Bundesgerichtshof Urteil, 31. Jan. 2005 - II ZR 240/02
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagten gründeten im Jahre 1990 die S. GmbH. Zugleich vermieteten sie das in ihrem Miteigentum stehende Grundstück L.straße 22 in D. an die Gesellschaft. Die Miete sollte 18.000,00 DM pro Monat betragen, wurde aber bis auf einen Betrag von 40.000,00 DM nicht gezahlt. Am 20. Januar 1998 übertrugen die Beklagten zu 3 und 4 ihre Geschäftsanteile auf die Beklagten zu 1 und 2.
Am 30. Juli 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Auf Antrag eines Grundpfandrechtsgläubigers wurde am 30. März 2000 die Zwangsverwaltung des der Schuldnerin überlassenen Grundstücks angeordnet. Der Zwangsverwalter verlangte von dem Kläger Zahlung der laufenden Miete. Daraufhin kündigte der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2000 und vereinbarte anschließend eine Vertragsaufhebung zum 15. Juli 2000. Miete zahlte er nicht. Wohl einigte er sich mit dem Zwangsverwalter auf eine noch offene Mietforderung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 15. Juli 2000 i.H.v. 39.500,00 DM, die er in die Insolvenztabelle einstellte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Rückzahlung der 40.000,00 DM Miete und Zahlung weiterer 306.000,00 DM als Ersatz für den Wegfall der Nutzungsmöglichkeit an dem Grundstück in der Zeit vom 1. Mai 2000 bis zum 30. September 2001, dem nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach dem Mietvertrag. Er meint, die Überlassung des Grundstücks habe Eigenkapital ersetzt , mit der Beschlagnahme des Grundstücks sei die unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit entfallen und deshalb seien die Beklagten zum Ersatz des Nutzungswerts - in Höhe der vereinbarten Miete - verpflichtet.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 40.000,00 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die auf Beschwerde zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt : Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks habe eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, weil die Schuldnerin jedenfalls seit dem 31. Dezember 1998 in der Krise gewesen sei. Ob das auch schon für den Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zu 3 und 4 aus der Gesellschaft gelte, könne offen bleiben. Mit dem Wirksamwerden des Beschlagnahmebeschlusses im Rahmen der Zwangsverwaltung habe das unentgeltliche Nutzungsrecht des Klägers geendet. Dennoch seien die Beklagten nicht zum Ersatz des Wertes der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet. Das Grundstück sei nämlich schon vor dem Beginn der Krise mit den Grundpfandrechten belastet gewesen, die zu der Zwangsverwaltung geführt hätten. Dann aber sei die Möglichkeit der Grundstücksnutzung von vornherein durch das Risiko einer Zwangsvollstreckung belastet gewesen. Eine Ersatzpflicht der Beklagten würde gegen den Grundsatz verstoßen, daß die Gesellschafter lediglich gehindert seien, eigenkapitalersetzendes Vermögen abzuziehen, nicht aber auch die Pflicht hätten, zusätzliches Kapital nachzuschießen.
II. Dem kann nicht in allen Punkten gefolgt werden.
1. Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die mietweise Überlassung eines Grundstücks an eine GmbH stelle eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters dar, wenn sie während einer Krise der Gesellschaft erfolge oder nach Eintritt
der Krise nicht beendet werde, obwohl das möglich sei. Der Gesellschafter ist dann verpflichtet, der Gesellschaft das Grundstück zur unentgeltlichen Nutzung für den vertraglich vereinbarten Zeitraum - bei einer mißbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum - zu belassen. Nach Insolvenzeröffnung hat der Insolvenzverwalter das Recht, das Grundstück unentgeltlich weiterzunutzen , sei es im Rahmen einer Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin, sei es durch Vermietung oder Verpachtung (BGHZ 109, 55, 57 ff.; 127, 1, 7 ff.; 127, 17, 21 ff.; 140, 147, 149 f.). Diese Überlassungspflicht trifft auch den nach Eintritt der Krise ausgeschiedenen Gesellschafter (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, NJW 1987, 1080, 1081; BGHZ 127, 1, 6 f.). Ab wann die Voraussetzungen einer Krise bei der Schuldnerin vorgelegen haben, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Für das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, daß diese Voraussetzungen schon bei Ausscheiden der Beklagten zu 3 und 4 erfüllt waren.
Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß im Falle einer Zwangsverwaltung des Grundstücks das Recht der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters zur unentgeltlichen Nutzung des Grundstücks mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme gemäß §§ 148, 152 Abs. 2, § 22 ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB endet (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 309/98, ZIP 2000, 455). Danach war der Kläger in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab Mai 2000 verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Miete an den Zwangsverwalter zu zahlen.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit des Klägers führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen die Beklagten.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats und den darauf aufbauenden Regeln der §§ 32 a, b GmbHG und 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO soll durch die Umqualifizierung von Gesellschafterleistungen in haftendes Kapital ausgeschlossen werden, daß sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt. Zugleich soll verhindert werden, daß eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird. Wenn der Gesellschafter die GmbH in der Krise fortführen will, muß er ihr zusätzliches Eigenkapital zuführen. Tut er das nicht, sondern beschränkt er sich darauf, sonstige Leistungen zu gewähren oder stehen zu lassen, werden diese Leistungen in Eigenkapital umqualifiziert (BGHZ 109, 55, 57). Der Gesellschafter ist nicht verpflichtet, Kapital nachzuschießen, wohl aber darf er das gewährte Kapital nicht abziehen (BGHZ 127, 17, 23, 30).
Daraus folgt für den Fall der Nutzungsüberlassung, daß der Gesellschafter in der Krise verpflichtet ist, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Pflicht erfüllt er nicht, wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter nach Anordnung der Zwangsverwaltung Miete oder Pacht an den Zwangsverwalter zahlen muß. In diesem Fall ist der Gesellschafter daher nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet, der Gesellschaft oder dem Insolvenzverwalter die gezahlte Miete oder Pacht zu erstatten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Fall nicht vergleichbar mit der unentgeltlichen Übereignung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks an die Gesellschaft. Bei einer Übereignung verliert der Gesellschafter das Eigentum an dem Grundstück. Bei der Nutzungsüberlassung behält er dagegen das Eigentum und wird durch die Miet- oder Pachtzahlungen an den Zwangsverwalter insofern begünstigt, als er dadurch von seinen Schulden gegenüber den
Grundpfandrechtsgläubigern in entsprechendem Umfang befreit wird. Eine Erstattung dieser Zahlungen an die Gesellschaft oder den Insolvenzverwalter stellt sich deshalb auch nicht als eine Zuführung zusätzlichen Kapitals dar. Der Gesellschafter gleicht lediglich den Vorteil aus, den er durch die Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen erlangt hat.
b) Darin erschöpft sich die Ausgleichspflicht des Gesellschafters indes nicht. Auch wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter - wie hier - keine Miete zahlt, wohl aber das Grundstück wegen der Zwangsverwaltung vorzeitig an den Zwangsverwalter herausgibt, schuldet der Gesellschafter einen Ausgleich. Eine derartige Ausgleichspflicht hat der Senat bereits für den Fall festgestellt , daß dem Insolvenzverwalter das Grundstück ohne seinen Willen aus in der Sphäre des Gesellschafters liegenden Gründen entzogen wird, obwohl es ihm nach den Kapitalersatzregeln weiter hätte überlassen werden müssen. Dann ist der Gesellschafter nach den Regeln über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen verpflichtet, den nicht verbrauchten Wert der Nutzung zu ersetzen (BGHZ 127, 1, 14 f.; BGHZ 127, 17, 31). Dem steht der Fall gleich, daß - wie hier - der Insolvenzverwalter das Grundstück vorzeitig herausgibt, um nicht den Mietansprüchen weiter ausgesetzt zu sein. Zwar beruht das auf einer Handlung des Insolvenzverwalters. Der Grund dafür - die sonst bestehende Pflicht zur Mietzahlung aus der Insolvenzmasse - fällt aber in die Risikosphäre des Gesellschafters. Dem Insolvenzverwalter ist es nicht zumutbar, die Insolvenzmasse mit Mietansprüchen zu belasten in der vagen Aussicht auf eine Freistellung durch den Gesellschafter.
c) Wenn und soweit der Insolvenzverwalter dagegen weder Miete oder Pacht an den Zwangsverwalter zahlt noch das Grundstück an diesen herausgibt , besteht auch kein Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter das Nutzungsrecht an dem Grundstück in dieser Zeit wirtschaftlich verwerten konnte. Das Risiko der Unverwertbarkeit trägt der Insolvenzverwalter und nicht der Gesellschafter (BGHZ 127, 1, 14; BGHZ 127, 17, 31).
Der danach von dem Gesellschafter auszugleichende Wert des Nutzungsrechts bestimmt sich nach einem objektiven Maßstab (BGHZ 127, 1, 15), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der Vereinbarung in dem Mietoder Pachtvertrag ausgegangen werden kann. Wird das Gesellschaftsunternehmen von dem Insolvenzverwalter - wie hier - nicht fortgeführt und hat die Überlassung des Grundstücks auch sonst - etwa als Lagerfläche für die durch den Insolvenzverwalter zu verwertenden Wirtschaftsgüter - keinen Wert für die Insolvenzmasse, so bemißt sich der Ausgleichsanspruch nach der Miet- oder Pachthöhe, die der Insolvenzverwalter bei einer Untervermietung oder -verpachtung hätte erzielen können, wenn er das Grundstück nicht an den Zwangsverwalter herausgegeben hätte. Wäre das Grundstück in dieser Weise nicht zu nutzen gewesen - wie die Beklagten behaupten -, entfällt eine Ausgleichspflicht des Gesellschafters.
3. Die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei ist davon auszugehen, daß die bloße Einigung des Klägers mit dem Zwangsverwalter auf eine aus der Insolvenzmasse zu zahlende Miete - 39.500,00 DM für 2 ½ Monate - noch nicht zu einem Zahlungs-, wohl aber zu einem Freistellungsanspruch gegen die Gesellschafter führen kann. Zu klären ist auch, ob der Kläger wenigstens aus dem Mietvertrag zwischen der Schuldnerin und der DR. GmbH vom 1. August 1996 über eine Teilfläche des Grundstücks eine Miete
hätte erzielen können oder ob die Mietansprüche, wie die Beklagten behauptet haben, an die Bank abgetreten sind.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 31. Jan. 2005 - II ZR 240/02
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(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.
(1) Die Beschlagnahme des Grundstücks umfaßt auch die im § 21 Abs. 1, 2 bezeichneten Gegenstände. Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Durch die Beschlagnahme wird dem Schuldner die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen.
(1) Der Verwalter hat das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsmäßig zu benutzen; er hat die Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen und die für die Verwaltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen.
(2) Ist das Grundstück vor der Beschlagnahme einem Mieter oder Pächter überlassen, so ist der Miet- oder Pachtvertrag auch dem Verwalter gegenüber wirksam.
(1) Die Beschlagnahme des Grundstücks wird mit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem der Beschluß, durch den die Zwangsversteigerung angeordnet ist, dem Schuldner zugestellt wird. Sie wird auch wirksam mit dem Zeitpunkt, in welchem das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht, sofern auf das Ersuchen die Eintragung demnächst erfolgt.
(2) Erstreckt sich die Beschlagnahme auf eine Forderung, so hat das Gericht auf Antrag des Gläubigers dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Die Beschlagnahme wird dem Drittschuldner gegenüber erst mit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm bekannt oder das Zahlungsverbot ihm zugestellt wird. Die Vorschriften des § 845 der Zivilprozeßordnung finden entsprechende Anwendung.
(1) Ist das Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Hypothek auf die Miet- oder Pachtforderung.
(2) Soweit die Forderung fällig ist, wird sie mit dem Ablauf eines Jahres nach dem Eintritt der Fälligkeit von der Haftung frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme zugunsten des Hypothekengläubigers erfolgt. Ist die Miete oder Pacht im Voraus zu entrichten, so erstreckt sich die Befreiung nicht auf die Miete oder Pacht für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat; erfolgt die Beschlagnahme nach dem 15. Tage des Monats, so erstreckt sich die Befreiung auch auf den Miet- oder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat.
(1) Wird die Miete oder Pacht eingezogen, bevor sie zugunsten des Hypothekengläubigers in Beschlag genommen worden ist, oder wird vor der Beschlagnahme in anderer Weise über sie verfügt, so ist die Verfügung dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam. Besteht die Verfügung in der Übertragung der Forderung auf einen Dritten, so erlischt die Haftung der Forderung; erlangt ein Dritter ein Recht an der Forderung, so geht es der Hypothek im Range vor.
(2) Die Verfügung ist dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht; erfolgt die Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so ist die Verfügung jedoch insoweit wirksam, als sie sich auf die Miete oder Pacht für den folgenden Kalendermonat bezieht.
(3) Der Übertragung der Forderung auf einen Dritten steht es gleich, wenn das Grundstück ohne die Forderung veräußert wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, Zwangsverwalter über die im Grundbuch von L. , Blatt unter laufender Nummer 1-3 eingetragenen Grundstücke, verlangt von dem Beklagten, der am 20. Januar 1997 zum Konkursverwalter über das Vermögen der H. GmbH V. bestellt worden ist, Mietzins aufgrund folgenden Sachverhalts: Durch Vertrag vom 27. April 1992 mietete die H. GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Gemeinschuldnerin war, ein Gebäude und eine Freifläche auf den genannten Grundstücken an. Die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihre Anteile an der H. GmbH & Co. KG im Oktober 1992 in die Gemeinschuldnerin eingebracht hatten, erwarben im Jahre 1993 das Eigentum an den Grundstücken. Die Mietzinsforderungen, die ab 1. Januar 1994 monatlich einschließlich 15 % Mehrwertsteuer 38.848,15 DM betrugen, sind ab November 1996 nicht mehr bezahlt worden. Die Sparkasse Ve. , die seit dem 29. April 1994 Inhaberin einer auf den Grundstücken lastenden Grundschuld von 2 Mio. DM ist, erwirkte am 29. Januar 1997 einen Beschlagnahmebeschluß , der den Eigentümern am 1./3. Februar 1997 zugestellt und dem Konkursverwalter mit Schreiben vom 11. Februar 1997 bekanntgegeben worden ist. Der Kläger macht u.a. aus dem o.g. nicht gekündigten Vertrag den Mietzins für die Monate März bis Juni 1997 (insgesamt: 155.392,60 DM) geltend. Der Beklagte verweigert die Zahlung unter Berufung auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Gebrauchsüberlassung.Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren mit der Revision im Rahmen ihrer auf den o.g. Betrag beschränkten Annahme weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82). II. Die Revision des Klägers ist im Umfang ihrer Annahme begründet. Dem Kläger steht der für die Monate März bis Juni 1997 in Höhe von 155.392,60 DM geltend gemachte Mietzins zu. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Kläger eine Masseforderung im Sinne des § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO geltend macht. Ferner hat es zu Recht die Einziehungsberechtigung des Klägers aufgrund des den Eigentümern am 1./3. Februar 1997 zugestellten und dem Beklagten mit Schreiben vom 11. Februar 1997 bekanntgegebenen Beschlagnahmebeschlusses des Amtsgerichts Ve. v om 29. Januar 1997 bejaht (§ 1124 Abs. 2 BGB, §§ 148, 152 Abs. 2, 22 ZVG). Zutreffend hat es weiter ausgeführt, daß die Gemeinschuldnerin den von dem Kläger aus dem Vertrag vom 27. April 1992 geltend gemachten Mietzins schuldet, weil ihr die Kommanditanteile der H. GmbH & Co. KG im Oktober 1992 übertragen worden sind, so daß die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag entsprechend § 142 HGB a.F. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergegangen sind.2. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es zu dem Ergebnis gekommen ist, einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin stünden die Grundsätze über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung entgegen.
a) Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Ende September 1996 mit negativer Fortbestehensprognose (dazu BGHZ 119, 201) überschuldet war, ihr zumindest aber von dritter Seite weder ein Investitionsdarlehen, mit dem sie die Grundstücke einschließlich der angemieteten Objekte und Flächen hätte erwerben können, gewährt noch das Mietobjekt zu den Konditionen überlassen worden wäre, die für sie und ihre Gesellschafter nach dem Vertrag vom 27. April 1992 maßgebend waren (vgl. BGHZ 109, 55, 58 ff.; 121, 31). Da die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin den Mietvertrag weder gekündigt noch einverständlich aufgehoben haben, obwohl ihnen das möglich war, und da die Gesellschaft von ihnen fortgeführt worden ist, hat das zur Folge, daß sie einen Mietzinsanspruch solange nicht durchsetzen können, wie dieser nicht aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft befriedigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96, ZIP 1999, 65, 66 = WM 1999, 20 m.w.N.).
b) Wie der Senat in dem Grundsatzurteil vom 7. Dezember 1998 entschieden hat, erfahren diese Grundsätze für das zwischen den das Grundstück vermietenden Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehende Rechtsverhältnis dann eine Einschränkung, wenn an den vermieteten Grundstücken Grundpfandrechte bestellt worden sind. Auf diesen Fall, so hat er u.a. ausgeführt , sei der Rechtsgedanke der Vorschriften der §§ 1123 Abs. 2 Satz 2, 1124 Abs. 2 BGB anzuwenden, in denen das Gesetz die Interessen des Grundstückseigentümers und des Grundpfandrechtsgläubigers angemessen ausglei-
che. Für den Fall der Beschlagnahme brauche der Grundpfandrechtsgläubiger Vorausverfügungen über den Mietzins nur in den durch § 1124 Abs. 2 BGB gezogenen Grenzen gegen sich gelten zu lassen. Die infolge Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietzinsforderung komme - ähnlich wie eine Stundungsabrede - einer Vorausverfügung über die Mietzinsforderung gleich. Die Vorschrift führe daher auch im Rahmen der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts zu einem sachgerechten Ausgleich der beteiligten Interessen (aaO S. 67 f.).
c) Das Berufungsgericht konnte diese Grundsätze nicht berücksichtigen, weil sein Urteil vor der oben genannten Senatsentscheidung ergangen ist. Da der Kläger die Voraussetzungen der Beschlagnahme entsprechend §§ 152 Abs. 2, 148 und 22 ZVG herbeigeführt hat, steht ihm der Mietzins in entsprechender Anwendung des § 1124 Abs. 2 BGB - wie von ihm geltend gemacht - für die Monate März bis Juni 1997 zu. Der Klage auf Zahlung des Betrages von 155.392,60 DM war somit stattzugeben.
Röhricht Hesselberger Henze Kraemer Münke