Bundesgerichtshof Urteil, 21. Okt. 2002 - II ZR 118/02

bei uns veröffentlicht am21.10.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 118/02 Verkündet am:
21. Oktober 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage

a) des gutgläubigen Erwerbs einer Sacheinlage bei Gründung einer GmbH,

b) der Schadensersatzansprüche des Mitgründers bei unterlassener Aufklärung
über das Fehlen des Eigentums durch den Sacheinleger.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02 - OLG Köln
LG Aachen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 21. Oktober 2002 durch die Richter Dr. Hesselberger,
Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Februar 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien gründeten am 24. Juni 1998 die B. M. mbH (künftig: GmbH) zum Zwecke der Führung eines Gastronomiebetriebes. Der Kläger leistete vereinbarungsgemäß eine Bareinlage von 250.000,00 DM, der Beklagte hatte eine Sacheinlage im Wert von 250.000,00 DM zu erbringen. Diese bestand aus Einrichtungsgegenständen, die in einer als Anlage zu dem Gesellschaftsvertrag genommenen Liste aufgeführt waren und aus dem Inventar der "R. GmbH" (künftig: R.) stammten, deren Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Beklagte war. Sie befanden sich aufgrund eines mit dem Gastwirt S. abgeschlossenen Pachtvertrages in dessen unmittelbarem Besitz. Den Pachtvertrag hatte die R. im Hinblick auf Zahlungsrückstände von Herrn
S. gekündigt. Nachdem sich Herr S. im November 1998 zur Räumung des Pachtobjektes verpflichtet hatte, übernahm der Kläger für die GmbH den unmittelbaren Besitz an den Inventargegenständen und nutzte sie für die Zwecke der Gesellschaft.
Über das Vermögen der in das Handelsregister eingetragenen GmbH ist am 1. Oktober 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter gab das Inventar an die Sparkasse A. heraus, der es mit Vertrag vom 5. Mai 1995 von der R. zur Sicherung eines Darlehens übereignet worden war. Der Beklagte hatte den Kläger, der zum Geschäftsführer der GmbH bestellt worden war, über diese Sicherungsübereignung nicht unterrichtet.
Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe seiner Einlageleistung. Ferner begehrt er die Freistellung von den Forderungen, die gegen ihn von der Brauerei V. GmbH & Co. aufgrund eines mit der GmbH geschlossenen Darlehens- und Bierlieferungsvertrages vom 11. November 1998 geltend gemacht werden, der durch Sicherungsübereignung der Inventargegenstände und die Übernahme von Bürgschaften durch die Parteien abgesichert worden ist. Er hat vorgetragen, diese Verpflichtungen wäre er niemals eingegangen, wenn der Beklagte bei der Gründung der GmbH offengelegt hätte , daß das Inventar der Sparkasse A. sicherungsweise übereignet worden war.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatz- und Befreiungsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.
1. Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 250.000,00 DM, den er anläßlich der Gründung der GmbH als Einlage geleistet hat. Diesem Begehren kann nicht entsprochen werden.

a) Der Kläger macht einen Schaden geltend, der unmittelbar bei der GmbH eingetreten ist, soweit das bei der GmbH noch vorhandene Vermögen die Kapitalziffer nicht mehr deckt. Der Kläger hat dadurch lediglich mittelbar einen Schaden erlitten, weil seine Beteiligung an der GmbH nicht mehr werthaltig ist. Mit Rücksicht auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens hat die Beseitigung des Schadens dadurch zu erfolgen, daß der Schadenbetrag an die GmbH geleistet wird (vgl. BGHZ 129, 136, 165 m.w.N. [AG]; sowie BGH, Urteil v. 30. April 2001 - II ZR 322/99, ZIP 2001, 1005 [GmbH]).
Das gilt auch für das Insolvenzverfahren, weil hier die Vermögensbindung zur Gewährleistung einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung für die Dauer des Verfahrens fortbesteht (§ 1 Abs. 1 InsO). Sie endet spätestens mit der anteiligen Auskehrung des die Forderungen der Insolvenzgläubiger übersteigenden Überschusses an die Gesellschafter (§ 199 InsO).
Der GmbH stünde - ein vom Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) geltend zu machender - Anspruch auf Leistung einer Bareinlage in Höhe von
250.000,00 DM gegen den Beklagten zu, wenn sie an den in ihren Besitz über- gegangenen Inventargegenständen kein Eigentum erworben hätte. Denn dann hätte der Beklagte seine Sacheinlageverpflichtung nicht erfüllt. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die GmbH an den Gegenständen gutgläubig Eigentum erworben hat.
Die Revision verkennt zwar nicht, daß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RG HRR 1930, Nr. 1214; RG JW 1930, 3740; vgl. auch KG HRR 1928, Nr. 1144) und dem überwiegenden Schrifttum (Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 37; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 5 Rdn. 55; Roth/ Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 5 Rdn. 38; MünchHdb. GesR III/Heinrich 1996, § 9 Rdn. 18; Staudinger/Gursky, BGB 13. Aufl. § 892 Rdn. 89 m.w.N. aus dem Schrifttum) eine Kapitalgesellschaft an Gegenständen gutgläubig Eigentum erwerben kann, die ihr von einem Mitgesellschafter übertragen werden. Sie hält ein solches Ergebnis jedoch deswegen für bedenklich, weil im Anschluß an den Erwerb die Gesellschaft aufgelöst und liquidiert werden und der bösgläubige Gesellschafter sich alsdann das Eigentum an der Sache übertragen lassen könne. Bei dem Erwerb durch eine Vorgesellschaft bestehe zudem zwischen der Vor-GmbH und den Gesellschaftern eine derart große Nähe, daß man von einer wirtschaftlichen Identität beider im Sinne des Gutglaubensschutzes ausgehen müsse. Dieser Ansicht der Revision vermag der Senat nicht zu folgen.
Es ist allgemein anerkannt, daß der Nichteigentümer, der als Nichtberechtigter über einen Gegenstand verfügt hat, von demjenigen, der aufgrund dieser Verfügung gutgläubig Eigentum daran erworben hat, das Eigentum an dem Verfügungsgegenstand zu erwerben in der Lage ist. Er ist dem früheren Eigentümer jedoch - sei es aufgrund Schadensersatzverpflichtung aus positiver Vertragsverletzung oder nach § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 BGB, sei es nach
§§ 812 ff. BGB - zur Übereignung verpflichtet (allg. M., vgl. Palandt/Bassenge, BGB 61. Aufl. § 932 Rdn. 17 m.w.N.). Es gibt keinen Grund, das für den vorliegenden Fall anders zu sehen.
Auch der Umstand, daß die Inventargegenstände noch von der VorGmbH erworben worden sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar ist die Vorgesellschaft nicht wie die in das Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft rechtsfähig. Sie hat aber ebenso wie die Personengesellschaft die Fähigkeit , Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Insoweit kommt ihr gegenüber ihren Gesellschaftern rechtlich Eigenständigkeit zu. Aufgrund dessen ist sie auch in der Lage, nach den dafür maßgebenden rechtlichen Vorschriften Eigentum an beweglichen Sachen zu erwerben. Dazu gehört auch der gutgläubige Eigentumserwerb im Sinne der §§ 929/932 bzw. 931/934 BGB.
Da die GmbH an dem Inventar somit gutgläubig Eigentum erwerben konnte und unter Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichtes auch erworben hat, hat der Beklagte seine Einlagepflicht erfüllt.

b) Selbst wenn man dem vom Berufungsgericht gewählten Ansatz folgen würde, daß dem Kläger aufgrund einer Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten ein unmittelbarer Schaden entstanden ist, käme eine Schadensersatzpflicht des Beklagten nicht in Betracht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den Beklagten im Zuge der Gründung der GmbH eine Pflicht, den Kläger auf die Sicherungsübereignung des als Sacheinlage einzubringenden Inventars an die Sparkasse A. hinzuweisen, aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) traf, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, oder ob sie aus dem Schutzzweck des § 5 GmbHG unter Beachtung der Schutzgesetzfunktion des § 82 GmbHG herzuleiten ist, wie die Revision meint (zur Schutzgesetzfunktion des § 82
GmbHG vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schaal, GmbHG 4. Aufl. § 82 Rdn. 1; Scholz/Tiedemann, GmbHG 9. Aufl. § 82 Rdn. 11 ff.; Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 3; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 82 Rdn. 9; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 82 Rdn. 27; Hachenburg/ Kohlmann, GmbHG 8. Aufl. § 82 Rdn. 11). Das Berufungsgericht hat zu Recht die Zurechenbarkeit des vom Kläger dargelegten Schadens verneint.
In der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 27, 140; 50, 200, 85, 113) und im Schrifttum (Erman/Kuckuk, BGB 10. Aufl. vor § 240 Rdn. 36 f.; Staudinger/ Schiemann, BGB 13. Aufl. § 249 Rdn. 27 ff.; MünchKomm. BGB/Oetker, 4. Aufl. § 249 Rdn. 114 f.; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. Vorbemerkung vor § 229 Rdn. 62 ff.; Soergel/Mertens, BGB 12. Aufl. vor § 249 Rdn. 146 ff.) ist anerkannt , daß nur solche Schäden ersetzt werden müssen, die in den Schutzbereich der verletzten Pflicht bzw. Gesetzesnorm fallen.
Die Offenbarungspflicht des Beklagten bezog sich allein darauf, daß er zur Übertragung des Eigentums an den Inventargegenständen auf die GmbH nicht in der Lage war, weil daran Sicherungseigentum der Sparkasse A. bestand. Zweck dieser Offenlegungspflicht ist es lediglich, die Aufbringung des Stammkapitals sicherzustellen, um Ausfälle und eine dadurch eintretende Schädigung künftiger Gesellschafter oder gegenwärtiger oder künftiger Gläubiger zu verhindern. Ihr Ziel ist es aber nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, Mitgründern Risiken und Nachteile abzunehmen, die mit Fragen der Kapitalaufbringung keinen Zusammenhang aufweisen.
2. Der Kläger begehrt ferner die Freistellung von Forderungen aus dem von der GmbH mit der Brauerei V. GmbH & Co. abgeschlossenen Darlehens - und Bierlieferungsvertrag und der von ihm zu deren Sicherung übernom-
menen Bürgschaft. Das Berufungsgericht hat auch insoweit die Klage zu Recht abgewiesen.
In diesem Zusammenhang kommen die zum Schadensersatzanspruch dargelegten Einzelheiten über den Reflexschaden nicht zum Tragen. Allerdings haben sich hier Risiken verwirklicht, die mit der Kapitalaufbringung - wie bereits zum Schadensersatzanspruch dargelegt - in keinem Zusammenhang stehen. Zwar könnte dem Kläger ein dem Beklagten zurechenbarer Schaden in einer bestimmten Höhe dadurch entstanden sein, daß die Brauerei V. GmbH & Co. bislang aus der Verwertung der Inventargegenstände keine Befriedigung erlangt hat, weil sie vom Insolvenzverwalter der Sparkasse A. übergeben worden sind und dem Kläger deswegen eine höhere Inanspruchnahme aus der Bürgschaft drohen könnte. Die Revision hat jedoch keinen entsprechenden Vortrag des Klägers aufgezeigt.
3. Die Revision des Klägers konnte somit keinen Erfolg haben.
Hesselberger Henze Goette
Kurzwelly Münke

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 21. Okt. 2002 - II ZR 118/02

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(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

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(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. (2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsve
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(1) Das Stammkapital der Gesellschaft muß mindestens fünfundzwanzigtausend Euro betragen.

(2) Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen.

(3) Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen.

(4) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben.

Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt.

(1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte.

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Vondrasek
Justizangestellte
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zu 1 nach dem Hilfsantrag verurteilt und der gegen ihn gerichtete Hauptantrag abgewiesen wurde.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsverfahren.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, Konkursverwalter der Is. AG (i.f.: Gemeinschuldnerin), nimmt den Beklagten (früher Beklagter zu 1; nach rechtskräftigem Ausscheiden des früheren Mitbeklagten zu 2 aus dem Rechtsstreit jetzt der alleinige Beklagte) auf Schadenersatz in Anspruch; als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin und zugleich Geschäftsführer der von der Gemeinschuldnerin beherrschten Is. G. GmbH B. : Objekt W. (i.f.: W. GmbH) habe er einen für die W. GmbH nachteiligen Beratervertrag geschlossen, der zu einem Schaden der Gemeinschuldnerin geführt habe.
Der Beklagte war vom 1. Februar 1991 bis 31. August 1993 Vorstand der Gemeinschuldnerin und ab Mai 1992 zugleich Geschäftsführer der - zwischenzeitlich ebenfalls in Konkurs gefallenen - W. GmbH.
Am 6. Mai 1992 schloß die W. GmbH mit der Is. M. GmbH einen Vertrag, wonach diese bestimmte Marketingleistungen für den GewerbeparkB. -W. zu erbringen hatte. Kurz darauf, am 1. Juni 1992, beauftragte die W. GmbH, vertreten durch den Beklagten und seinen früheren Mitbeklagten, auch eine Fa. I. GmbH (i.f.: I. ), deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin die Zeugin S. war, mit Marketingleistungen für das genannte Objekt. Die I. ihrerseits schloß am 21. Oktober 1992 auch einen Beratervertrag mit dem Beklagten, der jedoch am 30. November 1992 wieder aufgehoben wurde. Von August 1992 bis einschließlich Mai 1993 bezahlte die W.
GmbH der I. das im Vertrag vom 1. Juni 1992 vereinbarte monatliche Honorar von 12.000,-- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,-- DM, ferner Spesen in Höhe von 28.669,95 DM. Am 18. November 1993 hoben die I. , die W. GmbH - nun nicht mehr durch den Beklagten vertreten - und die Gemeinschuldnerin den Vertrag vom 1. Juni 1992 wieder auf; im Zuge dieser Vereinbarung erhielt die I. eine Abfindung von 151.800,-- DM. Insgesamt leistete die W. GmbH an die I. damit Zahlungen in Höhe von 345.229,95 DM.
Der Kläger sieht in diesen Zahlungen der W. GmbH einen Schaden (auch) der Gemeinschuldnerin, weil diese der W. GmbH die genannten Beträge darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Eine Rückzahlung seitens der W. GmbH sei wegen deren zwischenzeitlichen Konkurses ausgeschlossen. Der die Ansprüche der I. begründende Beratervertrag mit der W. GmbH sei überflüssig gewesen, denn es habe keine sachliche Notwendigkeit bestanden, neben der Is. M. GmbH noch ein weiteres Marketing-Unternehmen einzuschalten. Der zusätzliche Vertrag sei vielmehr allein mit finanziellen bzw. persönlichen Interessen des Beklagten und seines früheren Mitbeklagten zu erklären, die ihn der I. bzw. deren Alleingesellschafterin S. "zugeschanzt" hätten. Dementsprechend habe die I. auch keine (nennenswerten) Leistungen erbracht.
Der Kläger nimmt deshalb den Beklagten aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin in Anspruch. Der Kläger stützt seinen Anspruch ferner darauf, die W. GmbH habe ihre Schadenersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG an die Gemeinschuldnerin abgetreten.
Das Landgericht hat der - auf Leistung an den Kläger gerichteten - Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht , nachdem der Kläger in zweiter Instanz einen Hilfsantrag auf Leistung an die W. GmbH gestellt hatte, die gegen den früheren Beklagten zu 2 gerichtete Klage insgesamt und die gegen den Beklagten zu 1 im Hauptantrag abgewiesen, mithin nur dem Hilfsantrag stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger wie auch der Beklagte zu 1 Revision eingelegt ; der Kläger mit dem Ziel auch der Verurteilung des Beklagten zu 2 nach dem Hilfsantrag, der Beklagte zu 1 mit dem Ziel einer Klageabweisung in vollem Umfang. Nach Nichtannahme der Revision des Klägers und Annahme der Revision des Beklagten zu 1 hat der Kläger Anschlußrevision eingelegt, mit der er sich gegen die Abweisung seines gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Hauptantrags wendet.

Entscheidungsgründe:


Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den auf Zahlung an den Kläger gerichteten Hauptantrag in Anlehnung an die Grundsätze des Senatsurteils vom 10. November 1986 (II ZR 140/85, ZIP 1987, 29, 32 ff.) mit der Begründung abgewiesen , durch den Abschluß des Beratervertrages zwischen der W. GmbH und der I. habe der Beklagte zwar aus eigennützigen finanziellen Motiven und zudem in der Absicht, die Zeugin S. z u begünstigen, sowohl seine
Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH als auch als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin verletzt. Durch diese schuldhafte Pflichtverletzung sei jedoch unmittelbar nur der W. GmbH, nicht aber auch der Gemeinschuldnerin ein Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangen könne, entstanden. Die Gemeinschuldnerin als Muttergesellschaft der W. GmbH habe lediglich einen mittelbaren Schaden erlitten, der grundsätzlich nur durch Ersatzleistung in das Vermögen der geschädigten Tochtergesellschaft auszugleichen sei. Voraussetzung für einen eigenen Schaden sei, daß die Muttergesellschaft den Schaden ihrer Tochtergesellschaft endgültig unter Verzicht auf Aufwendungsersatz und Rückzahlung ausgeglichen habe. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der von der Gemeinschuldnerin zur Befriedigung der Forderungen der I. gezahlte Betrag sei der W. GmbH nur als Darlehen zur Verfügung gestellt worden, das zudem angesichts der wirtschaftlichen Situation der W. GmbH eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe und damit lediglich der allgemeinen Kapitalzufuhr gedient habe. Überdies komme das Verlangen, der Beklagte als Schädiger solle der Gemeinschuldnerin Ersatz für die von der W. GmbH getätigten Aufwendungen leisten , im Ergebnis der Forderung nach einer durch §§ 30, 31, insbesondere § 31 a GmbHG (gemeint wohl § 32 a GmbHG) verbotenen Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gleich.
II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
Das Berufungsgericht hat die Bedeutung des von der Gemeinschuldnerin zum Ausgleich des der W. GmbH entstandenen Schadens hingegebenen - wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen - eigenkapitalersetzenden
Darlehens für die Entstehung eines eigenen ersatzfähigen Schadens der Gemeinschuldnerin nicht zutreffend gewürdigt.
Infolge der Eigenkapitalersatzfunktion werden die vom Gesellschafter als Darlehen eingeschossenen Mittel zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger wie haftendes Eigenkapital behandelt. Dies gilt zwar zunächst nur für die Dauer der Krise der Gesellschaft bis zu einer nachhaltigen Wiederherstellung ihres Stammkapitals, führt also im Ergebnis nur zu einer (Zwangs-)Stundung. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall die Empfängerin der eigenkapitalersetzenden Leistung in Konkurs gefallen ist, kann nach aller Wahrscheinlichkeit nicht mehr mit ihrer nachhaltigen Gesundung gerechnet werden. Die als eigenkapitalersetzende Darlehen eingeschossenen Mittel sind damit nicht anders als ein - auch als solcher deklarierter - Eigenkapitalnachschuß verloren. Da ein solcher Nachschuß nach der auch vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats einen eigenen ersatzfähigen Schaden des Mutterunternehmens begründen würde, kann für das infolge Eingreifens der Eigenkapitalersatzregeln in gleicher Weise gebundene Darlehen im Ergebnis nichts anderes gelten.
Da die zugunsten der W. GmbH geleisteten Zahlungen der Gemeinschuldnerin gezielt zum Ausgleich des dieser Gesellschaft von dem Beklagten zugefügten Schadens erfolgten, kann auch an dem Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der Schädigung der W. GmbH durch den Beklagten, der Leistung dieser Mittel in das Vermögen der W. GmbH zum Ausgleich dieser Schädigung und dem endgültigen Verlust dieser Mittel kein ernsthafter Zweifel bestehen. Jedenfalls bei Hingabe eigenkapitalersetzender Mittel zum Ausgleich eines entstandenen Verlustes ist stets mit deren endgülti-
ger Bindung zu rechnen. Ob dasselbe auch für ein zum Verlustausgleich hingegebenes Darlehen zu gelten hätte, das einer gesunden Tochtergesellschaft, die erst später aufgrund von Umständen, mit denen im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht zu rechnen war, in Vermögensverfall geraten ist, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden.
Jedenfalls unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen setzt die Geltendmachung eines unmittelbaren Ausgleichsanspruchs des Klägers gegen den Beklagten diesen auch nicht der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme aus. Infolge der Nichtrückzahlbarkeit der von der Gemeinschuldnerin zum Ausgleich des Schadens der W. GmbH geleisteten Mittel ist ein Schaden der W. GmbH, den diese gegen den Beklagten geltend machen könnte, nicht mehr vorhanden.
Überdies ist, wie das Berufungsgericht selber ausführt, ein eigener zusätzlicher Schadenersatzanspruch der W. GmbH auch schon aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles ausgeschlossen.
Nur schwer verständlich ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Leistung von Schadenersatz an den Kläger verstieße gegen die Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung; § 32 a GmbHG). Diese Regeln bezwecken ausschließlich die Erhaltung des für die Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Gesellschaftsvermögens. Durch eine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger fließen aus dem Vermögen der W. GmbH keine Mittel ab, die anderenfalls zur Befriedigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Verfügung stünden. Aus den oben bereits ausgeführten Gründen ist auch nicht zu besorgen, daß durch
eine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger eigene Schadenersatzansprüche der W. GmbH gegen den Kläger untergehen und auf diesem Wege die den Gläubigern der W. GmbH zur Verfügung stehende Haftungsmasse verringert würde.
Nach alledem ist für eine Verurteilung des Beklagten nach dem auf Schadenersatzleistung an die W. GmbH gerichteten (durch das Berufungsgericht selbst veranlaßten) Hilfsantrag kein Raum, so daß das angegriffene Urteil schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann.
III. Bei dieser Sach- und Rechtslage muß auch die Anschlußrevision Erfolg haben, die sich gegen die Abweisung des auf Zahlung an den Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gerichteten Hauptantrages wendet.
Die Anschlußrevision ist zulässig. Sie ist zwar, weil nach Ablauf der Revisionsfrist eingelegt, unselbständig. Nach Lage des Falles kann ihre Zulässigkeit jedoch nicht daran scheitern, daß die Abweisung des Hauptantrages bereits rechtskräftig geworden und damit einer Revision nicht mehr zugänglich wäre. Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag haben letztlich ein und dasselbe Klagebegehren zum Gegenstand, nämlich die Verurteilung des Beklagten auf Leistung von Schadenersatz zugunsten der Gemeinschuldnerin wegen schuldhafter Verletzung seiner Vorstandspflichten (§ 93 Abs. 2 AktG). Mit beiden Anträgen wird also derselbe Schadenersatzanspruch gegen denselben Beklagten geltend gemacht, einmal in Form der Kompensation des Schadens der Muttergesellschaft durch Zahlung direkt an sie (wenn sie das Vermögen
der Tochter zwischenzeitlich aus eigenen Mitteln aufgefüllt hatte), zum anderen durch Ausgleich des Schadens der Muttergesellschaft durch Wiederauffüllung des Vermögens der Tochtergesellschaft.
Die Begründetheit auch der Anschlußrevision folgt bereits aus den Ausführungen oben unter II; danach kommt nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt nur eine Verurteilung des Beklagten zur Leistung an den Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin entsprechend dem vom Kläger gestellten Hauptantrag in Betracht.
IV. Die danach erforderliche Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich auch mit den Angriffen der Revision gegen die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten und eines dadurch entstandenen Schadens auseinanderzusetzen. Dies gilt insbesondere für die von der Revision erhobene Beanstandung, das Gericht habe den umfangreichen Vortrag des Beklagten zu den von der Zeugin S. ausgeübten Tätigkeiten, namentlich was eine Zusammenarbeit mit den benannten Zeugen Mi. und T. anbelangt, übergangen. Träfe dieses Vorbringen zu, hätte die Zeugin umfangreiche Tätigkeiten für die W. GmbH erbracht, die mit der Annahme einer Pflichtverletzung schwer in Einklang zu bringen wären. Zwar mögen die entsprechenden Behauptungen in den umfangreichen Schriftsätzen vom 7. und 8. Juni 1999 (GA IV, 804 ff. bzw. 832 ff. jeweils mit zahlreichen Anlagen) erst auffällig spät vorgebracht worden sein (vgl. GA IV, 872 ff.); gleichwohl hätte sich das Berufungsgericht mit ihrem Inhalt (und gegebenenfalls mit ihrer Auffälligkeit auch unter Berücksichtigung der anfänglichen Verteidigung des Beklagten) auseinandersetzen und die angebotenen Zeugen hören müssen. Dabei wäre dann auch der Behauptung des Klägers nachzuge-
hen gewesen, die Tätigkeiten der I. seien nicht im Zusammenhang mit dem Beratervertrag mit der W. GmbH, sondern dem Makleralleinauftrag erbracht worden (vgl. z.B. GA IV, 878); gleiches gilt für die Frage, inwiefern das Vorbringen des Beklagten mit der Aussage der Zeugin S. vor dem Landgericht in Einklang zu bringen ist (GA IV, 880). Geboten war auch eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beklagten zur Notwendigkeit einer Koordination zwischen den Aktivitäten in B. und D. .
Zu Recht weist die Revision ferner darauf hin, die von der W. GmbH geleisteten Honorarzahlungen könnten nur dann einen Schaden darstellen, wenn diese sie zweimal aufzubringen hätte. Unterstellt man die vom Beklagten behaupteten umfangreichen Tätigkeiten derI. , läge in deren Bezahlung ein Schaden nur dann, wenn die Marketing GmbH für entsprechende Tätigkeiten ebenfalls Leistungen erhalten oder noch zu beanspruchen hätte. Den diesbezüglichen Vortrag (etwa GA IV, 842) hätte das Berufungsgericht nicht übergehen dürfen. Auch die auf die Aufhebungsvereinbarung vom 18. November 1993 an die I. geleistete Abfindungszahlung von 151.800,-- DM kann mit der bisherigen Begründung nicht ohne weiteres als ersatzfähiger Schaden betrachtet werden. Wenn die Zeugin S. wirklich unqualifiziert war und keine (nennenswerten ) Tätigkeiten zu erbringen hatte bzw. erbrachte, dann wäre es der W. GmbH ohne weiteres möglich gewesen, sich kurzfristig von diesem
Vertrag zu lösen. Unterstellt man hingegen, die I. habe nennenswerte Tätigkeiten erbracht, dann ist es zwar plausibel, wenn der Zeuge L. , um den Schaden der W. GmbH gering zu halten, einen Aufhebungsvertrag abschloß ; fraglich ist jedoch, ob in diesem Falle noch von einer Pflichtverletzung des Beklagten ausgegangen werden kann.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Können bei der Schlußverteilung die Forderungen aller Insolvenzgläubiger in voller Höhe berichtigt werden, so hat der Insolvenzverwalter einen verbleibenden Überschuß dem Schuldner herauszugeben. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so hat der Verwalter jeder am Schuldner beteiligten Person den Teil des Überschusses herauszugeben, der ihr bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünde.

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Stammkapital der Gesellschaft muß mindestens fünfundzwanzigtausend Euro betragen.

(2) Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen.

(3) Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen.

(4) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
als Gesellschafter oder als Geschäftsführer zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Übernahme der Geschäftsanteile, die Leistung der Einlagen, die Verwendung eingezahlter Beträge, über Sondervorteile, Gründungsaufwand und Sacheinlagen,
2.
als Gesellschafter im Sachgründungsbericht,
3.
als Geschäftsführer zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Stammkapitals über die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals oder über Sacheinlagen,
4.
als Geschäftsführer in der in § 57i Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Erklärung oder
5.
als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Geschäftsleiter einer ausländischen juristischen Person in der nach § 8 Abs. 3 Satz 1 oder § 39 Abs. 3 Satz 1 abzugebenden Versicherung oder als Liquidator in der nach § 67 Abs. 3 Satz 1 abzugebenden Versicherung
falsche Angaben macht.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Geschäftsführer zum Zweck der Herabsetzung des Stammkapitals über die Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger eine unwahre Versicherung abgibt oder
2.
als Geschäftsführer, Liquidator, Mitglied eines Aufsichtsrats oder ähnlichen Organs in einer öffentlichen Mitteilung die Vermögenslage der Gesellschaft unwahr darstellt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder Nr. 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.