Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2007 - II ZR 325/05
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 € zuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfasste die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesellschaften" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std.
- 2
- Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des Klägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschafter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bankgeschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsratsmandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Beklagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zusammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausgeschieden ist, ermächtigt hatte.
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- Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstinstanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zustehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemodells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen.
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- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage unter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshonorar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend gemacht , woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hinsichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
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- I. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehörigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru- fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt.
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- 2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missverständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsantrages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie sich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256 Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Feststellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musielak /Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist.
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- II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der Hauptversammlung der Beklagten festgelegte Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechtsgründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten gewesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbereich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen. Der Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit diesen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwaltskanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als reiner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisierung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweitinstanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars von 11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit Ermächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Beklagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistungen , die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen gewesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe.
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- III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
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- 1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anwaltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 angeht , so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre- chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst ausgegangen , indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen lassen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG).
- 11
- a) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als solche teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlossen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsvertrages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, 383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 - VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unternehmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO).
- 12
- Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Umstand , dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht.
- 13
- b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstimmen dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; Kölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, 2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Organs an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. § 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimmabgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47 Rdn. 104 f.).
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- c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich.
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- aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergütung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsratsmitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkeiten , die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Dasselbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ 126, 340, 344 f.).
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- bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende BeratungsRahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltliche Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fachkenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm AktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26).
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- Soweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Aufsichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann (BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art genügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO).
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- d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Kläger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jedenfalls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ 114, 127, 133 f.).
- 19
- e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsgericht zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben.
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- Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1 RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzutragen.
- 21
- 2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klageantrag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend § 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Untätigkeitseinwand" (vgl. dazu Senat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14; MünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Schadensersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3).
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- 3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuweisen.
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- a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfahrung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der Beklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die "Freigabe" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war immerhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt.
- 24
- b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von 23.566,52 € zu Fall zu bringen.
- 25
- aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichtsratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Prospektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts- fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend § 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Beklagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß § 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Gesellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwartet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorgenommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertretene Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prüfung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft.
- 26
- Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freigabe des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht darauf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre.
- 27
- bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon deshalb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. BGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer aaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um einen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer solchen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet" nichts geschieht.
- 28
- c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf die von der Beklagten behauptete "Freigabeerklärung" des Klägers an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufsichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben.
- 29
- Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2007 - II ZR 325/05
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Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2007 - II ZR 325/05 zitiert oder wird zitiert von 27 Urteil(en).
(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.
(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.
(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.
(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.
Die Beweisaufnahme und die Anordnung eines besonderen Beweisaufnahmeverfahrens durch Beweisbeschluss wird durch die Vorschriften des fünften bis elften Titels bestimmt. Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Art aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden. Es kann nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweiserhebung, auf die es sich bezieht, widerrufen werden.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Ein Mitglied ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und dem Verein betrifft.
(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.
(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.
(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.
(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 stgesetzt.
Gründe:
A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern vor allem Bekleidung. Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des Euro bundesweit in großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der Zeit vom 2. bis 5. Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen Rabatt von 20 % gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger und ein Dritter einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3. Januar 2002 zugestellt wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin, ihre Preise an den bei-
den folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle Kunden unabhängig von der Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.
Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar 2002 die dem vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende einstweilige Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. ". Durch den Beschluß wurde der Schuldnerin untersagt,
"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündigen , daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor angekündigt wurde, daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden, und/oder einen so angekündigten Verkauf durchzuführen". Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der Schuldnerin zugleich "!# $ % & (' "Ordnungsgeld bis zu 250.000 onaten , und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten" angedroht.
Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4. Januar 2002 um 15.44 Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der Gläubiger beantragte deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß § 890 ZPO ein Ordnungsgeld zu verhängen.
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002 gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ord- ) * ,+ nungsgeld in Höhe von 200.000
Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt.
Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung des Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Schuldnerin blieben ohne Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß abzuändern und den Antrag, ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576 Abs. 1, 3 i.V. mit § 546 ZPO).
I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß mit der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel vorliegt, auf dessen Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002 begangen wurden, ein Ordnungsgeld festgesetzt werden konnte.
1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 zweifelsfrei als Antragsgegnerin bezeichnet.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Beurteilung auf seinen im Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen, durch den es die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des Verfügungsverfahrens bestätigt hat.
Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der Firmenzusatz "Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende Abkürzung; auch deute die Angabe "ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer" für sich genommen auf eine GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen Umständen kein Zweifel bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. " die Schuldnerin gemeint gewesen sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und betreibe in D. (in der S. straße) eine Filiale, in der bei Antragstellung - in Reaktion auf die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 2. Januar 2002 - ein genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 % gewährt worden sei. Der vom Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfügung sei zudem eine Abmahnung vorausgegangen, die von der Rechts-
abteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet worden sei. Der hier in Rede stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls ein Abmahnschreiben vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode - Rechtsabteilung" und damit ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin gerichtet gewesen sei. Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen die bereits seit Ende 1992 nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige "C. Mode GmbH". Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die Schuldnerin angebe - in D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere Zustelladresse in der B. straße habe.
b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen.
aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau bezeichnet sind, daß sie sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei geht es bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die Inanspruchnahme Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem Antragsgegner zweifelsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche Anordnung gegen ihn richtet. Trotz der Formstrenge, die in der Zwangsvollstreckung herrscht, ist eine kleinliche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht angebracht (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler, 2. Aufl., § 750 Rdn. 52; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es genügt, wenn durch eine Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt werden kann, wer Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen jedenfalls bei einem Unter-
lassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster Instanz selbst zu vollstrecken ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802 ZPO), auch Umstände außerhalb des Titels berücksichtigt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO § 750 Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 9; a.A. Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 750 Rdn. 3; Thomas /Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils m.w.N.).
bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der Antragsgegnerin im Rubrum besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der einstweiligen Verfügung dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist, war schon im Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der Sicht der Schuldnerin - bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten Handlung zweifelsfrei ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte damals nur die Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre vorausgegangene Aktion angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen dieser Aktion abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt, hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung ihrer Verkaufsmaßnahmen am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung bis 14 Uhr erhalten und rechnete mit der Zustellung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung.
2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der einstweiligen Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Zwangsvollstrekkungsverfahren nicht gehört werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Vor § 704 Rdn. 16; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 929).
3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen hat, ist die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 nicht deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin Ordnungsgeld und Ordnungshaft kumulativ angedroht worden sind.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs. 2 ZPO unzulässig , wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Diese muß, um wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 58/93, GRUR 1995, 744, 749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I [insoweit nicht in BGHZ 130, 205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 25, jeweils m.w.N.). Die kumulative Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" widerspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht werden dürfen (§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO), sie ist aber bestimmt und wirksam (a.A. Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 39 Rdn. 13; Melullis aaO Rdn. 939). Die Androhung der Ordnungsmittel soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen. Eine Androhung von Ordnungsmitteln in einem Umfang, der den dafür vom Gesetz festgesetzten Rahmen übersteigt , wird dementsprechend als wirksam angesehen, weil in einem solchen Fall noch weniger als bei Androhung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel die Gefahr besteht, daß der Schuldner die Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung unterschätzt (vgl. OLG Hamm GRUR 1983, 606, 607; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 14; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer Fall einer Androhung von Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß hinaus. Auch in einem solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des Schuldners, die Ordnungsmittelandrohung als unwirksam anzusehen.
4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist weiterhin dadurch, daß der Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer Beschlußausfertigung im Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch wirksam geworden.
Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das zugestellte Schriftstück war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt des Gläubigers konnte die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst vornehmen. Diese war auch wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als Einheit derart verbunden sind, daß die körperliche Verbindung als dauernd gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.1974 - VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die zugestellte beglaubigte Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift der Beschlußverfügung ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich damit auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend (vgl. BGH NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328, 329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 169 Rdn. 8; Graf Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, 2000, Rdn. 269; Berneke aaO Rdn. 318).
5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden, daß die Beschlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002 begangen worden sind, entfallen ist.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, aus einem Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochen worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß andernfalls nicht hinnehmbare Mißstände eintreten würden. Da die Schuldnerin die ihr verbotene Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der Währungsumstellung durchgeführt habe, sei nach Einführung des Euro die Wiederholungsgefahr entfallen. Der Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für erledigt erklären müssen, um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu entgehen. Wäre es in derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer übereinstimmenden Erledigterklärung wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO Ordnungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift nicht mehr ihren Zweck erfüllen können, die Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote sicherzustellen.
b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.
aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ohne weiteres entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot zuvor begangen worden ist (vgl. u.a. OLG Hamm WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/ Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 955 ff.; Köhler /Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).
bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung (ebenso u.a. Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46; Pastor/Ahrens aaO Kap. 63 Rdn. 16; Borck, WRP 1994, 656 ff.) ist mit §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nicht vereinbar. Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als Zwangsvollstreckung einen noch vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).
Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist auch bei der Vollstreckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO unverzichtbar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher, daß staatliche Zwangsmaßnahmen nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ergehen, die rechtskräftig geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit jedenfalls noch in dem dafür vorgese-
henen gerichtlichen Verfahren überprüft werden kann. Ohne Erfüllung dieser Voraussetzung wäre die Vollstreckung durch Anwendung staatlicher Zwangsmittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg).
Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung kann jedoch keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr ergehen (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine Entscheidung über die Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die Ansicht des Beschwerdegerichts , daß gleichwohl aus einem Unterlassungstitel, der vor einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung erwirkt worden ist, wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen vollstreckt werden könne, hätte deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die Verteidigungsmöglichkeiten gegen den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer Fortsetzung des Verfahrens zugestanden hätten. Sogar aus einer Beschlußverfügung könnte nach dieser Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der Schuldner niemals Gelegenheit hatte, Einwendungen vorzutragen.
cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als Grundlage der Zwangsvollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache uneingeschränkt übereinstimmend für erledigt erklärt wird, hat nicht zur Folge, daß gegebenenfalls auf eine wirksame Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote verzichtet werden müßte. Der Gläubiger kann vielmehr seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis beschränken und damit verhindern, daß ein von ihm erwirkter Titel nicht bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind, entfällt.
(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines Verfahrens ist rechtlich möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28; Baumbach / Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO S. 667 f.; Grosch, Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen, 2002, S. 134). Der Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von vornherein befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem bestimmten Zeitraum zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes Ereignis (vgl. Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30; Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134; Münzberg, WRP 1990, 425, 426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den prozessualen Anspruch kann vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglichkeit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für die Vergangenheit durchzusetzen.
Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand eines auf ein Unterlassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist der prozessuale Anspruch des Antragstellers auf Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs (vgl. - zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v. 10.10.1979 - IV ARZ 52/79, NJW 1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90 m.w.N.). Nach einer auf die Zukunft beschränkten Erledigterklärung ist Gegenstand des anhängig gebliebe-
nen Teils des Verfahrens das Bestehen eines Anspruchs auf Sicherung des materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses. Die damit verbundene Möglichkeit, daß ein im Verfügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel mit Wirkung für einen Zeitraum in der Vergangenheit von einer Erledigterklärung für die Zukunft - unbeschadet der Entscheidung über seine Aufrechterhaltung - unberührt bleibt, wird auch von Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens gefordert. Andernfalls könnte der Antragsgegner eine einstweilige Verfügung ohne weiteres dadurch rückwirkend hinfällig machen und Ordnungsmitteln wegen Verstößen gegen diese entgehen, daß er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und so eine übereinstimmende Erledigterklärung erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger Verfügungen wegen Wettbewerbsverstößen wäre unter diesen Umständen vielfach sinnlos.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht entgegen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung des für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens allein darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen Verfügung wegen Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben ihrer
Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.; BGHZ 146, 318, 323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; MünchKomm.ZPO/Schilken aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w.N.). Sie sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln ermöglichen , die zeitlich befristet sind oder wegen eines später eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden können.
c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt.
Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die Auslegung ist jedoch nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist der erklärte Wille, wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde hier - auch aus der Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf abgegeben, daß nach Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß der bereits gestellte Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte. Unter solchen Umständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen sein, daß eine Erledigt-
erklärung nur für die Zukunft gelten und einen bereits erwirkten Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt hinzu, daß der Gläubiger die Erledigterklärung in seinem Schriftsatz vom 13. März 2002 ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben hatte.
d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen Beschränkung der Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren getroffenen Kostenentscheidung eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen vor der übereinstimmenden Erledigterklärung geblieben.
II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.
1. Die tatrichterliche Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen durch die Fortsetzung ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, wird von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung auszugehen.
a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin habe ihre Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß und der Zustellung einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um 15 Uhr geschlossen und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige Umstellung ihres EDVgestützten Kassensystems möglich gewesen wäre, weil die Schuldnerin der einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte entsprechen können und müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die vom Kassensystem ausgewiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne weiteres korrigieren können , falls die Waren nicht ohnehin noch mit den regulären Preisen ausgezeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ein solches Vorgehen zum Zusammenbruch der gesamten Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen hätte weit weniger Kundenandrang an den Kassen geherrscht, wenn die Schuldnerin ihre Waren zu den regulären Preisen angeboten hätte; zum anderen hätte die Schuldnerin zur Befolgung der gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf notfalls einstellen müssen. Die Filialen der Schuldnerin hätten durch Telefon, Fax oder E-Mail über die einstweilige Verfügung unterrichtet werden können; diese hätte dann binnen einer Stunde umgesetzt werden können. Die Schuldnerin habe aber entsprechende Maßnahmen nicht eingeleitet, sondern ihre wettbewerbswidrige Aktion in Kenntnis des gerichtlichen Verbots weiter "durchgezogen".
b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.
Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen nicht der Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß der Schuldnerin neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung nur die Alternative offengestanden habe, den Verkauf insgesamt einzustellen. Unabhängig davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß der Schuldnerin zur Ver-
meidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch zuzumuten gewesen wäre, notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen, rechtsfehlerfrei. -/. III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000 ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung berücksichtigt, daß die Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Es hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend, weil die Schuldnerin , ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in 184 Filialen durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer, als sich die Schuldnerin durch die vorangegangene einstweilige Verfügung nicht habe beeindrucken lassen und mit ihrer Aktion versucht habe, diese zu umgehen. Die verbotswidrig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei auch wirtschaftlich ein voller Erfolg gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion in der Presse sei der Kundenansturm außerordentlich gewesen. Die eingeräumte Umsatzsteigerung für den Januar 2002 sei ausschließlich den vier Verkaufstagen vom 2. bis 5. Januar 2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf diese Tage entfallenden Um- 0 1 .2. ( 3 4 5 - * %67 & satzsteigerung von mindestens 25 bis 50 Mio. hmittag und den Abend des 4. Januar sowie den 5. Januar 2002; dabei sei davon auszugehen, daß die Umsätze gerade an diesen Tagen besonders hoch gewesen seien. Demgegenüber hätte die überwiegende Zahl der Einzelhändler in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit infolge der Kaufzurückhaltung der Verbraucher bei der Euro-Umstellung beträchtliche Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Durch die Aktion habe die Schuldnerin zudem einen erheblichen Imagegewinn erzielt.
2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung greifen nicht durch.
a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrich- ter ein Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 890 Rdn. 17). Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad , der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; Köhler /Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386).
b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verkannt. Die Aufhebung des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die einstweilige Verfügung nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das weiterhin geltende Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das Beschwerdegericht hat zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat
die untersagte Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in Ausnutzung des großen Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch eine einstweilige Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte, eingeleitet. Die erreichte Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob auch der Gewinn ein taugliches Kriterium für die Bemessung von Ordnungsmitteln sein kann (bejahend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386; verneinend Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht, weil das Beschwerdegericht nicht auf den erzielten Gewinn abgestellt hat. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Tatrichter vom Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, nicht unverhältnismäßig.
C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der Schuldnerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Anfang des Jahres 1992 gründeten der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte die B. GmbH; die Gesellschaft wurde in das Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu jeweils gleichen Anteilen; der Beklagte übernahm die Geschäftsführung allein. Die Sparkasse Krefeld gewährte der Gesellschaft einen Konto-
korrentkredit in Höhe von 150.000 DM und sagte einen Avalkredit für Gewährleistungsbürgschaften bis zu 500.000 DM zu. Am 23. Januar 1992 übernahmen beide Gesellschafter die unbeschränkte Bürgschaft zur Sicherung aller Forderungen der Bank aus der Geschäftsverbindung mit der GmbH.
Am 18. März 1993 vereinbarte der Geschäftsführer der Klägerin mit der Sparkasse eine Beschränkung seiner Bürgschaftsverpflichtung auf 150.000 DM. Am 7. September 1994 kündigte die Sparkasse das Kreditverhältnis. Die Gesellschaft ist insolvent. Der Geschäftsführer der Klägerin zahlte aufgrund seiner Bürgschaftsverpflichtung 150.000 DM an die Gläubigerin. Auch deren Restforderung in Höhe von 236.800,04 DM wurde getilgt; ob dies auf Leistungen des Beklagten beruht, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Beklagte hatte sich verpflichtet, den persönlich für die Kläranlage St. erhaltenen Auftrag auf die B. GmbH zu übertragen. Ein entsprechender Nachunternehmervertrag datiert vom 4. März 1992. Am selben Tage wurde über dieses Objekt ein weiterer Vertrag geschlossen, in dem der Beklagte der Klägerin die entsprechenden Arbeiten übertrug.
Die Klägerin hat für die dort erbrachten Leistungen Zahlung von 11.687,85 DM verlangt. Außerdem hat sie aus abgetretenem Recht einen Ausgleichsanspruch ihres Geschäftsführers als Mitbürgen in Höhe von 51.300 DM sowie einen in der Revisionsinstanz nicht mehr streitigen Betrag von 14.430,24 DM eingeklagt. Hilfsweise hat sie die Klage auf einen restlichen Ausgleichsanspruch ihres Geschäftsführers in Höhe von 23.700 DM gestützt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 26.118,09 DM stattgegeben, die Bürgschaftsansprüche dagegen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung des Beklagten der Klägerin lediglich 12.879,84 DM zuerkannt. Mit der Revision verlangt die Klägerin weitere 64.538,25 DM, die sie in Höhe von 11.687,85 DM als Werklohn für die Arbeit an der Kläranlage St. geltend macht und im übrigen aus Mitbürgenausgleich herleitet.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Die Entscheidung ergeht als Versäumnisurteil, beruht jedoch auf einer vollständigen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f).
I.
Das Berufungsgericht hat einen Ausgleichsanspruch des Geschäftsführers der Klägerin als Mitbürge abgelehnt, weil eine solche Forderung nur dann in Betracht komme, wenn der Mitbürge über den auf ihn im Innenverhältnis entfallenden Teil hinaus geleistet habe. Das sei hier jedoch nicht geschehen; denn der Geschäftsführer der Klägerin sei dem Beklagten gegenüber verpflichtet gewesen, die Hälfte der von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten zu tragen. Die spätere Einschränkung der Bürgenhaftung habe sich im Innenverhältnis nicht ausgewirkt; denn zunächst sei eine Haftung auch für
über das vereinbarte Kreditlimit hinausgehende Forderungen aufschiebend bedingt begründet worden. Der Geschäftsführer der Klägerin könne nicht geltend machen, der Beklagte habe allein die Erhöhung der Kreditschulden verursacht. Als die für den kaufmännischen Teil zuständige Person sei er dafür vielmehr in gleicher Weise wie der Beklagte verantwortlich. Die Klägerin habe keine davon abweichenden Absprachen zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Beklagten substantiiert vorgetragen. Da der Geschäftsführer nicht mehr als die Hälfte der Kreditschulden getilgt habe, könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte die von ihm behaupteten Zahlungen erbracht habe.
Wie die Revision zutreffend rügt, halten diese Ausführungen in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte persönlich Leistungen auf die Hauptschuld erbracht hat. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist daher zu unterstellen, daß dies nicht geschehen ist. In diesem Falle steht der Klägerin der geltend gemachte Ausgleichsanspruch zu.
a) Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen , die Restschuld in Höhe von 236.800,04 DM sei nicht aus Mitteln des Beklagten beglichen worden. Vielmehr habe sich die Gläubigerin insoweit aus ihr zur Sicherheit abgetretenen Forderungen der Hauptschuldnerin befriedigen können. Trifft dies zu, hat der Geschäftsführer der Klägerin aus §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 BGB einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 75.000 DM gegen den Beklagten, der durch Abtretung auf die Klägerin übergegangen ist.
Aus dem Gesamtschuldverhältnis unter den Mitbürgen resultiert die Pflicht, an der Befriedigung des Gläubigers zu gleichen Anteilen mitzuwirken. Hat der Gläubiger nur einen Mitbürgen in Anspruch genommen, so kann dieser wegen der von ihm erbrachten Zahlung grundsätzlich auch dann anteiligen Ausgleich verlangen, wenn sie nur einen Teil der Hauptforderung betraf und der Höhe nach nicht über den Betrag hinausging, der im Innenverhältnis auf den Leistenden entfallen wäre, wenn der Gläubiger von allen Mitbürgen im Umfang ihrer Gesamthaftung Zahlung verlangt hätte (BGHZ 23, 361, 364; BGH, Urt. v. 15. Mai 1986 - IX ZR 96/85, NJW 1986, 3131, 3132; v. 4. Juni 1987 - IX ZR 31/86, NJW 1987, 3126, 3128). Ist der Gläubiger wegen seiner übrigen Forderungen anderweitig befriedigt worden, folgt aus dem Rechtsverhältnis zwischen den gleichrangigen Mitbürgen ohne weiteres, daß die nur von einem erbrachte Leistung anteilig auf alle zu verteilen ist.
b) Entgegen der vom Berufungsgericht im Beschluß über den Tatbestandsberichtigungsantrag vertretenen Auffassung hat die Klägerin die in der Berufungsbegründung gegebene Darstellung dazu, wie die Hauptschuld getilgt worden sei, später nicht fallengelassen. Die Klägerin hat in Beantwortung der Berufungserwiderung des Beklagten ausdrücklich erklärt, die Tilgung der Gläubigerforderung durch persönliche Leistungen des Beklagten bleibe bestritten. Damit hat sie hinreichend deutlich gemacht, daß sie an ihrem bisherigen Vortrag festhält. Die Behauptung der Klägerin ist auch hinreichend substantiiert ; denn es ist nicht ersichtlich, daß sie von ihrem Zedenten, der nicht selbst Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war, ohne weiteres hätte erfahren können, aus welchen der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen die Gläubigerin Befriedigung erlangt habe. Im übrigen hat das Berufungsgericht übersehen , daß der Beklagte, soweit er sich auf eigene Leistungen als Bürge beruft,
darlegungs- und beweispflichtig ist. Auch der Beklagte hat für seine Behauptung Beweis angeboten.
2. Das angefochtene Urteil hat jedoch selbst dann keinen Bestand, wenn man davon ausgeht, der Beklagte persönlich habe die restliche Gläubigerforderung getilgt.
a) Befreit der Gläubiger einen Mitbürgen nachträglich teilweise von seiner Verpflichtung, wirkt sich dies allerdings in der Regel nicht auf das Ausgleichsverhältnis zu den Mitbürgen aus; denn insoweit gelten gemäß § 769 BGB die Grundsätze über die Ausgleichspflicht unter Gesamtschuldnern (BGH, Urt. v. 11. Juni 1992 - IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287). Diese Ausgleichspflicht entsteht bereits bei Begründung des Gesamtschuldverhältnisses und nicht erst mit der Leistung eines Gesamtschuldners an den Gläubiger (BGHZ 114, 117, 122; BGH, Urt. v. 20. Dezember 1990 - IX ZR 268/89, WM 1991, 399, 400). Die Rechte und Pflichten aus dieser Rechtsbeziehung zwischen den Mitbürgen treten als selbständiges Schuldverhältnis neben die Bürgschaftsverträge (BGH, Urt. v. 11. Juni 1992, aaO). Mit deren Abschluß erstreckten sich die Ausgleichsansprüche auf alle Leistungen, die die Mitbürgen in Zukunft aufgrund ihrer vertraglich übernommenen Pflichten gegenüber dem Gläubiger zur Deckung der Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb der GmbH noch zu erbringen hatten. Diese so entstandenen Rechte des Beklagten konnten nicht allein infolge der dem Geschäftsführer der Klägerin nachträglich von der Sparkasse eingeräumten Haftungsbegrenzung erlöschen.
b) Eine vom Regelfall der §§ 769, 426 Abs. 1 BGB abweichende Gestaltung des Innenverhältnisses kann sich jedoch aus einer Vereinbarung unter
den Mitbürgen, einem sonstigen aus ihrer Rechtsbeziehung folgenden Grunde oder auch aus der Natur der Sache ergeben (Senatsurt. v. 4. Juni 1987, aaO S. 3129; v. 11. Juni 1992, aaO S. 2287). In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend ausgewertet.
Diese hat vorgetragen, der Beklagte habe damals das von der Sparkasse eingeräumte Kreditlimit von 150.000 DM häufig in erheblicher Weise überzogen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe deshalb den Beklagten veranlaßt , das Konto wieder unter die vereinbarte Kreditlinie zurückzuführen, und, als dies gelungen sei, am 18. März 1993 bei der Gläubigerin eine Beschränkung seiner Haftung auf 150.000 DM erreichen können. Dies alles sei zuvor bei den wöchentlichen Besprechungen mit dem Beklagten erörtert worden, in der erklärten Absicht, das Risiko des Zedenten auf 150.000 DM zu begrenzen. Der Beklagte habe gegen diese Absichten keine Einwendungen erhoben.
Trifft diese Darstellung zu, kann daraus eine nachträgliche Beschränkung der Haftung des Zedenten auch im Innenverhältnis auf 150.000 DM folgen. Eine solche Möglichkeit läßt sich nicht allein mit dem Hinweis darauf ausschließen , der Zedent sei in der Gesellschaft für die kaufmännischen, der Beklagte dagegen für die technischen Aufgaben zuständig gewesen. Da nur der Beklagte als Geschäftsführer neue Verbindlichkeiten ohne Zustimmung des Mitgesellschafters begründen konnte, erscheint es auf der Grundlage der Darstellung der Klägerin möglich, daß das geschäftliche Risiko des Zedenten nicht nur der Gläubigerin gegenüber, sondern auch im Innenverhältnis eingeschränkt werden sollte. Die Frage bedarf erneuter tatrichterlicher Würdigung; zudem wird das Berufungsgericht den von der Klägerin zum Beweis ihrer Darstellung benannten Zeugen vernehmen müssen.
c) Wirkt die Beschränkung der Haftung im Innenverhältnis, ist der Ausgleich unter den Mitbürgen nach dem Verhältnis der einzelnen Höchstbeträge vorzunehmen (BGHZ 137, 292, 297). Da der Beklagte für die Gesamtforderung haftet, lautet dieses Verhältnis 386.800,04 : 150.000. Der danach auf den Zedenten entfallende Anteil beträgt 27,94335 % des Gläubigeranspruchs = 108.084,89 DM. In diesem Falle wäre also ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 41.915,11 DM auf die Klägerin im Wege der Zession übergegangen.
II.
1. Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe keine Forderung für Arbeiten an der Kläranlage St. gegen den Beklagten zu. Insoweit kämen nur Ansprüche gegen die vom Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten gegründete GmbH in Betracht. Dies ergebe sich aus dem Nachunternehmervertrag , den der Beklagte am 7. März 1992 mit der GmbH geschlossen habe.
2. Diese Erwägungen sind von Rechtsirrtum beeinflußt, weil das Berufungsgericht ein Geständnis des Beklagten, selbst Vertragspartner der Klägerin geworden zu sein, mit rechtlich nicht haltbarer Begründung verneint hat.
a) Der Beklagte hat in der Klageerwiderung erklärt, bezüglich der Kläranlage St. sei ein konkreter Nachunternehmervertrag zwischen ihm und der Klägerin vereinbart worden. Diesen Vertrag, der den Beklagten als Hauptunternehmer und die Klägerin als Nachunternehmer bezeichnet, hat er zugleich in
Kopie vorgelegt und sich auf dessen Inhalt bezogen. Mit dieser Darstellung hat der Beklagte den Klagevortrag, er selbst habe der Klägerin den Auftrag erteilt, in klarer und zweifelsfreier Weise bestätigt. Weiterer Ausführungen bedurfte es dazu nicht. Im Termin vom 25. Oktober 1996 haben die Parteivertreter unter Bezugnahme auf ihre Schriftsätze verhandelt. Damit war die Auftragsvergabe an die Klägerin durch den Beklagten in bindender Form zugestanden (§ 288 ZPO).
b) Dieses Geständnis hat auf der für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Tatsachenbasis nicht gemäß § 290 ZPO seine Wirkung verloren. Der Beklagte hat zwar im Laufe des Rechtsstreits behauptet, die Darstellung in der Klageerwiderung beruhe auf einem Irrtum. Er hat jedoch keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine unbewußte Unkenntnis des angeblich wahren Sachverhalts zum maßgeblichen Zeitpunkt entnehmen läßt.
Bleibt das Geständnis wirksam, wird sich das Berufungsgericht mit den gegen die Forderung selbst erhobenen Einwendungen zu befassen haben.
III.
Der Rechtsstreit ist daher insgesamt zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger erlitt bei seiner Geburt am 23. August 1985 in der Privatklinik K. aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler erhebliche gesundheitliche Schäden. Die Beklagten waren neben Dr. R. und Dr. S. Mitglieder einer Gruppe von vier einzeln niedergelassenen Gynäkologen, die gemeinsam als Belegärzte in der Klinik tätig waren. Dr. R. hatte die Schwangerschaft ambulant betreut und die Mutter des Klägers stationär in die Belegklinik eingewiesen. Dr. S. leitete die Geburt. Dabei unterliefen ihm schwerwiegende Behandlungsfehler, die zu einer massiven Hirnschädigung des Klägers führten. Dr. S. wurde deswegen zum Ersatz der dem Kläger entstandenen materiellen und immateriellen Schäden verurteilt. Hinsichtlich der materiellen Schäden wurde in einem weiteren Rechtsstreit auch die Ersatzpflicht von Dr. R. festgestellt.
- 2
- Nunmehr nimmt der Kläger auch die Beklagten als Gesamtschuldner neben Dr. R. und Dr. S. auf Ersatz seiner materiellen Schäden in Anspruch. Er macht geltend, alle vier Gynäkologen hätten eine Belegärztegemeinschaft in Form einer BGB-Gesellschaft gebildet.
- 3
- Das Landgericht hat der Klage wegen Verletzung des Behandlungsvertrages stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GesR 2005, 121 veröffentlicht ist, bejaht eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten, da der Behandlungs- vertrag der Mutter des Klägers, in dessen Schutzbereich der Kläger einbezogen gewesen sei, mit allen vier Belegärzten der Klinik zustande gekommen sei. Diese hätten sich nach außen erkennbar als Gemeinschaftspraxis organisiert und seien auch gemeinschaftlich aufgetreten.
II.
- 5
- Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der materiellen Schäden des Klägers bejaht. Die Beklagten haften wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages in Verbindung mit §§ 705, 425 BGB. Dies folgt aus den Grundsätzen, die der erkennende Senat zur Haftung im Rahmen der ärztlichen Gemeinschaftspraxis entwickelt hat. Sie gelten nicht nur für die ärztliche Zusammenarbeit in der ambulanten ärztlichen Versorgung, sondern sind auch auf das Belegarztwesen anwendbar. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung wird diesen Grundsätzen gerecht und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die der Auslegung zugrunde liegenden Feststellungen sind von der Revision nicht angegriffen worden.
- 7
- a) Nach der gesetzlichen Definition im Vertragsarztrecht sind Belegärzte im Sinne der dort geltenden Vergütungsregelungen nicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel stationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten (vgl. § 18 KHEntgG für die seit 1.1.2005 geltende Belegarztvergütung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung ; identische Definitionen finden sich in § 121 Abs. 2 SGB V i.d.F. vom 20. Dezember 1988 und i.d.F. vom 21. Dezember 1992 sowie in § 23 Abs. 1 BPflVO 1994). Dieses Verständnis des Belegarztwesens liegt auch den Vergütungsregeln des zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden § 3 BPflVO zugrunde; die belegärztliche Tätigkeit wird nämlich schon in § 368 RVO und nachfolgend auch in §§ 115, 121 SGB V erwähnt und als im vertragsärztlichen System zur Gewährleistung einer nahtlosen Versorgung der Versicherten förderungswürdig bezeichnet.
- 8
- Für die Belegarzttätigkeit mit privatärztlicher Abrechnung hat der Gesetzgeber keine gesonderte Definition getroffen; die des Vertragsarztrechts gilt auch für privatärztliche Belegärzte (vgl. Geiß, Die Haftung des Belegarztes, 91, 94 f., in: Das Belegarztsystem, Recht der Medizin, Bd. 1, 1994). Aus § 121 Abs. 1 SGB V ergibt sich, dass die belegärztliche Tätigkeit durch einen EinzelBelegarzt ausgeübt werden kann, vorzugsweise jedoch durch mehrere Belegärzte gleicher Fachrichtung (kooperatives Belegarztwesen) ausgeübt werden soll. Damit trägt § 121 Abs. 1 SGB V der strukturellen Entwicklung Rechnung, die vom traditionellen Einzel-Belegarzt zunehmend zum kooperativen Belegarztwesen führt. Dieser Wandel fand bereits Mitte der 70er Jahre Niederschlag in schriftlichen Empfehlungen von Ärztevereinigungen (vgl. Grundsatzpapier von Bundesärztekammer, Kassenärztlicher Bundesvereinigung und Deutscher Krankenhausgesellschaft zur Förderung des kooperativen Belegarztwesens, DÄBl 1981, 749 ff. zur Auslegung der 1959 verabschiedeten Grundsätze für die Gestaltung von Verträgen zwischen Krankenhausträgern und Belegärzten, DÄBl 1959, 1247 ff).
- 9
- b) Für die Art und Weise der ärztlichen Zusammenarbeit gibt es keine besonderen gesetzlichen Regelungen. Eine bestimmte Rechtsform für das kooperative Belegarztwesen hat der Gesetzgeber auch im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht vorgeschrieben. Vielmehr steht den kooperierenden Belegärzten sowohl im vertragsärztlichen als auch im privatärztlichen Bereich die gesamte Bandbreite der Zusammenarbeitsformen offen, die auch kooperierenden zur ambulanten Versorgung niedergelassenen Ärzten zur Verfügung steht (vgl. Bergmann, Das Belegarztsystem - Qualitätssicherung durch Vertragsgestaltung , S. 75, 86, in: Das Belegarztsystem, aaO; Weber/Müller, Chefarzt - und Belegarztvertrag, 1999, Teil A, Rn. 36; Peters, Handbuch der Krankenversicherung , 19. Aufl., Teil II - Sozialgesetzbuch V, § 115 SGB V Rn. 5; Jung in: von Maydell, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung, GK-SGB V, Stand 30. September 1994, § 121, Rn. 4; vgl. Dolinski, Der Belegarzt, Diss. Konstanz [1996], § 2 ff. der Beratungs- und Formulierungshilfe für den Abschluss eines Belegarztvertrages [kooperatives Belegarztwesen], S. 118 ff.; Grundsatzpapier von Bundesärztekammer, Kassenärztlicher Bundesvereinigung und Deutscher mer, Kassenärztlicher Bundesvereinigung und Deutscher Krankenhausgesellschaft zur Förderung des kooperativen Belegarztwesens, aaO, S. 750 f., insbesondere Hinweise 2 und 4; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 144, 296, 309). Mithin richten sich sowohl die Vergütung der Mitglieder einer Gemeinschaft kooperierender Belegärzte als auch deren Haftung für Versäumnisse anderer Mitglieder nach der rechtlichen Struktur ihrer Zusammenarbeit. Entspricht diese den Kriterien , die der erkennende Senat für eine Gemeinschaftspraxis aufgestellt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 142, 126, 135 f.), so müssen auch deren Haftungsregeln Anwendung finden.
- 10
- c) Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht die vertragliche Haftung der Beklagten zu Recht bejaht, denn nach den getroffenen Feststellungen war die "Belegärztegemeinschaft" zwischen den Beklagten sowie Dr. S. und Dr. R. nach Art einer Gemeinschaftspraxis organisiert.
- 11
- aa) Unter dem Begriff "Gemeinschaftspraxis" wird die gemeinsame Ausübung ärztlicher Tätigkeit durch mehrere Ärzte der gleichen oder verwandter Fachgebiete in gemeinsamen Räumen mit gemeinschaftlichen Einrichtungen und mit einer gemeinsamen Büroorganisation und Abrechnung verstanden, wobei die einzelnen ärztlichen Leistungen für den jeweiligen Patienten während der Behandlung von einem wie von dem anderen Partner erbracht werden können (vgl. Senatsurteile BGHZ 97, 273, 276; 142, 126, 137; 144, 296, 308). Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist auch bei einer Belegärztegemeinschaft der hier zu beurteilenden Art davon auszugehen, dass der jeweils behandelnde Arzt die Rechtsbeziehungen zum Patienten zugleich auch für seine ärztlichen Kollegen begründet; ebenso ist aus der Interessenlage und der Verkehrsauffassung zu entnehmen, dass der Patient zu all diesen Ärzten in vertragliche Beziehungen tritt, so dass gemäß § 164 BGB der Arztvertrag zwischen dem Patienten und allen Ärzten der Gemeinschaftspraxis zustande kommt (Senatsurteil BGHZ 142, 126, 137; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 97, 273, 277; Uhlenbruck /Schlund in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 18, Rn. 14).
- 12
- Dem steht nicht entgegen, dass bei einer derartigen belegärztlichen Zusammenarbeit aufgrund der zwischen Krankenhausträger und Belegarzt /Belegärzten üblicherweise getroffenen vertraglichen Gestaltung des Belegarztverhältnisses die Räumlichkeiten und die medizinischen sowie pflegerischen Einrichtungen vom Klinikträger gestellt werden. Ausschlaggebend ist, wie diese Zusammenarbeit der Belegärzte im Einzelfall organisiert ist und in welcher Weise die Ärzte nach außen gegenüber den Patienten auftreten (gemeinsame Nennung der Ärzte auf einem Praxisschild, gemeinsame Briefbögen, Rezepte und Überweisungsscheine, gemeinschaftliche Leistungsabrechnung).
- 13
- bb) Sowohl die Organisation der belegärztlichen Zusammenarbeit zwischen den Beklagten sowie Dr. S. und Dr. R. als auch ihr Auftreten nach außen gegenüber den Patienten erfüllen diese Merkmale einer "Gemeinschaftspraxis".
- 14
- Die betreffenden Ärzte hatten sich vertraglich als "Belegärztegemeinschaft" organisiert und die "gemeinsame Führung der Klinik K." übernommen, an der seinerzeit keine weiteren Belegärzte tätig waren. Sie hatten ihre Zusammenarbeit vertraglich geregelt und dabei vereinbart, dass alle durch ihre klinische Arbeit anfallenden Honorare auf ein gemeinschaftliches Konto eingezahlt werden sollten. Ihre Einnahmen sollten nachträglich zu gleichen Teilen an alle verteilt werden. Diese Verteilung wurde nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtes auch durchgeführt. Jedenfalls für die Behandlung von Privatpatienten - der Mutter des Klägers wurde vorliegend eine Privatrechnung erstellt - erfolgte die Rechnungslegung unter einem Briefkopf, der alle vier Belegärzte namentlich nannte. Soweit ersichtlich, ist die ärztliche Korres- pondenz der Belegärztegemeinschaft, die belegärztliche Behandlung betreffend , auf Briefpapier erfolgt, das den Kopf "Klinik K." ohne weitere Differenzierung (wie etwa: "Belegarzt Dr. ..") trägt. Da die Klinik keine weiteren Belegärzte vertraglich an sich gebunden und in den Verträgen mit ihren Belegärzten eine Vereinbarung getroffen hatte, wonach sicherzustellen sei, dass sich nach außen hin "die Klinik und ihre Belegärzte ... als Einheit darstellen", spricht auch die Verwendung dieses Briefkopfes (neben dem "Rechnungsbriefkopf") für eine gemeinsame Außendarstellung der Belegärztegemeinschaft unter der Bezeichnung "Klinik K.". Diese Form des Auftretens nach außen entspricht derjenigen einer ambulanten Gemeinschaftspraxis (vgl. Senatsurteil BGHZ 97, 273, aaO).
- 15
- Die von den Beklagten sowie Dr. S. und Dr. R. für die jeweilige Patientin erbrachten ärztlichen Leistungen während der Behandlung konnten von einem wie von dem anderen Partner erbracht werden. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sah der gemeinsame Dienstplan nicht etwa vor, dass Patientinnen zwingend von "ihrem" Belegarzt behandelt wurden. Die Geburten und Operationen wurden vielmehr von dem jeweils "diensthabenden" Arzt geleitet. Dem steht nicht entgegen, dass Patientinnen, die zuvor von einem der Belegärzte ambulant behandelt worden waren, nach Möglichkeit von diesem weiterbehandelt werden sollten. Diese Form der ärztlichen Betreuung entspricht der üblichen Arbeitsteilung in einer Gemeinschaftspraxis, in der der Patient normalerweise zu "seinem" Arzt geht, jedoch von einem anderen Praxismitglied behandelt wird, wenn ersterer verhindert ist (Senatsurteil BGHZ 142, 126, 136 f.). Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich insoweit nicht um eine bloße Vertretungsregelung, sondern vielmehr um ein typisches Kennzeichen einer Gemeinschaftspraxis.
- 16
- cc) Aus dem Umstand, dass die Mutter des Klägers den Vertrag über ihre ambulante Behandlung - unstreitig - nur mit einem der Belegärzte (Dr. S.) geschlossen hat, folgt nicht, dass sich dieses Vertragsverhältnis bei ihrer stationären belegärztlichen Behandlung auch nur mit diesem einzelnen Belegarzt fortgesetzt hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich etwas anderes auch nicht aus der Rechtsprechung des erkennenden Senates ergibt. Das in diesem Zusammenhang erörterte Senatsurteil BGHZ 144, 296 betraf einen Sachverhalt, in dem ein Patient, der in einer ambulanten Gemeinschaftspraxis behandelt worden war, anschließend stationär in einer Klinik belegärztlich von einem der Ärzte aus dieser Praxis weiterbehandelt wurde. Für diesen Fall hat der erkennende Senat entschieden, dass sich der mit allen Ärzten einer Gemeinschaftspraxis geschlossene ambulante Behandlungsvertrag mit diesen fortsetzt, wenn der Patient stationär in einer Klinik behandelt wird, in der die Ärzte der Gemeinschaftspraxis belegärztlich tätig sind. Dies gelte auch, wenn die tatsächliche stationäre Behandlung nur von einem dieser Ärzte durchgeführt werde und hänge nicht davon ab, ob die Belegärzte auch ihre stationäre Tätigkeit in Form einer Gemeinschaftspraxis organisiert hätten. Das entspricht dem bei der Gestaltung von Verträgen zwischen Krankenhausträgern und Belegärzten geltenden Grundsatz, dass die stationäre belegärztliche Behandlung nur die Fortsetzung der ambulanten Behandlung durch den gleichen Arzt darstellt (OLG Celle, VersR 1993, 360 mit NA-Beschluss des erkennenden Senats vom 17. November 1992 - VI ZR 58/92; Franzki/Hansen, NJW 1990, 737; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 144, 296, 309 f.). Daraus lässt sich jedoch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass ein Patient, der zuvor lediglich von einem der Belegärzte ambulant behandelt worden ist, bei Aufnahme in die Belegklinik nicht auch mit den anderen Belegärzten in vertragliche Beziehungen tritt, wenn diese ihre Zusammenarbeit im Krankenhaus nach Art einer Gemeinschaftspraxis organisiert haben. Der erkennende Senat hat bereits in jener Entscheidung erwogen, dass bei entsprechenden tatsächlichen Feststellungen in Betracht komme, dass die Belegärzte hinsichtlich der im Krankenhaus erfolgten Behandlung als "Gemeinschaftspraxis" aufgetreten "Gemeinschaftspraxis" aufgetreten seien (BGHZ 144, 296, 309). Solche Feststellungen liegen hier vor und rechtfertigen die vom Berufungsgericht gezogene Folgerung, dass der von der Mutter des Klägers bei ihrer Aufnahme in die Klinik geschlossene Behandlungsvertrag mit allen vier Belegärzten zustande gekommen ist und die Beklagten deshalb vertraglich für die Versäumnisse von Dr. S. einzustehen haben. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob sich ihre Einstandspflicht auch auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur akzessorischen Haftung der Gesellschafter bürgerlichen Rechts für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß § 128 HGB ergäbe (vgl. BGHZ 146, 341).
- 17
- dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Belegärzten handele es sich vorliegend nur um eine Regelung im Innenverhältnis. Dies mag für die Vorstellungen der beteiligten Ärzte hinsichtlich der Reichweite ihrer Vereinbarung zutreffen; für die rechtliche Bewertung ihrer Zusammenarbeit kommt es jedoch nicht nur auf den Inhalt der zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen, sondern auch darauf an, in welcher Weise sie nach außen gegenüber den Patientinnen auftreten. Soweit die Revision die tatrichterlichen Feststellungen zum Auftritt der "Belegärztegemeinschaft" nach außen anders wertet als das Berufungsgericht, kann sie damit revisionsrechtlich keinen Erfolg haben.
III.
- 18
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Kaiserslautern, Entscheidung vom 07.05.2003 - 4 O 772/02 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.11.2004 - 5 U 11/03 -
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
Ein Mitglied ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und dem Verein betrifft.
(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.
(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.
(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.
(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte zu 2 amtierte von 1987 bis zum 1. September 2000 als Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Aktiengesellschaft. Er war des Weiteren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1, einer Steuerberatungs-GmbH, welche schon vor 1987 als Beraterin der Klägerin - ohne schriftlichen Beratervertrag - tätig war. Am 15. Mai 1987 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin u.a. eine "Genehmigung der Erweiterung des Beratervertrages". Ob der neue Beratervertrag, der nach dem Beschlussprotokoll den Aufsichtsratsmitgliedern ausgehändigt worden sein soll, ihnen tatsächlich vorlag und inhaltlich bekannt war, ist unter den Parteien streitig. Gemäß dem am 16. Mai 1987 von der Klägerin und der Beklagten zu 1 unterzeichneten Beratungsvertrag sollte die Beklagte zu 1 die Klägerin "im bisherigen Umfang in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der Bundesrepublik Deutschland" beraten und das Honorar dafür "wie bisher nach vereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten" abrechnen. Darüber hinaus sollte die Beklagte zu 1 künftig nach Vereinbarung mit dem Vorstand der Klägerin auch deren ausländische Tochtergesellschaften in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen sowie bei der Vorbereitung der deutschen Konzernbilanz gegen ein jeweils zu vereinbarendes Honorar beraten. Am 29. Dezember 1992 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte zu 1 einen geänderten Beratervertrag, nach dem die Beklagte zu 1 ab 1993 wegen erheblicher Zunahme ihrer Beratungstätigkeit ein jährliches Pauschalhonorar von 250.000,00 DM (zuzügl. MwSt.) erhalten sollte. Am 28. April 2000 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin die Genehmigung dieser Vertragsänderung. Auf die Klage eines Aufsichtsratsmitglieds wurde durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. August 2002 die Nichtigkeit des Genehmigungsbeschlusses festgestellt, weil der hieran mitwirkende Beklagte zu 2 am 3. Juli 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden sei und deshalb nicht die erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die Genehmigung gestimmt habe.
- 2
- Mit ihrer Klage hat die Klägerin beide Beklagten gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der in den Jahren 1991 bis 2000 gezahlten Beratungshonorare von 2.421.825,00 DM bzw. 1.238.259,40 € u.a. aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG (analog) in Anspruch genommen, weil eine Genehmigung seitens des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG auch für einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied sei, gefordert werden müsse und eine wirksame Genehmigung hier nicht vorliege. Auch der Beklagte zu 2 hafte persönlich für die Rückzahlung der im Ergebnis ihm zugeflossenen Honorare. Die Beklagten haben sich u.a. auf Verjährung gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 AktG berufen und behauptet, in der Aufsichtsratssitzung vom 15. Mai 1987 sei - entsprechend einem vorgelegten "Geheimprotokoll", dessen Authentizität die Klägerin bestreitet - eine Begrenzung des jährlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM verabredet und der Vorstand ermächtigt worden, ggf. ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei auch bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1 einen Tagessatz in Höhe von 1.000,00 DM erhalte. Insgesamt habe sie Leistungen im Wert von ca. 7 Mio. DM erbracht.
- 3
- Das Landgericht hat der Klage gegenüber der Beklagten zu 1 entsprochen und sie gegenüber dem Beklagten zu 2 abgewiesen. Dagegen haben die Klägerin und die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 ist das Berufungsverfahren ihr gegenüber unterbrochen worden. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 beantragte dieser die Wiedereröffnung mit dem Vortrag: "Der Insolvenzverwalter rechnet gegen die - bestrittene - Forderung der Klägerin mit den Ansprüchen der Beklagten zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung auf". Zugleich kündigte der Beklagte zu 2 eine Hilfswiderklage gegen die Klägerin auf Rückzahlung des Betrages an, zu dessen Zahlung an die Klägerin er ggf. verurteilt werden sollte. Unter dem 17. Mai 2004 teilte die Beklagte zu 1 dem Berufungsgericht mit, dass das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet habe (§ 271 InsO) und sie (vertreten durch den Beklagten zu 2 als Eigenverwalter) den unterbrochenen Rechtsstreit aufnehme. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil der Klage gegenüber dem Beklagten zu 2 entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Beklagten zu 2 (künftig: der Beklagte).
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision bleibt erfolglos.
- 5
- I. Entgegen der Ansicht der Revision ist das angefochtene Teilurteil (§ 301 ZPO) nicht prozessual unzulässig. Unzulässig ist ein Teilurteil nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn es ganz oder zum Teil davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, besteht (vgl. BGHZ 120, 376, 380). Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann gilt, wenn durch Teilurteil über eine Klage gegen einen von mehreren als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Streitgenossen entschieden wird (dazu BGH, Urt. v. 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242; Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035), die grundsätzlich auch in getrennten Prozessen verklagt werden können, kann hier dahinstehen. Zulässig ist in solchem Fall ein Teilurteil jedenfalls dann, wenn über das Vermögen eines (einfachen ) Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und damit gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt und die Dauer der Unterbrechung in der Regel ungewiss ist (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740). Eine andere Beurteilung kommt nur in Betracht , wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO), wobei aber solche Anhaltspunkte naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen müssen. Fehl geht es deshalb, soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO), nachdem die Beklagte zu 1 mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 kurz vor dem anberaumten Verkündungstermin mitgeteilt habe, dass am selben Tag die Eigenverwaltung über ihr Vermögen angeordnet worden sei (§ 271 InsO) und der Beklagte zu 2 als Eigenverwalter das ihr gegenüber unterbrochene Verfahren aufnehme (§ 250 ZPO).
- 6
- Ebenso wenig ist das Teilurteil deshalb unzulässig, weil der Beklagte zu 2 mit Schriftsatz vom 1. April 2004 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwecks Erhebung seiner Hilfswiderklage beantragt und u.a. geltend gemacht hat, der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1 rechne gegenüber den Ansprüchen der Klägerin hilfsweise auf. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, konnte die Hilfswiderklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung ohnehin nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Mai 1992 - IX ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085) und war im Übrigen auch sachlich nicht geeignet, die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen, wie sich aus § 114 Abs. 2 AktG ergibt. Eine Aufrechnung namens des Insolvenzverwalters der Beklagten zu 1 konnte der Beklagte zu 2 nicht (wirksam) erklären. Sein im Präsens gefasster Vortrag zu der angeblichen Aufrechnung des Insolvenzverwalters lässt offen, ob dieser die Aufrechnung bereits gegenüber der Klägerin erklärt hatte oder dies nur beabsichtigte. Davon abgesehen wäre auch eine Aufrechnungserklärung seitens der Beklagten zu 1 nicht geeignet, den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 (als etwaigem Gesamtschuldner ) zu Fall zu bringen und damit die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen. Denn die Beklagte zu 1 unterläge, falls sie entsprechend § 114 Abs. 2 AktG die Honorarrückzahlung schulden würde, auch ihrerseits dem aus § 114 Abs. 2 AktG folgenden Aufrechnungsverbot, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausführt. Schuldet die Beklagte zu 1 die Honorarrückzahlung dagegen nicht, kann sie ohnehin nicht aufrechnen. Sonstige zwingende Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhandlung verfahrensfehlerfrei geschlossen.
- 7
- II. In der Sache meint das Berufungsgericht, der Beklagte schulde - unabhängig von einer möglichen Haftung auch der Beklagten zu 1 - analog § 114 Abs. 2 AktG die Rückzahlung der an die Beklagte zu 1 gezahlten Beratungshonorare. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340, 346 f.) dargelegte Schutzzweck des § 114 AktG gebiete es, § 114 AktG einschließlich des gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten Rückzahlungsanspruchs gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann anzuwenden, wenn das Aufsichtsratsmitglied den Beratungsvertrag nicht selbst abschließe, sondern sich dazu einer von ihm als Alleingesellschafter geführten GmbH bediene. Dies stelle objektiv eine Umgehung des § 114 AktG mit dem Ziel dar, das dortige Zustimmungserfordernis und eine Rückzahlungsverpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds zu vermeiden. Der Beklagte sei nach seinem eigenen Vortrag der eigentliche Berater und mittelbarer Empfänger der Vergütung gewesen. Diese wirtschaftliche Identität von natürlicher Person und GmbH unterfalle dem Normzweck und gebiete deshalb die entsprechende Anwendung des § 114 AktG. Wie das Landgericht zutreffend ausführe, sei der in dem Beschlussprotokoll vom 15. Mai 1987 genannte Vertragsentwurf nicht konkret genug gewesen, um dem Aufsichtsrat eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außerhalb oder innerhalb der organschaftlichen, durch die Aufsichtsratsvergütung abgegoltenen Pflichten liege (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.). Abgesehen von fehlenden Angaben zur Honorarhöhe in dem Vertragsentwurf sei insbesondere bei der vereinbarten "betriebswirtschaftlichen Beratung" eine Abgrenzung zu den von einem Aufsichtsratsmitglied ohnehin geschuldeten Beratungsleistungen nicht möglich. Dazu besage auch das sog. "Geheimprotokoll" nichts. Schon die insoweit fehlende Konkretisierung führe zur Unwirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Folge, dass der Beratungsvertrag gemäß § 114 Abs. 1 AktG insgesamt unwirksam sei und davon - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht der Teilbereich der steuerlichen Beratung ausgenommen werden könne.
- 8
- III. Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
- 9
- 1. Wie der Senat im Urteil vom 4. Juli 1994 (II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 f.) ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entscheidung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, soweit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der Gesellschaft einerseits eine "Selbstbedienung" der Aufsichtsratsmitglieder, andererseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden, über die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden (vgl. Mertens, FS Steindorff 1990, S. 173 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 113 Rdn. 1). § 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen höherer Art, insbesondere Beratungsverträge o.ä. der Zustimmung des Aufsichtsrats und damit einer zwingenden präventiven - die Offenlegung des Vertrages gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle darauf hin unterwirft , ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeckte Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung (§ 113 Abs. 1 AktG) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine präventive Kontrolle von Beratungsverträgen im Hinblick darauf geboten, dass diese auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Beziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern führen können (vgl. BGHZ 126, 340, 347 f.).
- 10
- 2. Zwar erfasst § 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsverträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. Unter Zugrundelegung des dargestellten Normzwecks der §§ 113, 114 AktG kann es aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, keinen entscheidenden Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Geschäftsführer ) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, AG 2005, 925 f.). Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren Rechtsfolgen zu vermeiden.
- 11
- a) Anders als § 115 AktG, der den Zustimmungsvorbehalt für Kreditgewährungen an Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich auf eine Reihe von Umgehungssachverhalten ausdehnt (vgl. auch § 89 AktG), enthält § 114 AktG zwar keine entsprechende Regelung. Da ein Sachgrund hierfür nicht ersichtlich ist, lässt sich aber daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass es für die von dem Berufungsgericht befürwortete analoge Anwendung des § 114 AktG auf den vorliegenden Fall an einer "planwidrigen Regelungslücke" fehle, was voraussetzen würde, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, offenbare Umgehungen der §§ 113, 114 AktG in deren Anwendungsbereich einzubeziehen. Davon kann keine Rede sein. Dass jedenfalls Beratungsverträge zwischen einer AG und einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied der AG ist, in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG fallen, entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wobei zum Teil sogar geringere Anforderungen gestellt werden (vgl. KG, AG 1997, 42; OLG Frankfurt, AG 2005, 925; LG Stuttgart, BB 1998, 1549 mit Anmerkung Wissmann/Ost, BB 1998, 1957; LG Köln, ZIP 2002, 1296; Oppenhoff, FS Barz 1974, 283, 287; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 86, 106; Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 43; Hoffmann-Becking in MünchHdB AG § 33 Rdn. 30; Breuer/Fraune in Heidel AktG § 114 Rdn. 5; Hopt/M. Roth in GroßKommAktG 4. Aufl. § 114 Rdn. 42; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 7; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer, HdB Börsennotierte AG § 30 Rdn. 11; ders. AG 2006, 173 ff.; a.A. Raiser/Wiesner, AG 1976, 266 f.). Die Gleichstellung einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegenden Person mit einem Unternehmen, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, findet sich - ohne ausdrückliche entsprechende Gesetzesregelung - auch in anderen Bereichen des Gesellschaftsrechts , so z.B. im Rahmen des § 62 AktG (vgl. z.B. Henze in GroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22), der §§ 30 f. GmbHG sowie im Recht des Eigenkapitalersatzes (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1315), wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob es sich um eine Analogie oder um eine an Sinn und Zweck der Norm orientierte Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier, dass der Beklagte zu 2 und die von ihm als Alleingesellschafter geführte Beklagte zu 1 eine wirtschaftliche Einheit darstellen (vgl. auch Senat BGHZ 105, 168, 176 f.), die es rechtfertigt, den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 abgeschlossenen Beratungsvertrag einem solchen zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 gleichzustellen, zumal andernfalls Umgehungen der genannten Vorschriften durch Einschaltung einer Ein-Mann-GmbH Tor und Tür geöffnet wäre und ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz regelmäßig nicht angenommen werden kann (vgl. auch Senat BGHZ 110, 47, 55 f.).
- 12
- b) Soll ein Aufsichtsratsmitglied die §§ 113, 114 AktG durch eine Gestaltung der vorliegenden Art nicht umgehen können, so müssen die Rechtsfolgen einer etwaigen Unzulässigkeit des Beratervertrages unter Einschluss derjenigen des Fehlens einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG, insbesondere die aktienrechtliche Rückgewährverpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 114 Abs. 2 AktG, auch gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied eingreifen, dem die Vergütung mittelbar aufgrund des mit "seiner" GmbH abgeschlossenen Beratungsvertrages zugeflossen ist. Insoweit gilt hier unter Normzweckgesichtspunkten ähnliches wie bei gemäß §§ 30 GmbHG, 57 AktG verbotenen Leistungen an ein von einem Gesellschafter beherrschtes Unternehmen, wofür - jedenfalls auch - der Gesellschafter gemäß §§ 31 GmbHG, 62 AktG erstattungspflichtig ist (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467; Bayer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 57 Rdn. 63, § 62 Rdn. 14; Henze in GroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 31 Rdn. 13 a.E.). Ebenso wie § 62 AktG statuiert § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG einen speziellen aktienrechtlichen Erstattungsanspruch (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 90; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 114 Rdn. 7), nicht etwa - entgegen der Ansicht der Revision - einen Bereicherungsanspruch, der sich nur gegen den unmittelbar Bereicherten richten könnte. Rückzahlungspflichtig ist nach dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG "das Aufsichtsratsmitglied". Ob im vorliegenden Fall auch die Beklagte zu 1 rückzahlungspflichtig ist, ist hier nicht zu entscheiden.
- 13
- c) Zu Unrecht meint die Revision, der Rückgewähranspruch gegenüber dem Beklagten aus § 114 Abs. 2 AktG müsse in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 Satz 2 daran scheitern, dass die Klägerin und die Beklagte zu 1 miteinander verbundene Unternehmen (§§ 15, 18 AktG) seien, weil der Beklagte zu 2 nach dem Vortrag der Klägerin neben seinem Anteilsbesitz an der Beklagten zu 1 über eine Aktienmehrheit von 50,1 % an der Klägerin verfügt haben soll. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag der Klägerin sich nur auf die Zeit ab Dezember 1998 bezog und zudem nicht ersichtlich ist, dass sich der Beklagte in der Vorinstanz den ihm nach Ansicht der Revision günstigen Vortrag im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 115 Abs. 3 Satz 2 AktG zu eigen gemacht hat, betrifft diese Vorschrift nur miteinander verbundene Unternehmen, zwischen welchen Kreditgewährungen zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr gehören (vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 89 Rdn. 30), ohne dass dadurch Umgehungssachverhalte privilegiert werden sollen (vgl. Mertens in Kölner Komm.z.AktG aaO § 114 Rdn. 8). Auch die Kautelen für die Kreditgewährung an Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieder gemäß §§ 115 Abs. 1, 89 Abs. 1 AktG gelten nach ihrem Sinn und Zweck in gleicher Weise für den Umgehungssachverhalt der Kreditgewährung an ein von dem Organmitglied als Alleingesellschafter beherrschtes Unternehmen (vgl. Oppenhoff aaO S. 290; Mertens aaO § 89 Rdn. 9). Hätte der Beklagte zu 2 den mit "seiner" GmbH zustande gekommenen Beratungsvertrag selbst abgeschlossen, wären die §§ 113, 114 AktG unabhängig von seiner Beteiligung an der Klägerin zweifelsfrei anwendbar. Der die Gleichstellung des Aufsichtsratsmitglieds mit einem von ihm beherrschten Unternehmen gebietende Normzweck der genannten Vorschriften kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man auf die Konzernsituation abstellt. Eine Unternehmensverbindung in Form eines faktischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerns unter der Herrschaft des Aufsichtsratsmitglieds selbst ist in § 115 Abs. 3 Satz 2 und § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht gemeint (vgl. Mertens aaO Rdn. 10 a.E.).
- 14
- d) Für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist der - auch von der Revision nicht aufgegriffene - Umstand, dass der Beklagte im Jahr 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden ist und die Rückgewähransprüche der Klägerin sich auch auf den Zeitraum danach erstrecken. Abgesehen davon, dass die Beratungsverträge, aufgrund deren er die zurückgeforderte Vergütung erhalten hat, lange zuvor abgeschlossen worden sind, gelten für die Zeit ab 1997 die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (vgl. Hüffer, AktG § 250 Rdn. 16), weil der Beklagte als Aufsichtsrat weiterhin amtierte und es für seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG auf die tatsächlich ausgeübte Funktion ankommt (vgl. allgemein BGHZ 41, 282; 47, 341; Hüffer aaO § 101 Rdn. 17).
- 15
- 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren allerdings die vorliegenden Beratungsverträge, insbesondere derjenige vom 16. Mai 1987, nicht (nur) wegen Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam , sondern wegen Verstoßes gegen § 113 AktG schon nicht genehmigungsfähig (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck, Hdb. für Aufsichtsratsmitglieder 2. Aufl. § 8 Rdn. 116; OLG Frankfurt, AG 2005, 925 m.w.Nachw.), was auch die Revision verkennt. Im Ergebnis ändert dies aber nichts (vgl. unten d).
- 16
- a) Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom 25. März 1991 (BGHZ 114, 127 ff.) und vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340 ff.) ausgesprochen hat, sind Beratungsverträge einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern über Tätigkeiten, welche bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden, gemäß §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig. Zulässig, aber in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 114 AktG abhängig, sind nur Verträge über Dienstleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG; BGHZ 126, 340, 344). Um Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern und den Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, eine verantwortliche Prüfung und entsprechende Abgrenzung vorzunehmen, muss ein Beratungsvertrag i.S. von § 114 AktG eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten des Auf- sichtsratsmitglieds liegt und der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über Art und Umfang der Leistung sowie über die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie Beratungsgegenstände umfassen, die auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 Abs. 1 AktG gedeckt, sondern nach § 113 AktG zu beurteilen (BGHZ 126, 340, 344 f.).
- 17
- b) Den genannten Anforderungen genügte der vorliegende Beratungsvertrag vom 15. Juni 1987, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ausführt, schon deshalb nicht, weil danach neben der steuerrechtlichen eine Beratung "in betriebswirtschaftlichen Fragen" vereinbart war und bei dieser allgemein gehaltenen Bezeichnung eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstandes in Fragen der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung (BGHZ 114, 127, 129 f.), mithin in betriebswirtschaftlichen Fragen der Unternehmensführung (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck aaO § 8 Rdn. 112; Vetter, AG 2006, 173, 177). Anders als evtl. bei der steuerlichen handelt es sich jedenfalls bei der betriebswirtschaftlichen Beratung nicht um eine aus dem Aufgabenbereich des Aufsichtsrats herausfallende, klar abgrenzbare Beratung in Fragen eines besonderen Fachgebiets (zu dieser Abgrenzung BGHZ 114, 127, 132). Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der allgemein gefasste Vertragsinhalt der üblichen Gestaltung eines Beratungsvertrages mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater entsprach. Denn hier waren eben wegen der Organfunktion des Beklagten, welche auch den Einsatz indivi- dueller Sachkenntnis (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 26) und bei Bedarf eine das übliche Maß übersteigende Beanspruchung des Aufsichtsratsmitglieds einschließt (BGHZ 114, 127, 131), die besonderen Kautelen der §§ 113, 114 AktG zu beachten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den anderen Aufsichtsratsmitgliedern die Vertragsurkunde vorlag und das daraus nicht ersichtliche Tageshonorar von 1.000,00 DM oder die Begrenzung des jährlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM bekannt waren, weil angesichts der Unbestimmtheit der "Beratung in betriebswirtschaftlichen Fragen" unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Organtätigkeit handelte. Aus dem gleichen Grund stellt sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit mündlich getroffener Honorarvereinbarungen (offengelassen in BGHZ 126, 340, 345) hier ebenfalls nicht.
- 18
- c) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht der Annahme einer Teilwirksamkeit des Beratungsvertrages hinsichtlich der "steuerlichen Beratung" und der Vereinbarung einer hierauf entfallenden Vergütung in Anwendung des § 139 BGB (befürwortend Beater, ZHR 157 [1993], 420, 434; Hoffmann-Becking in MünchHdB GesR IV 2. Aufl. § 33 Rdn. 28) entgegengetreten. Diese Annahme scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Beratungsvertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt.
- 19
- Ebenso wenig kann sich der Beklagte auf den vor seiner Wahl zum Aufsichtsratsmitglied geschlossenen Beratungsvertrag berufen, weil dieser für die Dauer der Amtsführung des Beklagten seine Wirkung verlor (Senat BGHZ 114, 127). Für den geänderten Beratervertrag vom 29. Dezember 1992 fehlt es - abgesehen von dessen ebenfalls fehlender Genehmigungsfähigkeit - auf der Grundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Urteils des Landgerichts Duisburg vom 16. August 2002 schon an einem formell ordnungsgemäßen Genehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände.
- 20
- d) Wenn auch der Beratungsvertrag vom 16. Mai 1987 zumindest zum Teil nicht genehmigungsfähig bzw. gemäß §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig (und im Übrigen jedenfalls nicht wirksam genehmigt) ist (vgl. oben c), so kann das gleichwohl nicht dazu führen, dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nur aus §§ 812 ff. BGB, nicht aber aus § 114 Abs. 2 Satz 1 anzunehmen ist. Der Gesetzgeber hat in §§ 113, 114 AktG die - in Grenzbereichen fließende - Unterscheidung zwischen nicht genehmigungsfähigen, weil gemäß §§ 113 AktG, 134 BGB nichtigen, und nicht (wirksam) genehmigten Beratungsverträgen nicht klar erkannt (vgl. AusschussB bei Kropff, AktG 1965 S. 159). Er hat in den genannten Vorschriften keine unterschiedlichen Rechtsfolgen angeordnet , sondern in § 114 Abs. 2 AktG einen aktienrechtlichen Rückgewähranspruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß §§ 113, 114 AktG unwirksamen Beratungsverträgen eingreift (vgl. auch Hüffer, AktG 7. Aufl. § 115 Rdn. 7; Semler in MünchKommAktG aaO § 114 Rdn. 86). Es wäre ungereimt, wenn für einen erkennbar unbestimmten und daher schon nicht genehmigungsfähigen Beratervertrag schwächere Rechtsfolgen eingreifen würden als bei Fehlen einer (wirksamen) Genehmigung, zumal im ersten Fall auch ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 114 Abs. 1 AktG) wie der vorliegende vom 15. Mai 1987 wegen Verstoßes gegen § 113 AktG gesetzwidrig , mithin unwirksam ist und die Kumulation beider Unwirksamkeitsgründe nicht zu schwächeren Rechtsfolgen als das bloße Fehlen einer (wirksamen) Zustimmung führen kann. Vielmehr müssen der aktienrechtliche Rückgewähranspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied und das Aufrechnungsverbot gemäß § 114 Abs. 2 AktG in Fällen eines nicht genehmigungsfähigen, gemäß § 113 AktG unerlaubten Beratungsvertrages erst recht eingreifen (vgl. auch LG Stuttgart BB 1998, 1549, 1553).
- 21
- 4. Der Rückgewähranspruch gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 Satz 2 AktG ist - entgegen der vorinstanzlich erhobenen und von der Revision nicht mehr geltend gemachten Einrede - auch nicht verjährt. Er unterlag - ebenso wie der mit ihm konkurrierende Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 BGB) - nach Maßgabe des Art. 229 § 6 EGBGB der dreißigjährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001. Die Verjährungsfrist gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Nr. 7 AktG betrifft nur Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Mitwirkung an der Gewährung unzulässiger Vergütungen, nicht aber den Rückgewähranspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied, das die Vergütung (mittelbar oder unmittelbar) erhalten hat. Die Klage ist im März 2002 eingereicht worden.
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.06.2003 - 22 O 243/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 27.05.2004 - 18 U 114/03 -
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.
(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.
(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.
(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.
(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.
(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 1 wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil dieses Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger zu 1 und zu 3, beide Steuerberater, gehören mit dem Kläger zu 2, einem Rechtsanwalt und Steuerberater, einer bürgerlich-rechtlichen Sozietät an. Die Kläger verlangen vom Beklagten Zahlung von "Beratungskosten der Sozietät" in Höhe von 124.200 DM, die dem Mandanten Dr. I. (künftig auch:
Auftraggeber oder Mandant) anläßlich der Durchsetzung von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz und des Verkaufs von zwei Grundstücken entstanden sein sollen und die der Beklagte übernommen haben soll.
Ab 1991 erreichte der Kläger zu 1, der damals nur mit dem Kläger zu 2 in einer Sozietät verbunden war, im Auftrag des Mandanten die Rückgabe von zwei Grundstücken nach dem Vermögensgesetz und deren Veräußerung, wobei nach dem Willen des Auftraggebers die Grundstückskäufer dessen Honorarschuld übernehmen sollten. 1994 bekundete die E. GmbH (fortan: E. GmbH) ihr Interesse an den Grundstücken. Dieser Gesellschaft schrieb der Kläger zu 1 - auf einem Briefbogen der damals bestehenden Sozietät - am 9. Dezember 1994 folgendes:
"Wegen Übernahme der Beratungskosten schlage ich folgende Vereinbarung vor: Im Zusammenhang mit den Kaufverträgen über die Grundstücke ... übernehmen die Käufer die Beratungskosten der Sozietät ..., die dem Eigentümer ... für die Rückübertragung der Grundstücke und die Führung der Verkaufsverhandlungen entstanden sind. Es handelt sich um einen Betrag in Höhe von DM 108.000 zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer DM 16.200 Insgesamt: DM 124.200. Der Betrag ist je hälftig bei Fälligkeit der Kaufpreise der oben genannten Grundstücke zu bezahlen. Die Kostenübernahme wird ausdrücklich anerkannt. Ein Widerruf ist ausgeschlossen. Sofern Sie mit der Vereinbarung einverstanden sind, darf ich Sie bitten, den Text auf einen Briefbogen der Käufer zu übertragen, rechtsverbindlich zu unterschreiben und mir vor dem Notariatstermin zu übergeben.
Gleichzeitig bestätige ich Ihnen, daß der Gesamtkaufpreis für die beiden Grundstücke DM 2.800.000 beträgt. Die Aufteilung dieses Betrages auf die beiden Grundstücke überlasse ich den Käufern."
Mit notariellem Vertrag vom 13. Dezember 1994 schenkte der Mandant, vertreten durch einen Mitarbeiter der Sozietät, seinen Kindern, vertreten durch den Kläger zu 1, die Ansprüche auf Rückübertragung eines Grundstücks. Sodann veräußerten die Kinder des Mandanten, vertreten durch den Kläger zu 1, an demselben Tage dieses Grundstück u. a. an den Beklagten für 1.250.000 DM. Weiterhin verkaufte der Auftraggeber, vertreten durch den Kläger zu 1, an demselben Tage das andere Grundstück für 1.550.000 DM; bezüglich dieses Grundstücks wollte der Beklagte als Baubetreuer tätig werden. Diese Kaufverträge wurden durchgeführt.
Anläßlich dieser Veräußerungen unterzeichnete der Beklagte ebenfalls am 13. Dezember 1994 folgenden Nachtrag zum Schreiben des Klägers zu 1 an die E. GmbH:
"Die Rechnungen werden von der Steuerkanzlei ... gesondert in Rechnung gestellt. Rechnungsadresse ist die der Käufer, die sich aus den Notarurkunden ergibt. Einverstanden 13.12.1994 Die Verpflichtung gilt auch für das Grundstück ..., welches ... (der Beklagte ) nicht erwirbt, sondern als Baubetreuer tätig ist. 13.12.94."
Der Kläger zu 3 trat später in die Sozietät ein.
Die Klage auf Zahlung von 124.200 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger den Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revisionen der Kläger zu 2 und zu 3 ist erfolglos. Die Revision des Klägers zu 1 führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
I.
Das Berufungsgericht hat die Erklärungen des Beklagten vom 13. Dezember 1994 rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß sie keine selbständige , von einem Grundgeschäft gelöste Verpflichtung (§§ 780, 781 BGB) enthielten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - VII ZR 11/94, NJW-RR 1995, 1391 f) und auch kein bestätigendes (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis seien, das einen Streit oder eine Ungewißheit der Parteien über das Bestehen einer Schuld beilegen solle (vgl. BGHZ 66, 250, 255; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, NJW 1995, 960, 961; v. 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, WM 1999, 2119, 2120).
II.
Nach unbeanstandeter tatrichterlicher Auslegung ist eine Schuldübernahme (§ 414 BGB) zustande gekommen mit dem Inhalt, daß der Beklagte mit seinen Erklärungen vom 13. Dezember 1994 im Anschluß an das Schreiben der Kläger zu 1 und zu 2 an die E. GmbH vom 9. Dezember 1994 die darin erwähnten "Beratungskosten" der Sozietät dieser Kläger von pauschal 108.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer von 16.200 DM, "die dem Eigentümer ... für die Rückübertragung der Grundstücke und die Führung der Verkaufsverhandlungen entstanden sind", anstelle dieses Honorarschuldners übernommen hat. Das Berufungsgericht hat für den Fall, daß diese Vereinbarung als Nebenabrede der Grundstückskaufverträge hätte notariell beurkundet werden müssen (§ 313 Satz 1 BGB), zu Recht angenommen, daß der Formmangel gemäß § 313 Satz 2 BGB geheilt worden ist.
Nach § 417 Abs. 1 BGB kann der Übernehmer dem Gläubiger grundsätzlich alle Einwendungen entgegenhalten, welche sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem früheren Schuldner ergeben. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Schuldübernahme ins Leere gegangen sei, weil die übernommene Verbindlichkeit nicht bestehe.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Mandanten seien die Geltendmachung der Ansprüche auf Rückübertragung der beiden Grundstücke nach dem Vermögensgesetz und deren Veräußerung gewesen. Damit habe der Mandant nicht die
Sozietät der Kläger, sondern nur den Kläger zu 1, seinen langjährigen Steuerberater , beauftragt, der als einziges Sozietätsmitglied diese Geschäfte besorgt habe. Soweit dieser Restitutionsansprüche habe geltend machen sollen, verstoße der Geschäftsbesorgungsvertrag gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) und sei deswegen nichtig (§ 134 BGB). Insoweit sei die Tätigkeit des Klägers zu 1 nach dem Klagevortrag auf die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit gerichtet gewesen. Die Teilnichtigkeit des Vertrages habe die Unwirksamkeit der Abrede über ein Pauschalhonorar für die Gesamttätigkeit des Klägers zur Folge; es sei auch nicht abgrenzbar, welcher Anteil der Gesamtvergütung auf die unerlaubte Rechtsbesorgung entfalle und inwieweit sie die erlaubte Geschäftsbesorgung der Grundstücksverkäufe betreffe.
1. Diese Ausführungen halten den Rügen der Revision insoweit stand, als diese geltend macht, der Mandant habe der damals bestehenden Sozietät der Kläger zu 1 und zu 2 ein Gesamtmandat erteilt, aus dem auch der - nach der Schuldübernahme des Beklagten in diese Sozietät eingetretene - Kläger zu 3 berechtigt und verpflichtet worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung, auf die die Revision Bezug nimmt, ist ein Mandat, das ein Mitglied einer Rechtsanwaltssozietät (§§ 705 ff BGB) annimmt , in der Regel dahin auszulegen, daß der Anwaltsvertrag auch mit den übrigen verbundenen Rechtsanwälten geschlossen wird, so daß alle Sozietätsmitglieder für die ordnungsmäßige Erfüllung der Anwaltspflichten als Gesamtschuldner haften (BGHZ 56, 355, 358 ff; 70, 247, 248 f; 124, 47, 48 f; BGH, Urt. v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, WM 1999, 1846, 1847). Wegen besonderer Umstände des Einzelfalls können die wechselseitigen Vertragserklä-
rungen ausnahmsweise dahin auszulegen sein, daß einem Sozietätsanwalt ein Einzelmandat erteilt wird (BGHZ 56, 355, 361; 124, 47, 49; BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1847, 1848); ein solcher Ausnahmefall ist von einem anderen Sozietätsmitglied , das wegen Verletzung der Vertragspflicht des sachbearbeitenden Rechtsanwalts in Anspruch genommen wird, zu beweisen (BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1848). Bei einer gemischten Sozietät - wie im vorliegenden Fall - ist ein Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Sozietätsmitglied geschlossen wird, in der Regel dahin auszulegen, daß nur diejenigen Mitglieder der Sozietät die Vertragserfüllung übernehmen sollen, die berufsrechtlich und fachlich dazu befugt sind (BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1681; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, z.V.b.).
Diese Auslegungsregeln schließen es nicht aus, daß im Einzelfall eine Vereinbarung geschlossen wird, auf die diese Grundsätze nicht angewendet werden können. Davon ist das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Recht ausgegangen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Auftraggeber das einheitliche Mandat nur dem Kläger zu 1 - einem Steuerberater - erteilt hat. Für ein solches Einzelmandat spricht das eigene Vorbringen der Kläger; das insoweit mit demjenigen des Beklagten im wesentlichen übereinstimmt. Die Kläger haben vorgetragen, der Kläger zu 2 - Rechtsanwalt und Steuerberater - sei nicht in die Vertragstätigkeiten eingebunden gewesen; dies sei nur bezüglich des Klägers zu 1 und des Mitarbeiters H. der Fall gewesen; zu keinem Zeitpunkt sei von Anwaltskosten die Rede gewesen; Steuerberatern sei es unbenommen , für ihre Mandanten Rückübertragungsansprüche durchzusetzen (GA 46, 49). Nach seinem Schreiben vom 3. Januar 1997 hat der Mandant den Kläger zu 1 nicht "als Anwalt beauftragt", vielmehr ist dieser als langjähriger Steuerberater des Auftraggebers "in dieser Sache tätig" gewesen. Nach unbe-
anstandeter tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger zu 1 als einziges Sozietätsmitglied die Erledigung des Auftrags betrieben.
Da danach kein Gesamtmandat erteilt worden ist, ist die Klage der Kläger zu 2 und zu 3 unbegründet.
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag des Klägers zu 1 (künftig: der Kläger) mit seinem Auftraggeber eine unerlaubte geschäftsmäßige Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit insoweit zum Gegenstand hatte und deswegen einschließlich der behaupteten Honorarabrede nichtig ist, als der Kläger Rückübertragungsansprüche seines Mandanten nach dem Vermögensgesetz geltend zu machen hatte (§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG). Der Kläger hat nach eigenem Vorbringen seinen Auftraggeber insoweit rechtlich beraten sowie gegenüber Dritten und Behörden vertreten. Er hat vorgetragen, die außerordentlich problematische Rückübertragung der Grundstücke sei über mehrere Jahre betrieben worden, habe sechs Reisen in die neuen Bundesländer und Besprechungen mit Behörden erfordert, in denen die rechtlichen Hindernisse ausgeräumt worden seien; schließlich seien eine gütliche Einigung bezüglich der beiden Grundstücke und ein entsprechender Feststellungsbescheid erreicht worden. Danach hat der Kläger eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt mit dem Ziel, bestimmte Ansprüche seines Auftraggebers zu verwirklichen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 384/97, NJW 1999, 1715 m.w.N.; Altenhoff /Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz 10. Aufl. Art. 1 § 1 Rdnr. 61; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz 2. Aufl. Art. 1 § 1 Rdnr. 24 ff; Gehre, Steuerberatungsgesetz 3. Aufl. § 33 Rdnr. 13). Mit dieser allgemeinrechtlichen Tätigkeit ist der Kläger über seinen beruflichen Wirkungskreis als Steuerbera-
ter (Art. 1 § 4 Abs. 2, 3 RBerG, §§ 1, 32, 33 StBerG) hinausgegangen. Er hat nicht behauptet, daß die Wahrnehmung der Restitutionsansprüche des Mandanten auch steuerliche Fragen aufgeworfen habe. Zumindest standen Steuerfragen nicht im Vordergrund, so daß es zur Hilfeleistung als Steuerberater nicht zwingend erforderlich war, die Rechtsberatung und -vertretung hinsichtlich der Ansprüche nach dem Vermögensgesetz mitzubesorgen; vielmehr konnten diese Bereiche getrennt und die Wahrnehmung der Rückübertragungsansprüche einem Rechtsanwalt überlassen werden (vgl. BGHZ 37, 258, 260 f; 70, 12, 15; BGH, Urt. v. 27. Mai 1963 - II ZR 168/61, NJW 1963, 2027 f; v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Nach unbeanstandeter , rechtsfehlerfreier Feststellung des Berufungsgerichts hat der Kläger die fremde Rechtsangelegenheit - über lange Zeit - geschäftsmäßig besorgt. Die Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige Tätigkeit, bei der der Handelnde beabsichtigt, sie - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen und dadurch zu einem dauernden und wiederkehrenden Teil seiner Beschäftigung zu machen; dafür kann eine einmalige Tätigkeit genügen (BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5. Februar 1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; BVerwG NJW 1988, 220; Altenhoff/Busch/Chemnitz, aaO Art. 1 § 1 Rdnr. 102 ff; Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 § 1 Rdnr. 39 ff). Eine solche Tätigkeit des Klägers mit Wiederholungsabsicht ist schon deswegen anzunehmen, weil er noch im vorliegenden Rechtsstreit die Ansicht vertreten hat, "selbstverständlich" sei es Steuerberatern unbenommen, für ihre Mandanten Rückübertragungsansprüche durchzusetzen.
Danach hat der Kläger gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG verstoßen. Der Zweck dieser Vorschrift, die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer
ungenügenden und nicht sachgerechten Beratung und Vertretung zu schützen, kann nur durch die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftsbesorgungsvertrages erreicht werden (§ 134 BGB; vgl. BGHZ 37, 258, 261 f; BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 240/95, NJW 1996, 1954, 1955; Urt. v. 25. Februar 1999, aaO 1717; v. 30. September 1999 - IX ZR 139/98, WM 1999, 2360, 2361). Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf den Teil des Geschäftsbesorgungsvertrages , der die vom Berufungsgericht für erlaubt gehaltene Tätigkeit des Klägers beim Verkauf der Grundstücke betrifft (§ 139 BGB; vgl. BGHZ 50, 90, 92; 70, 12, 17).
3. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob dem Kläger für seine Dienste eine außervertragliche Vergütung zusteht.
a) Aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 mit § 670 BGB) kann der Kläger keine Vergütung für die Verfolgung der Restitutionsansprüche seines Auftraggebers verlangen, weil diese Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden haben, die der Kläger nicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte (vgl. BGHZ 37, 258, 263 f; 65, 384, 389 f; 111, 308, 311; 118, 142, 150).
Dies gilt entsprechend für die Geschäftsbesorgung des Klägers zur Vorbereitung und beim Abschluß der Verträge zur Veräußerung der Grundstücke. Das Berufungsgericht hat diese Dienste - ohne Begründung - zu Unrecht für erlaubt gehalten. Diese Ansicht könnte nur dann richtig sein, wenn insoweit eine Hilfeleistung in Steuerfragen im Vordergrund gestanden hätte (vgl. Ziffer II
2) oder es sich um einen Makler- oder Treuhandvertrag ohne nennenswerte
Rechtsbetreuung gehandelt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1848 m.w.N.). Dies hat der Kläger aber nicht behauptet. Er hat lediglich vorgebracht, die Grundstücksveräußerungen seien auch steuerlich vorbereitet worden; die Schenkung eines Grundstücks des Mandanten an seine Kinder sei aus steuerlichen Gründen erfolgt. Danach waren auch die Vorbereitung und der Abschluß der Grundstückskaufverträge in erster Linie eine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit, die einem Rechtsanwalt vorbehalten ist und deswegen unerlaubt war (Art. 1 § 1 RBerG). Dies ergibt sich vor allem aus der Mitwirkung des Klägers beim Abschluß dieser Verträge vom 13. Dezember 1994 und aus seinem Vorbringen, er habe die vorbereiteten Kaufverträge überprüft. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (Ziffer II 2).
b) Dem Kläger kann allerdings gegen seinen Auftraggeber ein Vergütungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) erwachsen sein, den der Beklagte gemäß § 414 BGB übernommen hat, wie noch ausgeführt wird.
aa) Der Mandant hat die Dienste des Klägers auf dessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt, so daß der Kläger, falls nicht § 817 Satz 2 BGB entgegensteht , einen Anspruch auf Wertersatz hat (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB), der sich nach der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet (vgl. BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264; 50, 90, 91; 55, 128, 130; 70, 12, 17; BGH, Urt. v. 7. Mai 1992, aaO 1115). Die Dienstleistung aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist nicht wertlos, wenn der Leistungsempfänger sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen (BGHZ 70, 12, 18). Diese Abwicklung
nach Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, daß der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht (BGHZ 70, 12, 18); dies gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrages auch erlaubte Leistungen erfaßt (BGHZ 50, 90, 92). Einer Umgehung dieser Vorschrift soll insbesondere § 817 Satz 2 BGB vorbeugen; war sich der Leistende bewußt, daß er gegen das gesetzliche Verbot verstieß, so schließt diese Bestimmung einen Bereicherungsanspruch aus (BGHZ 50, 90, 92; BGH, Urt. v. 7. Mai 1992, aaO 1116; v. 21. März 1996, aaO 1957).
bb) Danach wird das Berufungsgericht zunächst prüfen müssen, ob sich der Kläger - zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Dienstleistung (vgl. BGHZ 28, 164, 168) - eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG bewußt war (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Juni 1993 - XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108). Sollte dies nicht zutreffen, so wird weiterhin aufzuklären sein, ob und in welchem Umfang der Auftraggeber des Klägers an dessen Stelle einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Soweit dies der Fall gewesen wäre , wird sodann zu ermitteln sein, welche - vom Mandanten ersparte - Vergütung nach der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) dafür angefallen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, NJW 1962, 2010, 2011, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 37, 258). Das scheitert entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht daran, daß der Kläger seine Kosten bisher nicht aufgeschlüsselt hat, weil er von einem wirksamen vertraglichen Vergütungsanspruch ausgegangen ist. Schon aufgrund des Vorbringens des Klägers in den Vorinstanzen, das im weiteren Berufungsverfahren noch ergänzt werden kann, läßt sich ein Wertersatzanspruch aus § 818 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 118 BRAGO ermitteln. Danach kommen zumindest eine Geschäftsund Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1, 2 BRAGO) sowie eine Erstattung von Reisekosten (§ 28 BRAGO) in Betracht.
Die tatrichterliche Aufklärung erübrigt sich nicht wegen der Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bisher keine Gebührenrechnung nach § 18 BRAGO erteilt. Diese Vorschrift betrifft nur die Berechnung und Mitteilung einer Vergütung aufgrund vertraglicher Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1998 - IX ZR 63/97, WM 1998, 2243, 2246), nicht aber die Ermittlung eines Wertersatzanspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung.
cc) Sollte ein solcher Anspruch des Klägers bestehen, so ergibt eine interessengerechte Auslegung der Urkunden vom 9. und 13. Dezember 1994, daß der Beklagte auch eine solche gesetzliche Schuld des Auftraggebers übernommen hat (§ 414 BGB). Wortlaut und Zweck des Schuldübernahmevertrages bieten keinen Anhaltspunkt dafür, daß dieser Vertrag nur einen vertraglichen Vergütungsanspruch des Klägers umfassen sollte. Entgegen der Revisionsrüge hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei diesen Vertrag weiter dahin ausgelegt, daß der Beklagte nur eine Vergütungsschuld für Tätigkeiten bis zu seiner Verpflichtung übernommen hat. Dafür spricht eindeutig, daß sich das
zugrundeliegende Schreiben des Klägers vom 9. Dezember 1994 auf "Beratungskosten" bezogen hat, "die ... entstanden sind".
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.
(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.
(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.
(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.
(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.
(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.
a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).
b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).
c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Der Kläger begehrt Herausgabe und Schadensersatz wegen unterschlagenen Wohnmobiliars. Mit Vertrag vom 14. April 1993 vermietete der Kläger sein zuvor selbst bewohntes Einfamilienhaus an die Beklagten. Bei seinem Auszug ließ er Teile seines eigenen Hausrats zurück, die sodann von den Beklagten genutzt wur-den. Nachdem die Beklagten die Mietzinszahlungen ab April 1994 eingestellt hatten, kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos und erstritt ein Versäumnisurteil auf Räumung und Mietzinszahlung. Im Rahmen der Zwangsvollstrekkung wurde am 27. März 1995 festgestellt, daß die Beklagten bereits ausgezogen waren und keinerlei Hausrat zurückgelassen hatten. Die Beklagten haben zunächst bestritten, alle vom Kläger behaupteten Hausratsgegenstände in Besitz genommen zu haben. Die übernommenen Gegenstände seien teilweise defekt gewesen und deswegen auf Veranlassung des Klägers entsorgt worden, teilweise seien sie von ihm nach D. geholt, teilweise Dritten überlassen und von diesen abgeholt sowie teilweise den Beklagten zum Ausgleich einer Darlehensschuld übereignet worden. Dabei handle es sich um zehn noch vorhandene Hausratsgegenstände, deren vom Kläger angegebener Wert von den Beklagten zugleich bestritten wird. Das Landgericht hatte die Beklagten zunächst verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hatte das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Schadenshöhe ohne hinreichend greifbare Anhaltspunkte ermittelt worden sei. Daraufhin hat das Landgericht den Parteien aufgegeben, ergänzend zum Zeitwert der betreffenden Gegenstände Stellung zu nehmen. Auf der Grundlage des weiteren klägerischen Vortrags hat es die Beklagten erneut verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die erneute Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht im wesentlichen zurückgewiesen; es hat lediglich den Urteilstenor dahingehend umgestellt, daß die Beklagten verurteilt werden, an den Kläger die zehn noch vorhandenen Hausratsgegenstände herauszugeben, ersatzweise an ihn 15.000 € nebst Zinsen zu zahlen sowie an den Kläger weitere 26.610,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin Klagabweisung begehren.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten Sachvortrags der Beklagten übergangen und damit deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deswegen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (zur Zulassung der Revision vgl. BGH Beschlüsse vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 21/04 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03 - insoweit in FamRZ 2005, 700 nicht abgedruckt, vom 24. Februar 2005 - VII ZR 340/03 - BauR 2005, 908, vom 21. April 2005 - I ZR 88/04 - unveröffentlicht und vom 25. Mai 2005 - III ZR 380/04 - unveröffentlicht; Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 19; vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 15/3706 S. 17, wonach der Bundesgerichtshof in den Fällen entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz einer hierauf gestützten Nichtzulassungsbeschwerde stattzugeben hat und § 544 Abs. 7 ZPO ihm zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Entlastung die Möglichkeit einräumen soll, "in dem der (Nichtzulassungs-) Beschwerde stattgebenden Beschluß" das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen). Wegen des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann das Revisionsge-richt nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Vorschrift des § 544 Abs. 7 ZPO - eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) - das angefochtene Urteil zugleich aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen (so im Ergebnis auch in den die Zurückverweisung tragenden Gründen BGH Beschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 - BB 2005, 1248, vom 14. April 2005 - V ZR 152/04 - unveröffentlicht, vom 3. Mai 2005 - VI ZR 206/04 - unveröffentlicht und vom 31. Mai 2005 - XI ZR 90/04 - unveröffentlicht). 2. Die Beklagten rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat es bewußt abgelehnt, zu mehreren Behauptungen der Beklagten den dafür angebotenen Beweis zu erheben, weil der Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig sei. Das verletzt die Verfahrensgrundrechte der Beklagten, weil ihr Beweisvortrag erheblich und hinreichend substantiiert ist.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klaganspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Solches kann allenfalls dann bedeutsam werden , wenn der Gegenvortrag dazu Anlaß bietet. Das bedeutet aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht, daß derjenige, der ein Recht beansprucht , schon deshalb, weil der Gegner bestreitet, gezwungen ist, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben. Dem Grundsatz, daß
der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt nicht etwa der Gedanke zugrunde, ein Kläger sei zur Förderung der Wahrheitsermittlung und zur Prozeßbeschleunigung verpflichtet, den Gegner in die Lage zu versetzen, sich möglichst eingehend auf die Klagebehauptungen einzulassen. Der Grundsatz besagt vielmehr nur, daß dann, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt, er der Ergänzung bedarf (BGH Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 - NJW 1984, 2888). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Zeugenbeweises ist darüber hinaus nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmißbrauch darstellen. Zu einer näheren Darstellung kann eine Partei allerdings dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97 - NJW 1999, 1859).
b) Gegen diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht in mehreren Punkten verstoßen. Das gilt insbesondere für den folgenden Vortrag:
aa) Die Beklagten haben vorgetragen, der Kläger habe ihnen die im Haus zurückgelassenen Gegenstände "zur Schuldentilgung" überlassen, also wohl übereignet. Dazu haben die Beklagten im einzelnen unter Beweisantritt Zahlungen für den Kläger vorgetragen und zwar an dessen namentlich benannten Steuerberater, an die Gemeindewerke H., an die Vollstreckungsstelle des Finanzamts H. und an das Finanzamt E. Während sich der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Zahlungen an die Landesbezirkskasse I. durch dessen Auskunft vom 29. Juli 1998 als unzutreffend herausgestellt hat, ist das Berufungsgericht den weiteren Beweisangeboten nicht nachgegangen. Indem es dieses Vorgehen damit begründet, es fehle den angeblichen Zahlungen jegliche Konkretisierung , hat es den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend ausgeschöpft. Die weitere Begründung, der Vortrag lasse "insbesondere einschlägige Belege vermissen", kann das Absehen von der Beweisaufnahme schon deswegen nicht begründen, weil es sich dabei nicht um die Schlüssigkeit des Vortrags, sondern um zusätzliche Beweisanzeichen handelt. Die von den Beklagten behaupteten Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers sind wiederum nicht unerhebliche Indizien für die behauptete Eigentumsübertragung. bb) Hinsichtlich der nach ihrem Vortrag nicht mehr vorhandenen Gegenstände haben die Beklagten unter Beweisantritt behauptet, der Kläger habe die - jeweils konkret benannten - Gegenstände selbst abgeholt bzw. entsorgt, an Dritte übereignet, die diese dann abgeholt hätten, und die Beklagten angewiesen , beschädigte und unbrauchbare Gegenstände zu entsorgen. Weitere konkret benannte Gegenstände seien im Haus zurückgeblieben bzw. stünden ohnehin nicht im Eigentum des Klägers, sondern der P. Beteiligungs- und Vermögensverwaltungs GmbH (Schriftsatz vom 8. Oktober 2001 S. 5 ff.). Dieser Vortrag ist entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts hinreichend individualisiert. Daß dieser neue Vortrag der Beklagten teilweise ihrem früheren Vortrag widerspricht, kann zwar einen nicht unwesentlichen Gesichtspunkt im Rah-
men der Beweiswürdigung bilden. Es käme aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung gleich, die von den Beklagten angebotenen Beweise im Hinblick darauf nicht zu erheben. Die Beklagten hatten nämlich schon im dem Schriftsatz vom 8. Juni 2000 behauptet, die von ihnen benannten Zeugen seien bei den "Abholaktionen" zugegen gewesen und hätten "jeweils mit angepackt". Soweit das Berufungsgericht gleichwohl "jeglichen Aufschluß" dazu vermißt, inwieweit die vier benannten Zeugen zu den behaupteten diversen Vorgängen etwas bekunden können, hat es diesen Vortrag offensichtlich übergangen. cc) Letztlich hat das Berufungsgericht auch die Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes nicht ohne Rechtsverstoß ermittelt. Bei der Wertermittlung hat es sich im wesentlichen auf die vom Kläger gefertigte Aufstellung der entwendeten Gegenstände gestützt, die mit einem Gesamtwert von 86.590 DM abschließt, weil diese "erheblich realistischer" sei, als die später erteilte Inventarliste mit einem Zeitwert von insgesamt 135.280 DM. Schon die bloße Anknüpfung an den bestrittenen Vortrag des Klägers bildet trotz der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO keine hinreichende Grundlage für die Wertermittlung durch das Berufungsgericht. Im übrigen hat das Berufungsgericht auch insoweit den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, die Wertansätze des Klägers seien durchgehend weit übersetzt und mit weit weniger als der Hälfte der angesetzten Beträge zu bemessen. Jedenfalls die noch vorhandenen Gegenstände könnten durch einen Sachverständigen begutachtet werden.
3. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten übergangen hat und es deswegen weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht wird deswegen den unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten weiter nachgehen müssen.
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Die Beweisaufnahme und die Anordnung eines besonderen Beweisaufnahmeverfahrens durch Beweisbeschluss wird durch die Vorschriften des fünften bis elften Titels bestimmt. Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Art aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden. Es kann nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweiserhebung, auf die es sich bezieht, widerrufen werden.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat im übrigen die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Form der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die
Beklagte zu 1 als Geschäftsbesorger und die Beklagten zu 2 und 3 als deren Bevollmächtigten beziehungsweise Geschäftsführer in Anspruch.
1992 vertrieb die R. mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines sogenannten Bauträgermodells Studentenwohnungen in der M. straße in K. . Der für dieses Unternehmen tätige Thomas B. vermittelte der Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter Gesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angegeben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene Innenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten.
Nach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den Erwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des Käufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der Beklagten zu 1, abzuschließen.
Die Klägerin unterbreitete der Beklagten zu 1 am 13. Oktober 1992 ein notariell beurkundetes "Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags betreffend das Bauträgermodell Studentenappartements K. , M. straße." Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im einzelnen auf eine andere notarielle Urkunde, die sogenannte Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags, Bezug. In den der Stammurkunde beigefügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1 den Inhalt der abzuschließenden Geschäftsbesorgungsverträge zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Stammurkunde in der Angebotsurkunde eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-
führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten.
Die Beklagte zu 1, der die im kalkulierten Gesamtaufwan d enthaltene Innenprovision bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am 22. Dezember 1992 im Namen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner schloß sie weitere in dem Angebot vom 13. Oktober 1992 vorgesehene Verträge.
Die Beklagte zu 1 erteilte der Klägerin 1995 die Schl ußabrechnung über die für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief sich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren einschließlich des Honorars der Beklagten in Höhe von 12.063 DM. Unter Berücksichtigung von Notar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzinsen und weiteren Nebenkosten belief sich der von der Beklagten zu 1 berechnete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hätte si e auf die im Verkaufsprospekt nicht ausgewiesene, überhöhte Innenprovision vor Abschluß des Kaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob sie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe durch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell einen Schaden in Höhe von umgerechnet 53.167,72 € erlitten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufung sgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision hin-
sichtlich der Beklagten zu 1 zugelassen, in bezug auf die weiteren Beklagten die Beschwerde jedoch zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff; BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97 - NJW 1999, 647 f).
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , eine Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo wegen fehlender Aufklärung über die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG scheide mangels Verschuldens aus. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, daß der Vertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen Rechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche Nichtigkeit vorgelegen hätten.
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten nach den allgemei nen Grundsätzen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein
besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende Tätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die Umsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei, folgenden Treuepflichten der Beklagten seien nicht so weit gegangen, daß sie die besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über Chancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzuklären gehabt hätten. Der Geschäftsbesorger könne allenfalls dann zur Aufklärung über eine ihm bekannte versteckte Innenprovision verpflichtet sein, wenn die Provision so hoch sei, daß er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.
Das Landgericht habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvor trag der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, daß aufgrund des Vorbringens der Klägerin eine Haftung der Beklagten (vor allem) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen hierzu eine aufwendige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung bezüglich der Bekla gten zu 1 (im folgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Absatz 2 dieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die Revision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten Steuerberatungsgesellschaft nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - BGHReport 2005, 671, 672). Der Rechtsstreit ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesellschaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden, da entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche aus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen. Vielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht auszuschließen.
2. a) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bestimmungen.
b) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo beziehungsweise wegen Verletzung der aus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebe-
nen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte Innenprovision von 18,4 v.H haben.
aa) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus posit iver Forderungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich vielmehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß beziehungsweise den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG).
(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Be sorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: BGHZ 153, 214, 218; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - WM 2004, 2349, 2352). Das ist insbesondere auch bei einem Geschäftsbesorger der Fall, der - wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen hat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche Belastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemeinschaft besorgt (z.B.: BGHZ 145, 265, 270 f; Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - NJW 2002, 66, 67; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO; vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - WM 2004, 1529, 1530 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - ZIP 2004, 303, 305; kritisch hierzu: Wagner /Loritz WM 2005, 1249 ff).
Eine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Bekla gte hatte nach der "Stammurkunde", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin geschlossen wurde, "die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner (d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen". Insbesondere sollte die Beklagte unter anderem einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen technischen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine Nebenkostengarantie, einen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag, Verwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der Stammurkunde). Der Abschluß von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies kam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel für den Erwerb verwendete.
(2) Hieraus folgt indessen nicht, daß die Beklagte gege nüber der Klägerin keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung die Haftung aus culpa in contrahendo (siehe jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Folge hat, können allein aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien entstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - NJW 2005, 668, 670 und vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1151, 1153). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist überdies anerkannt, daß im Fall der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann (z.B.: Senat in BGHZ 157, 168, 175; Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.; BGHZ 37, 258, 262 f; vgl. auch BGHZ 101, 393, 399; 111, 308, 311; BGH, Urteil vom
28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - WM 1993, 217, 218). Dies schließt auch die Anwendung von § 677 BGB und eine Haftung des Geschäftsführers für Verstöße gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677 BGB von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auszunehmen (so auch Koeble, Festschrift für Korbion, 1986, S. 215, 217 f). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer nach § 677 BGB obliegenden Aufgabenkreises zu beachten, daß der Zweck des gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird.
bb) Danach hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die aus dem intendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, entspricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, daß die in dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, das in erster Linie dem Schutz der Rechtsuchenden dient (z.B.: Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - aaO; BGH, Urteil vom 9. Mai 1967 - Ib ZR 59/65 - NJW 1967, 1558, 1559) vereinbar. Gleiches gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus culpa in contrahendo.
cc) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag fol genden Schutzpflichten der Beklagten umfaßten auch die Pflicht, die Klägerin auf die versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. hinzuweisen.
(1) Zwar oblag es der Beklagten nicht, die Rentierlich keit der von der Klägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. Nach dem Inhalt des intendierten Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die Beklagte lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im einzelnen genannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. Nr. II der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrages). Die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umsetzung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte sie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots vom 13. Oktober 1992 zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich der Beklagten vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung damit dem Grundsatz nach nicht.
(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsicht igte Anlage wirtschaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung von vorhandenen Kenntnissen der Beklagten. Dieser war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts positiv bekannt, daß in dem den Erwerbern gegenüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. enthalten war.
(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehen den Schuldverhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.:
BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92 - NJW 1993, 2107 m.w.N). Eine Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insbesondere, wenn der eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den Vertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind (z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 aaO; vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - NJW 2004, 2378, 2380; vom 24. Mai 1993 aaO , jew. m.w.N.). So liegt der Fall hier.
(b) Bei der verborgenen Innenprovision in Höhe von 18, 4 v.H. handelte es sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen Vollzug gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien gefährdete , da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu stellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen kann die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen nachteiligen Einfluß auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der Anlage haben (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118). Dies gilt insbesondere, wenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurchschnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so daß ihn ein Anlagevermittler auf die Innenprovision hinzuweisen hat. Der Senat sieht die kritische Grenze für eine solche Provision bei 15 v.H. (aaO S. 121). Diese wird hier um mehr als ein Fünftel überschritten.
(c) Die Beklagte verfügte gegenüber der geschäftsunerfah renen Klägerin über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da
ihr die versteckte Innenprovision und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt waren, während die Klägerin zumindest in bezug auf die Höhe der Provision ahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich dementsprechend nicht darauf verlassen, daß die Klägerin die Innenprovision und ihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die Werthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl. z.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 70). Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten ist jedoch, zumindest in bezug auf die verborgene Innenprovision, typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das Anlagemodell vom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (Senat aaO, S. 120). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im allgemeinen, wie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regelmäßig , wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen Leistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durchschnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen) stecken, daß die Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der Umstände, daß für den Anleger der Prospekt bei Modellen wie dem hier vorliegenden oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (Senat aaO, S. 120 f; BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (Senat aaO, S. 121).
Der Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zut reffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 16 seines Urteils keine genügende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte Aufwand als "incl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war.
(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht läßt sich ni cht mit Erfolg entgegenhalten , daß der Geschäftsbesorger lediglich die bereits getroffene Anlageentscheidung zu vollziehen hat.
Der Geschäftsbesorger hat, wie sich hier insbesondere aus N r. II 2 Buchstabe k der Urkunde vom 13. Oktober 1992 ergibt, den Erwerber bei der Umsetzung seines Anlageentschlusses umfassend zu vertreten, mithin an seiner Stelle alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbindlich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbraucher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft allein dessen Interessen zu vertreten (vgl. BGHZ 102, 220, 225; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - IVa ZR 52/82 - BB 1984, 564, 565). In dem notariell beurkundeten Angebot vom 13. Oktober 1992 ist sogar ausdrücklich hervorgehoben , daß die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzunehmen hat (siehe Buchstabe e der am Schluß der Urkunde am enthaltenen Hinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen bloßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung folgen gesteigerte Treuepflichten des Geschäftsführers, die Hinweispflichten auch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anlageentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem Geschäftsbesorger bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang
mit den Gegenständen des Geschäftsbesorgungsvertrages stehen. Das ist hier der Fall, weil der vom Abwicklungsbeauftragten zu vollziehende Entschluß des Erwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die versteckte Innenprovision beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt. Diese gesteigerte Treuepflicht schließt es aus, daß der Geschäftsbesorger ihm bekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und durch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, daß der Anleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende Investition tätigt.
(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht di e Pflicht des Abwicklungsbeauftragten, dem Anleger versteckte Innenprovisionen zu offenbaren , nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt , daß von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Anlegers ausgegangen werden muß. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter diesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte Innenprovisionen hinzuweisen (z.B.: Urteile vom 23. März 2004 aaO; 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126, 1128; 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02 - NJW-RR 2004, 632 f jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist auf den Abwicklungsbeauftragten nicht übertragbar.
Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäft s gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewußt ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeu-
tung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer (BGH, Urteil vom 23. März 2004 aaO). Dies rechtfertigt es, Aufklärungs - und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen.
Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwickl ungsbeauftragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der Beklagten grundlegend. Es ist seine Aufgabe, auch und gerade gegenüber dem Verkäufer und den sonstigen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie hier in der Angebotsurkunde vom 13. Oktober 1992 ausdrücklich hervorgehoben ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des Anlageinteressenten. Dies begründet gesteigerte Treue- und Hinweispflichten (siehe oben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinausgehen.
(f) Die Freizeichnungsklauseln der Stammurkunde des Geschäf tsbesorgungsvertrags (Nr. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schließen die Offenbarungspflicht der Beklagten nicht aus. Zwar ergibt sich dies nicht bereits aus der Nichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 BGB oder dem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des Geschäftsführers grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des Vertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts Verwendung finden und weil weitere Feststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (vgl. Zöller /Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rn. 8, § 546 Rn. 5, 10), zeichnen die Beklagte allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von
der Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheblich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten ausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach nicht betroffen. Soweit auch "Aufklärungs- und Erklärungspflichten" ausgeschlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 5 AGBG; jetzt: § 305c Abs. 2 BGB), daß sich die Freizeichnung auch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht.
In Nummer I 6 Abs. 6 der Stammurkunde und auf Seite 29 des technischen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluß von Aufklärungspflichten durch die Verbindung mit dem Wort "demgemäß" an den Hinweis an, daß der Geschäftsbesorger nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den Erwerber im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll ist. Dies deutet darauf hin, daß sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten nur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentierlichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers zutage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem Geschäftsbesorger bereits ohne eine solche Nachprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes gilt für den Ausschluß der "Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten" in Nummer I 6 Abs. 8 der Stammurkunde. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der Verwendung des Wortes "also" - als Schlußfolgerung aus den davor stehenden Ausführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, daß es nicht Aufgabe des Abwicklungsbeauftragten ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übrigen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluß von Aufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkenntnisse zu beziehen und nicht auf der Beklagten bereits bekannte Umstände.
Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam wären, wenn sie ihrem Inhalt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht, daß es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357, 1360 a.E.), kann auf sich beruhen.
dd) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermute t (§ 282 BGB a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beklagte hat jedoch die Möglichkeit , sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1992 zur verborgenen Innenprovision einerseits ebenso von Bedeutung sein wie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichtigung der Innenprovision für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein unrentabel war.
ee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, daß ein Aufklärungsmangel für die Entscheidung, an dem zuvor gefaßten Anlageentschluß festzuhalten , ursächlich geworden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , z.B.: Senatsurteil vom 17. März 2005 - III ZR 185/04 - Urteilsumdruck S. 10; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 2004 - III ZR 235/04 -; BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106 m.w.N.).
3. Der Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so daß sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.