Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2014 - II ZR 102/13

bei uns veröffentlicht am29.07.2014
vorgehend
Landgericht Dresden, 9 O 3248/11, 13.09.2012
Oberlandesgericht Dresden, 13 U 1683/12, 30.01.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I I ZR 1 0 2 / 1 3 Verkündet am:
29. Juli 2014
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem
bis zum 11. Juli 2014 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe, Dr. Reichart und den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Januar 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 12. Dezember 2002 als atypisch stiller Gesellschafter an der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Classic“ mit einer „Einmaleinlage“ in Höhe von 20.000 € zuzüglich 1.200 € Agio sowie in der Variante „Classic Plus“, bei der die Ausschüttungen aus der Einmalanlage „Classic“ wieder angelegt werden, ebenfalls mit einem Betrag in Höhe von 20.000 € zuzüglich 1.200 € Agio.
2
Mit der Behauptung, der für seine Anlageentscheidung maßgebliche Emissionsprospekt Stand 2002 weise zahlreiche, von ihm im Einzelnen dargelegte Fehler auf, außerdem habe der Vermittler die Risiken nicht richtig dargestellt und die Beklagte sei ihm daher zum Schadensersatz verpflichtet, hat der Kläger von der Beklagten Rückzahlung seiner Einlage nebst Agio in Höhe von 21.200 € sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 6.033,92 € und die Erstat- tung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € verlangt. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass der Beklagten ihm gegenüber keinerlei Zahlungsansprüche mehr zustehen.
3
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt , verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Kläger könne nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft von der Beklagten keinen Schadensersatz wegen mangelhafter Aufklärung in Bezug auf seinen Beitritt als atypisch stiller Gesellschafter verlangen. Bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft stünden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft als Publikumsgesellschaft angelegt sei, dem gegen den Geschäftsinhaber gerichteten Anspruch auf Schadensersatz in Form der Einlagenrückgewähr entgegen. Der Kläger sei einer solchen mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft beigetreten, da sich sowohl dem Emissionsprospekt als auch dem dort enthaltenen Gesellschaftsvertrag entnehmen lasse, dass das Anlagemodell darauf ausgerichtet gewesen sei, nach Art einer Publikumsgesellschaft eine Vielzahl von Anlegern als atypisch stille Gesellschafter für die Finanzierung des Unternehmens zu gewinnen. Die Gesellschaft sei auch tatsächlich als mehrgliedrig ausgestaltet worden.
7
II. Die Revision des Klägers ist begründet.
8
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger anfänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden, ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wie der Senat zu dem in den wesentlichen Bestimmungen übereinstimmenden stillen Gesellschaftsvertrag einer anderen (mehrgliedrigen) stillen Gesellschaft ausgeführt hat (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 17 ff.; Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 320/12, juris, Rn. 14 ff.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft aber einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm - nach seinem Vorbringen - durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit seinem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann, wie der Senat weiter entschieden hat, der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beteiligt hat, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung beenden und unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften) Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährdet ist (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 28 ff.).
9
2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht geprüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
10
Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit rückwirkender Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 - II ZR 27/73, BGHZ 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (stillen) Gesellschaftsverhältnisses durch den Kläger ausgegangen werden. Dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etwaigen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abweisung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN) und dem Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben angesprochenen rechtlichen Vorgaben der Senatsentscheidungen vom 19. November 2013 anzupassen. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die Sicherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter gerichtete Sperre nicht entgegenstünde, ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g des stillen Gesellschaftsvertrags mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat.
11
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegehren des Klägers zur Sicherung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesellschafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungsund Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumindest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des Klägers dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonstigen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegeben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagten im Zeit- punkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen.
12
Ist die Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinandersetzungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festgestellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht mehr entgegen. In dem zuletzt genannten Fall mag es zwar zu einem „Wettlauf“ zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber gerichteten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypothetischen ) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch ausreicht , um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 30).
13
III. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben (§ 562 Abs.1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu den tat- sächlichen Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs treffen kann.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 13.09.2012 - 9 O 3248/11 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.01.2013 - 13 U 1683/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2014 - II ZR 102/13

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2014 - II ZR 102/13

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2014 - II ZR 102/13 zitiert 4 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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bei uns veröffentlicht am 19.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 320/12 Verkündet am: 19. November 2013 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtsh

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2013 - II ZR 383/12

bei uns veröffentlicht am 19.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 383/12 Verkündet am: 19. November 2013 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: j
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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei- trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.
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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt (Anlage K 1) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger unterzeichneten „Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 2 und 3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.
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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei- trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger von den Beklagten Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann und er nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist. Wie der erkennende Senat für den - hier nicht gegebenen - Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens entschieden hat, ist der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte , der seinen Fahrzeugschaden mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden. Er kann - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulie- rungsgeschehens etwas Abweichendes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 265 ff.). Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Eine Bindung an die ursprünglich gewählte Abrechnung auf der Grundlage der vom Sachverständigen geschätzten Kosten besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Geschädigte - wie hier - zunächst fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnet, später jedoch zur konkreten Schadensabrechnung übergeht und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangt (Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., 3. Kap., Rn. 38).
17
a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei- trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.