Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2004 - I ZR 81/01

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "P. Märkte" Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Einer dieser Märkte befand sich im L. center in K. . Die Beklagte warb in einer Werbebeilage zu dem in K. erscheinenden "Lokalanzeiger" (Ausgabe vom 2. Oktober 1996) für die Videokamera Sony CCD TR-V 70 und den Fernseher Royal TV 5199. Auf Nachfrage erklärte ein Verkäufer der Beklagten in der Filiale im L. center am 4. Oktober 1996, daß diese Geräte nicht vorrätig seien. In derselben Beilage bewarb die Beklagte den Funkempfänger Quix Basic 2 für 89,-- DM und die Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com mit Preisen von jeweils 1,-- DM. Im Laden waren der Quix Basic 2 mit 149,-- DM und die Handies mit Preisen zwischen 5,-- DM und 59,-- DM ausgezeichnet.
Die Klägerin betreibt in K. ebenfalls einen Endverbrauchermarkt für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Sie hat die Werbung der Beklagten als Irreführung über das Vorrätigsein der beworbenen Ware und als Irreführung über den Preis beanstandet. Auf Abmahnung unter Übersendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 folgende eingeschränkte Erklärung abgegeben :
"Die Firma P. , Im L. center, K. , verpflichtet sich gegenüber der Firma M. GmbH, ... es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Videokamera "Sony CCD TR-V 70" und
das "TV Gerät Royal TV 5199" zu werben, sofern diese am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder folgende Geräte der Telekommunikation "Quix Basic 2, Handy AEG 9050, Handy Panasonic G 400, Handy Siemens S 3 Com" im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden; für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die o.g. Verpflichtung an die Unterlassungsgläubigerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM zu zahlen." Die Klägerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 23. Oktober 1996, sie nehme die Unterlassungserklärung an, weise aber darauf hin, daß sie dadurch nicht klaglos gestellt werde, weil ihr Unterlassungsanspruch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr für die gerügten Wettbewerbsverstöße nicht beseitigt habe, weil sie auf die Werbung und die Preisauszeichnung bei den näher bezeichneten Geräten beschränkt sei und sich nicht auf die Sortimentsbereiche der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation insgesamt beziehe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199 zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag
nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder
b) Geräte der Telekommunikation mit Ausnahme des Funkempfängers Quix Basic 2 und der Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden; 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter 1. beschriebene Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 2. Oktober 1996 in der unter 1. beanstandeten Form geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagte hat geltend gemacht, das Klagebegehren sei unbegründet, soweit es über die abgegebene Unterlassungserklärung hinausgehe. Der Unterlassungsantrag sei zudem zu weit gefaßt. Ein etwaiger Unterlassungsanspruch beziehe sich mangels einer entsprechenden Begehungsgefahr jedenfalls nicht auch auf ihre anderen Filialen im Bundesgebiet. Das Verbot dürfe auch nicht auf die Werbung für alle Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation erstreckt werden.
Das Landgericht hat den Unterlassungsanträgen nur beschränkt auf den "P. Markt" der Beklagten in K. , Im L. center, stattgegeben. Das Auskunfts - und das Feststellungsbegehren hat es ebenfalls abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat mit ihrer Berufung ihre Klageanträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiterverfolgt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Zurückweisung der Anschlußberufung und unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils nach den ursprünglichen Klageanträgen zu verurteilen. Hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik zu werben, soweit diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder b) Geräte der Telekommunikation im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und den Unterlassungsantrag unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlußberufung der Beklagten - das Urteil des Landgerichts insoweit teilweise abgeändert, als es die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge vollständig abgewiesen hat. Den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Unterlassungsanträgen hat das Berufungsgericht nur beschränkt auf die Filiale der Beklagten in K. s tattgegeben. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das Berufungsurteil aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und auch insoweit nach ihren Schlußanträgen im Berufungsverfahren zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat die mit den Hauptanträgen verfolgten Unterlassungsanträge als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsbegehren habe einen unzulässigen Inhalt, weil es - wohl im Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Beklagten - gerade Handlungen ausnehme, die sich auf die Gerätetypen bezögen, die bei den beanstandeten Wettbewerbsverstößen beworben worden seien. Damit werde der einheitliche Unterlassungsanspruch unzulässig geteilt und ein Verbot unter Abstrahierung von dem konkreten Wettbewerbsverstoß begehrt, an den allein die Prüfung der Wettbewerbswidrigkeit anknüpfen könne.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.

a) Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung der auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht mangels Beschwer unzulässig. Die Zulässigkeit eines vom Kläger eingelegten Rechtsmittels hängt vom Vorliegen der sogenannten formellen Beschwer ab. Danach ist ein Kläger schon dann beschwert, wenn das angefochtene Urteil von seinen Anträgen abweicht (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1990 - VI ZR 89/90, VersR 1991, 359, 360; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Vor § 511 Rdn. 14, jeweils m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an,
daß das mit den Hilfsanträgen verfolgte Unterlassungsbegehren, mit dem die Klägerin überwiegend Erfolg hatte, in der Sache weiter geht als die mit den Hauptanträgen erstrebten Verbote. Denn für das Vorliegen einer formellen Beschwer reicht es bereits aus, daß Sachanträge der Klägerin nicht zugesprochen worden sind.

b) Die als Hauptanträge gestellten Unterlassungsanträge sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zulässig. Die Frage, ob der Klägerin Ansprüche in dem geltend gemachten Umfang zustehen, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage. Es ist jeweils Sache des Klägers, den Umfang seines Unterlassungsbegehrens mit seinem Klageantrag zu konkretisieren und abzugrenzen. Es ist ihm überlassen, ob er seinen Antrag enger faßt, als er dies nach dem Umfang des materiell-rechtlichen Anspruchs, der bei Unterstellung des Klagevorbringens gegeben wäre, tun müßte (vgl. dazu auch Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 5). Dementsprechend war es auch zulässig, daß die Klägerin mit ihren Unterlassungsanträgen ausdrücklich nicht auch Handlungen angegriffen hat, die den beanstandeten konkreten Verletzungsformen - der Irreführung über das Vorrätigsein und über den Preis bestimmter Geräte - entsprechen. Die inhaltliche Beschränkung des Klagebegehrens wirft hier lediglich die Frage auf, ob ein diesem beschränkten Antrag entsprechender materiell-rechtlicher Anspruch gegeben ist. Das vom Berufungsgericht gesehene Problem, ob ein zulässig über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinerter Unterlassungsanspruch im Umfang des auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Anspruchsteils und im Umfang der Verallgemeinerung in zulässiger Weise unabhängig voneinander in verschiedenen Verfahren rechtshängig gemacht werden könnte , stellt sich nicht, weil diese Fallgestaltung hier nicht vorliegt.

3. Der Senat kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung über die Unterlassungshilfsanträge verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen selbst über die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge entscheiden. Diese sind in vollem Umfang zuzuerkennen. Das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers (reformatio in peius) steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1999 - I ZR 33/97, GRUR 1999, 936, 938 = WRP 1999, 918 - Hypotonietee, m.w.N.).

a) Der geltend gemachte Anspruch, es zu unterlassen, für Geräte der Unterhaltungselektronik (mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199) zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, ist begründet (§ 3 UWG).
(1) Die Klägerin ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - bereits nach § 3 UWG befugt, Ansprüche gegen die Beklagte wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen, weil sie durch diesen unmittelbar betroffen ist. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen ; Urt. v. 22.4.1999 - I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007, 1008 = WRP 1999, 915 - Vitalkost; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151- EG-Neuwagen I). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist bereits
dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob das beanstandete Verhalten geeignet war, den Wettbewerb auf dem fraglichen Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG), kommt es danach für die Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht an.
(2) Eine Werbeankündigung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen , wenn die beworbenen Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in gewünschter Menge vorrätig sind und von den Interessenten im Verkaufslokal erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage, m.w.N.). Aus den getroffenen, im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen ergibt sich, daß dies hier der Fall war. Die Beklagte hat am 2. Oktober 1996 in K. für eine Videokamera und ein Fernsehgerät geworben, ohne hinreichend dafür Sorge zu tragen, daß diese Geräte am 4. Oktober 1996, dem ersten Werktag danach, in ausreichender Zahl in ihrer K. Filiale vorrätig waren.
(3) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den räumlich umgrenzten Markt beschränkt, auf dem sich die Parteien als Wettbewerber begegnen. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers ist - wie der Senat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat - grundsätzlich nicht entsprechend seinem eigenen Tätigkeitsbereich räumlich beschränkt, sondern für das gesamte Bundesgebiet gegeben und auch - selbst bei nur räumlich beschränkter
Betroffenheit - bundesweit durchsetzbar. Dies hat seinen entscheidenden Grund darin, daß der Anspruch dem Wettbewerber nicht nur zum Schutz seiner Individualinteressen, sondern auch im Interesse der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zuerkannt wird (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken).
(4) Die Klägerin war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht gehalten, ihren Klageantrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Begehungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller, m.w.N.).
aa) Der Unterlassungsantrag verallgemeinert - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - in unbedenklicher Weise, soweit er sich allgemein auf Geräte der Unterhaltungselektronik bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 798 = WRP 1996, 734 - Setpreis).
bb) Der Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Reihe von Filialen, ist auch ohne räumliche Beschränkung auf die konkrete Filiale, die irreführend geworben hat, begründet. Dabei kann das bestrittene Vorbringen der Beklagten unterstellt werden, daß die irreführende Werbung und die entsprechende Warenvorratshaltung von der ört-
lichen Filiale der Beklagten in K. selbständig veranlaßt und organisiert worden ist. Derartige Umstände können nicht als charakteristische Besonderheiten , die den k onkret begangenen Verstoß kennzeichnen, behandelt werden. Denn nach § 13 Abs. 4 UWG richtet sich der Unterlassungsanspruch wegen aller in einem Unternehmen von Angestellten begangenen wettbewerbswidrigen Handlungen ohne Entlastungsmöglichkeit auch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 60). Dieser kann sich nicht darauf berufen, daß er dem handelnden Angestellten in dem betreffenden Bereich Entscheidungsfreiheit zugestanden hat. Ein Wettbewerbsverstoß eines Angestellten begründet dementsprechend grundsätzlich für das Inland eine räumlich nicht beschränkte Begehungsgefahr auch für den Inhaber des Unternehmens selbst. Der Umstand, daß eine irreführende Werbung auf Fehlverhalten des Leiters eines abgrenzbaren Unternehmensteils beruht, steht danach der Begründetheit eines gegen das Gesamtunternehmen geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht entgegen. Für Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen , die in einer rechtlich unselbständigen Filiale eines Einzelhandelsunternehmens begangen worden sind, kann in dieser Beziehung nichts anderes gelten als für sonstige Wettbewerbsverstöße von Angestellten. Soweit der Senatsentscheidung "Kabinettwein" (Urt. v. 22.1.1987 - I ZR 211/84, GRUR 1987, 371, 373 = WRP 1987, 461) hinsichtlich dieser Frage etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß das Charakteristische des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes aus anderen Gründen ausnahmsweise gerade in seinem örtlichen Bezug liegt, ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht.

b) Der Antrag zu verbieten, Geräte der Telekommunikation im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden, ist ebenfalls zuzuerkennen. Die Beklagte hat - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - dadurch irreführend geworben , daß sie in der Werbung für einen Funkempfänger und verschiedene Mobiltelefongeräte niedrigere Preise angegeben hat, als für diese Geräte an demselben Tag nach der Preisauszeichnung im Laden gefordert wurden.
Der gegen diese irreführende Preiswerbung gerichtete Unterlassungsantrag ist in zulässiger Weise auf Geräte der Telekommunikation verallgemeinert. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß durch die Angabe von Preisen in der Werbung, die unter den im Laden verlangten Preisen lagen, war nicht gerade dadurch charakterisiert, daß dabei bestimmte Geräte der Telekommunikation beworben worden sind. Anderes hat auch die Beklagte nicht vorgetragen.
4. Die Entscheidung über die Hilfsanträge ist von Amts wegen - zur Klarstellung - in vollem Umfang aufzuheben, weil ihr Fortbestand dadurch auflösend bedingt war, daß den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen im weiteren Verfahren stattgegeben wird (vgl. dazu näher BGHZ 106, 219, 220 ff.; BGH, Urt. v. 28.10.1992 - IV ZR 221/91, NJW 1993, 1005, 1007; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 559 Rdn. 3).
II. 1. Das Berufungsgericht hat die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge abgewiesen. Bei der Beurteilung müsse hinsichtlich beider Anträge unterschieden werden zwischen den beiden festgestellten Wettbe-
werbsverstößen und anderen gleichartigen Wettbewerbsverstößen der Beklagten , von denen bislang nichts bekannt geworden sei.
Es sei anerkannt, daß ein Geschädigter grundsätzlich Auskunft verlangen könne, wenn er über den Umfang der Verletzungshandlung im Ungewissen sei und er zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs auf entsprechende Angaben des Verletzers angewiesen sei, die dieser unschwer erteilen könne. Ein Auskunftsbegehren über weitere Verletzungshandlungen sei nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer durch eine feststehende Verletzungshandlung begründeten Sonderbeziehung besondere Umstände für eine hohe Wahrscheinlichkeit weiterer Verletzungen sprächen, z.B. dann, wenn die Art der Verletzungshandlung den Verdacht gleichartiger Handlungen auch in anderen Fällen sehr nahelege. Der Nachweis eines einzelnen Wettbewerbsverstoßes begründe jedoch nicht einen Anspruch auf Auskunft über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen, weil dies auf eine Ausforschung und eine Vernachlässigung der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln hinausliefe. Greifbare Anhaltspunkte für fortlaufende Verstöße der Beklagten der hier in Rede stehenden Art habe die Klägerin nicht dargelegt. Dementsprechend sei auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet, weil die Klägerin nicht die einzelnen Wettbewerbsverstöße dargelegt habe, die sie zur Grundlage ihres Schadensersatzbegehrens machen wolle. Es sei ihre Sache als Gläubigerin, sich die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen selbst zu verschaffen.
Auch hinsichtlich der konkret festgestellten Wettbewerbsverstöße stehe der Klägerin weder ein Anspruch auf Auskunftserteilung noch ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu. Die Klägerin habe
nicht wahrscheinlich gemacht, daß ihr die Wettbewerbsverstöße einen Schaden zugefügt hätten. Derartige Wettbewerbsverstöße bewirkten eine Enttäuschung der Kunden und ließen deshalb nach der Lebenserfahrung nicht unbedingt einen Schaden eines Wettbewerbers erwarten. Die angegriffene Werbung möge zwar zunächst Kunden angelockt haben; es sei auch denkbar, daß so angelockte Kunden nach Aufklärung der Irreführung auf andere Waren verwiesen worden seien. Dies seien aber rein theoretische Überlegungen, die nicht ausreichen könnten, um einen Schadenseintritt gerade bei der Klägerin als wahrscheinlich anzusehen. Der Klägerin stehe danach auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung über Art und Umfang der konkret beanstandeten Wettbewerbsverstöße zu, weil dieser Anspruch als ein Hilfsanspruch voraussetze, daß der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch geltend machen könne.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

a) Das Berufungsgericht hat den Gegenstand des auf die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht gerichteten Klagebegehrens zutreffend bestimmt.
Die entsprechenden Klageanträge beziehen sich - entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur auf die konkreten, von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstöße. In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten werden allerdings Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht vielfach so formuliert, daß auf die Umschreibung des beanstandeten Verhaltens in dem zugleich gestellten Unterlassungsantrag Bezug genommen wird. Dies geschieht oft auch dann, wenn der Unterlassungs-
antrag über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert ist. Dabei wird häufig übersehen, daß sich die Reichweite des Unterlassungsanspruchs und diejenige der Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz in diesen Fällen nicht decken müssen. Im Umfang der Verallgemeinerung muß zwar bei Unterlassungsansprüchen eine Begehungsgefahr gegeben sein; dabei genügt es aber, wenn eine Begehungsgefahr (gegebenenfalls teilweise) nur in Form der Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. Großkomm/Jacobs, UWG, Vor § 13, D, Rdn. 137 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 5 Rdn. 9). Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz können - soweit Wiederholungsgefahr anzunehmen ist - im Umfang der Verallgemeinerung gegeben sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 1.2.1996 - I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-Preisvergleich I); solche Ansprüche bestehen jedoch nicht, soweit der Unterlassungsantrag nur unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet sein kann.
Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht werden allerdings, wenn der Unterlassungsantrag über den Bereich hinaus, in dem Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, verallgemeinert ist, vielfach dahin zu verstehen sein, daß sie sich nur auf die konkrete Verletzungsform beziehen sollen. Eine solche Auslegung der Klageanträge kommt hier jedoch nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts, die der Senat als Auslegung von Prozeßhandlungen in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1997 - VI ZR 279/96, NJW 1998, 1496, 1497, m.w.N.), nicht in Betracht. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ist nach seinem Wortlaut nur auf andere Verstöße als die hier konkret als begangen beanstandeten Verstöße bezogen. Dies ergibt sich daraus, daß Auskunft verlangt wird über die Werbung der Be-
klagten seit dem 2. Oktober 1996, und aus dem Umstand, daß die Werbung gemäß dem Klageantrag nach Kalendervierteljahren aufgeschlüsselt werden soll. Der Klageantrag nimmt zudem Bezug auf den Unterlassungsantrag, mit dem ausdrücklich kein Verbot einer Werbung für Geräte der konkreten Art, wie sie bei den beanstandeten Wettbewerbshandlungen beworben worden sind, gefordert wird. Dies schließt es aus, den Klageantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung dahingehend auszulegen, daß er sich nur auf Handlungen entsprechend den konkreten Verletzungsformen beziehe.
Der Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung bezieht sich allerdings trotz seines - insoweit engeren - Wortlauts auch auf Handlungen, die den konkret beanstandeten Werbemaßnahmen für bestimmte Geräte entsprechen. Dies ergibt sich aus der zur Auslegung der Anträge mit heranzuziehenden Klagebegründung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht mit seinem Urteil auch insoweit über Ansprüche auf Auskunftserteilung entschieden.
Für die Auslegung des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gilt Entsprechendes. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Feststellungsantrag in seinem Umfang nicht dem Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung - als dem Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs - entsprechen soll. Die Klägerin hat zudem in ihrer Berufungsbegründung betont, daß sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch im Umfang der Verallgemeinerung des Unterlassungsantrags begehrt.

b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren zu Recht als unbegründet angesehen, soweit es darauf abzielt, daß die Beklagte auch zur Aus-
kunftserteilung über andere Wettbewerbsverstöße als die konkret beanstandete Werbeaktion für die Filiale in K. verurteilt wird. Der Klägerin kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nur zustehen als ein Hilfsanspruch zur Durchsetzung des wegen dieser Wettbewerbsverstöße gegebenen Schadensersatzanspruchs (vgl. BGHZ 125, 322, 329 - Cartier-Armreif). Ein solcher Anspruch ist aber in seinem Umfang begrenzt auf diejenigen zur Anspruchsdurchsetzung erforderlichen Informationen, die der Gläubiger selbst nicht anders erlangen kann und deren Erteilung dem Schuldner unschwer möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 11/97, WRP 1999, 534, 539 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N., insoweit nicht in BGHZ 140, 342). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1980 - VI ZR 159/78, GRUR 1980, 1105, 1111 - Das Medizinsyndikat III, insoweit nicht in BGHZ 78, 9; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 404; Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7). Die Schadensersatzansprüche , um deren Durchsetzung es allein gehen kann, beruhen hier darauf, daß in der lokalen Werbung vom 2. Oktober 1996 für die Filiale der Beklagten in K. bestimmte Geräte beworben wurden, die am ersten folgenden Werktag nicht vorrätig waren oder in diesem Laden mit höheren Preisen ausgezeichnet waren, als in der Werbung angegeben worden war. Umstände, aus denen sich ergibt, daß die Werbemaßnahmen in K. v om 2. Oktober 1996 Teil einer überörtlichen Werbeaktion waren, die in gleicher Weise auch bei anderen Filialen der Beklagten zur Irreführung geeignet war, hat die Klägerin nicht dargelegt. Der geltend gemachte Anspruch darauf, auch Auskunft zu erhalten über irgendwelche anderen Wettbewerbsverstöße der in den Unterlassungsanträgen umschriebenen Art, die aber den konkret beanstandeten Wettbewerbsverstößen allenfalls ähnlich sind, aber an anderen Orten und unter wesentlich
veränderten Umständen, gegebenenfalls auch zu anderen Zeiten begangen worden sind, steht der Klägerin jedoch nicht zu. Im übrigen ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin als ein nur für den Raum K. tätiges Einzelhandelsunternehmen durch etwaige Wettbewerbsverstöße geschädigt worden sein könnte, die außerhalb ihres Einzugsbereichs von anderen Filialen der Beklagten begangen worden sind.
3. Das Berufungsgericht hat dementsprechend zu Recht auch den Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten als unbegründet angesehen, soweit dieser allgemein Wettbewerbshandlungen, wie sie in den Unterlassungsanträgen umschrieben sind, betrifft.
4. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung hat das Berufungsgericht jedoch zu Unrecht abgewiesen, soweit es um Ansprüche aufgrund der Rechtsverletzungen durch die festgestellten Wettbewerbsverstöße geht.

a) Das Feststellungsbegehren setzt lediglich voraus, daß die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dargelegt ist. Daran werden in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, daß nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür bedarf es nicht (vgl. BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I; Baumbach /Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 400; Pastor/Ahrens/Loewenheim aaO Kap. 69 Rdn. 8, m.w.N.). Danach ist bei der konkret beanstandeten Werbung für nicht vorrätig gehaltene Waren - abweichend von der Ansicht des Beru-
fungsgerichts - die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ohne weiteres anzunehmen. Die Fehlvorstellung über die sofortige Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Geräte ist geeignet, Interessenten dazu zu veranlassen, das Geschäft aufzusuchen. Dort werden sie zwar enttäuscht, wenn sie die beworbenen Geräte nicht vorfinden. Nach der Lebenserfahrung eröffnet sich dadurch aber die Möglichkeit einer persönlich werbenden Ansprache in einem Maß, das sich ohne die Irreführung nicht geboten hätte; denn es ist mit dem Zulauf von Kunden zu rechnen, die bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände von einem Besuch abgesehen hätten. Diese können, einmal angelockt, auch zum Erwerb anderer Waren veranlaßt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte). Nach den gegebenen Umständen ist es wahrscheinlich, daß die Klägerin durch die Werbemaßnahmen der Beklagten geschädigt wurde. Beide Parteien betreiben in K. Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation , deren örtliche Einzugsbereiche sich jedenfalls teilweise überschneiden. Der Umstand, daß das beiderseitige Sortiment aus der Sicht der Verbraucher jedenfalls teilweise austauschbar ist, läßt es naheliegend erscheinen, daß irreführende Werbemaßnahmen der hier beanstandeten Art geeignet waren, Kunden zu dem Verbrauchermarkt der Beklagten umzulenken.
In entsprechender Weise ist auch bei der angegriffenen Werbung mit Preisangaben für bestimmte Telekommunikationsgeräte, die nicht mit der Preisauszeichnung im Laden übereinstimmten, die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Klägerin gegeben.

b) Das Auskunftsbegehren ist als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs begründet. Der Klägerin liegen noch nicht alle für
diesen Zweck notwendigen Informationen vor, wie Angaben über die Auflage, in der die Werbung vom 2. Oktober 1996 im "Lokalanzeiger" gestreut wurde, und die sonstige Verbreitung dieser Werbung am gleichen Tag.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und teilweise im Sachausspruch aufzuheben. Auf die Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen und unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten abzuändern. Den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen war in vollem Umfang und den Anträgen auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht teilweise stattzugeben. Im übrigen war die Klageabweisung durch die Vorinstanzen zu bestätigen. Die nach den Hilfsanträgen ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung, die aufgrund der Verurteilung nach den Hauptanträgen unwirksam geworden ist, war zur Klarstellung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein eingetragener Verein. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist eine Genossenschaftsbank. Sie vermittelt im Rahmen eines Agenturverhältnisses auch Versicherungsverträge für die R. Versicherungsgruppe.
Eine Kundin der Beklagten unterzeichnete im Herbst 1994 zwei Anträge zur Eröffnung von Sparkonten, deren vorgedruckter Text unter Ziffer 3 lautet:
"Der Konto-/Depotinhaber ist mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch dieBank einverstanden nicht einverstanden".
In beiden Anträgen ist das Kästchen vor dem Wort "einverstanden" angekreuzt. Ein Mitarbeiter der Beklagten rief im November 1995 bei der Kundin an und v ereinbarte mit ihr einen Besuchstermin "wegen einer Steuerersparnissache". Während des Termins bot er ihr den Abschluß einer Kapitallebensversicherung bei der R. Lebensversicherung AG an.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten habe gegen § 1 UWG verstoßen, weil er ohne Aufforderung erfolgt sei und dem Zweck gedient habe, neue Geschäftsbeziehungen anzubahnen. Die in den Kontoeröffnungsanträgen formularmäßig erteilte Erlaubnis zur Beratung in Geldangelegenheiten habe nur Anrufe in Bankgeschäften, nicht aber in Versicherungsangelegenheiten abgedeckt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
es der Beklagten zu untersagen, Letztverbraucher außerhalb einer Versicherungsfragen betreffenden laufenden Geschäftsverbindung unaufgefordert und ohne deren Einverständnis anrufen zu lassen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Abschluß eines Versicherungsvertrages dienen soll, wobei es als Einverständnis insbesondere nicht ausreicht, wenn der Angerufene bei der Beklagten einen Antrag auf Eröffnung eines Sparkontos unterzeichnet hat, der formularmäßig die Klausel enthält, daß der Kontoinhaber mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einverstanden sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Anruf ihres Mitarbeiters sei nicht wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG, weil die Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen ihr ausdrückliches Einverständnis mit einer persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erklärt habe; unter Geldangelegenheiten seien sämtliche üblichen Finanzdienstleistungen einer Bank, einschließlich der Vermittlung von Versicherungsverträgen, zu verstehen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Stuttgart BB 1997, 2181 = WM 1998, 2054 = WuB V B § 1 UWG 1.99).
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Beklagten veranlaßte Telefonanruf sei wettbewerbswidrig. Telefonanrufe bei Privaten zu Werbezwecken seien, auch wenn sie der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuches dienten, nur zulässig, wenn sich der Angerufene zuvor mit einem solchen Anruf einverstanden erklärt habe. Ein derartiges Einverständnis sei den Erklärungen der Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen nicht zu entnehmen. Ihr Einverständnis mit der telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erstrecke sich unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des AGB-Gesetzes nicht auf die telefonische Vereinbarung eines Termins we-
gen einer Versicherungsangelegenheit. Auf ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen komme es bei dem gewerblichen Anruf im privaten Bereich nicht an.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
1. Die Klägerin ist als rechtsfähiger Verband, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG befugt, den auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch geltend zu machen, da unerbetene Telefonwerbung in erheblichem Maße die persönlichen Belange des privaten Endverbrauchers beeinträchtigt und damit wesentliche Belange der Verbraucher berührt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1989 - I ZR 178/87, GRUR 1989, 753, 754 = WRP 1990, 169 - Telefonwerbung II; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 55/88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 - Telefonwerbung III).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs verstößt und nur dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Grenzen geschäftlicher Telefonwerbung (BGH, Urt. v. 8.12.1994 - I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V, m.w.N; BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.). Dies gilt auch für Anrufe, die - wie hier - der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 285/91, GRUR 1994, 380, 381 f. = WRP 1994, 262
- Lexikothek, m.w.N.). Ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen kann eine Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich, nicht aber im privaten Bereich rechtfertigen (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 1994, 380, 382 - Lexikothek).
Es ist demnach grundsätzlich wettbewerbswidrig, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in dessen privatem Bereich ohne dessen zuvor ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis anzurufen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Neuabschluß eines Versicherungsvertrages dienen soll.
3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend angenommen, daß kein wirksames Einverständnis der Kundin mit dem Anruf des Mitarbeiters der Beklagten vorlag.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die in den Kontoeröffnungsanträgen enthaltene Einverständniserklärung nach § 1 Abs. 1 AGBG als Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandeln ist. Auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht, sind mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden (BGHZ 98, 24, 28, m.w.N.). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Kunde die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 f.; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1208, m.w.N.). Entscheidend ist, daß der Verwender - wie im vorliegenden Fall - bei der von den Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und daß der
Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluß hat (vgl. BGHZ 141, 124 ff.).

b) Die Auslegung der von der Beklagten vorformulierten Einverständniserklärung der Kundin durch das Berufungsgericht ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt nachzuprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1990 - IX ZR 257/89, NJW 1990, 2313; BGHZ 129, 297, 300; BGH, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 135/95, WRP 1998, 615, 618), da die Allgemeine Geschäftsbedingung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bundesweit von allen V. banken verwendet wird.
Der Senat kann allerdings offenlassen, ob der Begriff der Geldangelegenheiten - wie das Berufungsgericht ausführt - sich im gegebenen Zusammenhang auf Bankgeschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes beschränkt oder - wie die Revision meint - nach heutigem Verständnis weit ausgelegt werden muß und Geldanlagen in Versicherungen, Bausparverträgen oder sonstigen Finanzdienstleistungsprodukten umfaßt (vgl. auch Reischauer/Kleinhans, KWG, Losebl., Stand August 1998, § 1 Rdn. 5a; Beck, KWG, Losebl., Stand Oktober 1999, § 1 Rdn. 49).
Auch wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem Einverständnis der Kundin zur - auch telefonischen - Beratung in Geldangelegenheiten weit auszulegen wären und danach auch in Telefonwerbung der Beklagten für den Abschluß einer Kapitallebensversicherung bei ihrer Kooperationspartnerin eingewilligt worden wäre, so ist die Klausel doch als unangemessene Benachteiligung nach § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.).
Die Klausel ist gemäß § 8 AGBG am Maßstab des § 9 AGBG zu messen , da sie von der gesetzlichen Regelung des § 1 UWG in ihrer Ausprägung durch die Rechtsprechung abweicht, nach der Telefonwerbung gegenüber Privaten grundsätzlich unzulässig ist. Geboten ist insoweit in Verbandsklageverfahren nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG ebenso wie bei Verbandsklagen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG eine generalisierende und die beiderseitigen Interessen abwägende Betrachtung. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen; dies ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind. So liegt es hier.
Der wettbewerbsrechtlichen Mißbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich liegt der Gedanke zugrunde, daß der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und daß die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft , ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen (st. Rspr.; BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V, m.w.N.; BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.). Danach ist es bei einer generalisierenden Abwägung der beiderseitigen Interessen gerade auch gegenüber dem in seiner Privatsphäre geschützten Werbeadressaten unangemessen , wenn Kontoeröffnungsanträge von Banken eine vorformulierte Einverständniserklärung des Kunden enthalten, die eine telefonische Werbung der Bank für Vertragsabschlüsse in anderweitigen Geldangelegenheiten ermöglichen soll, die über das Vertragsverhältnis mit der Bank, mit dem die Abgabe der Einverständniserklärung in Zusammenhang steht, hinausgehen (BGHZ
141, 124 ff.). Die Unangemessenheit der Klausel wird entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. v. Westphalen, BB 1999, 1131 f.; Imping, MDR 1999, 857) nicht dadurch ausgeräumt, daß die vorformulierte Einverständniserklärung jederzeit widerruflich ist, denn damit wird die Initiative zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre in unzulässiger Weise auf den Betroffenen verlagert (BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.).
4. Der Beurteilung der beanstandeten Telefonwerbung als wettbewerbswidrig steht die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19), deren Umsetzungsfrist am 4. Juni 2000 abläuft, nicht entgegen. Zum einen enthält die Richtlinie nur eine Mindestregelung, die den Mitgliedstaaten grundsätzlich einen weitergehenden Schutz der Verbraucher freistellt (Art. 14 FernabsatzRL). Sodann findet die Richtlinie nach ihrem Art. 3 Abs. 1 1. Spiegelstrich keine Anwendung auf Verträge über Finanzdienstleistungen, zu denen gemäß Anhang II 2. Spiegelstrich auch Versicherungsgeschäfte zählen. Soweit eine spezielle Richtlinie für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen geplant ist, die nicht nur den Mindest-, sondern auch den zulässigen Höchststandard beschreiben soll, kann dies noch nicht berücksichtigt werden. Insoweit liegt bislang lediglich der 1998 vorgelegte Vorschlag der Kommission vor.
III. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Beklagte unterhält staatlich anerkannte Blindenwerkstätten in D. und H.. Ihre Erzeugnisse - sogenannte Blindenwaren, Zusatzwaren und andere Waren - vertreibt sie im gesamten Bundesgebiet. Im April 1997 rief
ein Mitarbeiter der Beklagten unaufgefordert bei dem Bauingenieurbüro H. in F. an, um für Produkte der Beklagten zu werben. Er übermittelte diesem Büro, zu dem die Beklagte bis dahin keine geschäftlichen Beziehungen unterhielt, noch am selben Tag wunschgemäß per Telefax eine Preisliste und das Inhaltsverzeichnis einer Preisliste.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat in dem Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden erblickt, weil weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis des angerufenen Unternehmens vorgelegen habe. Das erforderliche Einverständnis könne insbesondere nicht aus den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes und des Blindenwarenvertriebsgesetzes hergeleitet werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Absatz von Waren ihrer Behindertenwerkstatt außerhalb bestehender Geschäftsverbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inhabern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentlichen Geschäftsgegenstand betreffen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. August 1997 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat hauptsächlich geltend gemacht, Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden für Produkte aus anerkannten Blindenwerkstätten sei seit Jahrzehnten geläufig und branchenüblich. Jede andere Werbe- und Vertriebsform sei wesentlich kostenaufwendiger. Dies müsse bei der Herstellung zu einer beträchtlichen Verteuerung von Blindenwaren führen mit der Folge, daß derartige Erzeugnisse auf dem Markt praktisch nicht mehr absetzbar seien. Eine Werbung für Artikel, die in Blindenwerkstätten hergestellt worden seien, stoße bei vielen Geschäftskunden zudem auf lebhaftes Interesse, da Zahlungen für solche Erzeugnisse in bestimmtem Umfang auf eine nach dem Schwerbehindertengesetz zu leistende Ausgleichsabgabe anzurechnen seien. Unter diesen Umständen sei bei der Werbung für Erzeugnisse aus anerkannten Blindenwerkstätten ein Einverständnis der Empfänger von Telefonanrufen zu vermuten.
Das Landgericht hat dem auf Zahlung gerichteten Antrag in vollem Umfang stattgegeben. Die beanstandete Telefonwerbung hat es - unter Abweisung der weitergehenden Klage - insoweit untersagt, als diese nicht ausschließlich Blindenwaren und Zusatzwaren i.S. der §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes (BliwaG) betreffe.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den einschränkenden Halbsatz am Ende ihres Unterlassungsantrags wie folgt neu gefaßt:
"..., es sei denn, daß deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist."
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht auch die auf Zahlung gerichtete Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren , soweit diesem bislang nicht stattgegeben worden ist, und ihren Antrag auf Zurückweisung der Anschlußberufung weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber geschäftlichen Neukunden für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Gewinnung von Kunden im geschäftlichen Bereich durch Telefonwerbung sei nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Die Zulässigkeit werbender Telefonanrufe gegenüber Gewerbetreibenden hänge wesentlich von dem Grad des Interesses ab, das der Angerufene der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Dementsprechend erfordere eine zulässige Telefonwerbung grundsätzlich einen konkreten, aus dem Interessenbereich des Angerufenen herzuleitenden Grund, der in der Regel nur angenommen werden könne, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis mit dem Anruf erklärt habe, oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden könne.
Gemessen an diesen Grundsätzen wäre der streitgegenständliche Anruf an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu bewerten, da kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen beworben worden sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Ein mutmaßliches Interesse und ein Einverständnis des Angerufenen mit einer telefonischen Kontaktaufnahme unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt des Schwerbehindertengesetzes komme nicht in Betracht. Die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes gestatteten den Blindenwerkstätten ebenfalls keine unmittelbare Telefonwerbung.
Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Telefonwerbung für Blinden - und Zusatzwaren gegenüber Geschäftskunden beurteile sich daher nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere nach § 1 UWG. Dabei müsse beachtet werden, daß nur solche Wettbewerbshandlungen als sittenwidrig i.S. von § 1 UWG anzusehen seien, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprächen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten würden. Die Feststellung eines derartigen Unwerturteils erfordere eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Belange, wobei auch die Auswirkungen der angegriffenen Handlung zu berücksichtigen seien.
Danach gebe es an einer telefonischen Werbung für Blindenwaren, die sich an geschäftliche Neukunden wende, unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG nichts auszusetzen. Bei der vorzunehmenden Wertung sei von Bedeutung , daß das Blindenwarenvertriebsgesetz einen anerkennenswerten sozialen Zweck verfolge. Der allgemeine Verkehr sei bereit, eine Werbung, die einen sozial förderungswürdigen Zweck verfolge, eher entgegenzunehmen und im einzelnen Fall bewußt zur Kenntnis zu nehmen als die ansonsten verbreitete
Werbung. Zudem könne bei Geschäftsleuten und Gewerbetreibenden im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß sie den Anrufen ihnen bislang unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstünden als private Telefonanschlußinhaber. Ferner sei bei der gebotenen Interessenabwägung von maßgeblicher Bedeutung, daß die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Die Klägerin habe den Sachvortrag der Beklagten betreffend die Üblichkeit einer Telefonwerbung zwar in der mündlichen Berufungsverhandlung in Abrede gestellt; dieses Bestreiten sei jedoch gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zuzulassen, da eine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Schließlich müsse bei der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht allenfalls am Rande bedeutsames Marktsegment beziehe. Ein belästigendes Umsichgreifen der angegriffenen Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung sei daher nicht zu befürchten.
Die Anschlußberufung der Beklagten sei begründet, da der Klägerin gemäß den §§ 683, 677, 670 BGB kein Anspruch auf Erstattung einer Abmahnpauschale zustehe. Ihr Vorbringen lasse erkennen, daß das Hauptziel der Klage die Feststellung der geltend gemachten Wettbewerbswidrigkeit einer telefonischen Werbung für Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber Gewerbetreibenden gewesen sei. Mit diesem Begehren sei die Klägerin unterlegen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, grundsätzlich gemäß § 1 UWG unzulässig ist, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann. Denn es muß berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden - wenn auch auf andere Weise und mit anderer Richtung als im privaten Bereich - ebenfalls zu Beeinträchtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbung zu bejahen ist, hängt daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Dabei vermag ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb im allgemeinen für sich allein ein ausreichend großes Interesse insoweit nicht zu begründen. Denn ließe man eine nur allgemeine Sachbezogenheit ausreichen, liefe dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulässigkeit der Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden, nicht generell hinnehmbaren Folgen hinaus. Es muß daher, um die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich als i.S. des § 1 UWG wettbewerbsgemäß ansehen zu können, grundsätzlich ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund hinzukommen, der diese Art der Werbung rechtfertigt. Davon kann - mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden an telefonischer Werbung - regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn
dieser ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei Zugrundelegung dieser Grundsätze müßte der in Rede stehende Telefonanruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Bauingenieurbüro H. an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig bewertet werden, weil kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen ersichtlich gewesen sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Es hat die angegriffene unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blinden- und Zusatzwaren gleichwohl für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet , weil sie nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG verdiene.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß nur solche Wettbewerbshandlungen gegen § 1 UWG verstoßen, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten werden. Es hat auch mit Recht angenommen, daß diese Beurteilung eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Interessen - insbesondere derjenigen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit - im Rahmen der Gesamtumstände mit Blick auf die Auswirkungen des wettbewerblichen Vorgehens erfordert (vgl. BGHZ 81, 291, 295 f. - Bäckerfachzeitschrift; BGH, Urt. v. 14.10.1993 - I ZR 40/93, GRUR 1994, 220, 222 = WRP 1994, 104 - PS-Werbung II; Köhler /Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 267).


b) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die Unlauterkeit der beanstandeten Telefonwerbung verneint, weil sie dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren diene und die unaufgeforderte telefonische Bewerbung dieser Waren gegenüber Gewerbetreibenden in Deutschland nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten seit Jahrzehnten branchenüblich sei, so daß sich eine entsprechende Verkehrsauffassung gebildet habe, zumal die in Handarbeit hergestellten Blindenwaren anderenfalls nicht mit industriell gefertigten Produkten konkurrieren könnten. Ferner hat es darauf abgestellt, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Vertriebs von Blindenwaren relativ gering sei, so daß ein belästigendes Umsichgreifen dieser Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung nicht zu befürchten sei. Schließlich hat das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt, daß der Verkehr die telefonische Werbung für Blindenwaren bereitwilliger entgegennehme als sonstige Werbung.
3. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung mitberücksichtigt hat, daß die angegriffene Werbemaßnahme dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren dient. Die Revision wendet hiergegen ein, der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz Kenntnis des Problems der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von unaufgeforderter Telefonwerbung für Blindenwaren davon abgesehen habe, deren Zulässigkeit
positiv zu regeln, sei dahin zu werten, daß die Telefonwerbung gerade nicht habe erlaubt werden sollen.
aa) Dem ist nicht beizutreten. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - im einzelnen dargelegt, daß der Gesetzgeber mit der Neufassung des Blindenwarenvertriebsgesetzes im Jahre 1965 vor allem das Ziel verfolgt hat, die gewerberechtliche Seite des Vertriebs von Blindenwaren zu regeln. Der vom Berufungsgericht daraus abgeleitete Schluß, die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes enthielten sich jeder Aussage (und zwar sowohl in einem positiv als auch in einem negativ zu verstehenden Sinn) über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung in dem hier in Rede stehenden Bereich, läßt danach einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Da das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die Vorschriften des Blindenwarenvertriebsgesetzes regelten nicht die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Werbemethoden für Blindenwaren, geht auch die weitere Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe, da es über die gesetzliche Regelung hinaus noch andere Werbeformen für zulässig erachtet habe, die ausdrückliche Detailregelung des Blindenwarenvertriebsgesetzes unterlaufen und damit dieses im Wege einer Interessenabwägung "ausgehöhlt".
Die Revision läßt bei ihrer Sichtweise zudem unbeachtet, daß das Berufungsgericht bei der gebotenen Interessenabwägung nicht nur einseitig die Belange des Werbenden, sondern auch das Interesse des gewerblichen Adressaten berücksichtigt hat, nicht durch unerbetene Telefonanrufe in der beruflichen Tätigkeit behindert zu werden. Es hat in diesem Zusammenhang
rechtsfehlerfrei mit in seine Wertung einbezogen, daß durch die Erleichterung des Absatzes der von Blinden hergestellten Erzeugnisse mittelbar deren Arbeitsmöglichkeiten und deren allgemeine soziale Situation verbessert werden, und daß das Blindenwarenvertriebsgesetz selbst zur Erreichung dieser Zwecke eine wesentliche Bereichsausnahme vornimmt, indem es in § 1 Abs. 1 einen Vertrieb von Blindenwaren unter Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden oder die Fürsorge für Blinde gestattet.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht von einem Erfahrungssatz ausgegangen ist, wonach der allgemeine Verkehr bereit sei, eine Werbung für Blindenwaren eher entgegenzunehmen als sonstige Werbung. Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt , weshalb (auch) Gewerbetreibende, an die sich die Beklagte ausschließlich mit Telefonwerbung wendet, der Werbung für Blindenwaren aufgeschlossener gegenüberstehen als sonstiger Werbung.

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch keine allgemeinen sozialpolitischen Gesichtspunkte in das Wettbewerbsrecht integriert und damit eine außerhalb des Schutzzwecks des UWG liegende Entscheidung getroffen.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, daß Gewerbetreibende und Geschäftsleute erfahrungsgemäß den Anrufen ihnen bisher unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstehen als private Telefonanschlußinhaber. Auch wenn der Gewerbetreibende einen Telefonanschluß vorwiegend im eigenen Interesse unterhält, so rechnet er doch im allgemeinen mit Anrufen möglicher Geschäftspartner sowie solcher Personen, die im eigenen geschäftlichen Interesse mit ihm in
Verbindung treten wollen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen , daß hierin gerade der innere Grund dafür liegt, daß die für eine Telefonwerbung gegenüber Privaten entwickelten Grundsätze auf eine Anrufwerbung im geschäftlichen Bereich nicht uneingeschränkt anwendbar sind (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV).
Damit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, daß bei der Feststellung des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung nicht auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen ist, sondern daß es maßgeblich darauf ankommt, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV).

c) Aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ergibt sich indessen, daß das Berufungsgericht allein die zuvor genannten Umstände für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbemethode nicht hat ausreichen lassen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die angegriffene Telefonwerbung verstoße nicht gegen § 1 UWG, vor allem maßgeblich auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Das Bestreiten des Sachvortrags der Beklagten durch die Klägerin hat das Berufungsgericht gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zugelassen, weil sich andernfalls die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Branchenüblichkeit komme bei der nach § 1 UWG gebotenen Interessenabwägung maßgebliche Bedeutung zu, ist revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden. Denn bei der Beurteilung, ob die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG anzusehen ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflußt wird, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind; die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich regelmäßig an dem, was ihr in der Branche begegnet (vgl. BGHZ 103, 349, 352 - Kfz-Versteigerung; BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 116/79, GRUR 1982, 56, 57 = WRP 1982, 22 - Sommerpreis; Urt. v. 29.3.1984 - I ZR 41/82, GRUR 1984, 664, 665 = WRP 1984, 396 - Winterpreis).
Es stellt auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht nur am Rande bedeutsames Marktsegment bezieht. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber das Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Branchenüblichkeit durch die Klägerin nicht zugelassen.
Aus dem Zusammenhang der für seine Annahme gegebenen Begründung ergibt sich, daß das Berufungsgericht offenbar davon ausgegangen ist, daß die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten zur Branchenüblichkeit erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung bestritten hat. Das wird von der
Revision zu Recht beanstandet. Sie weist zutreffend darauf hin, daß die Klägerin bereits in ihrer Replik zur Klageerwiderung ausdrücklich bestritten hat, "daß alle staatlich anerkannten Blindenwerkstätten in Deutschland in gleicher Weise den Absatz ihrer Produkte organisieren, insbesondere vom Mittel der unaufgeforderten Telefonwerbung Gebrauch machen". In demselben Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 hat sie auch bestritten, "daß sich dies in der Bundesrepublik Deutschland eingebürgert hätte". Dieses Bestreiten hat die Klägerin in der Berufungsinstanz wirksam wiederholt, obwohl sie in ihrer Berufungsbegründung nicht erneut konkret auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit der angegriffenen Telefonwerbung eingegangen ist. Sie hat sich zur Begründung ihres Rechtsmittels jedoch auch auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag bezogen und ergänzend darauf verwiesen, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie deren Richtigkeit in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich zugestehe. Eine solche pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reichte hier ausnahmsweise aus, um das Bestreiten der Branchenüblichkeit zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen.
In der Rechtsprechung ist zwar allgemein anerkannt, daß es grundsätzlich keine ordnungsgemäße Begründung darstellt, wenn lediglich auf den erstinstanzlichen Parteivortrag verwiesen wird. Das folgt aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch die Zusammenfassung und Beschleunigung des zweitinstanzlichen Rechtszuges zu erreichen. Der Berufungskläger muß daher eine auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach seiner Ansicht unrichtig ist und aus welchen Gründen er die in er-
ster Instanz vorgenommene rechtliche oder tatsächliche Würdigung beanstandet (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1990 - IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184; Urt. v. 29.9.1993 - XII ZR 209/92, NJW 1993, 3333, 3334).
Von diesen Grundsätzen hat die Rechtsprechung aus Gründen der Vereinfachung und Prozeßökonomie jedoch Ausnahmen zugelassen. Eine nur pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz genügt ausnahmsweise dann den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wenn das erstinstanzliche Gericht ein unter Beweis gestelltes Vorbringen für unerheblich erachtet hat, das Berufungsgericht diese Rechtsauffassung jedoch nicht teilt und es deshalb nunmehr auf den Sachvortrag ankommt (vgl. BVerfGE 36, 92, 99 f.; 60, 305, 311 f.; BGH, Urt. v. 13.3.1981 - I ZR 65/79, NJW 1982, 581, 582; Urt. v. 3.6.1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat der behaupteten Branchenüblichkeit bei seiner Entscheidung keine Bedeutung beigemessen. Es hat die beanstandete Telefonwerbung für Blindenwaren aus anderen Gründen für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Unter diesen Umständen war es verständlich und z ur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung auch ausreichend, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug nicht ausdrücklich auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit eingegangen ist, sondern sich allein mit den ihr ungünstigen Ausführungen zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung befaßt hat (vgl. BGH NJW 1998, 155). Das Berufungsgericht hatte aufgrund des Hinweises in der Berufungsbegründung, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie - die Klägerin - diese nicht nachfolgend ausdrücklich zugestehe, keinen Anlaß zu der Annahme , die Klägerin wolle ihr erstinstanzliches Bestreiten der Branchenüblichkeit nicht mehr aufrechterhalten. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsge-
richts kam dem Bestreiten der Klägerin gerade erst im zweiten Rechtszug maßgebliche Bedeutung zu. Aus den genannten Gründen war die Klägerin auch nicht verpflichtet, ihr Bestreiten vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts nochmals ausdrücklich schriftlich zu wiederholen, nachdem sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung erneut auf die Branchenüblichkeit berufen hatte.
Danach hätte das Berufungsgericht - sofern es den Beweisantritt als ausreichend erachtete - den von der Beklagten für die Branchenüblichkeit der beanstandeten Telefonwerbung benannten Zeugen S. durch prozeßleitende Verfügung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zum Verhandlungstermin laden und vernehmen müssen, da es die Frage der Branchenüblichkeit zu Recht als entscheidungserheblich angesehen hat.
4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Sinne des § 563 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht bereits ohne weiteres aus den Regelungen der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144/19 v. 4.6.1997), die durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897 - FernAbsG) umgesetzt worden ist. Die genannte Richtlinie läßt zwar, wie sich aus ihrem Art. 10 ergibt, die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch läßt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedstaaten Raum für den Erlaß oder die
Aufrechterhaltung strengerer Bestimmungen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die (strengere) deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt schon deshalb von der Richtlinienregelung grundsätzlich unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 820 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts, da diese Bestimmung sich nur auf Vertriebsverbote (im Sinne von § 134 BGB) bezieht, mithin Art. 14 Satz 1 nur konkretisiert , aber nicht einschränkt (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140; a.A. Böhm, MMR 1999, 643, 647). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie durch das Fernabsatzgesetz davon Abstand genommen , die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG). Im übrigen erstreckt sich die Richtlinie 97/7/EG ohnehin nicht auf die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert