da dem Publikum außerhalb Berlins das Etablissement der Klägerin nicht bekannt sei. Sie hat behauptet, die Marke werde von mehr als 100 Unternehmen, zum Beispiel auch im Gastronomiegewerbe, verwendet; sie besitze keine prägende Kraft mehr. Der Schwerpunkt ihres Zeichens liege wegen dessen überragender Bekanntheit bei dem Bestandteil "ZDF". Eine Prägung erhalte das Zeichen auch durch die Bekanntheit der im Sommer ausgestrahlten Sendung "ZDF-Fernsehgarten". Hinsichtlich der Dienstleistungen bestehe keine Ä hnlichkeit, da Hörfunk- und Fernsehsendungen von Fernsehveranstaltern , nicht aber von Varieté-Theatern erbracht würden. Das Landgericht hat, soweit nicht die Parteien wegen eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ergänzend zum Hauptantrag zu 1 beantragt, hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, eine Unterhaltungssendung unter dem Titel "ZDFWintergarten" zu veranstalten und/oder auszustrahlen und/oder anzukündigen und/oder zu bewerben; weiter hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Großraum Berlin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Verbreitung von unterhaltenden Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze sowie für Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktionen zu be-
nutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen sowie schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und dazu ausgeführt: Der Unterlassungsanspruch folge nicht aus § 14 Abs. 1 MarkenG. Diese Bestimmung gewähre durch die Zuerkennung eines Ausschließlichkeitsrechts dem Markeninhaber zwar u.a. ein Verbietungsrecht, die Voraussetzungen hierfür ergäben sich jedoch aus § 14 Abs. 2 MarkenG, die im Streitfall nicht gegeben seien. Weil die angegriffene Kennzeichnung nicht nur aus der Klagemarke bestehe , sondern einen weiteren Bestandteil aufweise, sei auch der Kollisionstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mangels Zeichenidentität nicht erfüllt. Weiter fehle es an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese sei trotz leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen der geringen Markenähnlichkeit und der noch geringeren Ä hnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht gegeben. Unterstelle man zugunsten der Klägerin, daß das von ihr betriebene Varieté-Theater tatsächlich
20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei, folge daraus eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft, die berücksichtigt werden müsse. Die Marke sei nicht geschwächt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß in erheblichem Umfang identische oder ähnliche Zeichen auf dem gleichen oder einem benachbarten Warengebiet benutzt würden. Es reiche nicht aus, daß die Marke auf ähnlichen Dienstleistungsgebieten, etwa bei der Beherbergung und Verpflegung von Gästen verwendet werde. Die Markenähnlichkeit sei nur gering. Es sei auf den Gesamteindruck der jeweiligen Marke abzustellen. Dieser werde hinsichtlich der angegriffenen Marke maßgeblich durch den Bestandteil "ZDF" geprägt, der einen extrem hohen Bekanntheitsgrad aufweise und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Die Kennzeichnung "ZDF" deute auf Eigenproduktionen der Beklagten hin und lasse nicht den Eindruck aufkommen, die Sendung übernehme eine Produktion der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, daß tatsächlich in der Presse in einem Kurzhinweis darauf hingewiesen worden sei, "Wintergarten" werde im ZDF ausgestrahlt. Eine Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da der Zusatz des Unternehmenskennzeichens "ZDF" im Verkehr eine für jedermann erkennbare Klarstellung der Herkunft der Dienstleistungen bedeute. Auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung könne nicht aufkommen. Die Dienstleistungen, die die Parteien erbrächten, wiesen allenfalls eine ganz geringe Ä hnlichkeit auf; es bestünden keine so engen Berührungspunkte, daß die beteiligten Verkehrskreise sie im Hinblick auf ihre regelmäßige betriebliche Herkunft demselben Unternehmen zuordnen könnten, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet seien.
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zur Abwehr unerwünschter Rufausbeutung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder § 1 UWG zu. Ebensowenig sei ein Anspruch aus § 3 UWG gegeben; es sei nicht anzunehmen , daß ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehe, daß es sich bei der Sendung "ZDF-Wintergarten" um eine Übertragung einer Show aus ihrem Varieté-Theater handele. Der geltend gemachte Löschungsanspruch teile, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 MarkenG ebensowenig gegeben seien, das Schicksal des Unterlassungsanspruchs. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Ansprüche aus § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß § 14 Abs. 1 MarkenG keine Anspruchsgrundlage darstellt. Die Bestimmung ordnet den in § 4 MarkenG nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und ausschließliches Recht dem Inhaber der Marke zu (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz , § 14 Rdn. 8). Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem Ausschließlichkeitsrecht fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 MarkenG geregelt. Ohne Erfolg nimmt die Revision die von der Klägerin schon in den Instanzen unter Berufung auf eine im Schrifttum vertretene Meinung (Tilmann, GRUR 1996, 701, 702 f.) auf, mit § 14 Abs. 1 MarkenG verhalte es sich wie mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, die sich für den unmittelbar Verletzten ohne eine ausdrückliche Regelung - § 13 Abs. 2 UWG beziehe
sich lediglich auf andere Anspruchsteller - aus den konkreten Vorschriften (etwa §§ 1, 3 UWG) ergäben. Eine den Vorschriften des Markengesetzes über die Verletzung des Markenrechts vergleichbare Regelung ist im Wettbewerbsrecht nicht gegeben. Die von der Revision angesprochene Sachbefugnis des unmittelbar Verletzten im Wettbewerbsrecht hat mit der Zuordnung besonderer Ansprüche durch § 14 Abs. 1 MarkenG nichts zu tun. Eine Parallele läßt sich auch schon deshalb nicht ziehen, weil die markengesetzliche Regelung auf den Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie beruht, also nicht ohne weiteres nach allgemeinen nationalen Rechtsregeln, sondern in erster Linie aus der Richtlinie heraus auszulegen ist.
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint. Abgesehen davon, daß es an Warenidentität fehlt - und somit schon deshalb ein Anspruch aufgrund dieser Vorschrift ausscheidet -, hat das Berufungsgericht zutreffend auch eine Markenidentität verneint. Das ergibt sich aus dem unmittelbaren Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ä hn-
lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; zuletzt: BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529, 531 - ARD-1; Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/ TISSERAND, jeweils m.w.N.).
a) Bezüglich der Dienstleistungsähnlichkeit ist das Berufungsgericht - von der Revision im einzelnen nicht in Zweifel gezogen - davon ausgegangen, daß die Parteien Dienstleistungen erbringen, die eine geringe Ä hnlichkeit aufweisen. Das kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Allerdings hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung wesentlich auf die regelmäßige betriebliche Herkunft der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen abgestellt. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II; Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 498 = WRP 1999, 528 - TIFFANY).
b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht ausgeführt, es gehe zugunsten der Klägerin davon aus, daß die Klagemarke eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wenn zu ihren Gunsten angenommen werde, daß das von ihr betriebene Varieté-
Theater tatsächlich 20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Feststellung ist - ungeachtet der Gegenrüge der Revisionserwiderung, für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, den Anmeldetag des angegriffenen Zeichens der Beklagten habe die Klägerin nicht einmal die unterstellte Bekanntheit behauptet - im Revisionsverfahren der Beurteilung zugrunde zu legen.
c) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht zutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen , daß auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Dabei ist der Gesamteindruck des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisionslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen; auf die Frage, wie die Marken Dritter gestaltet sind, kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 235 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß die Marke der Beklagten wesentlich durch ihren Bestandteil "ZDF" geprägt werde, weil dieser einen extrem hohen Bekanntheitsgrad habe und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Ebenso wie auf dem Modesektor sei der Verkehr auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Publikum, sofern in einer Marke auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen enthalten
ist, regelmäßig nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Verkehr orientiere sich nicht nur in der Modebranche in erster Linie an dem hinter einer Marke stehenden Unternehmen (BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL), sondern sei auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde, stimmt jedenfalls im Grundsatz mit der Lebenserfahrung nicht überein. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß Fernsehsendungen - auch Eigenproduktionen der einzelnen Sender - in aller Regel allein mit dem Sendungstitel bezeichnet werden (z.B. heutejournal , Tagesthemen, Frontal, Report, Sport-Studio o.ä.), ohne daß die Bezeichnung des Sendeunternehmens hinzugesetzt wird, sich das Publikum also grundsätzlich an dem eigentlichen Sendungstitel orientiert. Demnach ist auch hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch den Bestandteil "Wintergarten" geprägt wird, so daß eine große Markenähnlichkeit mit der Klagemarke gegeben ist.
d) Danach kann auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsachen eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Kennzeichnung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht wird im neu eröffneten Berufungsverfahren den zwischen den Parteien umstrittenen Grad der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie den genauen Grad der Ä hnlichkeit der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen festzustellen, und alsdann die Frage einer Verwechslungsgefahr erneut zu beantworten haben. 3. Ebenso wie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG derzeit nicht verneint werden kann, kann auch die Frage einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG noch nicht abschließend beurteilt werden, auf die es im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der angegriffenen Kennzeichnung ankommt, weil die Rechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in ihren Voraussetzungen derjenigen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ebenso gleich zu erachten ist, wie diejenige im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (EuGH, Urt. v. 22.6.2000 - Rs. C-425/98, MarkenR 2000, 255, 257 Tz. 25 ff. - Marca Mode/ Adidas). 4. Bei dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, nach dem noch Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarke getroffen werden müssen, erübrigen sich Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen wegen Rufausbeutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ebenso wie zu den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Anträgen.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Klage gemäß § 55 oder Antrag gemäß § 53 für nichtig erklärt und gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 mit älterem Zeitrang entgegensteht. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit kann auch auf mehrere ältere Rechte desselben Inhabers gestützt werden.

(2) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, soweit der Inhaber der Marke mit älterem Zeitrang die Benutzung der Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, es sei denn, daß die Anmeldung der Marke mit jüngerem Zeitrang bösgläubig vorgenommen worden ist. Das gleiche gilt für den Inhaber eines Rechts mit älterem Zeitrang an einer durch Benutzung erworbenen Marke im Sinne des § 4 Nr. 2, an einer notorisch bekannten Marke im Sinne des § 4 Nr. 3, an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 oder an einer Sortenbezeichnung im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 4. Die Eintragung einer Marke kann ferner nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn der Inhaber eines der in den §§ 9 bis 13 genannten Rechte mit älterem Zeitrang der Eintragung der Marke vor der Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit zugestimmt hat.

(3) Die Eintragung kann aufgrund einer bekannten Marke oder einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung an dem für den Zeitrang der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang maßgeblichen Tag noch nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder des § 15 Abs. 3 bekannt war.

(4) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Anmelde- oder Prioritätstag der Marke mit jüngerem Zeitrang aus folgenden Gründen hätte für verfallen oder nichtig erklärt und gelöscht werden können:

1.
Verfall nach § 49 oder
2.
absolute Schutzhindernisse nach § 50.
Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Absatz 1 Nummer 2 ist auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke abzustellen.

(5) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)