Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2007 - II ZR 13/06

Tatbestand:

1

Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden vorformulierte Lieferverträge, die die Kunden verpflichten, ihren Bedarf an Flüssiggas nur bei der Klägerin zu decken. Nach den Vertragsbedingungen setzt die Klägerin den Abnahmepreis fest, ist aber zur Preisanpassung verpflichtet , wenn der Kunde für die von ihm erstrebte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachweist; will die Klägerin nicht zu den alternativen Preisen liefern, hat sie das Recht, "für die jeweilige Lieferung vom Vertrag zurückzutreten". Im Rahmen dieser Verträge stellt die Klägerin ihren Kunden Flüssiggasbehälter zur Verfügung. Am 10. Oktober 2001 belieferte die Beklagte den Kunden G. der Klägerin, der die Lieferung auf Formularen der Beklagten bestellt hatte. Nach dem vom Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag der Klägerin soll die Beklagte in gleicher Weise mit der Kundin L. am 22. August 2002 verfahren sein. Die Bestellformulare enthielten u.a. eine vorgedruckte Erklärung des Kunden, dass er Eigentümer des bei ihm aufgestellten Gastanks und an keinen Liefervertrag gebunden sei.

2

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre - der Klägerin - Einwilligung Flüssiggasbehälter zu befüllen oder befüllen zu lassen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahin abgegeben hatte, dass sie sich verpflichte, die Befüllung von Flüssiggastanks, die im Eigentum der Klägerin stehen und für die der Klägerin ein vertragliches Alleinbefüllungsrecht zusteht, zu unterlassen, soweit nicht der Kunde vor der Befül- lung schriftlich bestätigt, dass er keiner Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin unterliegt und der Flüssiggasbehälter in seinem Eigentum steht. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet und führt, da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Verurteilung der Beklagten.

4

1. Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, dass die Klägerin Eigentümerin des bei ihrem Kunden G. aufgestellten Gastanks ist, weil die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB für die Klägerin streitet und die Beklagte nicht behauptet hat, dass der Behälter dem Kunden bei der Aufstellung oder später übereignet worden ist.

5

2. Ebenso nimmt das Berufungsgericht, das sich damit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972, 973) befindet, rechtsfehlerfrei an, dass die Befüllung des im Eigentum der Klägerin stehenden Flüssiggasbehälters durch die Beklagte eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. des § 1004 Abs. 1 BGB war, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann verkürzt , wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird.

6

Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (vgl. Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02 aaO m.w.Nachw.).

7

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, durch die in erster Instanz abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung habe die Beklagte die Wiederholungsgefahr mit der Folge ausgeräumt, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin entfallen sei. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Auffassung entfällt die Störereigenschaft der Beklagten nicht deswegen, weil sie alles Zumutbare unternommen habe, indem sie die Befüllung erst vorgenommen hat, nachdem ihr der Kunde schriftlich bestätigt hat, er sei Eigentümer des Gasbehälters und unterliege keiner vertraglichen Bindung zu einem anderen Gaslieferanten. Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Wie der Senat in seiner - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen - Entscheidung vom 15. September 2003 (aaO) ausgeführt hat, besteht ein Zumutbarkeitskriterium nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229; 148, 13, 17). Folgerichtig hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen kann, weil sie allein auf die Erklärung des Kunden, er sei Eigentümer des Behälters und unterliege keiner Bezugsverpflichtung, abstellt. Damit nimmt die Beklagte das ihr nicht zustehende Recht für sich in Anspruch, bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Erklärung des Kunden das Eigentum der Klägerin verletzen zu dürfen, ein Verhalten, welches die Klägerin der Beklagten gerade verbieten lassen will.

8

4. Zu Unrecht meint die Beklagte schließlich, die im Laufe des Revisionsverfahrens angebotene - weitergehende - Unterlassungserklärung sei geeignet , die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sie erklärt hätte, sie wolle künftig das Alleinbefüllungsrecht der Klägerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Flüssiggasbehälter respektieren. Ihre Erklärung bleibt hinter diesem Erfordernis zurück, weil sie sich nur auf diejenigen Behälter bezieht, die mit der Firmenbezeichnung oder dem Firmenlogo der Klägerin bzw. mit der Aufschrift "V. Flüssiggas" versehen sind.

9

5. Danach erweist sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin als begründet. Die Klägerin hat es in der Verhandlung des Senats dahin präzisiert, dass es nicht gelten solle, wenn dem jeweiligen Besitzer des Tanks nach den mit ihr getroffenen Abreden im konkreten Fall die Fremdbefüllung gestattet ist. Damit hat sie berücksichtigt, dass ihr Kunde nach Nr. 7 ihrer Lieferbedingungen Gas eines anderen Lieferanten beziehen darf, wenn er der Klägerin für die von ihm gewünschte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachgewiesen hat, die Klägerin aber zu deren Preis nicht liefern will.

10

6. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, § 91 ZPO. Der in der Revisionsverhandlung in den Unterlassungsantrag eingefügte Zusatz rechtfertigt eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten nicht. Mit ihm wird lediglich verdeutlicht, dass eine nach Maßgabe von Nr. 7 der Lieferbedingungen vorgenommene Fremdbefüllung eine mit Einwilligung der Klägerin erfolgende ist, die nicht unter das Unterlassungsgebot fällt.

Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2002 - 13 O 2526/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2003 - 14 U 51/03 -

Tatbestand:

1

Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden vorformulierte Lieferverträge, die die Kunden verpflichten, ihren Bedarf an Flüssiggas nur bei der Klägerin zu decken. Nach den Vertragsbedingungen setzt die Klägerin den Abnahmepreis fest, ist aber zur Preisanpassung verpflichtet , wenn der Kunde für die von ihm erstrebte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachweist; will die Klägerin nicht zu den alternativen Preisen liefern, hat sie das Recht, "für die jeweilige Lieferung vom Vertrag zurückzutreten". Im Rahmen dieser Verträge stellt die Klägerin ihren Kunden Flüssiggasbehälter zur Verfügung. Am 10. Oktober 2001 belieferte die Beklagte den Kunden G. der Klägerin, der die Lieferung auf Formularen der Beklagten bestellt hatte. Nach dem vom Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag der Klägerin soll die Beklagte in gleicher Weise mit der Kundin L. am 22. August 2002 verfahren sein. Die Bestellformulare enthielten u.a. eine vorgedruckte Erklärung des Kunden, dass er Eigentümer des bei ihm aufgestellten Gastanks und an keinen Liefervertrag gebunden sei.

2

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre - der Klägerin - Einwilligung Flüssiggasbehälter zu befüllen oder befüllen zu lassen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahin abgegeben hatte, dass sie sich verpflichte, die Befüllung von Flüssiggastanks, die im Eigentum der Klägerin stehen und für die der Klägerin ein vertragliches Alleinbefüllungsrecht zusteht, zu unterlassen, soweit nicht der Kunde vor der Befül- lung schriftlich bestätigt, dass er keiner Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin unterliegt und der Flüssiggasbehälter in seinem Eigentum steht. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet und führt, da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Verurteilung der Beklagten.

4

1. Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, dass die Klägerin Eigentümerin des bei ihrem Kunden G. aufgestellten Gastanks ist, weil die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB für die Klägerin streitet und die Beklagte nicht behauptet hat, dass der Behälter dem Kunden bei der Aufstellung oder später übereignet worden ist.

5

2. Ebenso nimmt das Berufungsgericht, das sich damit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972, 973) befindet, rechtsfehlerfrei an, dass die Befüllung des im Eigentum der Klägerin stehenden Flüssiggasbehälters durch die Beklagte eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. des § 1004 Abs. 1 BGB war, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann verkürzt , wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird.

6

Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (vgl. Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02 aaO m.w.Nachw.).

7

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, durch die in erster Instanz abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung habe die Beklagte die Wiederholungsgefahr mit der Folge ausgeräumt, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin entfallen sei. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Auffassung entfällt die Störereigenschaft der Beklagten nicht deswegen, weil sie alles Zumutbare unternommen habe, indem sie die Befüllung erst vorgenommen hat, nachdem ihr der Kunde schriftlich bestätigt hat, er sei Eigentümer des Gasbehälters und unterliege keiner vertraglichen Bindung zu einem anderen Gaslieferanten. Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Wie der Senat in seiner - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen - Entscheidung vom 15. September 2003 (aaO) ausgeführt hat, besteht ein Zumutbarkeitskriterium nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229; 148, 13, 17). Folgerichtig hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen kann, weil sie allein auf die Erklärung des Kunden, er sei Eigentümer des Behälters und unterliege keiner Bezugsverpflichtung, abstellt. Damit nimmt die Beklagte das ihr nicht zustehende Recht für sich in Anspruch, bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Erklärung des Kunden das Eigentum der Klägerin verletzen zu dürfen, ein Verhalten, welches die Klägerin der Beklagten gerade verbieten lassen will.

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4. Zu Unrecht meint die Beklagte schließlich, die im Laufe des Revisionsverfahrens angebotene - weitergehende - Unterlassungserklärung sei geeignet , die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sie erklärt hätte, sie wolle künftig das Alleinbefüllungsrecht der Klägerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Flüssiggasbehälter respektieren. Ihre Erklärung bleibt hinter diesem Erfordernis zurück, weil sie sich nur auf diejenigen Behälter bezieht, die mit der Firmenbezeichnung oder dem Firmenlogo der Klägerin bzw. mit der Aufschrift "V. Flüssiggas" versehen sind.

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5. Danach erweist sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin als begründet. Die Klägerin hat es in der Verhandlung des Senats dahin präzisiert, dass es nicht gelten solle, wenn dem jeweiligen Besitzer des Tanks nach den mit ihr getroffenen Abreden im konkreten Fall die Fremdbefüllung gestattet ist. Damit hat sie berücksichtigt, dass ihr Kunde nach Nr. 7 ihrer Lieferbedingungen Gas eines anderen Lieferanten beziehen darf, wenn er der Klägerin für die von ihm gewünschte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachgewiesen hat, die Klägerin aber zu deren Preis nicht liefern will.

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6. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, § 91 ZPO. Der in der Revisionsverhandlung in den Unterlassungsantrag eingefügte Zusatz rechtfertigt eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten nicht. Mit ihm wird lediglich verdeutlicht, dass eine nach Maßgabe von Nr. 7 der Lieferbedingungen vorgenommene Fremdbefüllung eine mit Einwilligung der Klägerin erfolgende ist, die nicht unter das Unterlassungsgebot fällt.

Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2002 - 13 O 2526/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2003 - 14 U 51/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihres Eigentums an einem Flüssiggastank geltend.
Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Auf Grund eines am 19. August 1995 mit E. K. geschlossenen (formularmäßigen) Tanknutzungsund Flüssiggas-Liefervertrages stellte die Klägerin diesem auf seinem Grund-
stück einen oberirdischen Flüssiggastank für eine zehnjährige Nutzungsdauer zur Verfügung. Der Vertrag verpflichtete K. , seinen gesamten Energiebedarf für Heizung durch Bezug von Flüssiggas während der Vertragszeit bei der Klägerin zu decken. Die Klägerin behauptet, der Tank, der mit dem Firmenlogo "P.-Gesellschaft mbH" ihrer H.er Schwestergesellschaft sowie einer eingeprägten Tanknummer versehen war, sei ihr Eigentum.
Im Mai 2001 ließ die Beklagte den bei K. aufgestellten Gastank durch ihren Tankwagenfahrer befüllen. Sie hatte K. bereits 1997 Gas geliefert, nachdem dieser ihrem Außendienst unter dem 3. Januar 1997 durch Unterschreiben eines formularmäßigen Lieferauftrags bestätigt hatte, daß er bezüglich des Einkaufs von Flüssiggas keiner vertraglichen Bindung unterliege und Eigentümer des bei ihm stationierten Flüssiggasbehälters sei.
In der Tankbefüllung vom Mai 2001 durch die Beklagte sieht die Klägerin eine Verletzung ihres Eigentums. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt , es zu unterlassen, im Eigentum der Klägerin stehende Flüssiggastanks ohne deren Einwilligung zu befüllen, soweit mit dem unmittelbaren Besitzer des Behälters ein ungekündigter Liefervertrag besteht, der ihn verpflichtet, seinen gesamten Energiebedarf für Heizung durch Bezug von Flüssiggas bei der Klägerin zu decken. Auf die Berufung der Beklagten, die das Eigentum der Klägerin an dem Tank in zweiter Instanz in Abrede stellte, hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin könne - ihr Eigentum an dem Gastank unterstellt - ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zustehen, falls ein Dritter nur dem Eigentümer zustehende Befugnisse bzw. Gebrauchsmöglichkeiten hinsichtlich des Behälters für sich in Anspruch nehme. Daran fehle es jedoch. Die Klägerin habe sich der aus dem Eigentum fließenden Befugnis, den Tank durch Befüllen zu nutzen, bereits mit der Übertragung dieser Befugnis auf ihren Kunden K. begeben, so daß die Befüllung des Tanks durch die Beklagte zwar die Vermögensinteressen der Klägerin beeinträchtige , nicht aber ihre Eigentümerbefugnisse über das durch die Gebrauchsüberlassung des Behälters an K. bereits eingetretene Maß hinaus. Hieran ändere es nichts, daß K. nach dem Zusammenhang des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages den Tank lediglich von der Klägerin oder mit deren Zustimmung habe befüllen lassen dürfen. Diese lediglich schuldrechtliche Begrenzung der Tanknutzung wirke nur zwischen den Vertragsparteien , nicht jedoch gegenüber Dritten.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerhaft an, die Klägerin habe ihrem Kunden K. ein um-
fassendes Recht zur Befüllung des bei ihm aufgestellten Gasbehälters eingeräumt.
II. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellen, daß der Gasbehälter im Eigentum der Klägerin steht. Mit der von der Beklagten im Mai 2001 veranlaßten Befüllung des Tanks hat die Beklagte danach das Eigentum der Klägerin in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt , ohne daß die Klägerin die Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 2 BGB dulden mußte. Der Verstoß der Beklagten gegen § 1004 Abs. 1 BGB begründet die Annahme einer Wiederholungsgefahr.
1. a) Als Eigentümerin konnte die Klägerin, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstanden, mit dem Gasbehälter nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen, § 903 Satz 1 BGB. Sie konnte ihrem Kunden also ein umfassendes Nutzungsrecht einräumen, ihn aber auch nur zu einer begrenzten Nutzung ermächtigen. Von der zuletzt genannten Möglichkeit hat sie Gebrauch gemacht: Sie hat K. den Tank zur Befüllung allein mit von ihr (bzw. mit ihrer Zustimmung oder auf ihre Veranlassung) geliefertem Gas überlassen. Damit hat sie ihm nur ein entsprechend eingeschränktes Nutzungsrecht eingeräumt, nicht aber eines, das auch sog. Fremdbefüllungen , d.h. Tankbefüllungen durch andere Lieferanten, einschloß. Das Berufungsgericht geht daher zu Unrecht davon aus, es liege lediglich eine schuldrechtliche , nur zwischen den Parteien, nicht aber gegenüber Dritten wirkende Begrenzung der Gebrauchsmöglichkeit vor, da die Klägerin K. kein umfassendes, sondern ein auf die Befüllung mit ihrem Gas begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt hat.

b) Angesichts der Beschränkung des Nutzungsrechts auf Befüllungen des Behälters mit Flüssiggas der Klägerin war die Befüllung mit von der Beklagten geliefertem Gas bestimmungswidrig und beeinträchtigte das Eigentum der Klägerin. Dies gilt auch dann, wenn diese Fremdbefüllung auf eine Initiative K.s zurückging, wie die Beklagte behauptet. Da K. nur das Recht hatte, den Tank mit von der Klägerin geliefertem Gas befüllen zu lassen, konnte er der Beklagten das Recht, ihn mit ihrem Gas zu befüllen, nicht wirksam einräumen. Die Klägerin war daher nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Befüllung ihres Tanks durch die Beklagte verpflichtet. Diese war vielmehr rechtswidrig.
2. Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung des Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, nämlich die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 m.w.N.). Darauf, ob die Beklagte erkennen konnte, daß der Tank K. entgegen dessen schriftlicher Bestätigung von Januar 1997 nicht gehörte, kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17).
3. Die rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung vom Mai 2001 begründet die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. BGHZ 140, 1, 10).
III. Da nach dem Vorstehenden die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch im übrigen gegeben sind, kommt es für die Entscheidung allein
noch darauf an, ob die Klägerin Eigentümerin des Tanks war. Feststellungen hierzu fehlen bisher. Die Frage war in erster Instanz nicht bestritten und nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht erheblich. Daher kann der Senat die Sache nicht selbst entscheiden. Sie muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholt.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Gründe:

I. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden Lieferverträge, nach denen die Flüssiggasbehälter , die sie den Kunden gegen Entgelt zur Verfügung stellt, ihr Eigentum bleiben und die Kunden verpflichtet sind, ihren Flüssiggasbedarf während der Vertragslaufzeit bei ihr zu decken. Die Beklagte hat den Gastank, den die Klägerin ihrem Kunden S. im März 1994 zur Verfügung gestellt hatte, am 17. Dezember 2001 befüllt. Deswegen hat die Klägerin sie auf Unterlassung in Anspruch genommen, Flüssiggastanks zu befüllen, die mit ihrer Firmenbezeichnung versehen sind, sofern der Tank in ihrem - der Klägerin - Eigentum steht und dem jeweiligen Besitzer des Tanks Fremdbefüllungen nicht gestattet sind.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision hat die Klägerin die Wieder- herstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Vor dem Senat hat die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, wegen deren Formulierung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10. November 2003 verwiesen wird. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt.
II. Nach § 91 a ZPO ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach sind die Kosten des Rechtsstreits insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.
1. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin war bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung im Senatstermin vom 9. Februar 2004 zulässig und begründet (§ 1004 Abs. 1 BGB).
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin Eigentümerin des bei S. stehenden Gasbehälters ist und dessen Befüllung durch die Beklagte den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt.
Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß die Beklagte Störerin ist. Allerdings ist sie nicht mittelbare, sondern unmittelbare (Handlungs-)Störerin, weil die Tankbefüllung unmittelbar auf ihre entsprechende Weisung an den Verkaufsfahrer, also auf eine Willensbetätigung der Beklagten , zurückgeht (Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 m.w.N.).

Zutreffend ist das Berufungsurteil auch insoweit, als es eine Duldungs- pflicht der Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB verneint, weil der bei S. installierte Tank nach den Vertragsbedingungen ausschließlich zur Lagerung von Gas diente, das von der Klägerin geliefert worden war.
Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht jedoch, daß es an der für ein Unterlassungsbegehren erforderlichen Wiederholungsgefahr fehle, weil die von ihm durchgeführte Beweisaufnahme ergeben habe, daß erneute Beeinträchtigungen des Eigentums der Klägerin durch Gaslieferungen der Beklagten nur für den Fall zu besorgen seien, daß Neukunden der Beklagten dieser gegenüber fälschlich ihre Vertragsfreiheit und ihr Eigentum an den zu befüllenden Gasbehältern bestätigten. Das Risiko solcherart unlauteren Verhaltens könne nicht der Beklagten im Sinne einer von ihr ausgehenden Wiederholungsgefahr zugerechnet werden, weil diese alles ihr Zumutbare getan habe, um das Eigentum der Klägerin beeinträchtigende Fremdbefüllungen zu vermeiden.
Diese Argumentation verkennt, daß Fragen der Zumutbarkeit für die Wiederholungsgefahr keine Rolle spielen. Der Unterlassungsanspruch setzt, wie das Berufungsurteil in anderem Zusammenhang richtig ausführt, kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17). Die Beklagte ist jedoch unmittelbare Störerin.
2. Es entspricht billigem Ermessen, daß die Beklagte die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen hat. Für die in den Vorinstanzen entstandenen Kosten folgt dies bereits daraus, daß die Klage bis zur Abgabe der Unterlas-
sungserklärung der Beklagten begründet war. Auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens kommt eine Beteiligung der Klägerin nicht in Betracht.
Die Beklagte ist der Ansicht, daß der Klägerin billigerweise diejenigen Kosten zur Last fallen müssen, die deshalb entstanden sind, weil sie die Unterlassungserklärung , die die Beklagte ihr außergerichtlich unter dem 28. Oktober 2003 und erneut mit Schriftsatz vom 10. November 2003 angeboten hatte, erst im Senatstermin vom 9. Februar 2004 angenommen hat. Das betrifft die durch den Senatstermin angefallenen Anwaltsgebühren und die Kosten des vorliegenden Beschlusses.
Abgesehen davon, daß die Gerichtskosten für den Beschluß auch dann angefallen wären, wenn die Klägerin vor dem Termin auf den Vorschlag der Gegenseite eingegangen wäre, weil auch dann über die Kostentragung nach § 91 a ZPO hätte befunden werden müssen, ist der Beklagten, die sich in diesem Zusammenhang auf den Gedanken des § 93 ZPO beruft, schon im Ansatz nicht zu folgen. Ob diese Erwägung im Rahmen der Entscheidung nach § 91 a ZPO Geltung beansprucht, kann hier dahinstehen. Der Klägerin konnte im Hinblick auf die Tragweite der ihr angebotenen Unterlassungserklärung nicht
abverlangt werden, ihre Stellungnahme außerhalb der Verhandlung vor dem vollbesetzten Senat abzugeben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein