Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01

bei uns veröffentlicht am23.02.2004

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 207/01 Verkündet am:
23. Februar 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Ermittlung der Überschuldung i.S.d. Eigenkapitalersatzregeln
nach dem bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden zweistufigen
Überschuldungsbegriff kann eine positive Fortbestehensprognose nicht auf
einseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft und ein von ihr entworfenes
Sanierungskonzept gestützt werden, wenn dessen Umsetzung vom
Einverständnis eines Gläubigers abhängt und dieser seine Zustimmung verweigert
hat.

b) Eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische Überschuldung
einer GmbH ist auch für die Beurteilung ihrer Kredit(un)würdigkeit
durch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber von wesentlicher
Bedeutung.

c) Beschränken sich die von den Gesellschaftern für einen Bankkredit der
GmbH als selbständige Nebenbürgschaften übernommenen eigenkapitalersetzenden
Höchstbetragsbürgschaften jeweils auf einen Teil der Kreditsumme
, so sind die Gesellschafter im Falle teilweiser Darlehenstilgung durch die
GmbH dieser nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der jeweilige Erstattungsbetrag
zusammen mit dem Betrag, für den sie der Bank weiter verhaftet
bleiben, die jeweilige Bürgschaftssumme nicht übersteigt (im Anschl.
an Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, ZIP 1990, 642 f.).
BGH, Urteil vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juni 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 28. April 1998 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der Z. A. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), an deren Stammkapital von 50.000,00 DM die Beklagten zu 2 und 3 (nachfolgend: Beklagte) je zur Hälfte als Gesellschafter beteiligt sind. Die Beklagten waren zugleich Gesellschafter der früheren Beklagten zu 1, der Z. GbR (nachfolgend: Z. GbR), die der Gemeinschuldnerin das Grundstück H.-S.-Straße 7 a in Hi. zum Betrieb ihres Unternehmens
als langjähriger Mi.-Vertragshändlerin vermietet hatte. Aufgrund des mit der M. GmbH (nachfolgend: M.) als Generalimporteurin geschlossenen Händlervertrages war das Betriebsgrundstück "integrierter Bestandteil" der Vertragsbeziehungen und deshalb mit Signalisationselementen der Marke Mi. auszustatten; der Gemeinschuldnerin war es grundsätzlich untersagt, Neufahrzeuge einer mit Mi. im Wettbewerb stehenden anderen Marke zu vertreiben; ein solcher Vertrieb sollte vielmehr nur in räumlich getrennten Verkaufslokalen unter getrennter Geschäftsführung und mit eigener Rechtspersönlichkeit zulässig sein.
Am 22. Februar 1995 übernahmen die Beklagten zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der Stadtsparkasse Ha. gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung jeweils eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 150.000,00 DM mit der Maßgabe, daß Leistungen des einen Bürgen den anderen nicht von seiner eigenen Verpflichtung befreien sollten und jeder den vollen Höchstbetrag schuldete. Der der Gemeinschuldnerin seinerzeit eingeräumte Kontokorrentkredit war auf 250.000,00 DM begrenzt. Infolge rückläufiger Verkaufszahlen geriet die Gemeinschuldnerin zunehmend in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Zwar konnte zum 31. Dezember 1995 der Verlustvortrag aus dem Vorjahr von 338.812,10 DM durch einen Jahresüberschuß von 111.690,67 DM reduziert werden; jedoch erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin im Jahre 1996 wiederum einen Verlust von 19.510,81 DM, so daß sie Anfang 1997 unter Berücksichtigung des gezeichneten Kapitals einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von knapp 200.000,00 DM bilanzierte; dieser erhöhte sich zum Ende des Jahres 1997 auf über 350.000,00 DM. Stille Reserven waren nicht vorhanden. Angesichts dieser ungünstigen Entwicklung kündigte die Gemeinschuldnerin bereits Ende August 1997 "aus wirtschaftlichen
Gründen" den Händlervertrag und bat um vorzeitige Aufhebung schon zum Jahresende. Die M. bestand jedoch auf der Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum 30. September 1999. Daraufhin kündigte die Z. GbR mit Schreiben vom 15. Oktober 1997 das Mietverhältnis mit der Gemeinschuldnerin über das Betriebsgelände H.-S.-Straße 7 a wegen Mietrückständen von mehr als 100.000,00 DM fristlos und verlangte die Räumung zum 31. Dezember 1997. Gleichzeitig gründeten die Beklagten die Mo. GmbH, die als F.-Vertragshändlerin das bisherige Betriebsgrundstück zum 1. Januar 1998 übernahm; die vorhandene Mi.-Signalisation wurde demontiert und durch eine F.-Signalisation ersetzt. Die Gemeinschuldnerin verlagerte zum Jahreswechsel ihren Betrieb auf das - preiswertere - Grundstück H.-S.Straße 14, setzte jedoch wegen dort fehlender Ausstellungs- und Verkaufsräume den Vertrieb der Mi.-Neuwagen im Einvernehmen mit der Mo. GmbH zunächst im Außenbereich des bisherigen Betriebsgeländes fort. Am 21. Januar 1998 eröffnete die Gemeinschuldnerin der M., daß der Betrieb auf dem ursprünglichen Gelände nicht fortgesetzt werden könne, und erörterte mit ihr die weiteren wirtschaftlichen Perspektiven. Eine Woche später überreichte sie der M. eine "Ergebnisplanung" ihres Wirtschaftsprüfers Sch., die auf der Grundlage der Betriebsverlagerung für das laufende Geschäftsjahr Überschüsse von 330.000,00 DM bis 437.000,00 DM prognostizierte. Die M. war mit diesem "Sanierungskonzept" indessen nicht einverstanden , sondern ließ der Gemeinschuldnerin am 6. Februar 1998 durch einstweilige Verfügung des Landgerichts D. untersagen, auf dem Grundstück H.-S.-Straße 7 a Neufahrzeuge einer anderen Marke als Mi. zu vertreiben bzw. deren Vertrieb unmittelbar oder mittelbar zu fördern oder zu dulden sowie Signalisationselemente der Marke F. anzubringen; gleichzeitig wurde ihr aufgegeben, die Mi.-Signalisationselemente wieder zu installieren und die Kraftfahrzeuge dieser Marke wieder in dem dortigen Verkaufsraum
auszustellen. Über den Widerspruch der Gemeinschuldnerin gegen die ihr am 11. Februar 1998 zugestellte einstweilige Verfügung wurde infolge der späteren Eröffnung des Konkursverfahrens nicht mehr entschieden.
Am 12. Februar 1998 gewährte die Stadtsparkasse Ha. der Gemeinschuldnerin "im Rahmen der bestehenden selbstschuldnerischen Bürgschaften" der beiden Beklagten über den bereits überzogenen Kreditrahmen von 250.000,00 DM hinaus einen bis zum 13. Mai 1998 befristeten Zusatzkredit in Höhe von 50.000,00 DM. Auch diese Kreditlinie reichte indessen nicht aus. Am 24. Februar 1998 übereignete die Gemeinschuldnerin deshalb der Sparkasse auf deren Verlangen 20 gebrauchte Kraftfahrzeuge zur (weiteren) Sicherung aller Forderungen gegen sie und die beiden Beklagten aus der Geschäftsverbindung. Der Sollsaldo des Geschäftskontos der Gemeinschuldnerin belief sich schließlich am 27. Februar 1998 auf 345.865,53 DM.
Mit Schreiben vom 2. März 1998 übersandte der Wirtschaftsprüfer Sch. der Gemeinschuldnerin den Bilanzentwurf zum 31. Dezember 1997, der infolge des weiteren Jahresfehlbetrags von 154.002,20 DM einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 350.634,44 DM auswies; gleichzeitig riet er der Gemeinschuldnerin angesichts des "dramatischen Verlustes" und "der Unsicherheiten und Unwägbarkeiten" bezüglich der weiteren Zusammenarbeit mit der M., die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Am 4. März 1998 ließ die Stadtsparkasse Ha. - nachdem sie über das einstweilige Verfügungsverfahren unterrichtet worden war - keine weiteren Verfügungen über das Geschäftskonto mehr zu. Die Gemeinschuldnerin stellte daraufhin am 10. März 1998 Konkursantrag wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit. Nach den umstrittenen - im Verlaufe des Prozesses mehrfach wechselnden - Berechnungen des Klägers wurde der Sollsaldo des Kontokor-
rentkontos der Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse Ha. - der bei Kon- kurseröffnung 250.093,59 DM betrug - seit dem 28. Februar 1998 um insgesamt 233.751,94 DM zurückgeführt; davon sollen 177.980,00 DM aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge stammen.
Mit der Klage hat der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes zunächst die gesamtschuldnerische Verurteilung der beiden Beklagten sowie der Z. GbR zur Zahlung von 227.091,94 DM begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger - nach Rücknahme seines Rechtsmittels hinsichtlich der Z. GbR - die Klage zunächst auf 233.751,94 DM erhöht, dann jedoch Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Nach Einspruchseinlegung hat er die Aufhebung des Versäumnisurteils und Verurteilung der beiden Beklagten zur Zahlung von jeweils 116.875,97 DM begehrt. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klage gegen beide Beklagten im Umfang der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 a.F. ZPO).
I. Das Oberlandesgericht (ZIP 2001, 2278) ist der Ansicht, die Beklagten hafteten dem Kläger nicht nach den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG aus den jeweils übernommenen Höchstbetragsbürgschaften. Eine Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin sei erst im Zusammenhang mit der Kontensperre durch die Stadtsparkasse Ha. Anfang
März 1998 eingetreten; die Beklagten hätten daher durch rechtzeitige Konkursantragstellung am 10. März 1998 die Umqualifizierung ihrer Gesellschafterhilfen in Eigenkapitalersatz verhindert. Trotz der - auch bei Ansatz von Liquidationswerten seit längerem anzunehmenden - erheblichen rechnerischen Überschuldung sei die mittelfristige Fortbestehensprognose für die Gemeinschuldnerin bis zur Kontensperre positiv gewesen. Das mit der Betriebsverlegung verbundene Sanierungskonzept ihres Wirtschaftsprüfers habe positive Planzahlen ausgewiesen und sei bis zum endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit der M. erfolgversprechend gewesen. Selbst die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen bedeutet , weil die Betriebsfortführung bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist auch im wirtschaftlichen Interesse von M. gelegen habe. Vor der Kontensperrung sei die Gemeinschuldnerin auch nicht kreditunwürdig gewesen. In diesem Zusammenhang sei weder die längerfristige rechnerische Überschuldung der Gemeinschuldnerin noch die Kündigung des Mietverhältnisses über das Betriebsgrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände von maßgeblicher Bedeutung; vielmehr sei ausschlaggebend, daß die Gemeinschuldnerin noch am 24. Februar 1998 in der Lage gewesen sei, durch die Sicherungsübereignung der 20 Gebrauchtwagen zusätzlich eigene freie Sicherheiten zu stellen. Selbst wenn die Krisensituation bzw. Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin bereits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung am 5. Februar 1998 eingetreten sein sollte, hätten die Beklagten dies nicht sofort, sondern erst Anfang März anläßlich der Mitteilung ihres Wirtschaftsprüfers erkennen müssen; dessen Empfehlung auf Stellung des Konkursantrages hätten sie innerhalb angemessener Überlegungsfrist befolgt.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. Die Ablehnung einer Umqualifizierung der von den Beklagten für die Kredite der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaften in Eigenkapitalersatz beruht auf einer teils unterlassenen, teils unzureichenden Würdigung entscheidungserheblichen unstreitigen Prozeßstoffs wie auch auf einer verfahrensfehlerhaften Zugrundelegung streitigen Vorbringens der Beklagten zum Nachteil des Klägers (§ 286 ZPO).
1. a) Bei der Prüfung der für eine Umqualifizierung der Gesellschafterhilfen der Beklagten in Eigenkapitalersatz relevanten Überschuldung der Gemeinschuldnerin ist das Berufungsgericht allerdings noch zutreffend von dem im vorliegenden Fall einschlägigen zweistufigen Überschuldungsbegriff (st. Senatsrechtsprechung für die Zeit der Geltung der "alten" Konkursordnung: vgl. BGHZ 119, 201, 213; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 97/98, ZIP 1999, 1524, 1525) ausgegangen. Noch rechtsfehlerfrei hat es auch eine bereits längere Zeit vor Beantragung des Konkursverfahrens bestehende rechnerische Überschuldung der Gemeinschuldnerin - mit einem Spitzenwert von über 350.000,00 DM zum 31. Dezember 1997 - festgestellt.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet indessen die Verneinung der vom Kläger für spätestens Anfang Februar 1998 im Zusammenhang mit der Beantragung des einstweiligen Verfügungsverfahrens durch M. behaupteten negativen Fortbestehensprognose für die Gemeinschuldnerin. Soweit das Berufungsgericht seine gegenteilige positive Prognose bis Anfang März 1998 auf ein angeblich erfolgversprechendes Sanierungskonzept der Gemeinschuldnerin stützt, fehlt es dafür bereits an einer tragfähigen Grundlage. Angesichts der kontinuierlich rückläufigen Verkaufszahlen und der schon bestehenden beträchtlichen wirtschaftlichen "Schieflage" des Unternehmens war allein mit den vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten
Kosteneinsparungen durch die Betriebsverlegung und das Ausscheiden der Beklagten als Geschäftsführer eine Sanierung der Gemeinschuldnerin ersichtlich nicht einmal mittelfristig - d.h. hier maximal bis zu der Vertragsbeendigung aufgrund der Kündigung zum 30. September 1999 - zu erreichen. Abgesehen davon, daß das - nicht sachverständig beratene - Berufungsgericht die angeblichen Kosteneinsparungen nicht - für das Revisionsgericht nachprüfbar - beziffert hat, hat es die für die Gesamtbeurteilung der Kostenfaktoren ebenfalls bedeutsamen , mit der Betriebsverlagerung und der Einsetzung eines Fremdgeschäftsführers zwangsläufig neu entstehenden Kosten außer Betracht gelassen ; das gilt insbesondere hinsichtlich der zweifellos erheblichen Kosten für das auf dem neuen Betriebsgelände nicht vorhandene und daher erst noch zu errichtende Verkaufs- und Ausstellungsgebäude. Das erhebliche Überschüsse als "erwarteten Planwert" ausweisende Konzept des Wirtschaftsprüfers Sch. durfte das Berufungsgericht als bestrittenen Parteivortrag der Beklagten nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Ohnehin handelte es sich angesichts der kontinuierlichen negativen Entwicklung der Gemeinschuldnerin erkennbar um "geschönte", weil viel zu optimistische Zahlen; das Berufungsgericht hat übersehen, daß diese Zahlen in unüberbrückbarem Gegensatz zu der kurz danach erfolgten Einschätzung desselben Wirtschaftsprüfers stehen, der nunmehr angesichts des von ihm so bezeichneten "dramatischen Verlustes" per 31. Dezember 1997 und der weiteren "Unwägbarkeiten" der Gemeinschuldnerin den Gang zum Konkursrichter empfahl. Danach ist es auch unerheblich, daß ein betriebswirtschaftlicher Berater der M. Mitte Januar 1998 - offensichtlich unter dem Eindruck der Planrechnungen des Wirtschaftsprüfers Sch. und in Unkenntnis des vorläufigen Abschlusses zum 31. Dezember 1997 - ebenfalls von einem - wenn auch geringeren - "erwarteten Überschuß" für 1998 ausging. Hinzu kommt, daß das sogenannte Sanierungskonzept der Gemeinschuldnerin - wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt - von der Mitwirkung
der M. abhing. Indessen beruht die Annahme des Berufungsgerichts, Ver- handlungen über die Zustimmung der M. zur Betriebsverlagerung seien nicht vor Ende Februar 1998 gescheitert, auf verfahrensfehlerhafter Nichtberücksichtigung erheblichen Prozeßstoffs. Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers hat die M., die letztlich unstreitig mit dem Konzept auch nicht einverstanden war, zu keiner Zeit den Eindruck erweckt, sie billige die Betriebsverlagerung und die darauf aufbauenden bloßen Planzahlen des Wirtschaftsprüfers. Objektiv war durch die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens spätestens zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Bemühung der Gemeinschuldnerin um einverständliche Verlagerung des Betriebes und damit auch die vage Hoffnung auf eine Sanierung gescheitert. Die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen zu mutmaßlichen "eigenen" Interessen der M. an der Weiterführung des Betriebes auf dem neuen Grundstück - trotz des eingeleiteten Rechtsstreits - sind spekulativ; anstatt aus solchen ungesicherten Mutmaßungen seine Überzeugung abzuleiten, das einstweilige Verfügungsverfahren habe noch nicht das Ende der Sanierungschancen markiert, hätte es zumindest die vom Kläger für das Gegenteil benannten Vertreter der M. als Zeugen vernehmen müssen.
Schließlich hat das Berufungsgericht bei seiner Prognoseentscheidung zu Unrecht außer Betracht gelassen, daß von den Beklagten ohnehin keine wirkliche Sanierung beabsichtigt war, sondern der Mi.-Vertrag nur notgedrungen höchstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 1999 erfüllt werden sollte, weil eine vorherige einverständliche Aufhebung nicht zu erreichen war. Da die Beklagten bereits durch Gründung eines neuen Unternehmens für eine F.-Vertretung ihre wirtschaftlichen Interessen anders ausgerichtet hatten, sollte nach ihrem eigenen Verständnis der Mi.-Vertrag nur "eine Weile weitergeführt werden, da er ja nicht ruinös"
gewesen sei. Diesem Versuch einer - mehr oder minder (un)geordneten - fakti- schen "Liquidation" außerhalb des Konkursverfahrens liegt kein taugliches Konzept zur Rechtfertigung einer - vom Gesetz vorausgesetzten - mittelfristigen Überlebensprognose zugrunde.
2. Obwohl es, wenn Überschuldung vorliegt, nicht mehr auf eine - ihr vorgelagerte - Kreditunwürdigkeit ankommt, weist der Senat darauf hin, daß das Berufungsgericht auch eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin bereits in dem vom Kläger behaupteten Zeitraum zwischen Anfang Januar 1998 und (spätestens) Erlaß der einstweiligen Verfügung rechtsfehlerhaft verneint hat.
Zu Unrecht mißt das Berufungsgericht der anhaltenden rechnerischen Überschuldung, die sich Ende 1997 auf über 350.000,00 DM zuspitzte, sowie der außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses über das Betriebsgrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände der Gemeinschuldnerin nur eine begrenzte Bedeutung für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gemeinschuldnerin im Januar bzw. Anfang Februar 1998 zu. Diese Umstände sind vielmehr bei objektiver wirtschaftlicher Betrachtungsweise wesentliche Indikatoren nicht erst für die (rechtliche) Überschuldung, sondern erst recht für das "vorgelagerte" Stadium der Kreditunwürdigkeit, mithin hier für die Frage, ob eine Gesellschaft wie die Gemeinschuldnerin ohne die Gesellschafterleistung aus eigener Kraft ihren Finanzbedarf (von zunächst 300.000,00 DM und sodann über 350.000,00 DM) decken kann. Jedenfalls im Zusammenhang mit den durch Kündigung des Betriebsgrundstücks zusätzlich verursachten Unsicherheiten und Unwägbarkeiten bezüglich der weiteren Zusammenarbeit mit der M. - die den Wirtschaftsprüfer Sch. später sogar zur Empfehlung der Konkursantragstellung bewegten - können keine Zweifel daran bestehen, daß kein wirtschaftlich vernünftig handelnder Kreditgeber ohne taugliche Drittsicher-
heit (wie der hier vorliegenden Gesellschafterbürgschaften) der Gemeinschuldnerin noch Kredit in dem verlangten erheblichen Umfang gewährt hätte; lediglich auf die mehr oder minder vagen Sanierungsbemühungen wäre kein - ungesicherter - "Wechsel auf die Zukunft" ausgestellt worden. Hierauf deutet auch der - vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassene - Umstand hin, daß die Sparkasse Ha. - offenbar noch in Unkenntnis der tatsächlichen Zahlen per 31. Dezember 1997 und des von der M. eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens - die Krediterweiterung um 50.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur im Rahmen der bestehenden selbstschuldnerischen Bürgschaften der Beklagten, die zusammengerechnet den neuen Höchstbetrag abdeckten, gewährte; weitergehend sprechen die Gesamtumstände sogar dafür, daß ein wirtschaftlich vernünftig handelndes Kreditinstitut - hätte es sogleich von der Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens und dem kumulierten Verlust per 31. Dezember 1997 erfahren - der Gemeinschuldnerin nicht einmal mehr einen - durch die Gesellschafter verbürgten - Kredit gewährt, sondern sogleich, wie später die Stadtsparkasse Ha., bereits zu diesem Zeitpunkt keine Verfügung über das Konto mehr zugelassen hätte.
Angesichts dessen erweist sich auch der vom Berufungsgericht als ausschlaggebend angesehene Umstand der Sicherungsübereignung der 20 Gebrauchtwagen durch die Gemeinschuldnerin am 24. Februar 1998 nicht als tragfähiges Argument für die Annahme ihrer Kreditwürdigkeit. Zwar scheidet nach der Senatsrechtsprechung eine Kreditunwürdigkeit solange aus, wie die Gesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, welche ein vernünftig handelnder Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde (vgl. Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541 f. m.w.N.). Das Oberlandesgericht hat jedoch schon nicht bedacht, daß selbst auf der Grundlage dieser
Rechtsprechung ein Kreditinstitut bei der gebotenen objektiven Würdigung der - obengenannten - Gesamtumstände die Sicherungsübereignung der 20 Gebrauchtwagen schon wegen des Risikos einer späteren Konkursanfechtung nicht zur Absicherung eines Kredits von bis zu 350.000,00 DM akzeptiert, sondern - wie die Sparkasse Ha. - auf der Drittsicherung (durch die Gesellschafterbürgschaften ) bestanden hätte. Zudem kann von ausreichenden Sicherheiten durch die Gebrauchtwagenübereignung schon deshalb keine Rede sein, weil sie seinerzeit von einem außenstehenden Kreditgeber bei vorsichtiger Taxierung ohne Sachverständigen allenfalls global mit einem Wert von ca. 70.000,00 DM - entsprechend der Schätzung des Klägers bei Konkurseröffnung - in Ansatz gebracht worden wären, mithin die Gesellschafterbürgschaften nicht überflüssig gemacht hätten. Schließlich hat das Berufungsgericht insoweit beweisbewehrten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Stadtsparkasse Ha. bereits die bis zum 13. Mai 1998 befristete Erweiterung des Kredits von 250.000,00 DM auf 300.000,00 DM nur unter der Bedingung zugesagt hat, daß ihr die 20 Fahrzeuge zusätzlich zu der persönlichen Haftung der Beklagten aufgrund ihrer Bürgschaften sicherungsübereignet würden. Ausweislich des Sicherungsübereignungsvertrages vom 24. Februar 1998 diente die Fahrzeugübereignung nicht nur als Sicherheit für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin, sondern auch als "Rücksicherung" für die Bürgschaftsverbindlichkeiten der Beklagten selbst.
3. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zur Erkennbarkeit der Krisensituation für die Beklagten im Falle des objektiven Eintritts der Überschuldung bzw. Kreditunwürdigkeit bereits im Zeitpunkt des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am 5. Februar 1998. Seine Annahme, die Beklagten hätten die Krisensituation nicht sogleich, sondern erst Anfang März 1998 anläßlich der Information durch das
Schreiben des Wirtschaftsprüfers Sch. erkennen können, läßt offensichtlich die ständige Senatsrechtsprechung zum subjektiven Kriterium der Erkennbarkeit der Krise für den Gesellschafter außer acht (vgl. BGHZ 127, 336, 346; Sen.Urt. v. 26. Juni 2000 - II ZR 370/98, NJW 2000, 3565 m.w.N.). Danach dürfen an die Möglichkeit, die Krise wenigstens erkennen zu können, keine hohen Anforderungen gestellt werden, vielmehr ist die Erkennbarkeit prinzipiell als gegeben anzusehen: Die grundsätzliche Verantwortlichkeit für eine seriöse Finanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH folgt schon allein aus der Stellung eines Gesellschafters; um dieser Verantwortung gerecht zu werden, muß der Gesellschafter von sich aus sicherstellen, daß er laufend zuverlässig über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, insbesondere den eventuellen Eintritt der Krise, informiert ist. Deshalb ist - von besonderen, hier nicht vorliegenden , Ausnahmefällen abgesehen - anzunehmen, daß der Gesellschafter die wirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in funktionales Eigenkapital begründen, gekannt hat oder jedenfalls hätte kennen können. So liegt es hier. Nachdem die Beklagten selbst "aus wirtschaftlichen Gründen" das Vertragsverhältnis mit M. gekündigt und eine Vertragsaufhebung schon zum 31. Dezember 1997 erbeten hatten, sie ferner selbst auch das Mietverhältnis mit der Gemeinschuldnerin über das Betriebsgrundstück wegen der erheblichen Mietrückstände fristlos gekündigt hatten, war ihnen die prekäre wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin offensichtlich seit längerem bekannt; daher hätten sie sich schon damals ständig über die weitere Entwicklung aufgrund aktueller Zahlen (Quartals-, Monatsübersichten) auf dem laufenden halten müssen und nicht etwa die Erstellung der vorläufigen Jahresbilanz ihres Wirtschaftsprüfers Anfang März 1998 abwarten dürfen. Das Scheitern der "Sanierungsbemühungen" durch die Ablehnung der Betriebsverlagerung seitens der M. war spätestens aufgrund der Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens erkennbar und hätte ohne weiteres Zuwarten zur Stellung
des Konkursantrages oder der Ausübung der Rechte aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Vermeidung der Umqualifizierung ihrer "stehen gelassenen" Bürgschaften in Eigenkapitalersatz Veranlassung geben müssen.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 564 Abs. 1 a.F. ZPO). Der Senat kann mangels Endentscheidungsreife (vgl. § 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO) nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten durch Rückflüsse auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bzw. durch Sicherheitenerlöse von ihrer Bürgenhaftung entlastet wurden, offengelassen hat. Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat insoweit auf folgendes hin:
Stellt das Berufungsgericht nunmehr - entsprechend dem Klägervorbringen - eine Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin spätestens für Anfang Februar 1998 fest und haben daher die von den Beklagten übernommenen Bürgschaften spätestens seitdem eigenkapitalersetzenden Charakter, so wird hinsichtlich der daraus dem Grunde nach resultierenden Haftung der Beklagten nach Rechtsprechungsgrundsätzen analog §§ 30, 31 GmbHG das Senatsurteil vom 2. April 1990 (II ZR 149/89, ZIP 1990, 642, 643 m.w.N.) zu beachten sein. Beschränkt sich danach die Bürgschaft, die ein Gesellschafter unter den Voraussetzungen einer kapitalersetzenden Leistung für einen Bankkredit der Gesellschaft übernimmt, auf einen Teil der Kreditsumme, so ist der Gesellschafter, wenn die Gesellschaft den Kredit teilweise zurückzahlt , nur insoweit zur Erstattung verpflichtet, als der Erstattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den er dem Gläubiger weiter verhaftet bleibt, die Bürgschaftssumme nicht übersteigt. Auch im Falle von Höchstbetragsbürgschaften
der Beklagten in der - hier vorliegenden - besonderen Form selbständiger Ne- benbürgschaften ist die Anspruchshöhe begrenzt durch die vereinbarte betragsmäßige Höhe der Bürgenhaftung im Zahlungszeitpunkt. Sollte - was die Beklagten bislang in den Vorinstanzen behauptet haben - die Darlehensforderung der Stadtsparkasse Ha. auch im Zeitpunkt der neuen mündlichen Verhandlung noch in einer den jeweiligen Höchstbetrag aus der übernommenen Bürgschaft übersteigenden Summe valutieren, so müßte die Zahlungsklage als derzeit unbegründet abgewiesen werden.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie
Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen


(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschafts

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 32 Rückzahlung von Gewinn


Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 775 Anspruch des Bürgen auf Befreiung


(1) Hat sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt oder stehen ihm nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag wegen der Übernahme der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschuldner zu, so kann er von d

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 157/09 Verkündet am: 11. Januar 2011 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG §§ 30, 31 aF

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2000 - II ZR 370/98

bei uns veröffentlicht am 26.06.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 370/98 Verkündet am: 26. Juni 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Gm
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2004 - II ZR 207/01.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2013 - IX ZR 229/12

bei uns veröffentlicht am 04.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 229/12 Verkündet am: 4. Juli 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Ins

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2005 - IX ZR 190/02

bei uns veröffentlicht am 22.12.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 190/02 Verkündet am: 22. Dezember 2005 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AnfG § 3 Abs. 1, § 6

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11

bei uns veröffentlicht am 18.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 219/11 Verkündet am: 18. Juli 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 135 Abs. 1 Nr

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Jan. 2009 - II ZR 260/07

bei uns veröffentlicht am 26.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 260/07 Verkündet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Referenzen

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 370/98 Verkündet am:
26. Juni 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
GmbHG §§ 30, 31, 32 a und 32 b
Die Umqualifizierung eines Miet- oder Pachtverhältnisses über ein Grundstück in
funktionales Eigenkapital erstreckt sich grundsätzlich auf alle in dem Gebrauchsüberlassungsvertrag
eingegangenen Verpflichtungen des Gesellschafters.
Soweit der Gesellschafter nach diesem Vertrag auch die Versorgung des
Grundstücks - etwa mit Wärme, Wasser oder Strom - schuldet, ist er verpflichtet,
die während der Krise der Gesellschaft dafür entstehenden Kosten zu tragen, und
kann einen etwa aufgrund einer vertragsgemäß jährlich vorzunehmenden Abrechnung
entstehenden Erstattungsanspruch nicht durchsetzen.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2000 - II ZR 370/98 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. November 1998 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als die Kläger auf die Widerklage hin verurteilt worden sind, an den Beklagten 30.170,80 DM (Kläger zu 1 und zu 2 als Gesamtschuldner ) sowie 3.835,45 DM (Kläger zu 2), jeweils zuzüglich Zinsen, zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger sind Eigentümer zweier betrieblich genutzter Grundstücke mit einer Fläche von 14.810 m², von denen Teile an die G. GmbH ab 1. April 1995 vermietet worden sind. Über das Vermögen dieser mit einem
Stammkapital von 50.000,-- DM ausgestatteten Gesellschaft ist am 6. Juni 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet, der Beklagte ist zum Verwalter bestellt worden. Die Stammeinlagen halten mit je 20.000,-- DM der Kläger zu 1 und seine Ehefrau, mit 10.000,-- DM der Kläger zu 2.
Seit November 1995 ist die Gemeinschuldnerin, die bis Mitte des Jahres 1995 mit einem Forschungsprojekt betreffend die galvanische Vernickelung und Verchromung von Gegenständen beschäftigt gewesen war, die Miete von monatlich knapp 18.000,-- DM schuldig geblieben. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens haben die Kläger das Mietverhältnis fristlos gekündigt und mit der Klage Räumung und Herausgabe der Mietgegenstände verlangt. Das Landgericht hat diesem Begehren entsprochen. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt und Widerklage gerichtet auf Zahlung von 153.846,48 DM durch beide Kläger sowie auf Zahlung weiterer 18.500,-- DM durch den Kläger zu 2, jeweils zuzüglich Zinsen, erhoben. Dabei geht es um Ansprüche auf Rückzahlung der für die Monate April bis Oktober 1995 seitens der Gemeinschuldnerin gezahlten Mieten, um die Bezahlung offener Rechnungen in Höhe von insgesamt 28.204,73 DM sowie um die Entrichtung des Kaufpreises von 18.500,-- DM für einen von dem Kläger zu 2 von der Gemeinschuldnerin übernommenen Pkw. Die Kläger haben sich gegenüber dieser Widerklage u.a. hilfsweise mit der Aufrechnung mit einer Reihe von Gegenforderungen verteidigt.
Das Oberlandesgericht hat die Klage - rechtskräftig - abgewiesen und der Widerklage gegen beide Kläger i.H.v. 30.170,80 DM und gegen den Kläger zu 2 i.H.v. 3.835,45 DM nebst Zinsen stattgegeben. Dabei hat es angenommen , daß die Widerklageforderung gegen beide Kläger i.H.v. 78.276,55 DM
gerechtfertigt sei, durch die erklärte Hilfsaufrechnung aber i.H.v. 48.105,75 DM erloschen sei; in gleicher Weise sei die von dem Kläger zu 2 erklärte Hilfsaufrechnung i.H.v. 14.664,55 DM begründet. Mit ihren Revisionen wenden sich die Kläger gegen diese Verurteilung und machen geltend, die von ihnen in der Vorinstanz abgegebenen Aufrechnungserklärungen müßten zur vollständigen Aufzehrung der Widerklageforderung führen, soweit das Berufungsgericht sie für begründet erachtet habe. Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zur Durchführung der Anschlußrevision mit dem Ziel einer vollständigen Stattgabe des Widerklagebegehrens, ist mangels Erfolgsaussicht abgelehnt worden.

Entscheidungsgründe:


Die Revisionen sind begründet und führen, soweit die Kläger auf die Widerklage hin verurteilt worden sind, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Im Revisionsrechtszug stellen die Kläger nicht mehr in Abrede, daß es sich bei der Vermietung von Räumen und Grundstücksflächen an die Gemeinschuldnerin um eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung gehandelt hat und sie als vermietende Gesellschafter ab Eintritt der Krise den Anspruch auf Zahlung des Mietzinses nicht durchsetzen können, sondern dem Beklagten den Gebrauch auf Zeit unentgeltlich belassen müssen (st. Rspr., vgl. BGHZ 127, 1 ff. und 17 ff.; BGHZ 140, 147 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 309/98, ZIP 2000, 455).
Aufgrund des teilweise rechtskräftig gewordenen Berufungsurteils steht ferner fest, daß der Beklagte mit Rücksicht auf die i.H.v. 48.105,75 DM bzw. 14.664,55 DM durchgreifenden Aufrechnungserklärungen der Kläger von diesen als Gesamtschuldnern nicht mehr als 30.171,80 DM und von dem Kläger zu 2 nicht mehr als weitere 3.835,45 DM nebst Zinsen fordern kann.
2. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die übrigen gestaffelt zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche der Kläger bestünden sämtlich nicht, hält dies nur teilweise der revisionsrechtlichen Prüfung stand, vielmehr ist zugunsten der Kläger für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß der gesamte auf die Widerklage hin ausgeurteilte Betrag von 34.006,25 DM (30.170,80 DM + 3.835,45 DM) durch die Aufrechnung erloschen ist.

a) Keinen Erfolg hat die Revision allerdings, soweit sie beanstandet, daß das Berufungsgericht die Aufrechnung der Kläger mit ihren auf §§ 812 ff. BGB gestützten Ansprüchen auf Rückzahlung zu Unrecht erstatteter Personalkosten - 30.808,87 DM - nicht hat durchgreifen lassen. Bei diesem Betrag handelt es sich um Zahlungen, welche die Kläger aufgrund des mit der Gemeinschuldnerin neben dem Mietvertrag geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages über die Verwaltung der gesamten Liegenschaft in den Monaten April bis Oktober 1995 erbracht haben. Auch wenn zugunsten der Kläger unterstellt wird, daß die Gemeinschuldnerin keinen Anspruch auf jene Zahlungen hatte, ist ihnen die Geltendmachung dieses lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Rückforderungsanspruchs verwehrt, weil es sich um eine durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierte Gesellschafterleistung handelt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist - von besonderen , hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen (vgl. BGHZ 127, 336,
346 m.w.N.; Sen.Urt. v. 28. November 1994 - II ZR 77/93, ZIP 1995, 23) - anzunehmen , daß der Gesellschafter die wirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in funktionales Eigenkapital begründen, gekannt hat oder jedenfalls hat kennen können (BGHZ 127, 336; Sen.Urt. v. 28. November 1994 aaO; Sen.Urt. v. 19. Dezember 1994 - II ZR 10/94, ZIP 1995, 280; Sen.Urt. v. 15. Juni 1998 - II ZR 17/97, ZIP 1998, 1352). Wenn die Kläger diese Rückforderungsansprüche gleichwohl nicht geltend gemacht haben, müssen sie sich im Verhältnis zum Beklagten so behandeln lassen, als hätten sie sie der Gesellschaft gestundet.

b) Auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht nicht in der gebotenen Weise geprüften, sondern zu Unrecht als "nicht nachvollziehbar" bezeichneten Vorbringens der Kläger ist dagegen zu deren Gunsten zu unterstellen, daß der nicht berücksichtigte Anspruch auf Kostenerstattung von 782,34 DM besteht. Dieser Betrag ist nämlich von den Klägern mit der Berufungserwiderung unter Vorlage der Anlage B 19 in den Rechtsstreit eingeführt worden; aus dieser Anlage war ohne weiteres zu ersehen, daß von einem unstreitig bestehenden Kostenerstattungsanspruch ein Restbetrag von 782,34 DM von der im übrigen vorprozessual rechtswirksam erklärten Aufrechnung nicht erfaßt war und deswegen nunmehr als gegen die Widerklageforderung aufrechenbare Gegenforderung zur Verfügung stand.

c) Ebenso hat das Berufungsgericht, das bei etwaigen Zweifeln seiner Fragepflicht hätte nachkommen müssen, die von den Klägern erklärte Aufrechnung mit einer Kostenerstattungsforderung von 5.210,10 DM - anders als bei den unter II 2 b des angefochtenen Urteils behandelten Gegenansprüchen geschehen - zu Unrecht nicht durchgreifen lassen.


d) Verfahrensfehlerhaft ist ferner die Behandlung der Ersatzforderung wegen der von den Klägern aufgewandten Zwangsvollstreckungskosten von zusammen 549,12 DM. Nachdem der Beklagte zu diesem Gegenanspruch nicht ausdrücklich Stellung genommen hatte, hätte das Berufungsgericht, wenn es diese Position nicht schon als unstreitig bestehend behandeln wollte, seiner Hinweis- und Fragepflicht nachkommen und den Klägern Gelegenheit geben müssen, dazu Stellung zu nehmen, warum diese Kosten trotz der fehlenden Unterschrift der Gerichtsvollzieherin entstanden sind.

e) Mit Recht rügen die Revisionen weiter, daß das Berufungsgericht auch die Aufrechnung mit der Ersatzforderung gegen den Beklagten i.H.v. 21.801,93 DM nicht hat durchgreifen, sondern den Vortrag als nicht hinreichend bezeichnet hat.
Nach dem - mangels der gebotenen Feststellungen durch das Berufungsgericht als richtig zu unterstellenden - Vortrag der Kläger sind bei der Gemeinschuldnerin im Zuge ihrer Forschungstätigkeit auf dem Gebiet der Galvanisierung und Eloxierung bis Mitte 1995 große Mengen giftiger Lösungen entstanden, die in bestimmten Behältern oder Becken im Innern des gemieteten Gebäudes aufbewahrt wurden. Der Beklagte, der das Mietobjekt anderweitig vermieten wollte und ein zehnjähriges Nutzungsrecht nach Eigenkapitalersatzgrundsätzen beanspruchte, hat diese Flüssigkeiten in frostgefährdete Außenbecken abpumpen lassen, ohne gleichzeitig die Lösungen zu neutralisieren. Wegen der dadurch heraufbeschworenen Umweltgefahren hat die zuständige Behörde ihn als Handlungs- und die Eigentümer der Liegenschaft, die Kläger, als Zustandsstörer in Anspruch genommen. Zur Vermeidung der ange-
drohten Ersatzvornahme haben daraufhin die Kläger für 21.801,93 DM die Chemikalien beschafft, die erforderlich waren, um die giftigen Lösungen unschädlich zu machen.
Wie die Kläger mit Recht geltend machen, haben sie aus diesem für die Masse besorgten Geschäft einen Erstattungsanspruch erworben, mit dem sie gegenüber der Widerklageforderung die Aufrechnung erklären können, ohne daß sich der Beklagte mit Erfolg auf die erst rund ein Jahr später öffentlich bekannt gemachte Masseunzulänglichkeit berufen kann (BGHZ 130, 38, 47).

f) Entgegen der Ansicht der Kläger ist ihnen die Aufrechnung mit den für das Jahr 1996 und die Folgezeit entstandenen Ansprüchen auf Erstattung der Mietnebenkosten in einer Gesamthöhe von 25.301,73 DM verwehrt. Zwar sind für diesen Zeitraum - anders als für das Jahr 1995, für das die Kläger entsprechende Forderungen nicht erheben - die Grundsätze über die Umqualifizierung einer Gesellschafterhilfe in funktionales Eigenkapital durch Stehenlassen nicht anwendbar. Gleichwohl können sie von dem Beklagten Ausgleich dieser Kosten nicht verlangen. Der mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Einklang stehende Einwand der Kläger, Rechtsfolge einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung sei allein ein Abzugsverbot der gewährten Hilfe, während sie als Gesellschafter zu darüber hinausgehenden Leistungen ("Zuführungspflicht" ) nicht verpflichtet seien (vgl. BGHZ 127, 17, 23), verhilft ihnen hinsichtlich der genannten Mietnebenkosten nicht zum Erfolg. Der Gemeinschuldnerin ist ein Teil des bebauten Grundstücks mitsamt der für den Betrieb des Oberflächenveredelungsunternehmens erforderlichen Versorgung - ausgenommen diejenige mit elektrischer Energie - vermietet worden. Gegenstand der in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Gesellschafterhilfe war
deswegen nicht allein ein Grundstücksteil, für den die GmbH selbst die notwendigen Ver- und Entsorgungsverträge für Wasser, Entwässerung und Heizung schließen mußte, vielmehr hatten die Kläger als Vermieter für die Gewährung dieser Einrichtungen zu sorgen. Daß die im Laufe des Jahres tatsächlich angefallenen Verbrauchs- und Betriebskosten und die dafür erhobenen Abschlagszahlungen nachträglich abgerechnet werden mußten, beschränkte die Leistungspflicht der Kläger nicht, wie sie meinen, auf die Gebrauchsüberlassung allein des Grundstücks ohne die zugehörige Versorgung. Die Umqualifizierung dieser mietvertraglichen Pflichten in funktionales Eigenkapital erstreckte sich deswegen zwangsläufig auch auf die von den Klägern vertragsgemäß zur Verfügung gestellte Versorgung, für die sie während der Dauer der Krise ebensowenig wie für die "Grundmiete" Zahlung verlangen können.

g) Dagegen gilt anderes für die Erstattungsansprüche wegen der Stromkosten für das II. - IV. Quartal 1997 und das I. Quartal 1998 in einer Gesamthöhe von 11.300,60 DM, die von den Klägern ebenfalls vergeblich zur Aufrechnung gestellt worden sind. Aufgrund der zugunsten der Kläger gebotenen revisionsrechtlichen Unterstellung ist davon auszugehen, daß die Gemeinschuldnerin selbst für den Abschluß der notwendigen Versorgungsverträge zu sorgen hatte und daß sie auch dementsprechend verfahren ist. Die Kläger sind zur Bezahlung der Stromkosten erst herangezogen worden, nachdem der Beklagte den mit dem Energieversorger geschlossenen Vertrag gekündigt hatte. Da insofern - anders als bei den vorstehend unter f) behandelten anderen Kosten - nicht die Gebrauchsüberlassung einschließlich Stromversorgung geschuldet war, handelt es sich bei diesen Energiekosten um Aufwendungen, die im Sinne der Senatsrechtsprechung als eine nach dem Eigenkapitalersatzrecht nicht geschuldete Zuführung von weiteren Gesellschafterleistungen einzustu-
fen sind.

h) Gegenüber der dem Beklagten zugesprochenen Gesamtforderung gegen beide Kläger von 34.006,25 DM können diese, wie danach zu ihren Gunsten revisionsrechtlich zu unterstellen ist, mit folgenden Gegenansprüchen aufrechnen:
782,34 DM (Kostenerstattung, Restbetrag lit b) 5.210,10 DM (Kostenerstattung, lit c) 549,12 DM (Vollstreckungskosten, lit. d) 21,801,93 DM (Chemikalienbeschaffung, lit. e) 11.300,60 DM (Stromkosten, lit. g) 39.644,09 DM
Dieser Betrag übersteigt die zuerkannte Widerklageforderung, ohne daß bezüglich der Verurteilung der beiden Kläger unterschieden werden müßte, weil das prozessuale Verhalten der Kläger dahin zu verstehen ist, daß sie damit einverstanden sind, daß der Kläger zu 2 auch insoweit die Aufrechnung erklärt, als die Gegenforderung der Gesamthand zusteht.
II. Damit das Berufungsgericht die notwendigen tatsächlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Hat sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt oder stehen ihm nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag wegen der Übernahme der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschuldner zu, so kann er von diesem Befreiung von der Bürgschaft verlangen:

1.
wenn sich die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners wesentlich verschlechtert haben,
2.
wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist,
3.
wenn der Hauptschuldner mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeit im Verzug ist,
4.
wenn der Gläubiger gegen den Bürgen ein vollstreckbares Urteil auf Erfüllung erwirkt hat.

(2) Ist die Hauptverbindlichkeit noch nicht fällig, so kann der Hauptschuldner dem Bürgen, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.