Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02

bei uns veröffentlicht am14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 407/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte
Treuhändervollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig,
wenn der Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und
dafür keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser
Mangel nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und
Duldungsvollmacht geheilt werden kann, bleibt offen.

b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta
an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des. § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank derselben
Vertriebsorganisation bedient haben.

c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anleger
dem Fonds beitrat.

d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zinsund
Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.

e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger beteiligten sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Immobilienfonds B. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet wor-
den. Gegenstand des Fonds waren die Sanierung und der Umbau der auf dem Gesellschaftsgrundstück in B. befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 49,9 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds -Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger sich über die Treuhänderin wirtschaftlich an dem Fonds beteiligen. Für die Dauer von fünf Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank, die bereits das Kapital für den Erwerb des Gesellschaftsgrundstücks zur Verfügung gestellt hatte, gewährte dem Fonds einen Zwischenfinanzierungskredit in Höhe von 14,62 Mio. DM, der entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 39,9 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen der Fondszeichner abgelöst werden sollte. Abgesichert war der Kredit u.a. mit einer Grundschuld über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück.
Die Kläger unterschrieben am 12. Dezember 1995 einen Zeichnungsschein. Darin beauftragten und bevollmächtigten sie einen Assessor R. M., mit der Treuhänderin den notariellen Treuhandvertrag zu schließen. Der Treuhandvertrag sollte u.a. Vollmachten zur Erklärung des wirtschaftlichen Beitritts zum Fonds, zur Aufnahme der erforderlichen Kredite, zur Eröffnung von Konten, zur Verfügung über Eigen- und Fremdmittel, zur Belastung des Immobilienvermögens der Gesellschaft sowie dazu enthalten, für die Treugeber auch die persönliche Haftung, jedoch nur quotal entsprechend ihrer Fondsbeteili-
gung, zu erklären und sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Einlage der Kläger sollte 100.000,00 DM betragen und in Höhe von 80.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilten die Kläger auf einem ihnen von der A. überlassenen Formular, das die Beklagte als Finanzierungsinstitut nannte, eine Selbstauskunft.
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 30. Dezember 1996 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 41,79 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Die Kläger traten die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab. Die Treuhänderin gab gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstrekkung.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Kläger erhielten die ihrem Anteil entsprechenden Miet(garantie)zahlungen auf die Darlehenszinsen verrechnet. Den damit nicht gedeckten Teil zog die Beklagte von ihnen ein. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen machen die Kläger steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz
ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs, so daß seitdem keine Garantiezahlungen mehr erfolgen und die Kläger entsprechend höhere Zahlungen zu erbringen haben.
Die Kläger haben behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 34.291,23 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangen sie - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 34.291,23 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren haben sie hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehren sich die Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Kläger können von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihnen an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schulden sie der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihnen und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom
30. Dezember 1996 mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen die Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung der Kläger (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte die Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar offen gelassen, ob der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge eine von den Klägern abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen hat, wofür nach dem Inhalt der Akten und der in dem Parallelverfahren 9 U 13/01 = II ZR 393/02 durchgeführten Beweisaufnahme nichts spricht. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt,
gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr 1996 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge eine mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung der Kläger im Original vorgelegen hat. Damit ergibt sich eine Rechtsscheinsvollmacht nicht aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB. Dafür ist nämlich erforderlich, daß dem Geschäfts-
partner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft der Kläger mit der darin enthaltenen Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß die Kläger ihren Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt hätten und daß die Kläger die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten hätten. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht
ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal die Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatten. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob die Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt haben. Das kann der Senat nachholen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten der Kläger - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1996 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus (vgl. BGHZ 145, 265, 277). Daher konnten die Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß die Kläger mit der Unwirksamkeit
nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnten. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für die Kläger als rechtliche Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn die Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen hätten und sich dann auf ihre Unwirksamkeit beriefen.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei sind die Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als Rechtsberatung in Anspruch nehmende Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachla-
ge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein den Klägern aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v. 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1189; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge unterschrieben hat, aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger nicht ergeben. Jedenfalls fehlt in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfül-
len, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-
nende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Febru ar 1990, ABl EG Nr. L
61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge, die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher, der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.

3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von den Klägern gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung , sie sind an die Kläger rückabzutreten.
Die Kläger schulden demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Sie sind nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um ihre wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß die Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund ihrer Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen können.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine
einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier im Antrag der Kläger bereits berücksichtigte - Abtretung der Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für die Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß die Bank den Klägern dasjenige herausgeben, was sie in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet haben.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v.
27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß die Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen gezahlten Zinsen haben. Vielmehr ist nach ihrem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
Dabei kann offen bleiben, ob sich diese Ersatzpflicht auch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ergibt.
Jedenfalls folgt diese Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach können die Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihnen gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihnen erbrachten Leistungen, abzüglich der ihnen verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.
1. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Klägern gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung der Kläger an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden , daß die Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds hätten. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
2. Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbund-
geschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.
3. Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach haben die Kläger - ausgehend von ihrem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wären sie dem Fonds nicht beigetreten und hätten die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Sie schulden der Beklagten also
die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt können sie alle Zahlungen ersetzt verlangen, die sie geleistet haben. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds müssen sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile , denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB haben sie schließlich die ihnen gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Kläger sich in der neuen Berufungsverhandlung entsprechend ihrem Revisionsvorbringen darauf berufen sollten, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in
einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02 zitiert 14 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 494 Rechtsfolgen von Formmängeln


(1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 10 bis 13 des Einführung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 492 Schriftform, Vertragsinhalt


(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erk

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 358 Mit dem widerrufenen Vertrag verbundener Vertrag


(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 255 Abtretung der Ersatzansprüche


Wer für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, ist zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts gegen Dritte zus

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht


(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. (2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde


(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung


(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 132


(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Sena

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 395/01

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 395/01 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 393/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 393/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 374/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 374/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangstellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2003 - IV ZR 33/03

bei uns veröffentlicht am 22.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 33/03 Verkündet am: 22. Oktober 2003 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _________

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01

bei uns veröffentlicht am 14.05.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 155/01 Verkündet am: 14. Mai 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2004 - XI ZR 37/03

bei uns veröffentlicht am 27.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 37/03 Verkündet am: 27. Januar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein __________

Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2004 - IV ZR 143/03

bei uns veröffentlicht am 10.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 143/03 Verkündet am: 10. März 2004 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB §§ 1

Bundesgerichtshof Urteil, 23. März 2004 - XI ZR 194/02

bei uns veröffentlicht am 23.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 194/02 Verkündet am: 23. März 2004 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _______________

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - XI ZR 164/03

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 164/03 Verkündet am: 20. April 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2001 - XI ZR 321/00

bei uns veröffentlicht am 18.09.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 321/00 Verkündet am: 18. September 2001 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - III ZR 182/00

bei uns veröffentlicht am 11.10.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 182/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RBerG Art. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2003 - XI ZR 188/02

bei uns veröffentlicht am 18.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 188/02 Verkündet am: 18. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 25. März 2003 - XI ZR 227/02

bei uns veröffentlicht am 25.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 227/02 Verkündet am: 25. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2003 - XI ZR 289/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 289/02 Verkündet am: 3. Juni 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ____

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2003 - II ZR 387/02

bei uns veröffentlicht am 21.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 387/02 Verkündet am: 21. Juli 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02

bei uns veröffentlicht am 23.09.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 135/02 Verkündet am: 23. September 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.
53 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2005 - V ZR 78/04

bei uns veröffentlicht am 17.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 78/04 Verkündetam: 17. Juni 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin alsUrkundsbeamtin derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2005 - XI ZR 79/04

bei uns veröffentlicht am 27.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 79/04 Verkündet am: 27. September 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofe

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2005 - XI ZR 116/04

bei uns veröffentlicht am 27.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 116/04 Verkündet am: 27. September 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofe

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2005 - XI ZR 84/04

bei uns veröffentlicht am 18.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XI ZR 84/04 Verkündet am: 18. Oktober 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgeri

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Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 321/00 Verkündet am:
18. September 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm
umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften
im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem
geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder
vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber
hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des
Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm
LG Essen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 188/02 Verkündet am:
18. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB a.F. § 278

a) Ist der im Rahmen eines steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodells
abgeschlossene Treuhändervertrag wegen eines Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, so erfaßt die Nichtigkeit auch
die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

b) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen muß sich das in den
Vertrieb nicht eingeschaltete finanzierende Kreditinstitut Erklärungen des
Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Kaufobjekts nicht zurechnen lassen.
Sie betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft
und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - OLG Hamm
LG Siegen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse verlangt von den Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen, die sie ihnen zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im August 1990 suchte der damals für die K. und später für die G. (im folgenden: Verkäuferin) tätige U. C. To. die Beklagten mehrfach zu Hause auf und bot ihnen eine Eigentumswohnung zum Kauf an. Im Anschluß an ein Gespräch in den Räumen der Verkäuferin erteilten die Beklagten der CO. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) am 20. Dezember 1990 einen notariellen Treuhandauftrag zum Erwerb einer dort im einzelnen bezeichneten Eigentumswohnung, die die
Verkäuferin ihrerseits im Oktober 1990 erworben hatte. Gleichzeitig bevollmächtigten sie die Treuhänderin zur "Vornahme aller Maßnahmen und Rechtshandlungen" sowie zur "Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen", die für den Eigentumserwerb und dessen Finanzierung "erforderlich sind". Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 23. Dezember 1990 an und schloß gleichzeitig namens der Beklagten mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 154.484 DM sowie der Nebenkosten nahm sie für die Beklagten bei der Klägerin zwei Darlehen über 125.500 DM und 64.000 DM auf, die durch eine Grundschuld abgesichert wurden. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde den Beklagten nicht erteilt.
Seit Juni 1998 bedienten die Beklagten die aufgenommenen Darlehen nicht mehr. Die Klägerin kündigte die Verträge daraufhin fristlos. Mit der Klage verlangt sie von den Beklagten die Rückzahlung des noch offenen Restbetrages von 46.984,87 zuzüglich Zinsen.
Diese verweigern die Zahlung unter anderem mit der Begründung, der Treuhandvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zudem hätten sie ihre auf den Abschluß des Treuhandvertrages und der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Schließlich treffe die Klägerin ein Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen, darauf hinzuweisen, daß die Wohnungen, die die Verkäuferin selbst zu einem wesentlich niedrigeren Preis erworben habe, weit überteuert seien. Ein schwerwie-
gender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich daraus, daß sie der Verkäuferin einen ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt habe.
Das Landgericht hat der Klage von einem Teil des Zinsanspruchs abgesehen stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die Klägerin könne sich aber mit Erfolg auf § 172 BGB berufen, da ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Treuhänderin erteilte notarielle Vollmacht vorgelegen habe. Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Erteilung des Treuhandauftrags eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Schließlich sei auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen
Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber den Beklagten gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte für einen schwerwiegenden Interessenkonflikt oder die Schaffung eines Gefährdungstatbestandes ergeben. Ein etwaiges Fehlverhalten der Vermittler müsse sich die Klägerin nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß die notarielle Vollmacht, von der die Treuhänderin bei Abschluß der Darlehensverträge Gebrauch gemacht hat, der Klägerin gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln ist.

a) Allerdings war der Treuhandvertrag - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.
und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261). Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Treuhandvertrag als unwirksam, da die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen hatte. Es ging hierbei nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer, sondern ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht.

b) Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfaßt - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat - auch die der Treuhänderin zur Ausführung des Vertrags erteilte Abschlußvollmacht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags auf die dem Geschäftsbesorger zum Zwecke der umfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig. Nach der - dem Berufungsurteil zugrundeliegenden - Auffassung kann der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar - auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; Sommer NotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithin nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitiges Rechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt werde. Nach Auffassung des
III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegenüber unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht (so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hat der III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes abgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu erreichen, wenn auch die Vollmacht, die die Vertretung ermögliche, für unwirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Ausdruck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes der vom III. Zivilsenat vertretenen Auffassung zuneigt und schließt sich dieser nunmehr an (ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklärung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167 Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzierend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.). Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige Ansicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fällen der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsbesorger einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus regelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, unter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseiti-
gen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.

c) Die unwirksame Vollmacht ist gegenüber der Klägerin gleichwohl als gültig zu behandeln. Zu ihren Gunsten greift nämlich die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein. Diese setzt voraus, daß die Vollmacht dem Vertragspartner bei Vertragsschluß im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274).
aa) Das war hier nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Klägerin bei Abschluß der Darlehensverträge eine Legitimationsprüfung anhand der ihr vorgelegten notariellen Urkunde vom 20. Dezember 1990 vorgenommen. Dies ergebe sich - wie das Berufungsgericht ausführt - aus dem handschriftlichen Vermerk, der in dem für die "Legitimation" vorgesehenen Feld auf den Vertragsexemplaren der Klägerin eingefügt ist. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch auf das den Beklagten zwischenzeitlich bekanntgewordene Postausgangsbuch des beurkundenden Notars sowie auf dessen schriftliche Stellungnahme vom 13. März 2003. Nach Auffassung der Revision soll sich hieraus ergeben, daß der Klägerin bei Unterzeichnung der Darlehensverträge die notari-
elle Vollmacht vom 20. Dezember 1990 nicht vorgelegen haben könne. Wie auch die Revision nicht verkennt, handelt es sich insoweit um neuen Vortrag, der im Rahmen des Revisionsverfahrens grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein Restitutionsgrund , der eine ausnahmsweise Zulassung des neuen Vorbringens rechtfertigen könnte. Der von der Revision geltend gemachte Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b ZPO rechtfertigt eine Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren nur ausnahmsweise, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies fordern. Das trifft etwa zu, wenn das Urteil des Revisionsgerichts ohne Berücksichtigung der neuen Tatsachen zur Folge haben würde, daß in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die nur durch die Restitutionsklage beseitigt werden können (BGHZ 5, 240, 248 f.). Wird der Rechtsstreit hingegen - wie hier - durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel , die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 b ZPO darstellen , grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluß vom 13. Januar 2000 - IX ZB 3/99, NJW 2000, 1871 (LS) = BGHR ZPO § 561 Abs. 1 Satz 1 Tatsachen, neue 3).
Abgesehen davon hat die Revision einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO auch nicht schlüssig dargetan. Der vorgelegte Auszug aus dem Postausgangsbuch des beurkundenden Notars ist nicht geeignet, eine für die Beklagten günstigere Entscheidung herbeizuführen , da er keinen Eintrag zu dem die Vollmacht enthaltenden notariellen Treuhandauftrag (UR.Nr. ...) enthält. Die im Verhandlungstermin
überreichte schriftliche Erklärung des beurkundenden Notars stellt bereits keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO dar. Zudem belegt sie nicht, daß den Beteiligten keine Ausfertigung der notariellen Urkunde ausgehändigt wurde. Nur hierauf käme es an, da das Original der notariellen Urkunde stets beim Notar verbleiben muß.
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten ihre zum Abschluß des Treuhandauftrages und der Darlehensverträge führenden Willenserklärungen nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.

a) Einen wirksamen Widerruf der Treuhandvertrags- und/oder der Vollmachtserklärung der Beklagten vom 20. Dezember 1990 hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund 3 1/2 Monaten zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung der Beklagten im August 1990 und der Abgabe des notariellen Treuhandauftrags nebst Vollmacht vom 20. Dezember 1990 sowie angesichts einer zwischenzeitlichen Objektbesichtigung durch die Beklagten an einer Ursächlichkeit der ursprünglichen Haustürsituation für den Abschluß des Treuhandhandvertrages nebst Vollmacht.
Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird vom Gesetz zwar nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren
zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet , in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/01, WM 2003, 483, 484) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Der Einwand der Revision, nicht alle Besuche des Vermittlers hätten im August 1990 stattgefunden, greift nicht. Nach dem unstreitigen Teil des Tatbestandes des Berufungsurteils , der nach §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend ist, ist davon auszugehen, daß alle Hausbesuche im August 1990 erfolgt sind.

b) Auch ein Widerruf der auf Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Erklärungen, die die Treuhänderin als Vertreterin der Beklagten abgegeben hat, scheidet aus. Wie auch die Revision nicht verkennt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf an, ob der Vertreter zum Abschluß des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist, wofür auch die Revision keine Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag. Zu einer Abkehr von diesen Entscheidungen , die der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur entsprechen, sieht der Senat keine Veranlassung.
3. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die
Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines um 81,39% überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Das ist hier aber nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes
auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis , das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Januar 1980 (V ZR 34/78, WM 1980, 597 f.) geht fehl. Der V. Zivilsenat hat darin ein Mißverhältnis von 77,77% allein nicht ausreichen lassen, sondern die Sittenwidrigkeit eines Grundstückskaufvertrages nur unter Berücksichtigung weiterer belastender Umstände für möglich gehalten.
bb) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 295; OLG Frankfurt a.M. WM 2000, 2135, 2137; OLG Köln WM 2000, 2139, 2142). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
Ihr Hinweis, die Klägerin habe der Verkäuferin einen angeblich ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt, um dieser die Rückführung eines Teils der Darlehen zu ermöglichen, die die Klägerin der insolventen Vorgängerin der Verkäuferin, der K., gewährt habe, genügt hierfür nicht. Das Berufungsgericht hat schon nicht für bewiesen erachtet, daß aus den Geschäften der Verkäuferin ausgefallene Forderungen der Klägerin gegen die K. gedeckt werden sollten. Es hat ferner unter Hinweis auf die - von der Klägerin erfolgreich in Anspruch genommene - Bürgschaft des Architekten T. festgestellt, daß der der Verkäuferin gewährte Kredit ausreichend besichert war und bei dieser entgegen der Annahme der Revision auch kein erhöhtes Insolvenzrisiko bestand. Durchgreifende Verfahrensrügen gegen diese revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Feststellungen hat die Revision nicht erhoben. Zu dem angeblich konkreten Insolvenzrisiko, das bei der Verkäuferin im Hinblick auf den Kredit in Höhe von 900.000 DM entstanden sein soll, fehlt im übrigen auch ausreichender Vortrag der Beklagten. Dieser hätte eine Darlegung der Gesamtsituation der Verkäuferin im Herbst des Jahres 1990 unter Berücksichtigung aller Aktiva und Passiva der GmbH vorausgesetzt (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision kommt auch eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle nicht in Betracht. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen
auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
4. Die Klägerin muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten der Vermittler B. und To. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Erklärungen des Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Objekts betreffen entgegen der Auffassung der Revision nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. An dieser Rechtsprechung, die dem Umstand Rechnung trägt, daß Darlehensverträge und Immobilienkaufverträge grundsätzlich keine verbundenen Geschäfte sind (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) und das Kreditverwendungsrisiko allein vom Darlehensnehmer zu tragen ist, ist festzuhalten.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 289/02 Verkündet am:
3. Juni 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG (in der bis 31. Juli 2001 geltenden Fassung) § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d;
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, die vom Darlehensnehmer an den
Kreditvermittler zu zahlende Finanzierungsvermittlungsprovision im Darlehensvertrag
auszuweisen. Die Einschaltung des Finanzierungsvermittlers erfolgt im
Rahmen von Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse des Darlehensnehmers
zur Erzielung der begehrten Steuervorteile.

b) Ein Verstoß des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nicht zur
Nichtigkeit des von ihm namens des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages.
Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stellt grundsätzlich keine
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juli 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Jahre 1993 von dem Anlagevermittler H. R. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne nennenswertes Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu erwerben. Nach dem Konzept des Steuersparmodells sollte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in S. kaufen und zusammen mit den Mitei-
gentümern einen Generalübernehmer mit der Errichtung des Objekts beauftragen.
Gemäß notarieller Urkunde vom 8. Februar 1993 schloß der Kläger mit der Ho. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) einen Treuhandvertrag zum Erwerb der Wohnung und erteilte der Treuhänderin zugleich eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Unter anderem wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kaufvertrag, den Gesellschaftsvertrag der Miteigentümergemeinschaft , den Generalübernehmer-Werkvertrag, Darlehensverträge und erforderliche Sicherungsverträge abzuschließen.
Die Treuhänderin schloß für den Kläger am 24. März 1993 einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, GeneralübernehmerVertrag" ab sowie zur Finanzierung des Kaufpreises von 37.495 DM, des Werklohns von 124.157 DM und der Nebenkosten am 30. September 1993 mit der Beklagten drei Realkreditverträge, darunter den streitgegenständlichen Vertrag über 49.993 DM. Die Darlehensvaluta wurde entsprechend den Weisungen der Treuhänderin zur Finanzierung des Erwerbs ausgezahlt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der genannte Darlehensvertrag unwirksam ist und die Beklagte aus dem Darlehen keine weiteren Zahlungen verlangen kann, hilfsweise die Feststellung , daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag lediglich ein mit 4% p.a. zu verzinsendes Darlehenskapital in Höhe des Nettokreditbetrages zusteht. Er macht geltend: Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 18 VerbrKrG unwirksam. Dasselbe gelte für
den Darlehensvertrag, der die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Angabe der vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht enthalte. Der Treuhandvertrag, die Vollmacht und der Darlehensvertrag seien zudem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Kreditaufnahme sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG formwirksam. Im Darlehensvertrag hätten die Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht ausgewiesen werden müssen, weil der Kreditvermittler auf Initiative des Klägers und vornehmlich in dessen In-
teresse tätig geworden sei. Der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht seien zwar wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Vollmacht sei der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB als gültig zu behandeln, da ihr nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme vor Abschluß des Darlehensvertrages der Treuhandvertrag mit Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasse auch nicht den von der Treuhänderin vermittelten Darlehensvertrag. Greifbare Anhaltspunkte, die Beklagte habe mit dieser in einer Weise zusammengearbeitet, daß ihre eigene Tätigkeit als Beteiligung an deren unerlaubter Rechtsbesorgung angesehen werden müsse, fehlten. Die Beklagte habe sich schließlich nicht wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schadensersatzpflichtig gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) formwirksam ist, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ent-
gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Diese Vorschrift gilt nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (so ausdrücklich BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anderslautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteil vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag auch nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig angesehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG a.F. angegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die vom Kläger aufgrund eines Vertrages mit der G. GmbH zu zahlende Kreditvermittlungsprovision im Vertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kre-
ditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allge- meinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt aber dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteil vom 20. Juni 2000 aaO). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr hier der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kreditvermittlung sei hier vornehmlich im Interesse des Klägers erfolgt, ist daher von der Revision zu Recht nicht angegriffen worden.
3. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Darlehensvertrag sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht durch den Umstand, daß der Kläger die Wohnung im Zuge eines Bauherrenmodells erworben hat, daran gehindert gesehen, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum möglichen Verstoß eines im Rahmen eines Steuersparmodells geschlossenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungs-
gesetz anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; ebenso zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwecks Beteiligung an einem Immobilienfonds BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 248, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Nichts anderes gilt, wenn die Eigentumswohnung - wie hier - im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben wird. Entscheidend ist nicht, im Rahmen welches Steuersparmodells der Geschäftsbesorger oder Treuhänder tätig wird; entscheidend ist vielmehr, welche Aufgaben ihm im konkreten Fall nach dem Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandvertrag obliegen. Inhalt und Umfang dieses Vertrages sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 unter II 2 b aa).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei von der Treuhänderin nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB). Die der Treuhän-
derin erteilte Vollmacht ist der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln , selbst wenn ein Verstoß des Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Gunsten der Beklagten greift nämlich jedenfalls die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein.
aa) Die grundsätzlichen Bedenken der Revision gegen die Anwendung der §§ 171, 172 BGB auf Fälle, in denen sich die Nichtigkeit der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers aus einem Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt, greifen nicht durch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.), sind die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteil
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 aaO). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages am 30. September 1993 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 8. Februar 1993 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 13).
Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Dieses ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag nebst Vollmacht habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die gegen diese tatrichtrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich gemäß §§ 171, 172 BGB auf den durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein berufen, weil sie im Jahre 1993 keinen Anlaß gehabt habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen, ist nicht zu beanstanden. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Entgegen der Ansicht der Revision gehen nicht einmal alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor. Dieser Urkunde ist nichts darüber zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Abgesehen davon kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände , sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter zu dem Ergebnis gelangt , der Darlehensvertrag sei nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, führt ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (Senatsurteil vom 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM 1998, 923, 924). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Rechtsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil vom
17. März 1998 aaO). Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RBerG gebietet es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag , der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen , genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (BGHZ 110, 156, 174 f.; Staudinger /Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 134 Rdn. 5).
bb) Etwas anderes kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat, nur dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem Rechtsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeiten, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß (Senatsurteil vom 17. März 1998 aaO).
(1) Der Bundesgerichtshof hat daher in den im Berufungsurteil und von der Revision angesprochenen sogenannten "Unfallhilfefällen" Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die
Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinauslief (BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 6 ff.).
(2) Einen vergleichbaren Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Annahme einer die Nichtigkeit des vermittelten Vertrages begründenden Zusammenarbeit des Dritten mit dem Rechtsbesorger setzt voraus, daß sich gerade dieser Vertrag bzw. die zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen als Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstellen. Es kommt nicht darauf an, ob der Dritte etwa in anderer Weise als durch diesen Vertrag an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder sonst zu dieser beigetragen hat. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit kommt daher nur das Verhalten des Dritten selbst als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht.
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in den Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt. Nur weil sich dieses als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der
Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten darstellte, ist es als nichtig angesehen worden (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 7). Auch in anderen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen Vertrag wegen Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung für nichtig erklärt hat (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264), kam es darauf an, daß in dem jeweils vertraglich geschuldeten Verhalten die Beteiligung an der Rechtsbesorgung lag.
Das ist bei dem Kreditengagement der Beklagten nicht der Fall. Dieses ist - entgegen der Auffassung der Revision - im rechtlich entscheidenden Punkt den Unfallhilfefällen und anderen Sachverhalten, in denen eine Beteiligung an der Rechtsbesorgung in Betracht käme, nicht vergleichbar. Auch in den Unfallhilfefällen ist zwar der zwischen dem Kunden und der kreditgebenden Bank geschlossene Kreditvertrag regelmäßig durch Vermittlung eines unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG tätig gewordenen Rechtsbesorgers, meist des Mietwagenunternehmens, zustande gekommen. Dort war aber zusätzlich die Zusammenarbeit zwischen Mietwagenunternehmer, Bank und Rechtsanwalt insgesamt auf eine unzulässige Rechtsbesorgung, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung gerichtet. Der Kreditvertrag stellte sich damit - bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung - als wirtschaftliches Teilstück dar, das zusammen mit der jeweils im Kreditvertrag vorgesehenen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger und Beauftragung eines Rechtsanwalts mit deren
Geltendmachung der Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks diente. Im vorliegenden Fall ist es anders. Gesamtzweck ist hier der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rah- men dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs der Eigentumswohnung.
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf. Ihr Einwand, die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin - entgegen den Angaben im Prospekt, wonach zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern keine Verflechtungen bestanden - zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts war, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Beklagte erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung muß sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Ein solches Risiko stellt der Umstand, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin ist, für sich genommen nicht dar. Selbst wenn dieser Umstand - wie der Kläger annimmt - ein erhöhtes Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin begründen würde, könnte sich daraus ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts allenfalls ergeben, wenn der Bank zugleich be-
kannt wäre, daß sich die personelle Verflechtung der Treuhänderin zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hätte. Das ist nicht dargelegt. Da die Treuhänderin nicht selbst Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ist, genügen etwa durch eine personelle Verflechtung verursachte Zweifel an ihrer Vertrauenswürdigkeit allein nicht.

b) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers R. durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 7).
aa) Im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrages kommen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen unrichtiger Erklärungen des Vermittlers nicht in Betracht. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine erweiterte Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers aus. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltet war. Voraussetzung dafür wäre, daß die Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Rollen des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte. In einem solchen Fall wäre die Bank selbst wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hinsichtlich des finanzierten Geschäfts aufklärungspflichtig (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905). Nur soweit die eigenen Aufklärungspflichten der Bank reichen, kann sie auch für das Fehlverhalten Dritter einzustehen haben. Dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ständig mit den Initiatoren zusammengearbeitet, sie habe im Vorfeld ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung einer Vielzahl von Enderwerbern erklärt sowie an der textlichen Ausgestaltung des Treuhandvertrages und der Vollmacht aktiv mitgewirkt, ist ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten nicht zu entnehmen.

III.


Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 164/03 Verkündet am:
20. April 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, vor 171

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft
, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den
Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht
zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin und ihr Ehemann, beide Diplomsportleh rer, wurden im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterzeichneten die
Eheleute einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung , die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Am folgenden Tage gaben die Klägerin und ihr Ehemann ein an die C. (im folgenden: GmbH Gesc häftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft , der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs , die mit Zwischenfinanzierungsvertrag vom 29./30. Dezember 1992 in Höhe von 161.523 DM erfolgte. Am 30. Dezember 1992 übersandte die Geschäftsbesorgerin der Beklagten weitere Unterlagen, im Übersendungsschreiben bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht", und erwarb mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag namens der Klägerin und ihres Ehemannes die Eigentumswohnung.
Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsvertrages - die Darlehensvaluta war noch nicht ausgezahlt - schloß die Geschäftsbesorgerin namens der Eheleute am 1. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 161.523 DM. Die Darlehen wurden in
der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis 1999 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.558,98 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie we gen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 79.832,35 DM nebst Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen mehr verpflichtet zu sein. Insoweit macht sie geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 31.985,89 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber der Klägerin mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 A bs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Frage beschränkt , ob vorliegend eine Duldungsvollmacht angenommen werden kann. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt, aus, da es sich insoweit nur um eine Vorfrage für den geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisio nszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,
Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie die Höhe des ihr angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Die Klägerin könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich die Klägerin und ihren Ehemann nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung der Klägerin nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice , einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen , daß die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge erkannt und geduldet hätten. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil die Klägerin und ihr Ehemann von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgegangen seien und deshalb mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet hätten. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheite rt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen hat, schon daran, daß die Klägerin zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Au sführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers , den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-
mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvo llmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt , daß die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor dem Abschluß der Endfinanzierungsverträge im Dezember 1993 nicht erbracht hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt. Sie unternimmt vielmehr den untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vo llmacht über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-
trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben , wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, vom 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zut reffend dargelegt - nicht.
(1) Die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterze ichnete Selbstauskunft und die nur von dem Ehemann erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden bere its am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst am 18. Dezember 1992 haben die Eheleute das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von de n Eheleuten am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen , die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung , ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Kopie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung , in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin u nd ihr Ehemann bis zum Abschluß der Zwischenfinanzierung am 29./30. Dezember 1992 von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren , geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft" , dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war. Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten jedenfalls bis zum Abschluß der Endfinanzierung am 1. Dezember 1993 das Zwischenfinanzierungsdarlehen ordnungsgemäß bedient, worin ein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung liege, ist dies aus zwei Gründen unzutreffend: Zum einen verkennt die Revision, daß das Darlehen erst nach Abschluß der Endfinanzierung Anfang Dezember 1993 in Teilbeträgen zur Auszahlung gelangt und erst ab diesem Zeitpunkt bedient worden ist. Zum anderen beträfen die behaupteten Mitwirkungshandlungen der Eheleute lediglich die Zwischenfinanzierung und würden keineswegs einen rechtlich relevanten Rechtsschein begründen, die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich elf Monate später bei dem Abschluß der Endfinanzierung, einem selbständigen Rechtsgeschäft, ebenfalls von der Geschäftsbesorgerin vertreten lassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066).
(2) Für eine Haftung der Klägerin und ihres Eheman nes aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben
sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Dar lehensverträge vom 1. Dezember 1993 seien auch nicht durch eine Genehmigung der Klägerin (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden , sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem die Eheleute über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht haben. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

Anders als die Revision meint, widerspricht die Re chtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen einer konkludenten Genehmigung nicht derjenigen anderer Senate des Bundesgerichtshofs. Aus der von der Revision zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, WM 2003, 1742 ergibt sich nicht, daß in jenem Fall dem ein Vertreterhandeln Genehmigenden der Mangel der Vertretungsmacht unbekannt gewesen wäre. Die von der Revision angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, WM 1998, 600 betrifft nicht die nachträgliche Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages, sondern die gesetzlich geregelte konkludente Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 2 MHG a.F., mithin einen anderen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € zu. Die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin und ihr Ehemann diese niemals erhalten haben. Die Darlehen sind aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Klägerin, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar
2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 182/00
Verkündet am:
11. Oktober 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 167
Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zur Abwicklung eines Grundstückserwerbs
im Bauträgermodell wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nichtig (BGHZ 145, 265), so erstreckt sich die Nichtigkeit
auch auf die dem Treuhänder dazu erteilte Vollmacht.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Mai 1999 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.


Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.


1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 188/02 Verkündet am:
18. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB a.F. § 278

a) Ist der im Rahmen eines steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodells
abgeschlossene Treuhändervertrag wegen eines Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, so erfaßt die Nichtigkeit auch
die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

b) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen muß sich das in den
Vertrieb nicht eingeschaltete finanzierende Kreditinstitut Erklärungen des
Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Kaufobjekts nicht zurechnen lassen.
Sie betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft
und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - OLG Hamm
LG Siegen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse verlangt von den Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen, die sie ihnen zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im August 1990 suchte der damals für die K. und später für die G. (im folgenden: Verkäuferin) tätige U. C. To. die Beklagten mehrfach zu Hause auf und bot ihnen eine Eigentumswohnung zum Kauf an. Im Anschluß an ein Gespräch in den Räumen der Verkäuferin erteilten die Beklagten der CO. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) am 20. Dezember 1990 einen notariellen Treuhandauftrag zum Erwerb einer dort im einzelnen bezeichneten Eigentumswohnung, die die
Verkäuferin ihrerseits im Oktober 1990 erworben hatte. Gleichzeitig bevollmächtigten sie die Treuhänderin zur "Vornahme aller Maßnahmen und Rechtshandlungen" sowie zur "Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen", die für den Eigentumserwerb und dessen Finanzierung "erforderlich sind". Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 23. Dezember 1990 an und schloß gleichzeitig namens der Beklagten mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 154.484 DM sowie der Nebenkosten nahm sie für die Beklagten bei der Klägerin zwei Darlehen über 125.500 DM und 64.000 DM auf, die durch eine Grundschuld abgesichert wurden. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde den Beklagten nicht erteilt.
Seit Juni 1998 bedienten die Beklagten die aufgenommenen Darlehen nicht mehr. Die Klägerin kündigte die Verträge daraufhin fristlos. Mit der Klage verlangt sie von den Beklagten die Rückzahlung des noch offenen Restbetrages von 46.984,87 zuzüglich Zinsen.
Diese verweigern die Zahlung unter anderem mit der Begründung, der Treuhandvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zudem hätten sie ihre auf den Abschluß des Treuhandvertrages und der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Schließlich treffe die Klägerin ein Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen, darauf hinzuweisen, daß die Wohnungen, die die Verkäuferin selbst zu einem wesentlich niedrigeren Preis erworben habe, weit überteuert seien. Ein schwerwie-
gender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich daraus, daß sie der Verkäuferin einen ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt habe.
Das Landgericht hat der Klage von einem Teil des Zinsanspruchs abgesehen stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die Klägerin könne sich aber mit Erfolg auf § 172 BGB berufen, da ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Treuhänderin erteilte notarielle Vollmacht vorgelegen habe. Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Erteilung des Treuhandauftrags eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Schließlich sei auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen
Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber den Beklagten gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte für einen schwerwiegenden Interessenkonflikt oder die Schaffung eines Gefährdungstatbestandes ergeben. Ein etwaiges Fehlverhalten der Vermittler müsse sich die Klägerin nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß die notarielle Vollmacht, von der die Treuhänderin bei Abschluß der Darlehensverträge Gebrauch gemacht hat, der Klägerin gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln ist.

a) Allerdings war der Treuhandvertrag - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.
und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261). Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Treuhandvertrag als unwirksam, da die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen hatte. Es ging hierbei nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer, sondern ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht.

b) Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfaßt - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat - auch die der Treuhänderin zur Ausführung des Vertrags erteilte Abschlußvollmacht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags auf die dem Geschäftsbesorger zum Zwecke der umfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig. Nach der - dem Berufungsurteil zugrundeliegenden - Auffassung kann der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar - auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; Sommer NotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithin nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitiges Rechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt werde. Nach Auffassung des
III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegenüber unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht (so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hat der III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes abgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu erreichen, wenn auch die Vollmacht, die die Vertretung ermögliche, für unwirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Ausdruck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes der vom III. Zivilsenat vertretenen Auffassung zuneigt und schließt sich dieser nunmehr an (ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklärung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167 Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzierend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.). Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige Ansicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fällen der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsbesorger einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus regelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, unter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseiti-
gen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.

c) Die unwirksame Vollmacht ist gegenüber der Klägerin gleichwohl als gültig zu behandeln. Zu ihren Gunsten greift nämlich die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein. Diese setzt voraus, daß die Vollmacht dem Vertragspartner bei Vertragsschluß im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274).
aa) Das war hier nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Klägerin bei Abschluß der Darlehensverträge eine Legitimationsprüfung anhand der ihr vorgelegten notariellen Urkunde vom 20. Dezember 1990 vorgenommen. Dies ergebe sich - wie das Berufungsgericht ausführt - aus dem handschriftlichen Vermerk, der in dem für die "Legitimation" vorgesehenen Feld auf den Vertragsexemplaren der Klägerin eingefügt ist. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch auf das den Beklagten zwischenzeitlich bekanntgewordene Postausgangsbuch des beurkundenden Notars sowie auf dessen schriftliche Stellungnahme vom 13. März 2003. Nach Auffassung der Revision soll sich hieraus ergeben, daß der Klägerin bei Unterzeichnung der Darlehensverträge die notari-
elle Vollmacht vom 20. Dezember 1990 nicht vorgelegen haben könne. Wie auch die Revision nicht verkennt, handelt es sich insoweit um neuen Vortrag, der im Rahmen des Revisionsverfahrens grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein Restitutionsgrund , der eine ausnahmsweise Zulassung des neuen Vorbringens rechtfertigen könnte. Der von der Revision geltend gemachte Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b ZPO rechtfertigt eine Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren nur ausnahmsweise, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies fordern. Das trifft etwa zu, wenn das Urteil des Revisionsgerichts ohne Berücksichtigung der neuen Tatsachen zur Folge haben würde, daß in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die nur durch die Restitutionsklage beseitigt werden können (BGHZ 5, 240, 248 f.). Wird der Rechtsstreit hingegen - wie hier - durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel , die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 b ZPO darstellen , grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluß vom 13. Januar 2000 - IX ZB 3/99, NJW 2000, 1871 (LS) = BGHR ZPO § 561 Abs. 1 Satz 1 Tatsachen, neue 3).
Abgesehen davon hat die Revision einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO auch nicht schlüssig dargetan. Der vorgelegte Auszug aus dem Postausgangsbuch des beurkundenden Notars ist nicht geeignet, eine für die Beklagten günstigere Entscheidung herbeizuführen , da er keinen Eintrag zu dem die Vollmacht enthaltenden notariellen Treuhandauftrag (UR.Nr. ...) enthält. Die im Verhandlungstermin
überreichte schriftliche Erklärung des beurkundenden Notars stellt bereits keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO dar. Zudem belegt sie nicht, daß den Beteiligten keine Ausfertigung der notariellen Urkunde ausgehändigt wurde. Nur hierauf käme es an, da das Original der notariellen Urkunde stets beim Notar verbleiben muß.
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten ihre zum Abschluß des Treuhandauftrages und der Darlehensverträge führenden Willenserklärungen nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.

a) Einen wirksamen Widerruf der Treuhandvertrags- und/oder der Vollmachtserklärung der Beklagten vom 20. Dezember 1990 hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund 3 1/2 Monaten zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung der Beklagten im August 1990 und der Abgabe des notariellen Treuhandauftrags nebst Vollmacht vom 20. Dezember 1990 sowie angesichts einer zwischenzeitlichen Objektbesichtigung durch die Beklagten an einer Ursächlichkeit der ursprünglichen Haustürsituation für den Abschluß des Treuhandhandvertrages nebst Vollmacht.
Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird vom Gesetz zwar nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren
zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet , in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/01, WM 2003, 483, 484) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Der Einwand der Revision, nicht alle Besuche des Vermittlers hätten im August 1990 stattgefunden, greift nicht. Nach dem unstreitigen Teil des Tatbestandes des Berufungsurteils , der nach §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend ist, ist davon auszugehen, daß alle Hausbesuche im August 1990 erfolgt sind.

b) Auch ein Widerruf der auf Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Erklärungen, die die Treuhänderin als Vertreterin der Beklagten abgegeben hat, scheidet aus. Wie auch die Revision nicht verkennt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf an, ob der Vertreter zum Abschluß des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist, wofür auch die Revision keine Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag. Zu einer Abkehr von diesen Entscheidungen , die der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur entsprechen, sieht der Senat keine Veranlassung.
3. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die
Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines um 81,39% überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Das ist hier aber nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes
auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis , das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Januar 1980 (V ZR 34/78, WM 1980, 597 f.) geht fehl. Der V. Zivilsenat hat darin ein Mißverhältnis von 77,77% allein nicht ausreichen lassen, sondern die Sittenwidrigkeit eines Grundstückskaufvertrages nur unter Berücksichtigung weiterer belastender Umstände für möglich gehalten.
bb) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 295; OLG Frankfurt a.M. WM 2000, 2135, 2137; OLG Köln WM 2000, 2139, 2142). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
Ihr Hinweis, die Klägerin habe der Verkäuferin einen angeblich ungesicherten Kredit in Höhe von 900.000 DM gewährt, um dieser die Rückführung eines Teils der Darlehen zu ermöglichen, die die Klägerin der insolventen Vorgängerin der Verkäuferin, der K., gewährt habe, genügt hierfür nicht. Das Berufungsgericht hat schon nicht für bewiesen erachtet, daß aus den Geschäften der Verkäuferin ausgefallene Forderungen der Klägerin gegen die K. gedeckt werden sollten. Es hat ferner unter Hinweis auf die - von der Klägerin erfolgreich in Anspruch genommene - Bürgschaft des Architekten T. festgestellt, daß der der Verkäuferin gewährte Kredit ausreichend besichert war und bei dieser entgegen der Annahme der Revision auch kein erhöhtes Insolvenzrisiko bestand. Durchgreifende Verfahrensrügen gegen diese revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Feststellungen hat die Revision nicht erhoben. Zu dem angeblich konkreten Insolvenzrisiko, das bei der Verkäuferin im Hinblick auf den Kredit in Höhe von 900.000 DM entstanden sein soll, fehlt im übrigen auch ausreichender Vortrag der Beklagten. Dieser hätte eine Darlegung der Gesamtsituation der Verkäuferin im Herbst des Jahres 1990 unter Berücksichtigung aller Aktiva und Passiva der GmbH vorausgesetzt (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision kommt auch eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle nicht in Betracht. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen
auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
4. Die Klägerin muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten der Vermittler B. und To. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Erklärungen des Vermittlers zu Wert und Rentabilität des Objekts betreffen entgegen der Auffassung der Revision nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. An dieser Rechtsprechung, die dem Umstand Rechnung trägt, daß Darlehensverträge und Immobilienkaufverträge grundsätzlich keine verbundenen Geschäfte sind (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) und das Kreditverwendungsrisiko allein vom Darlehensnehmer zu tragen ist, ist festzuhalten.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 164/03 Verkündet am:
20. April 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, vor 171

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft
, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den
Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht
zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin und ihr Ehemann, beide Diplomsportleh rer, wurden im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterzeichneten die
Eheleute einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung , die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Am folgenden Tage gaben die Klägerin und ihr Ehemann ein an die C. (im folgenden: GmbH Gesc häftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft , der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs , die mit Zwischenfinanzierungsvertrag vom 29./30. Dezember 1992 in Höhe von 161.523 DM erfolgte. Am 30. Dezember 1992 übersandte die Geschäftsbesorgerin der Beklagten weitere Unterlagen, im Übersendungsschreiben bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht", und erwarb mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag namens der Klägerin und ihres Ehemannes die Eigentumswohnung.
Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsvertrages - die Darlehensvaluta war noch nicht ausgezahlt - schloß die Geschäftsbesorgerin namens der Eheleute am 1. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 161.523 DM. Die Darlehen wurden in
der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis 1999 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.558,98 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie we gen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 79.832,35 DM nebst Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen mehr verpflichtet zu sein. Insoweit macht sie geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 31.985,89 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber der Klägerin mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 A bs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Frage beschränkt , ob vorliegend eine Duldungsvollmacht angenommen werden kann. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt, aus, da es sich insoweit nur um eine Vorfrage für den geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisio nszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,
Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie die Höhe des ihr angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Die Klägerin könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich die Klägerin und ihren Ehemann nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung der Klägerin nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice , einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen , daß die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge erkannt und geduldet hätten. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil die Klägerin und ihr Ehemann von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgegangen seien und deshalb mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet hätten. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheite rt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen hat, schon daran, daß die Klägerin zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Au sführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers , den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-
mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvo llmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt , daß die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor dem Abschluß der Endfinanzierungsverträge im Dezember 1993 nicht erbracht hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt. Sie unternimmt vielmehr den untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vo llmacht über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-
trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben , wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, vom 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zut reffend dargelegt - nicht.
(1) Die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterze ichnete Selbstauskunft und die nur von dem Ehemann erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden bere its am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst am 18. Dezember 1992 haben die Eheleute das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von de n Eheleuten am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen , die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung , ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Kopie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung , in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin u nd ihr Ehemann bis zum Abschluß der Zwischenfinanzierung am 29./30. Dezember 1992 von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren , geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft" , dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war. Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten jedenfalls bis zum Abschluß der Endfinanzierung am 1. Dezember 1993 das Zwischenfinanzierungsdarlehen ordnungsgemäß bedient, worin ein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung liege, ist dies aus zwei Gründen unzutreffend: Zum einen verkennt die Revision, daß das Darlehen erst nach Abschluß der Endfinanzierung Anfang Dezember 1993 in Teilbeträgen zur Auszahlung gelangt und erst ab diesem Zeitpunkt bedient worden ist. Zum anderen beträfen die behaupteten Mitwirkungshandlungen der Eheleute lediglich die Zwischenfinanzierung und würden keineswegs einen rechtlich relevanten Rechtsschein begründen, die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich elf Monate später bei dem Abschluß der Endfinanzierung, einem selbständigen Rechtsgeschäft, ebenfalls von der Geschäftsbesorgerin vertreten lassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066).
(2) Für eine Haftung der Klägerin und ihres Eheman nes aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben
sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Dar lehensverträge vom 1. Dezember 1993 seien auch nicht durch eine Genehmigung der Klägerin (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden , sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem die Eheleute über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht haben. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

Anders als die Revision meint, widerspricht die Re chtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen einer konkludenten Genehmigung nicht derjenigen anderer Senate des Bundesgerichtshofs. Aus der von der Revision zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, WM 2003, 1742 ergibt sich nicht, daß in jenem Fall dem ein Vertreterhandeln Genehmigenden der Mangel der Vertretungsmacht unbekannt gewesen wäre. Die von der Revision angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, WM 1998, 600 betrifft nicht die nachträgliche Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages, sondern die gesetzlich geregelte konkludente Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 2 MHG a.F., mithin einen anderen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € zu. Die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin und ihr Ehemann diese niemals erhalten haben. Die Darlehen sind aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Klägerin, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar
2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 321/00 Verkündet am:
18. September 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm
umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften
im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem
geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder
vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber
hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des
Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm
LG Essen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 289/02 Verkündet am:
3. Juni 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG (in der bis 31. Juli 2001 geltenden Fassung) § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d;
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, die vom Darlehensnehmer an den
Kreditvermittler zu zahlende Finanzierungsvermittlungsprovision im Darlehensvertrag
auszuweisen. Die Einschaltung des Finanzierungsvermittlers erfolgt im
Rahmen von Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse des Darlehensnehmers
zur Erzielung der begehrten Steuervorteile.

b) Ein Verstoß des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nicht zur
Nichtigkeit des von ihm namens des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages.
Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stellt grundsätzlich keine
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juli 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Jahre 1993 von dem Anlagevermittler H. R. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne nennenswertes Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu erwerben. Nach dem Konzept des Steuersparmodells sollte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in S. kaufen und zusammen mit den Mitei-
gentümern einen Generalübernehmer mit der Errichtung des Objekts beauftragen.
Gemäß notarieller Urkunde vom 8. Februar 1993 schloß der Kläger mit der Ho. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) einen Treuhandvertrag zum Erwerb der Wohnung und erteilte der Treuhänderin zugleich eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Unter anderem wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kaufvertrag, den Gesellschaftsvertrag der Miteigentümergemeinschaft , den Generalübernehmer-Werkvertrag, Darlehensverträge und erforderliche Sicherungsverträge abzuschließen.
Die Treuhänderin schloß für den Kläger am 24. März 1993 einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, GeneralübernehmerVertrag" ab sowie zur Finanzierung des Kaufpreises von 37.495 DM, des Werklohns von 124.157 DM und der Nebenkosten am 30. September 1993 mit der Beklagten drei Realkreditverträge, darunter den streitgegenständlichen Vertrag über 49.993 DM. Die Darlehensvaluta wurde entsprechend den Weisungen der Treuhänderin zur Finanzierung des Erwerbs ausgezahlt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der genannte Darlehensvertrag unwirksam ist und die Beklagte aus dem Darlehen keine weiteren Zahlungen verlangen kann, hilfsweise die Feststellung , daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag lediglich ein mit 4% p.a. zu verzinsendes Darlehenskapital in Höhe des Nettokreditbetrages zusteht. Er macht geltend: Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 18 VerbrKrG unwirksam. Dasselbe gelte für
den Darlehensvertrag, der die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Angabe der vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht enthalte. Der Treuhandvertrag, die Vollmacht und der Darlehensvertrag seien zudem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Kreditaufnahme sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG formwirksam. Im Darlehensvertrag hätten die Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht ausgewiesen werden müssen, weil der Kreditvermittler auf Initiative des Klägers und vornehmlich in dessen In-
teresse tätig geworden sei. Der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht seien zwar wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Vollmacht sei der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB als gültig zu behandeln, da ihr nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme vor Abschluß des Darlehensvertrages der Treuhandvertrag mit Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasse auch nicht den von der Treuhänderin vermittelten Darlehensvertrag. Greifbare Anhaltspunkte, die Beklagte habe mit dieser in einer Weise zusammengearbeitet, daß ihre eigene Tätigkeit als Beteiligung an deren unerlaubter Rechtsbesorgung angesehen werden müsse, fehlten. Die Beklagte habe sich schließlich nicht wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schadensersatzpflichtig gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) formwirksam ist, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ent-
gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Diese Vorschrift gilt nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (so ausdrücklich BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anderslautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteil vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag auch nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig angesehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG a.F. angegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die vom Kläger aufgrund eines Vertrages mit der G. GmbH zu zahlende Kreditvermittlungsprovision im Vertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kre-
ditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allge- meinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt aber dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteil vom 20. Juni 2000 aaO). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr hier der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kreditvermittlung sei hier vornehmlich im Interesse des Klägers erfolgt, ist daher von der Revision zu Recht nicht angegriffen worden.
3. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Darlehensvertrag sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht durch den Umstand, daß der Kläger die Wohnung im Zuge eines Bauherrenmodells erworben hat, daran gehindert gesehen, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum möglichen Verstoß eines im Rahmen eines Steuersparmodells geschlossenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungs-
gesetz anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; ebenso zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwecks Beteiligung an einem Immobilienfonds BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 248, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Nichts anderes gilt, wenn die Eigentumswohnung - wie hier - im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben wird. Entscheidend ist nicht, im Rahmen welches Steuersparmodells der Geschäftsbesorger oder Treuhänder tätig wird; entscheidend ist vielmehr, welche Aufgaben ihm im konkreten Fall nach dem Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandvertrag obliegen. Inhalt und Umfang dieses Vertrages sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 unter II 2 b aa).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei von der Treuhänderin nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB). Die der Treuhän-
derin erteilte Vollmacht ist der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln , selbst wenn ein Verstoß des Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Gunsten der Beklagten greift nämlich jedenfalls die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein.
aa) Die grundsätzlichen Bedenken der Revision gegen die Anwendung der §§ 171, 172 BGB auf Fälle, in denen sich die Nichtigkeit der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers aus einem Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt, greifen nicht durch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.), sind die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteil
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 aaO). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages am 30. September 1993 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 8. Februar 1993 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 13).
Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Dieses ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag nebst Vollmacht habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die gegen diese tatrichtrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich gemäß §§ 171, 172 BGB auf den durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein berufen, weil sie im Jahre 1993 keinen Anlaß gehabt habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen, ist nicht zu beanstanden. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Entgegen der Ansicht der Revision gehen nicht einmal alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor. Dieser Urkunde ist nichts darüber zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Abgesehen davon kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände , sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter zu dem Ergebnis gelangt , der Darlehensvertrag sei nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, führt ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (Senatsurteil vom 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM 1998, 923, 924). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Rechtsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil vom
17. März 1998 aaO). Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RBerG gebietet es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag , der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen , genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (BGHZ 110, 156, 174 f.; Staudinger /Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 134 Rdn. 5).
bb) Etwas anderes kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat, nur dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem Rechtsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeiten, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß (Senatsurteil vom 17. März 1998 aaO).
(1) Der Bundesgerichtshof hat daher in den im Berufungsurteil und von der Revision angesprochenen sogenannten "Unfallhilfefällen" Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die
Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinauslief (BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 6 ff.).
(2) Einen vergleichbaren Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Annahme einer die Nichtigkeit des vermittelten Vertrages begründenden Zusammenarbeit des Dritten mit dem Rechtsbesorger setzt voraus, daß sich gerade dieser Vertrag bzw. die zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen als Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstellen. Es kommt nicht darauf an, ob der Dritte etwa in anderer Weise als durch diesen Vertrag an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder sonst zu dieser beigetragen hat. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit kommt daher nur das Verhalten des Dritten selbst als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht.
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in den Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt. Nur weil sich dieses als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der
Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten darstellte, ist es als nichtig angesehen worden (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 7). Auch in anderen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen Vertrag wegen Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung für nichtig erklärt hat (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264), kam es darauf an, daß in dem jeweils vertraglich geschuldeten Verhalten die Beteiligung an der Rechtsbesorgung lag.
Das ist bei dem Kreditengagement der Beklagten nicht der Fall. Dieses ist - entgegen der Auffassung der Revision - im rechtlich entscheidenden Punkt den Unfallhilfefällen und anderen Sachverhalten, in denen eine Beteiligung an der Rechtsbesorgung in Betracht käme, nicht vergleichbar. Auch in den Unfallhilfefällen ist zwar der zwischen dem Kunden und der kreditgebenden Bank geschlossene Kreditvertrag regelmäßig durch Vermittlung eines unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG tätig gewordenen Rechtsbesorgers, meist des Mietwagenunternehmens, zustande gekommen. Dort war aber zusätzlich die Zusammenarbeit zwischen Mietwagenunternehmer, Bank und Rechtsanwalt insgesamt auf eine unzulässige Rechtsbesorgung, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung gerichtet. Der Kreditvertrag stellte sich damit - bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung - als wirtschaftliches Teilstück dar, das zusammen mit der jeweils im Kreditvertrag vorgesehenen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger und Beauftragung eines Rechtsanwalts mit deren
Geltendmachung der Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks diente. Im vorliegenden Fall ist es anders. Gesamtzweck ist hier der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rah- men dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs der Eigentumswohnung.
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf. Ihr Einwand, die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin - entgegen den Angaben im Prospekt, wonach zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern keine Verflechtungen bestanden - zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts war, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Beklagte erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung muß sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Ein solches Risiko stellt der Umstand, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin ist, für sich genommen nicht dar. Selbst wenn dieser Umstand - wie der Kläger annimmt - ein erhöhtes Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin begründen würde, könnte sich daraus ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts allenfalls ergeben, wenn der Bank zugleich be-
kannt wäre, daß sich die personelle Verflechtung der Treuhänderin zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hätte. Das ist nicht dargelegt. Da die Treuhänderin nicht selbst Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ist, genügen etwa durch eine personelle Verflechtung verursachte Zweifel an ihrer Vertrauenswürdigkeit allein nicht.

b) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers R. durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 7).
aa) Im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrages kommen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen unrichtiger Erklärungen des Vermittlers nicht in Betracht. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine erweiterte Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers aus. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltet war. Voraussetzung dafür wäre, daß die Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Rollen des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte. In einem solchen Fall wäre die Bank selbst wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hinsichtlich des finanzierten Geschäfts aufklärungspflichtig (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905). Nur soweit die eigenen Aufklärungspflichten der Bank reichen, kann sie auch für das Fehlverhalten Dritter einzustehen haben. Dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ständig mit den Initiatoren zusammengearbeitet, sie habe im Vorfeld ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung einer Vielzahl von Enderwerbern erklärt sowie an der textlichen Ausgestaltung des Treuhandvertrages und der Vollmacht aktiv mitgewirkt, ist ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten nicht zu entnehmen.

III.


Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 143/03 Verkündet am:
10. März 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Frage einer erneuten Vollmacht vor dem Hintergrund einer bereits erteilten, nach
dem RBerG unwirksamen Treuhandvollmacht.
BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom
10. März 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. Mai 2003 aufgehoben.
Auf ihre Berufung wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Coburg vom 4. Juni 2002 teilweise geändert.
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E. E. aus K. vom 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92) wird für unzulässig erklärt.
Wegen der weitergehenden Klage (notarielle Urkunde des Notars Dr. E. E. vom 1. Dezember 1992 - UR-Nr. E 3981/92) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvol lstreckung aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.
Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträg ermodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie waren mit der C. durch mbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht, sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens der Kläger mit der B. die AG, später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92 des NotarsDr. E. in K. ) von der Voreigentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haftung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklagten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die Kläger erteilt.
Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger a n die B. AG (im folgenden: Beklagte) mit der Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu bereit , wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfolgen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Kläger ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete. Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrekkung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener Darlehensverbindlichkeiten.
Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene, beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht wegen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürf nis auch in bezug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangsvollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C. mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u nd die darauf beruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Vollmacht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom 23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfinanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser gezielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugeleitet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausgehen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinanzierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben, gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezember 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesent lichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, da ß die Kläger sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beschränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Titel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise - über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - formell -rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend machen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).
2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. S eptember 1992 betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grundschuldbestellung , die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vorgenommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie aufgetreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteilten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeichnet. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zugeschnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuldrechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit allein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen. Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt. Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als formeller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen gegen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen Anspruch aus.
3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Be rufungsgericht darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wege n Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte materiell -rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklärung , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen (BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - unter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darl ehensvertrag wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und - IV ZR 33/03 - unter II 5).
Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschloss enen Darlehensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende - Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992 abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangs punkt zutreffend gesehen hat, indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet worden. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensvaluta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Kläger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d (3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts s ind die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darlehensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.
aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schr eiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechtsfehlerhaft ; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.
(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungsgericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).
(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze füh rt zu dem Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 weder für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Beklagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konnten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom 23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschlagenen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhandvollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfinanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C. mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschr änkte Rechtsmacht zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innenverhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevorzugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ihrem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist fü r eine Duldungsvollmacht kein Raum.
(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmach t über die in den §§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebenen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).
(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindu ng mit dem vorangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom 23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Bevollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH - direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993 wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten bereits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinanzierung , konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klägern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinanzierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst 1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finanzierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte, konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zudem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfinanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Kläger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notariellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Sicherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die Endfinanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu unterlegen.
(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 unter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertretenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin (Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Umstände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhänderin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 194/02 Verkündet am:
23. März 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc a.F., 607 a.F.
Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Aufklärung
über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet,
ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und
Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung
enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu
informieren.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Dar lehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännisch er Angestellter , wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterbreitete er der C. GmbH (im folgenden : Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell "H.-Park M. Zu- ". gleich erteilte er ihr eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und sc hloß am 30. Dezember 1992 im Namen des Klägers den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst KfzStellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) zur Zwischenfinanzierung einen Realkreditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für den Kläger am 1./4. Juli 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über zwei Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlungen erbracht.
Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie d ie Feststellung, daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe, sowie die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Münche n 2002, 342 veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kreditverträge verstießen ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Vorschrift enthalte zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß Geschäftsbesorgungsverträge, die eine unzulässige Rechtsbesorgung zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen. Die Beklagte besorge nicht geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber einer Eigentumswohnung lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom Bundesgerichtshof in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des Unfallhelferringes hätten die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des Unfallgeschädigten von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine entsprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge nicht.
Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führe nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - Vollmacht. Im Geschäftsbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die salvatorische Klausel vereinbart, daß die Vollmacht unabhängig von Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages sei. Eine Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde
Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die Vollmachtserteilung als einseitige , empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklärung. Selbst wenn die Vollmacht unwirksam wäre, sei der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses Darlehensvertrages habe sich die Geschäftsbesorgerin gegenüber der Beklagten durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde legitimiert, so daß zu Gunsten der Beklagten die Vorschrift des § 172 BGB eingreife. Die Beklagte habe die Unwirksamkeit der Vollmacht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.
2. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keine S chadensersatzansprüche. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß bestünden nicht, da die Beklagte gegenüber dem Kläger keine eigenen Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem Vertriebsmitarbeiter verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberechnung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rollenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungsgehilfen , die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten Handlung.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Der von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger ges chlossene Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zahlungspflichten des Klägers aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darle hensvertrag vom 1./4. Juli 1994 wirksam. Die Beklagte durfte auf den Bestand der von der Geschäftsbesorgerin vorgelegten Vollmacht des Klägers vertrauen.

a) Die der Geschäftsbesorgerin durch notariell beu rkundete Erklärung vom 17. Dezember 1992 erteilte Vollmacht ist entgegen der Auffassung der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung formwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die Vollmacht zum Ab-
schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten (BGHZ 147, 262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (BTDrucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie hier - notariell beurkundete Vollmacht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die Rechtslage insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell beurkundete Vollmacht vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter des Klägers, sondern von diesem selbst erteilt worden ist.
Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache a n den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsri chtlinien des Ra-
tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie ) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711).

b) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam, das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht wird jedoch hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw., vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings z u dem Ergebnis gelangt, daß die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht gegenüber der Beklagten nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grund-
sätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt , wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revi sion konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen.
Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Revision zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 1962 (BGHZ 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem Abschluß der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.
Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, gingen aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor, trifft nicht zu. Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10).
(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen , daß eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1992 der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die Geschäftsbesorgerin deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.
Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entge gen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin darstellt. Anders als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks. Gesamtzweck der Zusammenarbeit zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten ist der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Kläger eigene Vertragsverhandlungen und –abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers frühzeitig in das streitgegen-
ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung hat allenfalls zur Folge, daß die Beklagte in anderer Weise als durch Abschluß des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Beklagten selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102, vom 21. Oktober 1976 - III ZR 75/75, WM 1977, 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063).
2. Zahlungspflichten des Klägers aus dem Darlehens vertrag vom 1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nich t aus der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrages. Die Beklagte, die mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-
geschlossen. Auch durch die Beratung des Klägers durch den Vermittler S. ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der nicht bei der Beklagten angestellt, sondern nach den eigenen Angaben des Klägers freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der Beklagten bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie abzuschließen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadens ersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senaturteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523, jeweils m.w.Nachw.).
(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht re chtsfehlerfrei nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der Beklagten davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.
(2) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kau fpreis angeblich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich verpflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert , etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkanntermaßen nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; s. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 15), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhäl tnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers haben die gezahlten Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.
(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 (XI ZR 8/91, WM 1992, 216) weiter der Auffassung , die Beklagte habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des konkreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit seiner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu verantwortenden Täuschung der Anlageinteressenten über wertbildende Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des Bauherrenmodells.
bb) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgeric ht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 f. und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).
Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berech nungsbeispiel enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die Nominalverzinsung anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt.
6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist für das mit einem Damnum versehene Annuitätendarlehen eine Nominalverzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal 12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstellung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung bezog.
3. Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehe nsvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der Klageschrift erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

a) Aus diesem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen wor-
den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene Geschäftsbesorgerin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war (siehe oben 1 b bb). Die Vollmacht ist hinsichtlich des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die Zwischenfinanzierung auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (siehe oben 1 b cc). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden , lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehe nsvaluta aus dem Vertrag vom 1./4. Juli 1994 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.
aa) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwi schenfinanzierung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach
§ 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos geworden ist. Daß der Kläger die vollmachtlose Kontoeröffnung durch die Geschäftsbesorgerin konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.
bb) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwi schenfinanzierungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers hat nicht er, sondern die Geschäftsbesorgerin über die bereitgestellten Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung einer ohne wirksame Vollmacht handelnden und auch nicht durch § 172 BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu lassen (vgl. BGHZ 147, 145, 149 f.).

c) Die Beklagte hat danach den zur Ablösung des Zw ischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen erbrachten laufenden Leistungen ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch
erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit Vertrag vom 1./4. Juli 1994 vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli 2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar waren , steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von 567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche Darlehensforderung der Beklagten dem Bereicherungsanspruch des Klägers erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.
4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsan spruch über 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.

III.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des Klägers keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der Beklagten Gelegenheit , ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen zur Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, das bisher nicht berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den Rechtsstreit einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere
seine auf den Zwischenfinanzierungsvertrag erbrachten Leistungen zu präzisieren.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 393/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht
ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der
Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine
Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach
§§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht
geheilt werden kann, bleibt offen.

b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta
an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank derselben
Vertriebsorganisation bedient haben.

c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anleger
dem Fonds beitrat.

d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zinsund
Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.

e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen.
Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
an die Bank abzutreten.

f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

g) Die Bank haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des Fondsprojekts
nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen
kann.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Gewerbefonds D. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der B. Straße in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungsschein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevollmächtigt , die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte 200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstauskunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubigen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abgedeckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Berufungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klägers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des Zeichnungsscheins für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausreicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist (Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB darstellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtlichen Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge, nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.

Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februa r 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge , die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher , der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Vielmehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, abzüglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.


c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflichten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risiken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verursachten , die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinanzierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzierungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszugehen , daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am 20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hätte , spricht dagegen nichts.

b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Gründungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nutzende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewesen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Vollmacht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausgehen , daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorliegen , die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164; v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051, 1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003, 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593; BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro 100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insgesamt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entsprechend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 143/03 Verkündet am:
10. März 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Frage einer erneuten Vollmacht vor dem Hintergrund einer bereits erteilten, nach
dem RBerG unwirksamen Treuhandvollmacht.
BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom
10. März 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. Mai 2003 aufgehoben.
Auf ihre Berufung wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Coburg vom 4. Juni 2002 teilweise geändert.
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E. E. aus K. vom 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92) wird für unzulässig erklärt.
Wegen der weitergehenden Klage (notarielle Urkunde des Notars Dr. E. E. vom 1. Dezember 1992 - UR-Nr. E 3981/92) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvol lstreckung aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.
Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträg ermodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie waren mit der C. durch mbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht, sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens der Kläger mit der B. die AG, später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92 des NotarsDr. E. in K. ) von der Voreigentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haftung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklagten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die Kläger erteilt.
Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger a n die B. AG (im folgenden: Beklagte) mit der Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu bereit , wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfolgen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Kläger ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete. Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrekkung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener Darlehensverbindlichkeiten.
Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene, beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht wegen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürf nis auch in bezug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangsvollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C. mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u nd die darauf beruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Vollmacht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom 23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfinanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser gezielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugeleitet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausgehen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinanzierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben, gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezember 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesent lichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, da ß die Kläger sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beschränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Titel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise - über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - formell -rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend machen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).
2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. S eptember 1992 betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grundschuldbestellung , die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vorgenommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie aufgetreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteilten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeichnet. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zugeschnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuldrechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit allein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen. Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt. Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als formeller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen gegen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen Anspruch aus.
3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Be rufungsgericht darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wege n Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte materiell -rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklärung , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen (BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - unter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darl ehensvertrag wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und - IV ZR 33/03 - unter II 5).
Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschloss enen Darlehensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende - Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992 abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangs punkt zutreffend gesehen hat, indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet worden. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensvaluta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Kläger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d (3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts s ind die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darlehensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.
aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schr eiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechtsfehlerhaft ; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.
(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungsgericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).
(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze füh rt zu dem Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 weder für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Beklagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konnten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom 23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschlagenen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhandvollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfinanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C. mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschr änkte Rechtsmacht zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innenverhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevorzugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ihrem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist fü r eine Duldungsvollmacht kein Raum.
(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmach t über die in den §§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebenen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).
(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindu ng mit dem vorangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom 23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Bevollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH - direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993 wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten bereits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinanzierung , konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klägern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinanzierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst 1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finanzierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte, konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zudem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfinanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Kläger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notariellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Sicherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die Endfinanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu unterlegen.
(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 unter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertretenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin (Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Umstände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhänderin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 321/00 Verkündet am:
18. September 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm
umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften
im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem
geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder
vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber
hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des
Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm
LG Essen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/02 Verkündet am:
25. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 171, 172; RBerG Art. 1 § 1;

a) Ist ein umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Rechtsberatung
gerichtet und daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig, so ist davon nach dem Schutzzweck grundsätzlich auch die
vom Auftraggeber dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht betroffen.

b) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs
- und Anscheinsvollmacht kommen auch dann zur Anwendung,
wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1
RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist.
BGH, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank verlangt vom Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen, die sie ihm zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte wurde am 5. November 1992 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Noch am gleichen Tag unterbreitete er der ... Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgen-
den: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die für den Eigentumserwerb und gegebenenfalls die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Beklagten den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung an. Sie schloß namens des Beklagten am 17. Dezember 1992 mit dem Bauträger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und nahm zur Finanzierung des Kaufpreises von 82.551 DM sowie der Nebenkosten am gleichen Tag bei der Klägerin einen Zwischenkredit über 97.744 DM auf. Die endgültigen Darlehensverträge über 16.881 DM und 91.723 DM wurden von der Geschäftsbesorgerin für den Beklagten am 27. September/6. Oktober 1993 mit der Klägerin geschlossen.
Seit April 1998 bediente der Beklagte die aufgenommenen Darlehen nicht mehr. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 15. Juli und 30. September 1998 die Darlehensverträge fristlos. Mit der Klage nimmt sie den Beklagten auf Rückzahlung der Restdarlehen in Anspruch.
Der Beklagte hält dem unter anderem entgegen: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Die demnach nichtigen Darlehensverträge seien zudem nach dem Haustürwiderrufsge-
setz widerrufen worden. Außerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.
Die auf Zahlung von 109.686,70 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei bei Abschluß der streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 durch die Geschäftsbesorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Geschäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gerichtet und infolgedessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, weil sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches
Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilde. Die Vollmacht sei aber gemäß §§ 171-173 BGB (analog) und nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber wirksam. Zwar sei wegen des Bestreitens durch den Beklagten davon auszugehen, daß die notariell beurkundete Vollmacht vom 5. November 1992 der Klägerin bei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht in Urschrift oder Ausfertigung , sondern lediglich in Ablichtung vorgelegen habe, so daß § 171 Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar anwendbar seien. Dies schließe es aber nicht aus, die Vollmacht in entsprechender Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB oder unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsscheins für wirksam zu erachten.
Indem der Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichtete Darlehenskonto geschwiegen , ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt habe, habe er nämlich am Abschluß der endgültigen Darlehensverträge mitgewirkt. Die Klägerin habe daher davon ausgehen können, daß der Beklagte auch das sich hierauf beziehende Handeln der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen billige.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG für einen Widerruf der Darlehensverträge seien nicht erfüllt. Auch bestehe kein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung einer Aufklärungsund Hinweispflicht. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug auf die speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts ihm gegenüber einen
konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit sie meint, die Darlehensvertragserklärungen seien vom Beklagten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) kommt es bei der Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Daß sich in den Fällen, in denen das Rechtsgeschäft aufgrund einer bindenden Weisung des Vertretenen im Sinne des § 166 Abs. 2 BGB zustande gekommen ist, bei wertender Betrachtung eine andere rechtliche Beurteilung ergeben kann (vgl. Senat BGHZ aaO S. 228 f.), ist hier ohne Bedeutung. Für eine solche Ausnahmesituation ist nichts ersichtlich; die Revision vermag eine vergleichbare Interessenlage auch nicht aufzuzeigen.
2. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei gemäß § 171, § 172 BGB (analog) oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber als gültig zu behandeln.

a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , der der notariellen Vollmachtserteilung zugrunde liegende umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 6; m.w.Nachw.). Auch im vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Vertragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel von Verträgen für den Beklagten abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005).

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Abschlußvollmacht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die dem Geschäftsbesorger (Treuhänder) zum Zwecke der umfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig. Nach der - dem Berufungsurteil zugrunde liegenden - Auffassung kann der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar - auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; Sommer NotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithin nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitiges Rechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt werde. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegenüber unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht (so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hat der III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes abgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu er-
reichen, wenn auch die die Vertretung ermöglichende Vollmacht für un- wirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Ausdruck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes der vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung zuneigt, und sich dieser mit Urteil vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 8) angeschlossen (ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklärung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167 Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzierend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.). Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige Ansicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fällen der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsberater einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus regelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, unter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseitigen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die streitige Vollmacht weder in (entsprechender) Anwendung von § 171 Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB noch nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber für wirksam zu erachten.

aa) § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungsund Anscheinsvollmacht sind allerdings - anders als die Revision meint - auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungsund Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes , daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden. Dementsprechend ist der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) und vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275) davon ausgegangen, daß der Vertragspartner bei einem Verstoß des Vertreters gegen das Rechtsberatungsgesetz den Schutz von § 171 und § 172 BGB bzw. der allgemeinen Rechtsscheinhaftung genießt.
Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtet sich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtsuchenden,
sondern gegen den Vertreter. Es soll den Rechtsuchenden vor sachun- kundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), betrifft also das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Dem Vertragspartner gleichwohl den Schutz der §§ 171 ff. BGB sowie der Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zu versagen, besteht um so weniger Anlaß, als der Vertretene sich gegebenenfalls an seinen unbefugten Rechtsberater halten kann.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - voraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vorgelegt worden ist (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB als wirksam behandelt werden.
cc) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über § 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232
und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). In Be- tracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275).
So ist es hier aber nicht: Der Umstand, daß der Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichtete Darlehenskonto geschwiegen, ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt hat, begründet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in bezug auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 keinen Rechtsschein für eine Duldungsvollmacht. Zwar hat der erkennende Senat in der zitierten Entscheidung vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232) eine Anwendung der Regeln über die Duldungsvollmacht in einem Fall bejaht, in dem der Vertretene auf eine Mitteilung der Bank über die Einrichtung von Darlehenskonten für ihn geschwiegen, den vollmachtlosen Vertreter an
dem zeitlich unmittelbar danach vorgenommenen Abschluß des Darlehensvertrages nicht gehindert hatte und die kreditgebende Bank dieses Verhalten des Vertretenen unabhängig von der Wirksamkeit der notariellen Vollmacht dahin werten konnte, der als Vertreter Handelnde habe Vollmacht. Damit kann aber der vorliegende Streitfall - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht verglichen werden. Die Mitwirkungshandlungen des Beklagten betreffen alle lediglich die Vorfinanzierung des Kaufpreises und haben keinen Bezug zu den erst rund neun Monate später von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgeschlossenen Darlehensverträgen. Für die Annahme, daß der Beklagte hinsichtlich dieser Verträge einen rechtlich relevanten Rechtsschein nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht gegenüber der Klägerin hervorgerufen hat, fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage. Daß die Klägerin bei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vertraut, sondern die Mitwirkungshandlungen des Beklagten für ein bewußtes "Dulden" des Handelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidungen gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen auch nicht geltend gemacht worden.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird darüber Beweis zu erheben haben, ob der Klägerin bei Ab-
schluß der Darlehensverträge im Herbst 1993 eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vorgelegen hat.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 289/02 Verkündet am:
3. Juni 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG (in der bis 31. Juli 2001 geltenden Fassung) § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d;
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, die vom Darlehensnehmer an den
Kreditvermittler zu zahlende Finanzierungsvermittlungsprovision im Darlehensvertrag
auszuweisen. Die Einschaltung des Finanzierungsvermittlers erfolgt im
Rahmen von Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse des Darlehensnehmers
zur Erzielung der begehrten Steuervorteile.

b) Ein Verstoß des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nicht zur
Nichtigkeit des von ihm namens des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages.
Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stellt grundsätzlich keine
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juli 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Jahre 1993 von dem Anlagevermittler H. R. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne nennenswertes Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu erwerben. Nach dem Konzept des Steuersparmodells sollte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in S. kaufen und zusammen mit den Mitei-
gentümern einen Generalübernehmer mit der Errichtung des Objekts beauftragen.
Gemäß notarieller Urkunde vom 8. Februar 1993 schloß der Kläger mit der Ho. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) einen Treuhandvertrag zum Erwerb der Wohnung und erteilte der Treuhänderin zugleich eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Unter anderem wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kaufvertrag, den Gesellschaftsvertrag der Miteigentümergemeinschaft , den Generalübernehmer-Werkvertrag, Darlehensverträge und erforderliche Sicherungsverträge abzuschließen.
Die Treuhänderin schloß für den Kläger am 24. März 1993 einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, GeneralübernehmerVertrag" ab sowie zur Finanzierung des Kaufpreises von 37.495 DM, des Werklohns von 124.157 DM und der Nebenkosten am 30. September 1993 mit der Beklagten drei Realkreditverträge, darunter den streitgegenständlichen Vertrag über 49.993 DM. Die Darlehensvaluta wurde entsprechend den Weisungen der Treuhänderin zur Finanzierung des Erwerbs ausgezahlt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der genannte Darlehensvertrag unwirksam ist und die Beklagte aus dem Darlehen keine weiteren Zahlungen verlangen kann, hilfsweise die Feststellung , daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag lediglich ein mit 4% p.a. zu verzinsendes Darlehenskapital in Höhe des Nettokreditbetrages zusteht. Er macht geltend: Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 18 VerbrKrG unwirksam. Dasselbe gelte für
den Darlehensvertrag, der die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Angabe der vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht enthalte. Der Treuhandvertrag, die Vollmacht und der Darlehensvertrag seien zudem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Kreditaufnahme sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG formwirksam. Im Darlehensvertrag hätten die Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht ausgewiesen werden müssen, weil der Kreditvermittler auf Initiative des Klägers und vornehmlich in dessen In-
teresse tätig geworden sei. Der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht seien zwar wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Vollmacht sei der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB als gültig zu behandeln, da ihr nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme vor Abschluß des Darlehensvertrages der Treuhandvertrag mit Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasse auch nicht den von der Treuhänderin vermittelten Darlehensvertrag. Greifbare Anhaltspunkte, die Beklagte habe mit dieser in einer Weise zusammengearbeitet, daß ihre eigene Tätigkeit als Beteiligung an deren unerlaubter Rechtsbesorgung angesehen werden müsse, fehlten. Die Beklagte habe sich schließlich nicht wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schadensersatzpflichtig gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) formwirksam ist, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ent-
gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Diese Vorschrift gilt nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (so ausdrücklich BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anderslautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteil vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag auch nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig angesehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG a.F. angegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die vom Kläger aufgrund eines Vertrages mit der G. GmbH zu zahlende Kreditvermittlungsprovision im Vertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kre-
ditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allge- meinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt aber dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteil vom 20. Juni 2000 aaO). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr hier der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kreditvermittlung sei hier vornehmlich im Interesse des Klägers erfolgt, ist daher von der Revision zu Recht nicht angegriffen worden.
3. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Darlehensvertrag sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht durch den Umstand, daß der Kläger die Wohnung im Zuge eines Bauherrenmodells erworben hat, daran gehindert gesehen, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum möglichen Verstoß eines im Rahmen eines Steuersparmodells geschlossenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungs-
gesetz anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; ebenso zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwecks Beteiligung an einem Immobilienfonds BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 248, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Nichts anderes gilt, wenn die Eigentumswohnung - wie hier - im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben wird. Entscheidend ist nicht, im Rahmen welches Steuersparmodells der Geschäftsbesorger oder Treuhänder tätig wird; entscheidend ist vielmehr, welche Aufgaben ihm im konkreten Fall nach dem Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandvertrag obliegen. Inhalt und Umfang dieses Vertrages sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 unter II 2 b aa).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei von der Treuhänderin nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB). Die der Treuhän-
derin erteilte Vollmacht ist der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln , selbst wenn ein Verstoß des Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Gunsten der Beklagten greift nämlich jedenfalls die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein.
aa) Die grundsätzlichen Bedenken der Revision gegen die Anwendung der §§ 171, 172 BGB auf Fälle, in denen sich die Nichtigkeit der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers aus einem Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt, greifen nicht durch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.), sind die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteil
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 aaO). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages am 30. September 1993 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 8. Februar 1993 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 13).
Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Dieses ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag nebst Vollmacht habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die gegen diese tatrichtrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich gemäß §§ 171, 172 BGB auf den durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein berufen, weil sie im Jahre 1993 keinen Anlaß gehabt habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen, ist nicht zu beanstanden. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Entgegen der Ansicht der Revision gehen nicht einmal alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor. Dieser Urkunde ist nichts darüber zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Abgesehen davon kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände , sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter zu dem Ergebnis gelangt , der Darlehensvertrag sei nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, führt ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (Senatsurteil vom 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM 1998, 923, 924). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Rechtsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil vom
17. März 1998 aaO). Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RBerG gebietet es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag , der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen , genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (BGHZ 110, 156, 174 f.; Staudinger /Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 134 Rdn. 5).
bb) Etwas anderes kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat, nur dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem Rechtsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeiten, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß (Senatsurteil vom 17. März 1998 aaO).
(1) Der Bundesgerichtshof hat daher in den im Berufungsurteil und von der Revision angesprochenen sogenannten "Unfallhilfefällen" Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die
Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinauslief (BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 6 ff.).
(2) Einen vergleichbaren Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Annahme einer die Nichtigkeit des vermittelten Vertrages begründenden Zusammenarbeit des Dritten mit dem Rechtsbesorger setzt voraus, daß sich gerade dieser Vertrag bzw. die zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen als Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstellen. Es kommt nicht darauf an, ob der Dritte etwa in anderer Weise als durch diesen Vertrag an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder sonst zu dieser beigetragen hat. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit kommt daher nur das Verhalten des Dritten selbst als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht.
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in den Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt. Nur weil sich dieses als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der
Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten darstellte, ist es als nichtig angesehen worden (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 7). Auch in anderen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen Vertrag wegen Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung für nichtig erklärt hat (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264), kam es darauf an, daß in dem jeweils vertraglich geschuldeten Verhalten die Beteiligung an der Rechtsbesorgung lag.
Das ist bei dem Kreditengagement der Beklagten nicht der Fall. Dieses ist - entgegen der Auffassung der Revision - im rechtlich entscheidenden Punkt den Unfallhilfefällen und anderen Sachverhalten, in denen eine Beteiligung an der Rechtsbesorgung in Betracht käme, nicht vergleichbar. Auch in den Unfallhilfefällen ist zwar der zwischen dem Kunden und der kreditgebenden Bank geschlossene Kreditvertrag regelmäßig durch Vermittlung eines unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG tätig gewordenen Rechtsbesorgers, meist des Mietwagenunternehmens, zustande gekommen. Dort war aber zusätzlich die Zusammenarbeit zwischen Mietwagenunternehmer, Bank und Rechtsanwalt insgesamt auf eine unzulässige Rechtsbesorgung, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung gerichtet. Der Kreditvertrag stellte sich damit - bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung - als wirtschaftliches Teilstück dar, das zusammen mit der jeweils im Kreditvertrag vorgesehenen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger und Beauftragung eines Rechtsanwalts mit deren
Geltendmachung der Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks diente. Im vorliegenden Fall ist es anders. Gesamtzweck ist hier der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rah- men dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs der Eigentumswohnung.
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf. Ihr Einwand, die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin - entgegen den Angaben im Prospekt, wonach zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern keine Verflechtungen bestanden - zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts war, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Beklagte erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung muß sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Ein solches Risiko stellt der Umstand, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin ist, für sich genommen nicht dar. Selbst wenn dieser Umstand - wie der Kläger annimmt - ein erhöhtes Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin begründen würde, könnte sich daraus ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts allenfalls ergeben, wenn der Bank zugleich be-
kannt wäre, daß sich die personelle Verflechtung der Treuhänderin zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hätte. Das ist nicht dargelegt. Da die Treuhänderin nicht selbst Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ist, genügen etwa durch eine personelle Verflechtung verursachte Zweifel an ihrer Vertrauenswürdigkeit allein nicht.

b) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers R. durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 7).
aa) Im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrages kommen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen unrichtiger Erklärungen des Vermittlers nicht in Betracht. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine erweiterte Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers aus. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltet war. Voraussetzung dafür wäre, daß die Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Rollen des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte. In einem solchen Fall wäre die Bank selbst wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hinsichtlich des finanzierten Geschäfts aufklärungspflichtig (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905). Nur soweit die eigenen Aufklärungspflichten der Bank reichen, kann sie auch für das Fehlverhalten Dritter einzustehen haben. Dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ständig mit den Initiatoren zusammengearbeitet, sie habe im Vorfeld ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung einer Vielzahl von Enderwerbern erklärt sowie an der textlichen Ausgestaltung des Treuhandvertrages und der Vollmacht aktiv mitgewirkt, ist ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten nicht zu entnehmen.

III.


Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 164/03 Verkündet am:
20. April 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, vor 171

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft
, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den
Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht
zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin und ihr Ehemann, beide Diplomsportleh rer, wurden im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterzeichneten die
Eheleute einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung , die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Am folgenden Tage gaben die Klägerin und ihr Ehemann ein an die C. (im folgenden: GmbH Gesc häftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft , der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs , die mit Zwischenfinanzierungsvertrag vom 29./30. Dezember 1992 in Höhe von 161.523 DM erfolgte. Am 30. Dezember 1992 übersandte die Geschäftsbesorgerin der Beklagten weitere Unterlagen, im Übersendungsschreiben bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht", und erwarb mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag namens der Klägerin und ihres Ehemannes die Eigentumswohnung.
Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsvertrages - die Darlehensvaluta war noch nicht ausgezahlt - schloß die Geschäftsbesorgerin namens der Eheleute am 1. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 161.523 DM. Die Darlehen wurden in
der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis 1999 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.558,98 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie we gen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 79.832,35 DM nebst Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen mehr verpflichtet zu sein. Insoweit macht sie geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 31.985,89 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber der Klägerin mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 A bs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Frage beschränkt , ob vorliegend eine Duldungsvollmacht angenommen werden kann. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt, aus, da es sich insoweit nur um eine Vorfrage für den geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisio nszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,
Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie die Höhe des ihr angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Die Klägerin könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich die Klägerin und ihren Ehemann nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung der Klägerin nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice , einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen , daß die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge erkannt und geduldet hätten. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil die Klägerin und ihr Ehemann von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgegangen seien und deshalb mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet hätten. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheite rt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen hat, schon daran, daß die Klägerin zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Au sführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers , den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-
mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvo llmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt , daß die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor dem Abschluß der Endfinanzierungsverträge im Dezember 1993 nicht erbracht hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt. Sie unternimmt vielmehr den untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vo llmacht über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-
trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben , wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, vom 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zut reffend dargelegt - nicht.
(1) Die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterze ichnete Selbstauskunft und die nur von dem Ehemann erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden bere its am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst am 18. Dezember 1992 haben die Eheleute das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von de n Eheleuten am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen , die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung , ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Kopie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung , in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin u nd ihr Ehemann bis zum Abschluß der Zwischenfinanzierung am 29./30. Dezember 1992 von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren , geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft" , dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war. Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten jedenfalls bis zum Abschluß der Endfinanzierung am 1. Dezember 1993 das Zwischenfinanzierungsdarlehen ordnungsgemäß bedient, worin ein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung liege, ist dies aus zwei Gründen unzutreffend: Zum einen verkennt die Revision, daß das Darlehen erst nach Abschluß der Endfinanzierung Anfang Dezember 1993 in Teilbeträgen zur Auszahlung gelangt und erst ab diesem Zeitpunkt bedient worden ist. Zum anderen beträfen die behaupteten Mitwirkungshandlungen der Eheleute lediglich die Zwischenfinanzierung und würden keineswegs einen rechtlich relevanten Rechtsschein begründen, die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich elf Monate später bei dem Abschluß der Endfinanzierung, einem selbständigen Rechtsgeschäft, ebenfalls von der Geschäftsbesorgerin vertreten lassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066).
(2) Für eine Haftung der Klägerin und ihres Eheman nes aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben
sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Dar lehensverträge vom 1. Dezember 1993 seien auch nicht durch eine Genehmigung der Klägerin (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden , sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem die Eheleute über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht haben. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

Anders als die Revision meint, widerspricht die Re chtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen einer konkludenten Genehmigung nicht derjenigen anderer Senate des Bundesgerichtshofs. Aus der von der Revision zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, WM 2003, 1742 ergibt sich nicht, daß in jenem Fall dem ein Vertreterhandeln Genehmigenden der Mangel der Vertretungsmacht unbekannt gewesen wäre. Die von der Revision angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, WM 1998, 600 betrifft nicht die nachträgliche Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages, sondern die gesetzlich geregelte konkludente Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 2 MHG a.F., mithin einen anderen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € zu. Die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin und ihr Ehemann diese niemals erhalten haben. Die Darlehen sind aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Klägerin, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar
2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 387/02 Verkündet am:
21. Juli 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9

a) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab
1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb
einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung.
Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem
zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes
Geschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder
durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht,
jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften
Gesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagegesellschaft
auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts
entgegenhalten.

b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff,
vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung)
ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.
BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - OLG Karlsruhe
LG Mosbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds "G." finanziert hatte.
Das Anlagekonzept für den Fonds, den die G. W. (GW.) initiiert hatte und vertrieb, sah vor, daß die Anleger
über die Treuhänderin, S. mbH, St., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlage durch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler eingeleitet , die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.
Der Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag auf Gewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebensversicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds, vertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariellem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je 15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an die die Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zugeleitet.
Den vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlungen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durch die Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000 ausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er stellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fällig stellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte. Mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zur Fondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.
Der Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile über den Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie den Fondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die
Fondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. Angesichts der den Anlegern verschwiegenen "weichen Kosten" in Millionenhöhe sei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwerfen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegenhalten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der an die Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerklageanträgen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten weder aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten noch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtverletzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wissensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der
Gesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberin nicht verlassen habe.
Eine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorin bzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte der Klägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seine Mitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, die jedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darlehensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der finanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesellschaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jedenfalls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nicht eine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.
II. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu den vorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile
v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000, 1483).
Ebensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Berufungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außerstande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denen die Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung und Warnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssig darlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als solchen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behauptete Wertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihre Rolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisionsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, die Klägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie im Gegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alle Anteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersichtlich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß für etwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler verantwortlich gemacht werden.
2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwendung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt veranlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner
Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend machen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Widerklage nicht.

a) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4 dieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Bei dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich um ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das ergibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher davor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungen nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Berufungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustausches entsprechen, nicht gerecht.

b) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag der Parteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesellschaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.
Die wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was im Falle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der
Fondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung seines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Der Beklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin der Fondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Vermittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin beantragt.

c) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zusteht.
aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegenhalten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der Überlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh-
renden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp. unten/re.Sp. oben).
bb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts als Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ein Anspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerte Rückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, daß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäfts die Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittels der zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahlten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Nichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer ("berechtigen würde"), so daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung an den Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigt wäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auch gegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehenden Kreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9 VerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9 Rdn. 104).
Das Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da-
nach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter , der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.
cc) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschafter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjährung , sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße.
Das Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber ausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht darauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden (s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, jeweils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nicht mehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.

d) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eine Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschaftseinlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern, weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ. Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den Einlageanspruch aufrechnen.

e) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistige Täuschung - Verschweigen von sog. "weichen Kosten" in Höhe mehrerer Mio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Vertriebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Beklagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Beteiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell-
schaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einer Verwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnis des Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben der Ausschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werden kann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Begleichung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.
3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichteten Widerklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. Dieser Anspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenommenen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.
aa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichneten Vorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3 VerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietet jedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschließende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechenden Rückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. Die Gesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der in der Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis "Andererseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos-
sen" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurf gestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durch die der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Rechtsprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte im Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach Ansicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltenden Regeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für diesen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsanspruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt - wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank und nicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zugleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucherkreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen und den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nicht gegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privilegieren will.
bb) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesellschaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG.

Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anleger bleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegenüber dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafter nicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsguthaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das Finanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zustehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu berücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und beweispflichtig.
Der Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat, muß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Verfügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei der Fondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfindungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des Fonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglistiger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofern sich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat daran nicht fest.

Das Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur Kündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlangen kann.
cc) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahlten Zinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weil dieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführenden Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommt ihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rechnungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finanzierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. Diese Rechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegen die Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsguthaben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Nutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.

b) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehren des Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben,
die noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter- stellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.
Röhricht Kraemer Münke
Graf Strohn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 395/01 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HaustürWG §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September
2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung
, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
ausgeschlossen oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet
, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen
Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse.

d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so
kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklärung" zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage der Beklagten sollte 70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf
diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außerdem widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens einschließlich eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-
gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung , jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwendbar , weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristablaufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372,
S. 31, im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden ist. Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99 - H. ./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP 2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall, daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Aufgrund dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustür-
situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäfterichtlinie erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation angebahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haustürgeschäfterichtlinie. Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).
Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.

b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendbaren § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.
Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunternehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben aufgrund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G. und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon geschlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestellung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklärung ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden sind.

c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen , wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsunternehmen FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsformulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE. GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in As.. Die Beklagten wohnen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensantrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht
der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen.

d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeichnung des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift "Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entsprechend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangenheit herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP 2003, 22, 25).
2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet , dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).
Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistungen , die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähranspruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.
Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwischenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Berufungsgericht wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.

b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschlagenen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.
aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzierenden Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausgehende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall - derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finanzierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.). Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufs-
gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu
schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G. regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefunden hat.
II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-
denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr
sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet , die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben
sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fortsetzung der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-
über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten , wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernliegend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt , muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der
Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 374/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangstellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds und der zur Finanzierung
dieses Beitritts abgeschlossene Kreditvertrag bilden jedenfalls dann ein
verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG, wenn sich der Fonds und die
Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.

b) Wenn der Anleger bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden ist, kann er die
daraus gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung
Verantwortlichen folgenden Schadensersatzansprüche auch der Bank entgegensetzen.
Er schuldet daher nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta,
sondern hat der Bank nur seinen Fondsanteil einschließlich seiner Schadensersatzansprüche
zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten
Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse und
Steuervorteile zurückzuzahlen.

c) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 374/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte unterzeichnete am 11. August 1992 ein mit "Eintrittsantrag" überschriebenes Formular, in dem sie sich bereit erklärte, mit drei Einlagen von zusammen 91.950,00 DM der G. GbR S., Fonds (im folgenden: Fonds) beizutreten. Der Fonds war gegründet worden von der W. GmbH S. (im folgenden: W.) und ihrem Geschäftsführer N.. Gesell-
schaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung verschiedener Grundstücke in S.. Mit dem Vertrieb der Fondsanteile war u.a. die D. GmbH beauftragt. Eine Mitarbeiterin dieses Unternehmens hatte der Beklagten den "Eintrittsantrag" vorgelegt, nachdem bereits zuvor ein Prospekt des Fonds übergeben worden war.
Die Einlage der Beklagten sollte in vollem Umfang durch ein Darlehen mit Tilgung durch eine Lebensversicherung finanziert werden. Die Zinsen sollten im wesentlichen aus den Erträgnissen des Fonds aufgebracht werden. Dementsprechend unterzeichnete die Beklagte ebenfalls am 11. August 1992 ein ihr von der Mitarbeiterin der D. GmbH vorgelegtes und an die Rechtsvorgängerin der klagenden Bank, die R.bank Si. eG (im folgenden einheitlich: Klägerin), gerichtetes Angebot auf Abschluß eines Darlehensvertrags über insgesamt 116.744,40 DM. Die Darlehensvaluta abzüglich eines Disagios und einer Bearbeitungsgebühr wurde von der Klägerin über einen Treuhänder an den Fonds ausgezahlt.
In der Folgezeit blieben die Mieteinnahmen des Fonds deutlich hinter den in dem Prospekt aufgeführten Zahlen zurück. Der Differenzbetrag wurde von der W. aufgrund einer von ihr übernommenen Mietgarantie ausgeglichen. Nur aufgrund dieser Zahlungen konnten die Zinsen für das Darlehen zunächst im wesentlichen aus den Mitteln des Fonds aufgebracht werden. Am 31. Oktober 1997 fiel die W. in Konkurs. Seit diesem Zeitpunkt zahlte die Beklagte die Zinsraten aus eigenen Mitteln. Ab dem 1. September 1998 stellte sie ihre Zahlungen ein, weil sie sich über die Rentabilität des Fonds getäuscht fühlte.
Mit der Klage verlangt die Klägerin nach Kündigung des Darlehensvertrags Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta in Höhe von 109.024,30 DM. Die Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung der an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 40.493,63 DM und Rückübertragung der gewährten Sicherheiten Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Anteile an dem Fonds, ferner die Feststellung, daß sie nicht verpflichtet sei, aus dem Darlehensvertrag weitere Leistungen an die Klägerin zu erbringen.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte zu dem Fondsbeitritt durch eine arglistige Täuschung des Fondsinitiators N. oder der von ihm eingeschalteten Vertriebshelfer bestimmt worden ist, und hat gemeint, ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG (§§ 358 f. BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) sei schon deshalb nicht möglich, weil diese Vorschrift auf Kredite zur Finanzierung einer Beteiligung an einem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds nicht anwendbar sei. Das ist unzutreffend.
2. Wie der Senat bereits in seinem nach dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003,
2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 393/02 und II ZR 395/01) entschieden hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen. Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge, die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrun-
deliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.
Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gerichteten Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung, Verschulden bei Vertragsschluß und ggf. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sind darauf gerichtet , den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger dem Finanzierungsinstitut nur seine Gesellschaftsbeteiligung einschließlich der aus der Fehlerhaftigkeit ihres Erwerbs folgenden Schadensersatzansprüche abtreten, ihm aber die Darlehensvaluta , die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Rückgewähr der von ihm aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.
Danach hat die Beklagte - ausgehend von ihrem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Klägerin einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre sie dem Fonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Sie schuldet also nur die - in ihrem Widerklageantrag bereits berücksichtigte - Übertragung
der Fondsanteile und kann umgekehrt diejenigen Zahlungen ersetzt verlangen, die sie geleistet hat. Eventuell vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat sie schließlich die ihr gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche an die Klägerin abzutreten.
3. Diese Rechte der Beklagten sind entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht wegen Zeitablaufs oder Verwirkung ausgeschlossen.
Zwar kann ein Recht zur Kündigung einer Gesellschaftsbeteiligung aus wichtigem Grund nach Ablauf einer gewissen Zeit ausgeschlossen sein (Sen.Urt. v. 31. Mai 1965 - II ZR 251/63, WM 1965, 976; v. 11. Juli 1966 - II ZR 215/64, NJW 1966, 2160, 2161). Die Voraussetzungen dafür sind hier aber nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob diese Frist abgelaufen war, als die Beklagte mit Schreiben vom 26. September 2000 ihre Gesellschaftsbeteiligung gegenüber dem Geschäftsführer des Fonds gekündigt hat. Entscheidend ist nämlich, wann sie gegenüber der Klägerin ihre Zahlungen eingestellt und die Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile angeboten hat. Denn das ersetzte im Verhältnis zu der Klägerin die Kündigung gegenüber der Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Zahlungsverweigerung wegen Täuschung über die Bedingungen des Fonds, verbunden mit dem Angebot zur Übertragung der Fondsbeteiligungen , erfolgte aber schon mit Schreiben vom 25. August 1998, mithin weniger als ein Jahr nach dem Konkurs der W.. Daß zu diesem Zeitpunkt das
Kündigungsrecht wegen Zeitablaufs entfallen sein könnte, ist nicht anzunehmen. Erst recht waren zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht erfüllt.
4. Die Klage ist somit nach dem Sachvortrag der Beklagten unbegründet, ohne daß es auf die ebenfalls streitige Frage ankommt, ob die Klägerin eine eigene Aufklärungspflicht verletzt hat und deshalb nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz haftet (s. dazu das Senatsurteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 393/02). Im Rahmen der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht aufzuklären, ob die Beklagte tatsächlich durch falsche Angaben in dem Prospekt getäuscht und dadurch zu dem Fondsbeitritt bestimmt worden ist. Hinsichtlich der Widerklage ist noch aufzuklären, ob und ggf. in welchem Umfang die Darlehenszinsen in der von der Beklagten geltend gemachten Höhe von 40.493,63 DM nicht aus ihrer Fondsbeteiligung, sondern aus ihrem sonstigen Vermögen aufgebracht worden und damit von der Klägerin zu ersetzen sind. Dabei kann auch geklärt werden, ob den Steuervorteilen der Beklagten, wie sie aus den von ihr vorgelegten Steuerbescheiden ersichtlich sind, keine Nachzahlungsansprüche des Finanz-
amts gegenüberstehen, so daß diese Steuervorteile im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 135/02 Verkündet am:
23. September 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 1 und 3
Auch ein finanziertes Immobiliengeschäft kann mit dem der Finanzierung
dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne
des § 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz
unterfällt und die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
nicht greift.
BGH, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 14. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehen, das die Beklagten im Jahr 1998 bei der klagenden Bank aufnahmen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 erwarben die Beklagten im Rahmen eines Steuersparmodells von der A. AG in V. eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. (Sachsen) zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der R-bank, in Höhe von 40.000 DM über einen grundpfandrechtlich nicht gesicherten Kredit der Klägerin, der bereits im August 1998 auf einem Formular der Klägerin beantragt wurde. Der Abschluß der Kreditverträge erfolgte, ohne daß die Klägerin selbst Kreditverhandlungen mit den Beklagten führte, über den für die M. GmbH auftretenden Vermittler L., der auch den Verkauf der Immobilie vermittelt hatte. Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta auf das im Kreditantrag benannte Konto des Beklagten zu 1) aus.
Nachdem die Beklagten Ende Mai 1999 die Zins- und Tilgungsleistungen an die Klägerin eingestellt hatten, kündigte diese das Darlehen. Mit der Klage über 41.199,52 DM verlangt sie dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen und Bearbeitungsgebühr sowie Kontoführungsgebühren. Die Beklagten begehren im Wege der Widerklage die Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der R-bank sowie die Rückzahlung der von ihnen an die Klägerin geleisteten Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen. Sie machen geltend, es sei kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen, weil die Klägerin das Vertragsangebot der Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 1998 lediglich gegenüber dem Beklagten zu 1) angenommen habe. Die Klägerin sei ihnen ferner aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden zum Schadensersatz verpflichtet und hafte für Falschangaben des Vermittlers. Schließlich könnten sie der Klägerin gemäß § 9
Abs. 3 VerbrKrG auch Einwendungen aus dem Grundstückskaufvertrag entgegen halten, der formnichtig, wirksam angefochten und zudem sittenwidrig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat zwar die Zulassung der Revision im Urteilstenor auf die Entscheidungen über die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Zahlungsanträge beschränkt, da es nur bei ihnen - nicht aber bei dem ebenfalls von den Beklagten verfolgten Freistellungsantrag - auf die klärungsbedürftige Rechtsfrage ankomme, ob § 9 Abs. 1 VerbrKrG auf derartige Immobilienanlagegeschäfte Anwendung finde. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig und damit wirkungslos.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstän-
digen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1400 f.). Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1401; MünchKomm/ Wenzel, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband § 543 Rdn. 33).
Das aber wäre hier der Fall. Die Beklagten berufen sich über § 9 VerbrKrG hinaus sowohl gegenüber der Klage als auch im Rahmen beider Widerklageanträge auf eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem (§ 278 BGB) Aufklärungsverschulden. Bei einer Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne Anträge bestünde daher im Hinblick auf die Frage einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung die Gefahr widersprechender Entscheidungen.
2. Ist die Beschränkung der Revisionszulassung unzulässig, muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung , nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbe-
schränkt zugelassen (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 aaO; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO S. 8 f.).

B.


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Darlehensvertrag sei wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen. Die schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin sei dahin auszulegen, daß die Annahme auch gegenüber der Beklagten zu 2) habe erklärt werden sollen. Eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden bestehe nicht. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, die § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG als unwiderlegliche Vermutung und den Begriff des Sichbedienens im Sinne dieser Vorschrift objektiv-technisch verstehe, sei der Begriff aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise und nach Art des in Rede stehenden Geschäfts wertend auszulegen. Danach komme in den Fällen des Erwerbs von Immobilien/Anteilen im Rahmen eines Anlage- oder
Steuersparmodells die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht in Betracht, weil selbst der rechtsunkundige Laie wisse, daß die kreditgebende Bank und der Grundstücksveräußerer regelmäßig verschiedene Rechtsträger seien, die ihre eigenen, jeweils verschiedenen Interessen wahrnähmen. Abgesehen davon fehle es im vorliegenden Fall für die Annahme eines verbundenen Geschäfts an der von der ganz überwiegenden Meinung verlangten Zweckbindung des Darlehens.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings im Wege der Auslegung der Erklärungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, daß beide Beklagte Vertragspartner des Darlehensvertrags mit der Klägerin waren. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688). Das ist hier nicht der Fall.
Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht die Auslegung des Berufungsgerichts insbesondere nicht dem ausdrücklichen Wortlaut der Vertragserklärungen. Die Kreditzusage der Klägerin vom 4. Dezember 1998 enthält keine ausdrückliche und eindeutige Erklärung, daß der von den Beklagten beantragte Kredit nur dem Beklagten zu 1) gewährt werden sollte. Den Umstand, daß dieses Schreiben ausschließlich an den Beklagten zu 1) adressiert und nur dessen Name in der Anrede enthalten ist, hat das Berufungsgericht bei der Auslegung der Vertragserklärungen berücksichtigt, ohne daß ihm hierbei revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären.
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Beklagten geltend gemachte Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheide aus, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch ein finanziertes Immobiliengeschäft mit dem der Finanzierung dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt und - wie hier mangels grundpfandrechtlicher Absicherung des Kredits - die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greift.
Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes die Auffassung vertreten, Immobilienkredite und das jeweils finanzierte Grundstücksgeschäft seien grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen , weil bei einem Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und ge-
schäftsunerfahrene Laie wisse, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562 und vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906; ebenso für einen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Immobilienkredit : BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288).
Diese Grundsätze gelten auch nach Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes fort, soweit es um Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG geht. Auf diese finden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) keine Anwendung (Senat, BGHZ 150, 248, 263 sowie Urteile vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410 und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 f.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall aber nicht ohne weiteres übertragen. Hier wurde ein Verbraucherkredit zum Erwerb einer Immobilie gewährt, bei dem es sich mangels grundpfandrechtlicher Absicherung nicht um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt. In einem solchen Fall bleibt § 9 VerbrKrG angesichts der gesetzlichen Regelung der §§ 3, 9 VerbrKrG anwendbar.
Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des Verbraucher- kreditgesetzes in den §§ 1-3 VerbrKrG ausdrücklich geregelt. Obwohl es ihm nach Art. 11 der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG, Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG, Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) offen gestanden hätte, eine Durchgriffsregelung nur für Kredite, die für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen vereinbart werden, vorzusehen und sämtliche Immobilienkredite auszunehmen (Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 35), hat er von einer generellen Ausnahme für sämtliche Immobilienkredite abgesehen. Er hat vielmehr in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich die sog. Realkredite vom Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG ausgenommen, zu denen der hier zu beurteilende - grundpfandrechtlich nicht gesicherte - Kredit nicht gehört. Seine Entscheidung , nicht alle zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften dienenden Verbraucherkredite von der Anwendung des § 9 VerbrKrG auszunehmen , sondern nur die Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, hat der Gesetzgeber dabei ausdrücklich auch in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BT-Drucks. 11/5462 S. 12, 23) getroffen. Damit hat er eine bewußte und abschließende, von der Rechtsprechung zu respektierende Regelung darüber geschaffen, auf welche Verbraucherimmobilienkredite § 9 VerbrKrG nicht anwendbar sein soll. Für die Auffassung des Berufungsgerichts, die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 VerbrKrG scheide über § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hinaus bei Immobilienkrediten generell aus, ist deshalb kein Raum mehr (in diesem Sinne auch bereits Senatsurteile vom
18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).

b) Nach dem Vorbringen der Beklagten bilden Kauf- und Kreditvertrag hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings für zweifelhaft gehalten, ob Kreditvertrag und Kaufvertrag hier nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.
Dazu müßten die Verträge eine so enge Verbindung aufweisen, daß sich beide als Teilstücke einer rechtlichen oder wenigstens wirtschaftlich -tatsächlichen Einheit eng ergänzten (BT-Drucks. 11/5462 S. 23; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 - III ZR 46/78, WM 1980, 159, 160). Hiergegen bestehen Bedenken. Weder sind Kauf- und Kreditvertrag zeitgleich abgeschlossen (zu diesem Indiz: Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917) noch formularmäßig einheitlich ausgestaltet. Konkrete wechselseitige Hinweise auf den jeweils anderen Vertrag fehlen. Der bloße Umstand, daß die in dem Kreditvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung eine Belehrung über verbundene Geschäfte enthält, genügt hierfür schon deshalb nicht, weil es sich um einen Formularvertrag handelt, der für unterschiedliche Vertragsgestaltungen offen sein muß. Insbesondere sieht der Darlehensvertrag keine Zweckbindung der Darlehensvaluta vor, die den Darlehensnehmern folgerichtig auf einem Konto zur Verfügung gestellt wurde, über das sie frei verfügen konnten. Soweit der Überschrift des Begleitschreibens der Klägerin zur Kreditzusage "Finanzierung der von Ihnen erworbenen Im-
mobilie..." und dem nachfolgenden Text zu entnehmen ist, daß das Dar- lehen zur Finanzierung des Kaufpreises aus einem bestimmten Grundstücksgeschäft aufgenommen worden ist, geht dies nicht über die regelmäßig einem Kreditgeschäft innewohnende Zweckbestimmung hinaus.
bb) Letztlich kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG vorliegen. Die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit folgt hier nämlich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG, da sich die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten bei Abschluß des Kreditvertrages jedenfalls der Mitwirkung der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin bedient hat.
Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763) entschieden hat, wird die wirtschaftliche Einheit nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte.
Diese Voraussetzungen sind hier nach dem Vorbringen der Beklagten gegeben. Danach war die M. GmbH, für die der Vermittler L. tätig geworden ist, von der Verkäuferin der Eigentumswohnungen mit deren Vertrieb beauftragt. Dies soll der Klägerin bekannt gewesen sein. Zudem sollen zwischen der Klägerin und der Verkäuferin bzw. der M. GmbH
ständige Geschäftsbeziehungen bestanden haben, in deren Rahmen die Klägerin eine allgemeine Zusage zur Finanzierung der Wohnungskäufe erteilt habe. Die M. GmbH war gleichzeitig auf Provisionsbasis für die Klägerin als Kreditvermittlerin tätig und besaß deren Kreditantragsformulare. Unter Verwendung eines solchen Formulars hat sie bzw. der für sie handelnde Vermittler L. schon vor Abschluß des Wohnungskaufvertrages den Kreditantrag aufgenommen und der Klägerin, die keinerlei eigene Verhandlungen mit den Beklagten geführt hat, zugeleitet. Dabei ist der Kreditantrag, wie im Antragsformular der Klägerin vorgesehen, auch für die "Verkäuferfirma" unterzeichnet worden. Die M. GmbH ist danach nicht auf Initiative der Beklagten tätig geworden. Vielmehr liegt ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen der Klägerin und der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin vor.
Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Klägerin und der M. GmbH bzw. dem Vermittler L. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, bedarf es noch Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG.

III.


Das angefochtene Urteil war daher in dem aus dem Tenor ersicht- lichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 289/02 Verkündet am:
3. Juni 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG (in der bis 31. Juli 2001 geltenden Fassung) § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d;
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, die vom Darlehensnehmer an den
Kreditvermittler zu zahlende Finanzierungsvermittlungsprovision im Darlehensvertrag
auszuweisen. Die Einschaltung des Finanzierungsvermittlers erfolgt im
Rahmen von Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse des Darlehensnehmers
zur Erzielung der begehrten Steuervorteile.

b) Ein Verstoß des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nicht zur
Nichtigkeit des von ihm namens des Erwerbers abgeschlossenen Kreditvertrages.
Die Kreditgewährung durch die finanzierende Bank stellt grundsätzlich keine
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung dar.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juli 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Jahre 1993 von dem Anlagevermittler H. R. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne nennenswertes Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zu erwerben. Nach dem Konzept des Steuersparmodells sollte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in S. kaufen und zusammen mit den Mitei-
gentümern einen Generalübernehmer mit der Errichtung des Objekts beauftragen.
Gemäß notarieller Urkunde vom 8. Februar 1993 schloß der Kläger mit der Ho. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin ) einen Treuhandvertrag zum Erwerb der Wohnung und erteilte der Treuhänderin zugleich eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Unter anderem wurde die Treuhänderin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kaufvertrag, den Gesellschaftsvertrag der Miteigentümergemeinschaft , den Generalübernehmer-Werkvertrag, Darlehensverträge und erforderliche Sicherungsverträge abzuschließen.
Die Treuhänderin schloß für den Kläger am 24. März 1993 einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, GeneralübernehmerVertrag" ab sowie zur Finanzierung des Kaufpreises von 37.495 DM, des Werklohns von 124.157 DM und der Nebenkosten am 30. September 1993 mit der Beklagten drei Realkreditverträge, darunter den streitgegenständlichen Vertrag über 49.993 DM. Die Darlehensvaluta wurde entsprechend den Weisungen der Treuhänderin zur Finanzierung des Erwerbs ausgezahlt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der genannte Darlehensvertrag unwirksam ist und die Beklagte aus dem Darlehen keine weiteren Zahlungen verlangen kann, hilfsweise die Feststellung , daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag lediglich ein mit 4% p.a. zu verzinsendes Darlehenskapital in Höhe des Nettokreditbetrages zusteht. Er macht geltend: Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 18 VerbrKrG unwirksam. Dasselbe gelte für
den Darlehensvertrag, der die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Angabe der vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht enthalte. Der Treuhandvertrag, die Vollmacht und der Darlehensvertrag seien zudem wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zur Kreditaufnahme sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG formwirksam. Im Darlehensvertrag hätten die Kosten der Finanzierungsvermittlung nicht ausgewiesen werden müssen, weil der Kreditvermittler auf Initiative des Klägers und vornehmlich in dessen In-
teresse tätig geworden sei. Der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte Vollmacht seien zwar wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Vollmacht sei der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB als gültig zu behandeln, da ihr nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme vor Abschluß des Darlehensvertrages der Treuhandvertrag mit Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasse auch nicht den von der Treuhänderin vermittelten Darlehensvertrag. Greifbare Anhaltspunkte, die Beklagte habe mit dieser in einer Weise zusammengearbeitet, daß ihre eigene Tätigkeit als Beteiligung an deren unerlaubter Rechtsbesorgung angesehen werden müsse, fehlten. Die Beklagte habe sich schließlich nicht wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schadensersatzpflichtig gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) formwirksam ist, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Ent-
gegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Diese Vorschrift gilt nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (so ausdrücklich BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anderslautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteil vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag auch nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig angesehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG a.F. angegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die vom Kläger aufgrund eines Vertrages mit der G. GmbH zu zahlende Kreditvermittlungsprovision im Vertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kre-
ditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allge- meinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt aber dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteil vom 20. Juni 2000 aaO). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr hier der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kreditvermittlung sei hier vornehmlich im Interesse des Klägers erfolgt, ist daher von der Revision zu Recht nicht angegriffen worden.
3. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Darlehensvertrag sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht durch den Umstand, daß der Kläger die Wohnung im Zuge eines Bauherrenmodells erworben hat, daran gehindert gesehen, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum möglichen Verstoß eines im Rahmen eines Steuersparmodells geschlossenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungs-
gesetz anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; ebenso zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwecks Beteiligung an einem Immobilienfonds BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 248, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Nichts anderes gilt, wenn die Eigentumswohnung - wie hier - im Rahmen eines Bauherrenmodells erworben wird. Entscheidend ist nicht, im Rahmen welches Steuersparmodells der Geschäftsbesorger oder Treuhänder tätig wird; entscheidend ist vielmehr, welche Aufgaben ihm im konkreten Fall nach dem Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandvertrag obliegen. Inhalt und Umfang dieses Vertrages sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 unter II 2 b aa).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Darlehensvertrag sei von der Treuhänderin nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen worden (§ 177 Abs. 1 BGB). Die der Treuhän-
derin erteilte Vollmacht ist der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln , selbst wenn ein Verstoß des Treuhandvertrages nebst Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Gunsten der Beklagten greift nämlich jedenfalls die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB ein.
aa) Die grundsätzlichen Bedenken der Revision gegen die Anwendung der §§ 171, 172 BGB auf Fälle, in denen sich die Nichtigkeit der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers aus einem Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ergibt, greifen nicht durch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.), sind die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß der Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteil
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 aaO). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages am 30. September 1993 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 8. Februar 1993 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 13).
Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Dieses ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag nebst Vollmacht habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die gegen diese tatrichtrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich gemäß §§ 171, 172 BGB auf den durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein berufen, weil sie im Jahre 1993 keinen Anlaß gehabt habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen, ist nicht zu beanstanden. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Entgegen der Ansicht der Revision gehen nicht einmal alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor. Dieser Urkunde ist nichts darüber zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Abgesehen davon kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände , sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter zu dem Ergebnis gelangt , der Darlehensvertrag sei nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, führt ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (Senatsurteil vom 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM 1998, 923, 924). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Rechtsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil vom
17. März 1998 aaO). Der Schutzzweck des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots nach Art. 1 § 1 RBerG gebietet es nicht, die Sanktion der Nichtigkeit auch auf von ihm vermittelte oder von ihm als Vertreter abgeschlossene Geschäfte zu erstrecken. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag , der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen , genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (BGHZ 110, 156, 174 f.; Staudinger /Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 134 Rdn. 5).
bb) Etwas anderes kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat, nur dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem Rechtsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeiten, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß (Senatsurteil vom 17. März 1998 aaO).
(1) Der Bundesgerichtshof hat daher in den im Berufungsurteil und von der Revision angesprochenen sogenannten "Unfallhilfefällen" Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die
Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinauslief (BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 6 ff.).
(2) Einen vergleichbaren Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Annahme einer die Nichtigkeit des vermittelten Vertrages begründenden Zusammenarbeit des Dritten mit dem Rechtsbesorger setzt voraus, daß sich gerade dieser Vertrag bzw. die zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen als Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung darstellen. Es kommt nicht darauf an, ob der Dritte etwa in anderer Weise als durch diesen Vertrag an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder sonst zu dieser beigetragen hat. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit kommt daher nur das Verhalten des Dritten selbst als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht.
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in den Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt. Nur weil sich dieses als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der
Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten darstellte, ist es als nichtig angesehen worden (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02, Umdruck S. 7). Auch in anderen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen Vertrag wegen Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung für nichtig erklärt hat (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264), kam es darauf an, daß in dem jeweils vertraglich geschuldeten Verhalten die Beteiligung an der Rechtsbesorgung lag.
Das ist bei dem Kreditengagement der Beklagten nicht der Fall. Dieses ist - entgegen der Auffassung der Revision - im rechtlich entscheidenden Punkt den Unfallhilfefällen und anderen Sachverhalten, in denen eine Beteiligung an der Rechtsbesorgung in Betracht käme, nicht vergleichbar. Auch in den Unfallhilfefällen ist zwar der zwischen dem Kunden und der kreditgebenden Bank geschlossene Kreditvertrag regelmäßig durch Vermittlung eines unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG tätig gewordenen Rechtsbesorgers, meist des Mietwagenunternehmens, zustande gekommen. Dort war aber zusätzlich die Zusammenarbeit zwischen Mietwagenunternehmer, Bank und Rechtsanwalt insgesamt auf eine unzulässige Rechtsbesorgung, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung gerichtet. Der Kreditvertrag stellte sich damit - bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung - als wirtschaftliches Teilstück dar, das zusammen mit der jeweils im Kreditvertrag vorgesehenen Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger und Beauftragung eines Rechtsanwalts mit deren
Geltendmachung der Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks diente. Im vorliegenden Fall ist es anders. Gesamtzweck ist hier der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rah- men dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs der Eigentumswohnung.
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf. Ihr Einwand, die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin - entgegen den Angaben im Prospekt, wonach zwischen der Treuhänderin und den übrigen Vertragspartnern keine Verflechtungen bestanden - zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin und Vertragspartnerin des streitgegenständlichen Anlageprojekts war, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Beklagte erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung muß sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Ein solches Risiko stellt der Umstand, daß ein geschäftsführender Gesellschafter der Treuhänderin zugleich Gründungsgesellschafter und Aufsichtsrat der Grundstücksverkäuferin ist, für sich genommen nicht dar. Selbst wenn dieser Umstand - wie der Kläger annimmt - ein erhöhtes Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin begründen würde, könnte sich daraus ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts allenfalls ergeben, wenn der Bank zugleich be-
kannt wäre, daß sich die personelle Verflechtung der Treuhänderin zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hätte. Das ist nicht dargelegt. Da die Treuhänderin nicht selbst Vertragspartner des finanzierten Geschäfts ist, genügen etwa durch eine personelle Verflechtung verursachte Zweifel an ihrer Vertrauenswürdigkeit allein nicht.

b) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers R. durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 7).
aa) Im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrages kommen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen unrichtiger Erklärungen des Vermittlers nicht in Betracht. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine erweiterte Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers aus. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, daß die Beklagte in den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltet war. Voraussetzung dafür wäre, daß die Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Rollen des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte. In einem solchen Fall wäre die Bank selbst wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hinsichtlich des finanzierten Geschäfts aufklärungspflichtig (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905). Nur soweit die eigenen Aufklärungspflichten der Bank reichen, kann sie auch für das Fehlverhalten Dritter einzustehen haben. Dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ständig mit den Initiatoren zusammengearbeitet, sie habe im Vorfeld ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung einer Vielzahl von Enderwerbern erklärt sowie an der textlichen Ausgestaltung des Treuhandvertrages und der Vollmacht aktiv mitgewirkt, ist ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten nicht zu entnehmen.

III.


Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 155/01 Verkündet am:
14. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1

a) Bei Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags und der dem Geschäftsbesorger
erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
Abs. 1 RBerG kommt eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers
nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn dem Vertragspartner
die Vollmacht im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in
Ausfertigung vorgelegt wird; die Vorlage einer beglaubigten Abschrift der
notariellen Vollmachtsurkunde genügt nicht.

b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über die in §§ 171 ff. BGB
geregelten Fälle hinaus dem Geschäftsgegner gegenüber aus allgemeinen
Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln sein, sofern
das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände
als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen
über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Hierfür kommen
nur Umstände in Betracht, die bei oder vor Vertragsschluß vorliegen.
BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. März 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 13. August 1999 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Modernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin und übernahm auch bei einem groûen Teil der Erwerber die Finanzierung.
Mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1993 boten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin der H. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluû eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maûnahmen, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung der Erwerber den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschlieûen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 29. Dezember 1993 an. Sie schloû namens der Erwerber mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und zur Finanzierung des Kaufpreises von 143.424 DM sowie der Nebenkosten mit Datum vom 27./31. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 143.500 DM und 46.500 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der seinen Darlehensverpflichtungen mehrere Jahre lang nachgekommen ist, aus eigenem und aus
abgetretenem Recht seiner früheren Lebensgefährtin Feststellung, daû der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Er macht geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Kaufvertrag und Darlehensverträge seien zudem verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG, so daû die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrückzahlungsforderung entgegen gehalten werden könne. Auûerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2001, 1210 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam, auch wenn man zugunsten
des Klägers davon ausgehe, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig und die Nichtigkeit die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft bilde. Die Vollmacht sei nämlich der Beklagten gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, da dieser bei Abschluû der Darlehensverträge eine beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht vorgelegen habe und das Gesamtverhalten des Klägers eine Reihe von Anhaltspunkten für eine zugunsten der Beklagten eingreifende Duldungsvollmacht erkennen lasse. Die Darlehensverträge seien zudem weder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG für ein verbundenes Geschäft erfüllt. Schlieûlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daû die Beklagte in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daû die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Der Beklagten könne insbesondere nicht zur Last gelegt werden, daû sie die Erwerber nicht auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaiges Fehlverhalten des Kreditvermittlers müsse sich die Beklagte nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Prüfung nicht stand.
Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln, obwohl der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst unwirksam sei.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).
Auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich danach als unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Mietund Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschlieûen. Bei
den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht. Der Bundesgerichtshof hat denn auch einen mit dem hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvertrag übereinstimmenden Vertrag derselben Geschäftsbesorgerin bereits wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG als nichtig angesehen (BGHZ 145 aaO).
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaût auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daû Grundgeschäft und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden. Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes , die Rechtssuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohnedies regelmäûig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO S. 2262).
3. Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, daû auch die beiden Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Erwerber abgeschlossen hat, unwirksam sind.

a) Die Verträge wurden dem Kläger und seiner früheren Lebensgefährtin gegenüber nicht wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin bei Ab-
schluû mangels wirksam erteilter Vollmacht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.
aa) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein. Dabei kann die von der Revision aufgeworfene Frage offenbleiben, ob eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB hier schon deshalb ausscheidet, weil der Beklagten die Vollmacht nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge , sondern erst bei der Bonitätsprüfung und Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten auch zu dieser Zeit keine Ausfertigung, sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachtsurkunde vor. Diese reicht als Anknüpfungspunkt für einen zugunsten der Beklagten eingreifenden Rechtsschein nicht aus. Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt vielmehr voraus, daû die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 18. September 2001 aaO S. 2115. In jenem Fall war die vorgelegte notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde das Original.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greifen auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daû eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei nur bei oder vor Vertragsschluû vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läût, daû ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daû der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluû kann nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrages rechtlich bedeutsam sein.
(2) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens der Geschäftsbesorgerin vom 4. Januar 1994, mit dem über den Abschluû der Darlehensverträge informiert wurde , durch den Kläger und sein jahrelanges vertragskonformes Verhalten rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt. Der Kläger hat das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach Abschluû der Darlehensverträge am 27./31. Dezember 1993 zurückgesandt. Aus
dem gleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfüllung der Darlehensverträge durch den Kläger und seine damalige Lebensgefährtin kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus wissentlich veranlaûtem Rechtsschein.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, NJW 1997, 312 ff. = WM 1996, 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hat der Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, der auf eine Mitteilung der Bank, sie werde für ihn Darlehenskonten einrichten , geschwiegen und in der Folge die Begründung der Darlehensverbindlichkeiten hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, daû das maûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mitteilung von der bevorstehenden Bereitstellung der Darlehensmittel - bereits vor Abgabe der Willenserklärung durch den Vertreter lag.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es auch nicht geboten, dem Vertragspartner bei Verstöûen gegen das Rechtsberatungsgesetz einen über die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehenden Schutz zuzubilligen. Mit ihrem Einwand, es belaste den Rechtsverkehr in unzumutbarer Weise, wenn selbst notariell beurkundete Vollmachten auf mögliche Verstöûe gegen das Rechtsberatungsgesetz untersucht werden müûten, übersieht die Revisionserwiderung, daû das Gesetz eine solche Prüfung nicht verlangt. Der Vertragsgegner kann sich vielmehr vor der Unwirksamkeit einer Vollmacht ohne weitere Prüfung schützen, wenn er sich eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlegen läût.


c) Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Erwerber (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Weder der Rücksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers und seiner früheren Lebensgefährtin kann Genehmigungscharakter zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäûig voraus, daû der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daû in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.
Ausnahmsweise kann zwar auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewuûtsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daû der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daû seine Äuûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaût werden durfte, und daû der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesen beiden Voraussetzungen für eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Beteiligten den Verstoû des Geschäftsbesorgungsvertrags und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen konnten.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGHZ 145, 265, 275).

III.


Da die Darlehensverträge danach unwirksam sind, war das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
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