Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2010 - III ZR 318/08

bei uns veröffentlicht am22.04.2010
vorgehend
Landgericht München I, 34 O 15870/05, 04.01.2008
Oberlandesgericht München, 21 U 2058/08, 08.12.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 318/08
Verkündet am:
22. April 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2
Zur Pflicht der Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, den Anleger über die ihr
bekannte wesentliche Einbindung eines großen Vertriebsunternehmens zu
unterrichten, dessen Hauptgesellschafter zugleich Mehrheitsgesellschafter der
Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft war.
BGH, Urteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Hucke, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Dezember 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 6) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Klägerin Die erwarb auf Vermittlung eines Mitarbeiters der Beklagten zu 3 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 27. Juli 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 250.000 DM zuzüglich 1,3 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 33.617,44 €.
2
Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin, die Vermittlerin und die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 95.867,23 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter ande- rem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen , dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die Beklagte zu 3, die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu I und II gegen die Beklagte zu 3 entsprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klägerin hat die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 2 hingenommen und im Übrigen in der Berufungsinstanz die abgewiesene Klage weiterverfolgt, während die Beklagte zu 3 mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage beantragt hat. Das Oberlandesgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu I und III gegen die Beklagte zu 3 entsprochen sowie bezüglich des Antrags zu II das zusprechende Urteil des Landgerichts aufgehoben und im Übrigen die Berufungen zurückgewiesen. Während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde ist über das Vermögen der Beklagten zu 3 durch Beschluss vom 19. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


4
Das Berufungsgericht würdigt die von ihm erhobenen Beweise dahin, dass die IT GmbH - neben der prospektierten Provision von 7 % für die Eigenkapitalvermittlung und dem Agio von in der Regel 5 % - weitere 8 % Provision als Vergütung für pauschale Werbungskosten von der Komplementärin erhalten habe. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber zu informieren , dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH auch noch diese Vergütung für pauschale Werbungskosten, also insgesamt 20 % des Beteiligungsbetrags , erhalten sollte. Diese Pflicht beruhe auf dem Umstand, dass die IT GmbH in der Person ihres (früheren) Geschäftsführers und Gesellschafters O. , zugleich Gesellschafter der Komplementärin, mit dieser verflochten gewesen sei und der Beklagten die die Verflechtung begründenden Umstände und die Sonderbehandlung der IT GmbH bekannt gewesen seien.
5
Ungeachtet einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung sei die Beklagte nicht schadensersatzpflichtig, weil die Klägerin wegen der Zahlung pauschalierter Werbungskosten keine Ansprüche geltend gemacht und nicht behauptet habe, dass dieser Umstand für sie von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Soweit die Klägerin geltend gemacht habe, sie hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn sie Kenntnis von der 20 %igen Provisionszahlung an die IT GmbH gehabt hätte, genüge dies - ungeachtet einer Kausalitätsvermutung - nicht. Der formelhafte Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in verschiedenen Parallelverfahren habe nicht mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der jeweiligen Anleger durch den Senat übereingestimmt, weshalb er sich einen persönlichen Eindruck von der Klägerin habe verschaffen wollen. Diese sei jedoch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens weder zu dem Termin vom 22. September 2008 noch zu dem Termin vom 13. Oktober 2008 erschienen. Der am 18. Oktober 2008 zugestellten Ladung zum Termin vom 20. Oktober 2008, in dem sie aufgrund des Beschlusses vom 13. Oktober 2008 als Partei habe vernommen werden sollen, habe sie keine Folge geleistet. Dabei entschuldige es sie nicht, dass ihre Prozessbevollmächtigte ihr die unrichtige Information gegeben habe, sie müsse zum Termin nicht erscheinen, weil dieser wegen eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags und eines deshalb gestellten Terminverlegungsantrags nicht stattfinden werde. Aus dem Verhalten der Klägerin schließe das Berufungsgericht, dass sie ihre Einvernahme nach § 454 ZPO verweigere, und würdige dies dahin, dass die Kausalität des fraglichen Umstands zu verneinen sei.

II.


6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in verschiedener Hinsicht nicht stand.
7
1. Zu Recht prüft das Berufungsgericht allerdings, ob Ansprüche der Klägerin wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
8
2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die einer Aufklärungspflicht der Beklagten entgegenstehenden Umstände nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und die Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.
9
Wie a) der Senat für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition , dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen , über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).
10
Diesen Grundsätzen wird die Würdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht gerecht.
11
aa) Das Berufungsgericht nimmt auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen K. und O. an, die IT GmbH habe die weiteren 8 % nicht als Provision (für die Vermittlung), sondern als pauschale Werbungskosten aus den Einnahmen der Komplementärin erhalten. In der Tat haben beide Zeugen bekundet , es sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen worden , die den Zweck gehabt habe, "Vertriebsleute und Anleger" beziehungsweise "Kunden und Anlageberater" für die Beteiligungsgesellschaft zu gewinnen. Beide Zeugen haben hervorgehoben, die Vertriebsprovision und der Werbungskostenzuschuss seien streng voneinander unterschieden worden.
12
bb) Das Berufungsgericht geht offenkundig davon aus, die Vereinbarung pauschaler Werbungskosten sei für sich betrachtet, also zunächst ohne Berücksichtigung der zwischen der IT GmbH und der Komplementärin bestehenden Verflechtung, prospektgemäß und löse daher eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht aus. Insoweit rügt die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung mit verschiedenen Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der zusätzlichen Provision für die IT GmbH um deren Vergütung für ihre Tätigkeit als großes Vertriebsunternehmen gehandelt hat.
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(1) Das Berufungsgericht geht nicht auf die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen der IT GmbH vom 30. Oktober 1998 und 26. Oktober 1999 ein, in denen der Komplementärin - mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - 20 % für die Vermittlung des Eigenkapitals in Rechnung gestellt werden. Beide Rechnungen betreffen zwar den Fonds II, den Aussagen der Zeugen K. und O. ist jedoch zu entnehmen, dass es die nämliche mündliche Provisionsabrede für die Fonds II, III und IV gegeben habe. Das Berufungsgericht beschäftigt sich auch nicht mit den beiden Rechnungen der IT GmbH vom 3. August 2000, in denen - wiederum mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - für den Fonds III jeweils für dieselben geworbenen Anleger Eigenkapitalvermittlungsprovision von 12 % und ein Zuschuss zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 8 % berechnet werden. Schließlich würdigt es das von K. unterzeichnete Schreiben der Komplementärin vom 11. Mai 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. nicht, in dem davon gesprochen wird, K. wolle gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten "insistieren, dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf das KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT weiterleiten werde". Diese urkundlichen Beweismittel sprechen dafür, dass - entgegen den Aussagen der vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung und Handhabung keine strenge Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsanteilen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2).
14
(2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbetätigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11-14). Nähere Feststellungen zur Werbetätigkeit der IT GmbH hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Immerhin kann bereits den hier wiedergegebenen Aussagen der Zeugen K. und O. entnommen werden, dass es um Anlegerwerbung und um die Information von "Vertriebsleuten" und "Anlageberatern" ging, also um Maßnahmen, die mit der Gewinnung von Anlegern in engem Zusammenhang stehen.
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cc) Die Beklagte kann der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung nicht entgegenhalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerb- lichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung, die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.
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Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2359 f Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesell- schaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.
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Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen.
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b) Ist danach hier revisionsrechtlich davon auszugehen, dass die Beklagte zu einer Aufklärung der Klägerin über die Höhe der von der IT GmbH beanspruchten Provisionen verpflichtet war, wird die angefochtene Entscheidung nicht von der Überlegung getragen, es fehle an der Kausalität dieses Umstands für deren Anlageentscheidung.
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aa) Die Klägerin hat vorgetragen, sie hätte sich nicht beteiligt, wenn sie Kenntnis von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH gehabt hätte. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Das ist - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst einmal ein hinreichender Vortrag (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2009 - III ZR 31/08 - juris und BeckRS 2010, 01124 Rn. 13). Unterstellt man nämlich eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte.
Die Beklagte hätte ihrer Aufklärungspflicht zwar dadurch genügen können, dass sie darauf hingewirkt hätte, den Prospekt um entsprechende Angaben zu ergänzen ; da dies aber nicht geschehen ist, konnte die Aufklärung nur in der Weise vorgenommen werden, dass die Klägerin bei ihrem Beitritt konkret über die entsprechenden Umstände informiert wurde. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 24). Die Kausalitätsvermutung sichert das Recht des Anlegers , in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - NJW 2010, 1077, 1079 Rn. 24). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, mangels entsprechenden Vorbringens der Beklagten habe das Berufungsgericht nicht die Vernehmung der Klägerin als Partei nach § 448 ZPO anordnen dürfen, übersieht sie, dass die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, entsprechenden Vortrag gehalten hat.
20
bb) Das Berufungsgericht war aber nicht nach § 454 Abs. 1, § 446 ZPO berechtigt, die behauptete Tatsache nach freier Überzeugung als unwahr anzusehen; denn die Klägerin hat es nicht abgelehnt, sich vernehmen zu lassen.
Ihre Prozessbevollmächtigte hat im Termin vom 13. Oktober 2008 angegeben, wenn der Senat eine Parteivernehmung beabsichtige, werde sie dies ihrer Mandantin raten und sie werde sich dann als Partei vernehmen lassen. Die Gründe, mit denen die Klägerin ihr Fernbleiben im Termin vom 20. Oktober 2008 entschuldigte, brachten keine Änderung dieses Standpunkts zum Ausdruck und ließen sich deshalb nicht als Weigerung interpretieren, sich zu dem - vom Berufungsgericht im Beweisbeschluss nicht einmal formulierten - Beweisthema vernehmen zu lassen. Denn die Klägerin war von ihrer Prozessbevollmächtigten dahin informiert worden, der Termin vom 20. Oktober 2008 werde wegen eines Terminverlegungsantrags und eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags nicht stattfinden. Diese Information war zwar ungesichert, weil der Verhandlungstermin tatsächlich (noch) nicht verlegt worden war; allerdings durfte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin erwarten, über die Ablehnung ihres Terminverlegungsantrags rechtzeitig vor dem Termin unterrichtet zu werden , was infolge eines Versehens der Geschäftsstelle unterblieben ist. Es kommt hinzu, dass die Klägerin erst am 18. Oktober 2008 und damit unter Verletzung der Frist des § 217 ZPO geladen worden ist, die auch bei einer Ladung zu einer Parteivernehmung zu beachten ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2, § 450 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 454 Rn. 4; MünchKomm ZPO/Schreiber, 3. Aufl. 2008, § 454 Rn. 2; PG/Müller-Christmann, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Hk-ZPO/Pukall, 3. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2). Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie es nach § 454 Abs. 2 ZPO geboten war, im Termin vom 20. Oktober 2008 zur Hauptsache verhandelt, nachdem es - wie hier - von der Anberaumung eines erneuten Vernehmungstermins absehen wollte. Gleichwohl hat es "aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2008" entschieden. Die Revisionserwiderung macht zwar darauf aufmerksam, das Berufungsgericht sei im Hinblick auf frühere Termine, in denen mündlich
verhandelt worden sei, befugt gewesen, gemäß § 251a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Von dieser Möglichkeit hat es jedoch ersichtlich keinen Gebrauch gemacht.
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cc) Die Kausalität kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin sei durch falsche Angaben der Beklagten zu 3, die zu deren Verurteilung geführt hätten, zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden. Es geht im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 3 um zwei unterschiedliche Pflichtverletzungen , für die die Klägerin jeweils die Kausalität behauptet hatte. Vor dem Hintergrund und dem Sinn der Kausalitätsvermutung (siehe oben 2 b aa) musste sie nicht näher begründen, weshalb die der Beklagten vorgeworfene Aufklärungspflichtverletzung "ebenso kausal" für ihre Anlageentscheidung gewesen sei. Dass dem Berufungsgericht dies als ausgeschlossen erschien, genügt als Begründung daher nicht.
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3. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit es um die mangelnde Aufklärung über die Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Gesellschafters O. geht.
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a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten aus.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände , die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; BGH, Urteile vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 aaO; vom 7. April 2003 aaO ).
25
bb) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 aaO Rn. 24) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach den Bekundungen der Zeugen K. und O. hielt der Letztere eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Er war daher in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft so- wohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er als Geschäftsführer und aufgrund seiner Beteiligung, die er nach seiner Erinnerung mit einer Größenordnung von 77 % angegeben hat, die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Dabei spielt es für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, angesichts des Umstands, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie die Klägerin in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder -(Besser-)Behandlung vor, womit sich die Gefahr einer Interessenkollision zum Nachteil der beitretenden Anleger verwirklicht hätte. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben hätte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problematisch ist, eine klare Abgrenzung zwischen Wer- bemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen, muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn es - wie hier nach den Bekundungen der Zeugen K. und O. anzunehmen ist - nur mündliche Abreden gegeben hat. Dass es sich bei allem um Vergütungsansprüche der Komplementärin handelte, über die sie als Drittunternehmen prinzipiell nach ihren Vorstellungen verfügen durfte, ändert nichts an den Erwartungen der Anleger , die sie im Hinblick auf die Darstellung im Investitionsplan über die Verwendung der Mittel haben durften.
26
cc) Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach eingewendet, aus der Information über diese - jetzt von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
27
dd) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte, die nicht selbst prospektverantwortlich ist, zu einer Aufklärung der Klägerin verpflichtet war, weil ihr die maßgebenden Umstände bekannt waren. Sie wusste aufgrund ihrer eigenen Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe , dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhielt, und ihr waren auch die Verflechtungen zwischen diesem Unternehmen und der Komplementärin in der Person O. bekannt, was das Berufungsgericht - unbeanstandet von der Revisionserwiderung - dem Schreiben der Beklagten vom 9. Februar 1998 auf eine Publikation des Direkten Anlegerschutzes vom 16. Januar 1998 entnommen hat, in der auf diese Verflechtung hingewiesen wurde. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
28
b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten lässt sich jedoch nicht mit der Begründung verneinen, die Klägerin habe ihre Ansprüche nicht darauf gestützt , dass an die IT GmbH pauschalierte Werbungskosten gezahlt worden seien. Wie zu 2 a bb ausgeführt, fehlt es bereits an einer fehlerfreien Feststellung , dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen in Höhe von 8 % um eine pauschale Vergütung für Werbeaufwendungen gehandelt hat. Im Übrigen ist es für die Aufklärungspflicht wegen des Verflechtungsgesichtspunkts nicht von Bedeutung , für welche Zwecke diese zusätzlichen Zahlungen geleistet worden sind. Es genügt daher, dass die Klägerin, wie die Revision mit Recht rügt, auf die Verflechtung und die Kenntnis der Beklagten sowie darauf hingewiesen hat, dass die IT GmbH eine im Prospekt nicht offengelegte Sondervergütung erhalten habe. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kausalität kommt es nicht auf die Bezeichnung der Mehrvergütung an. Wie oben näher dargelegt (siehe oben 2 b), genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, die dem Anleger zugute kommende Kausalitätsvermutung als widerlegt anzusehen.
29
4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.
30
Wie die Klägerin im Revisionsverfahren näher ausgeführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
31
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. In der Sache besteht in der von der Klägerin gewünschten Nichtanrechnung von Steuervorteilen auf ihren Schadensersatzanspruch und der Versteuerung der Ersatzleistung ein Zusammenhang, der es im Allgemeinen, sofern nicht außerordentliche Steuervorteile vorliegen, entbehrlich macht, eine nähere Berechnung vorzunehmen (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8).
32
Dieser Zusammenhang würde gestört, wenn die Verlustzuweisung nachträglich aberkannt würde. Allerdings führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisung beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich die Klägerin nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzan- spruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären.
Schlick Dörr Hucke
Seiters Tombrink

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.01.2008 - 34 O 15870/05 -
OLG München, Entscheidung vom 08.12.2008 - 21 U 2058/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2010 - III ZR 318/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2010 - III ZR 318/08

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu
Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2010 - III ZR 318/08 zitiert 11 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen


Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Ta

Wirtschaftsprüferordnung - WiPrO | § 2 Inhalt der Tätigkeit


(1) Wirtschaftsprüfer haben die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 446 Weigerung des Gegners


Lehnt der Gegner ab, sich vernehmen zu lassen, oder gibt er auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung ab, so hat das Gericht unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage, insbesondere der für die Weigerung vorgebrachten Gründe, nach freier Überzeugu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 251a Säumnis beider Parteien; Entscheidung nach Lage der Akten


(1) Erscheinen oder verhandeln in einem Termin beide Parteien nicht, so kann das Gericht nach Lage der Akten entscheiden. (2) Ein Urteil nach Lage der Akten darf nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Es darf f

Zivilprozessordnung - ZPO | § 454 Ausbleiben der Partei


(1) Bleibt die Partei in dem zu ihrer Vernehmung oder Beeidigung bestimmten Termin aus, so entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch etwaiger von der Partei für ihr Ausbleiben angegebener Gründe, nach freiem Erm

Zivilprozessordnung - ZPO | § 217 Ladungsfrist


Die Frist, die in einer anhängigen Sache zwischen der Zustellung der Ladung und dem Terminstag liegen soll (Ladungsfrist), beträgt in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage.

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2006 - II ZR 329/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2007 - III ZR 98/06

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2005 - III ZR 350/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 125/06

bei uns veröffentlicht am 14.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 125/06 Verkündet am: 14. Juni 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2009 - II ZR 15/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 15/08 Verkündet am: 7. Dezember 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2009 - III ZR 90/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2009 - III ZR 31/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2008 - III ZR 59/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2006 - III ZR 361/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2003 - II ZR 160/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 160/02 Verkündet am: 7. April 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2000 - II ZR 280/98

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2008 - III ZR 231/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2008 - III ZR 290/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 290/07 Verkündet am: 6. November 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh
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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2019 - III ZR 498/16

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 498/16 Verkündet am: 7. Februar 2019 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - III ZR 404/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 404/12 Verkündet am: 12. Dezember 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 543 Ab

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Okt. 2013 - III ZR 66/13

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 66/13 Verkündet am: 31. Oktober 2013 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Jan. 2013 - II ZR 45/12

bei uns veröffentlicht am 15.01.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 45/12 vom 15. Januar 2013 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart so

Referenzen

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Bleibt die Partei in dem zu ihrer Vernehmung oder Beeidigung bestimmten Termin aus, so entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch etwaiger von der Partei für ihr Ausbleiben angegebener Gründe, nach freiem Ermessen, ob die Aussage als verweigert anzusehen ist.

(2) War der Termin zur Vernehmung oder Beeidigung der Partei vor dem Prozessgericht bestimmt, so ist im Falle ihres Ausbleibens, wenn nicht das Gericht die Anberaumung eines neuen Vernehmungstermins für geboten erachtet, zur Hauptsache zu verhandeln.

9
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem geklärt, dass den Treuhandkommanditisten, der bei dem Zustandekommen des Beitritts von Kapitalanlegern persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, die Pflicht trifft, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung auch dann, wenn die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft unter Verwendung von Prospekten angebahnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01 - NJW-RR 2003, 1351 m.w.N.). Da sich der Beitritt der Kläger in der Weise vollzog, dass sie mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag schlossen und diese nach § 3 des Gesellschaftsvertrags bevollmächtigt war, den Beitritt der Kläger als Treugeber zu bewirken, ging es im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnisses um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1, ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb eingeschalteten Beklagten zu 3 und 4, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf eine Erklärung in § 12 Nr. 3 des Treuhandvertrags bezieht, sie habe eine Prüfung des Treuguts nicht vorgenommen, kann diese Überlegung nicht ohne weiteres zu ihrer Entlastung führen. Denn eine solche formularmäßige Erklärung, falls man sie überhaupt für eine wirksame allgemeine Geschäftsbedingung halten wollte, könnte die Beklagte zu 1 nicht ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Kenntnisstand von ihrer Haftung befreien. Das gilt namentlich dann, wenn sie auch Gründungsgesellschafterin ist.
15
a) Zwar ist es nicht, wie die Revision meint, nach der Art der durch das vorliegende Anlagemodell unter Verwendung v on - nicht von der Beklagten herausgegebenen - Prospekten angebahnten vertraglichen Beziehungen ausgeschlossen , dass auch die Beklagte als angehende Mittelverwendungskontrolleurin bereits vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich derjeni- gen Umstände, die für den Vertragsentschluss der Anleger von besonderer Bedeutung waren, treffen konnten; solche Hinweispflichten konnten sich auch und gerade dann ergeben, wenn der Mittelverwendungskontrolleur, wie hier, in dem Anlagemodell zugleich als Treuhandkommanditist fungierte (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850 und Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - ZIP 2006, 1631 f; für den Abwicklungsbevollmächtigten s. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - ZIP 2005, 1599, 1601 ff; vgl. auch - zu Prüfungspflichten des als Mittelverwendungstreuhänder vorgesehenen Treuhandkommanditisten - Senatsurteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342 f).
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2. Das Berufungsgericht zieht jedoch zu Recht in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15 m.w.N.), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen vertreten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
8
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 231/07
Verkündet am:
6. November 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Prozessbevollmächtigte einer Partei ist nicht verpflichtet, um
dem Vorwurf nachlässigen Verhaltens zu entgehen, umfangreiche
staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten im Einzelnen darauf
durchzusehen, ob ihnen Anhaltspunkte für bestimmte Pflichtverletzungen
zu entnehmen sein könnten, die nach dem bisherigen
Sachstand nicht im Raum stehen.

b) Zur Pflicht der Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, den Anleger
bei Annahme seines Vertragsangebots zum Abschluss eines
Treuhandvertrags über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu
informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionspros-
pekts erschließen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 29. Mai
2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129).
BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 -OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. August 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als der im Berufungsurteil wiedergegebene Klageantrag zu I gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 22. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft mbH & Co. Dritte (im Folgenden: C. III) KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementä- rin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer , die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 6.723,49 € (= 26,3 % des Beteiligungsbetrags).
2
Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung eines Teilbetrags des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - 19.783,16 € nebst Zinsen und auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung in Anspruch genommen. Er hat unter anderem behauptet, der Prospekt enthalte zur Erlösprognose und zur Absicherung durch Short-Fall-Versicherungen unrichtige Angaben und die Auswahl des auf seine Seriosität nicht überprüften Versicherers sei fehlerhaft gewesen. Dementsprechend hätte die Beklagte zu 1 die Anlagegelder nicht freigeben dürfen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger weiter geltend gemacht, ihm seien Innen- provisionen von 20 %, die an die I. T. gesellschaft mbH gezahlt worden seien, nicht offenbart worden, und hat zusätzlich die Feststellung begehrt, die Beklagten müssten ihm den Schaden ersetzen, der durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Schließlich hat er die Freistellung von etwaigen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Gläubigern, der Beteiligungsgesellschaft oder Dritten begehrt, die ihn aufgrund seiner Stellung als Kommanditisten in Anspruch nehmen könnten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen mit einem Hilfsantrag verbundenen Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung gegen die Beklagte zu 1 weiter.

Entscheidungsgründe


I.


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es den im Berufungsurteil wiedergegebenen Klageantrag zu I gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden : Beklagte) betrifft.
4
1. DasBerufungsgericht zieht im Ausgangspunkt zu Recht eine Haftung der Beklagten wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen in Betracht. Denn die Beklagte konnte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen vertreten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
5
2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach dem bisherigen Sachstand verpflichtet , den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte.
6
a) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen , dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsfüh- rung 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht ins Gewicht fallende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit ergab sich für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 %.
7
b) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat diesen Vortrag mit einem an den Gesellschafter O. der IT GmbH gerichteten Schreiben des Geschäftsführers K. der C. GmbH vom 19. Januar 1998 belegt, aus dem einerseits zu entnehmen ist, dass die IT GmbH Provisionserwartungen in dieser Größenvorstellung hatte, andererseits, dass empfohlen wird, von einer diesbezüglichen festen Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft abzusehen und die Honorierung einer noch abzuschließenden Vereinbarung zwischen K. und O. vorzubehalten. Der Kläger hat ferner durch Vorlage einer Vernehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. vom 4. Juli 2002 auf die Aussage des als Zeugen vernommenen O. aufmerksam gemacht, wonach die IT GmbH seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals erhalte. Schließlich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1999 vorgelegt, mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen. Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben, die sich bei Anwendung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten vorgesehenen Prozentsätze ergeben. Dieses Vorbringen - auch zum Kenntnisstand der Beklagten - ist, wie die Revision mit Recht rügt, nicht nur auf die Fonds I und II, sondern auch auf den hier in Rede stehenden Fonds III bezogen.
8
c) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungspflichten über Innenprovisionen sei weder auf die Beklagte in ihrer konkreten Rolle noch auf Medienfonds zu übertragen, vermag sich der Senat in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen.
9
aa) Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt hat der Senat Bedenken, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert werden (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
10
Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
11
bb) Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens, wie sie hier nach dem äußeren Anschein der vorgelegten Unterlagen vorgenommen wurde, mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags - unabhängig davon, ob der konkrete Anleger von diesem Unternehmen geworben wurde - nicht vereinbaren. Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ist in Übereinstimmung mit § 6 des Gesellschaftsvertrags dahin ausgestaltet, dass die Beklagte die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto - ohne weitere Prüfung - freigibt. Dies ist, soweit es um die Höhe des Zahlungsflusses geht, offenbar geschehen. Der Treuhandvertrag enthält jedoch keine Regelung, die die Beklagte im Verhältnis zu den Anlegern berechtigen würde, im Rahmen der hiernach geschuldeten Freigabe Vergütungsanteile zu berechnen, die einem dritten Unternehmen - möglicherweise aufgrund einer Vereinbarung mit der Komplementärin - für seine Vertriebstätigkeit zustehen mögen. Die Informationen für eine solche Abrechnung können undmüssen hier außerhalb der mit den Anlegern geschlossenen Treuhandverträge erteilt worden sein. Der Prospekt, der die Beklagte im Teil B unter dem Kapitel "Die Partner" nur als Treuhandkommanditistin ausweist, enthält über eine Wahrnehmung weiterer Aufgaben für die Beteiligungsgesellschaft oder deren Komplementärin indes keine Angaben.
12
cc) Die Abrechnung einer Vertriebsprovision von 20 % ließe sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Komplementärin habe über die ihr zufließenden Mittel frei verfügen dürfen. Richtig ist allerdings, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Me- dienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-FallVersicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber jegliche Feststellungen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen jedenfalls nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen , wenn man sie - der Beklagten folgend - so deuten wollte, sie sehe lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
13
dd) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf hier keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls beteiligt. Da nach dem weiteren Vorbringen des Klägers die IT GmbH für die C. Fonds I bis V 47,69 % und für den hier betroffenen Fonds III 36,02 % der Beteiligungssumme akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.
14
d) Da die Beklagte, wie sich aus ihrer ersten Mittelfreigabe vom 14. Dezember 1999 ergibt, Provisionsanteile für die IT GmbH berücksichtigt hat, war ihr deren Sonderbehandlung offenbar bekannt. Dann aber hätte sie den Kläger über diesen Umstand, der nach dem nächstliegenden Verständnis mit den Prospektangaben nicht in Einklang stand, informieren müssen. Dass die IT GmbH ihre Gesamtvergütung auch aufgrund des Umstands beanspruchen durfte, dass sie auf vertraglicher Grundlage an der Konzeption des Projekts mitwirkte, ist vom Kläger - wie die Revision zu Recht rügt - zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Im Übrigen gibt der Prospekt auch über eine solche Zusammenarbeit miteinander verflochtener Unternehmen keine Auskunft.
15
e) Der Kläger ist mit seinem Vorbringen auch nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Wie der Kläger vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, hat er erst durch eine Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst vom 10. November 2006, also nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, von den behaupteten Absprachen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH erfahren und im Anschluss hieran durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kenntnis von der im Verfahren vorgelegten Mittelfreigabeabrechnung erhalten. Dabei ergibt sich aus der Veröffentlichung des Brancheninformationsdienstes, dass die dortigen Informationen, insbesondere die angeführten Angaben des Zeugen O. , auf Akten der Steuerfahndung zurückgingen, die von der Akteneinsicht ausgenommen waren. Demgegenüber meint das Berufungsgericht, aufgrund der Ak- teneinsicht der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. Februar 2006 sei eine rechtzeitige Einführung in das landgerichtliche Verfahren möglich gewesen. Mit Rücksicht darauf, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Vielzahl von Anlegern vertreten habe, sei wegen der Höhe der jeweils geltend gemachten Schadensersatzansprüche ein penibles Durcharbeiten der Ermittlungsakten mit einem Umfang von "ca. 40 Leitzordnern" erforderlich und von ihr zu erwarten gewesen. Dabei sei gegebenenfalls eine arbeitsteilige Durchsicht oder der Einsatz eines entsprechend bevollmächtigten und angeleiteten Rechtsreferendars zur zuverlässigen Erfassung des Akteninhalts in Betracht zu ziehen gewesen.
16
Damit werden die Anforderungen an die Pflichten des Klägers im Rahmen seiner Prozessführung gegen die Beklagte weit überspannt. § 531 Abs. 2 ZPO will die Partei zwar zu konzentrierter Verfahrensführung anhalten, begründet aber keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 - NJW 2003, 200, 202). Ohne nähere Anhaltspunkte mussten der Kläger und seine Prozessbevollmächtigte nicht eine ins Einzelne gehende Sichtung der Ermittlungsakten vornehmen, zumal diese in eine andere Richtung gingen. Die vom Berufungsgericht aufgenommene Erwägung der Beklagten, bei einer Zulassung des Vorbringens könnten umfangreiche Verfahren wie dieses nie zu Ende gebracht werden, berechtigt um so weniger, zu Lasten des Klägers ein nachlässiges Verhalten anzunehmen, als es einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten entsprochen hätte, den Kläger auf diese aus dem Prospekt nicht näher ersichtlichen Umstände hinzuweisen.
17
3. Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt.
Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen für bestimmte Berufsträger (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - NJW 2006, 2410, 2411 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 408 Rn. 13, jeweils zu § 68 StBerG; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 Rn. 28 zu § 51a WPO a.F.). Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da der Kläger hiervon erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit des Verfahrens Kenntnis erlangt hat, ist nach den gesetzlichen Bestimmungen keine Verjährung eingetreten. Dass die Ansprüche des Klägers auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags, der nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam ist, verjährt sind, hat der Senat in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1133 f Rn. 29-35) näher begründet. Hierauf wird Bezug genommen.

II.


18
Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. Insoweit hat der Kläger - soweit erforderlich - Gelegenheit, auf seine in der Revisionsbegründung erhobene Beanstandung zurückzukommen, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern seien zu Lasten der Produktionskosten gegangen.
Schlick Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.09.2006 - 34 O 15550/05 -
OLG München, Entscheidung vom 07.08.2007 - 13 U 5013/06 -
8
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
2
1. Die Beschwerde rügt allerdings mit Recht, dass die Würdigung der Aussagen der Zeugen K. und O. revisionsrechtlich zu beanstanden ist. Denn das Berufungsgericht hat sich nicht hinreichend mit den vom Kläger vorgelegten Unterlagen auseinandergesetzt, nach denen - entgegen den Aussagen der vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung gerade keine strikte Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsantei- len, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde. Es hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbetätigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 f Rn. 11-14). Für die Budgetposition "Konzeptions -, Prospekt-, Gründungskosten" beim hier betroffenen Fonds IV, die nur nach längerer Lektüre an anderen Stellen des Prospekts einen Hinweis auf Werbemaßnahmen gibt, gilt nichts anderes. Schließlich rügt die Beschwerde auch mit Recht, dass sich das Berufungsgericht jeglicher Feststellungen dazu enthalten hat, welche Werbemaßnahmen für den hier betroffenen Fonds vorgenommen worden sind.
8
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
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Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapitalanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beigetreten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den Anlegern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets korrespondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen worden seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhaltung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.
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Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapitalanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beigetreten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den Anlegern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets korrespondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen worden seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhaltung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.
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Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapitalanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beigetreten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den Anlegern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets korrespondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen worden seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhaltung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

13
d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getragen , der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentscheidung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht darauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinreichender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Feststellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswerte Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das Berufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte.
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b) Hier geht es indes nicht um typisiertes Vertrauen, sondern um die Frage, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er - wie nach den Ausführungen zu 2 geboten - von der Beklagten darüber unterrichtet worden wäre, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet. Für diese Frage ist es ohne Bedeutung, ob der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung überhaupt zur Kenntnis genommen hat, und auch die der Beklagten obliegende Aufklärungspflicht besteht unabhängig hiervon. Der Kläger hat konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, und ihm kommt insoweit auch eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute. Dass diese erschüttert oder widerlegt wäre, hat das Berufungsgericht, das über die näheren Umstände der Vermittlung der Beteiligung im Verhältnis zum Beklagten zu 1 Beweis erhoben hat, weder erörtert noch festgestellt.
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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
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Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapitalanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beigetreten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den Anlegern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets korrespondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen worden seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhaltung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.
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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
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bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Bleibt die Partei in dem zu ihrer Vernehmung oder Beeidigung bestimmten Termin aus, so entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch etwaiger von der Partei für ihr Ausbleiben angegebener Gründe, nach freiem Ermessen, ob die Aussage als verweigert anzusehen ist.

(2) War der Termin zur Vernehmung oder Beeidigung der Partei vor dem Prozessgericht bestimmt, so ist im Falle ihres Ausbleibens, wenn nicht das Gericht die Anberaumung eines neuen Vernehmungstermins für geboten erachtet, zur Hauptsache zu verhandeln.

Lehnt der Gegner ab, sich vernehmen zu lassen, oder gibt er auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung ab, so hat das Gericht unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage, insbesondere der für die Weigerung vorgebrachten Gründe, nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es die behauptete Tatsache als erwiesen ansehen will.

Die Frist, die in einer anhängigen Sache zwischen der Zustellung der Ladung und dem Terminstag liegen soll (Ladungsfrist), beträgt in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage.

(1) Bleibt die Partei in dem zu ihrer Vernehmung oder Beeidigung bestimmten Termin aus, so entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch etwaiger von der Partei für ihr Ausbleiben angegebener Gründe, nach freiem Ermessen, ob die Aussage als verweigert anzusehen ist.

(2) War der Termin zur Vernehmung oder Beeidigung der Partei vor dem Prozessgericht bestimmt, so ist im Falle ihres Ausbleibens, wenn nicht das Gericht die Anberaumung eines neuen Vernehmungstermins für geboten erachtet, zur Hauptsache zu verhandeln.

(1) Erscheinen oder verhandeln in einem Termin beide Parteien nicht, so kann das Gericht nach Lage der Akten entscheiden.

(2) Ein Urteil nach Lage der Akten darf nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Es darf frühestens in zwei Wochen verkündet werden. Das Gericht hat der nicht erschienenen Partei den Verkündungstermin formlos mitzuteilen. Es bestimmt neuen Termin zur mündlichen Verhandlung, wenn die Partei dies spätestens am siebenten Tag vor dem zur Verkündung bestimmten Termin beantragt und glaubhaft macht, dass sie ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte.

(3) Wenn das Gericht nicht nach Lage der Akten entscheidet und nicht nach § 227 vertagt, ordnet es das Ruhen des Verfahrens an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 280/98 Verkündet am:
29. Mai 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 (Fa), 823 Be Abs. 2; StGB § 264 a
Es handelt sich um einen rechtlich relevanten Prospektmangel, wenn der Anleger
aus dem Prospekt über die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft nicht ersehen
kann, daß das von ihm aufgebrachte Kapital zu wesentlichen Teilen an den
Initiator zurückfließt und für die beworbene Investition nicht zur Verfügung steht.
Das gilt erst recht, wenn sich vor Prospektherausgabe die Marktverhältnisse derart
geändert haben, daß mit der zeitgerechten Umsetzung des Projekts nicht ge-
rechnet werden kann und deswegen Investitionsmittel für die Honorierung von
Funktionsträgern verwendet werden müssen.
BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 6. August 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 9. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beiden Beklagten bildeten den Vorstand und waren die Hauptaktionäre der mit einem Grundkapital von 12 Mio. DM ausgestatteten G. & S. AG (im folgenden: AG), über deren Vermögen am 31. Januar 1990 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden ist. Gegenstand dieses Unternehmens war es, die Möglichkeit zu schaffen, Fernsehsendungen über Kabel zu empfangen. Seit 1987 sollte dieses Ziel nicht mehr unmittelbar durch die AG, sondern durch eigens gegründete regionale Kabel-Servicegesellschaften (im
folgenden: RKS) verwirklicht werden. Deren Eigenkapital hatten nach den Plänen der Beklagten Fonds-Gesellschaften aufzubringen, die ihrerseits private Anleger werben sollten. Mehrheitskommanditistin dieser jeweils als GmbH & Co. KG errichteten RKS sollte die Fonds-Gesellschaft sein, während die AG eine Minderheitsbeteiligung an der einzelnen Komplementär-GmbH halten sollte.
Die AG gründete in der Folgezeit nacheinander drei Fondsgesellschaften , u.a. die N. 3 GmbH & Co. KG (im folgenden: N. 3). Die Beklagten wurden zu Geschäftsführern der Komplementär-GmbH dieser Gesellschaft berufen, die Geschäftsanteile lagen bei der AG. Private Anleger wurden als Kommanditisten aufgrund eines Prospekts geworben, in welchem die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen dargestellt, unter Bezugnahme auf die mit den beiden anderen Fonds-Gesellschaften erworbenen Erfahrungen Trendaussagen gemacht und in Form einer Modellplanung der Investitions- und Kapitalbedarf der FondsGesellschaft sowie deren Gewinn- und Verlustrechnung bis zum Jahr 2008 vorgestellt wurden. Die dort mitgeteilten Zahlen beruhen auf der Vorgabe, daß durch die Beteiligung an den RKS der geplante interne Zinsfuß von 12 % p.a. erreicht wird.
Nach dem Vertragswerk sollte die AG das vorgesehene Fonds-Kapital von 15 Mio. DM beschaffen und dafür von N. 3 eine Vergütung von 1,5 Mio. DM erhalten; auf diese "Finanzierungsbeschaffungskosten" weist der Prospekt hin. Außerdem schloß die AG mit den drei RKS, an denen sich die N. 3 beteiligte, Verträge über die Beschaffung der zur Erstellung der Kabelnetze erforderlichen erheblichen Finanzierungsmittel. Hierfür und für die gleichzeitig übernommene Garantieverpflichtung sollte die AG von den RKS ein Honorar
erhalten, das zwischen 8 und 10 % der beschafften Mittel - dabei handelte es sich um die von den Fonds-Gesellschaften zur Verfügung gestellten Kommanditeinlagen und um Bankkredite - lag und in der Summe 7,82 Mio. DM ausmachte. Diese Beträge werden in dem Prospekt nicht genannt, auf sie wird lediglich im Zusammenhang mit den bereits genannten "Finanzierungsbeschaffungskosten" durch folgenden Sternchen-Vermerk hingewiesen:
"... Laut Planungsrechnung erhält die G. & S. AG ein weiteres Finanzierungsbeschaffungshonorar von den Beteiligungsgesellschaften".
Unter dem 8. Februar 1989 trat der Kläger der N. 3 als Kommanditist mit einer Einlage von 100.000,-- DM bei, die er ebenso wie die Vermittlungsprovision von 5.000,-- DM leistete. Erstmals Ende Mai 1989 wurden die Kommanditisten über verschiedene Entwicklungen und Ereignisse unterrichtet, die den wirtschaftlichen Erfolg der RKS und damit das gesamte Anlagekonzept in Frage stellten; weitere Informationen erhielten die Kommanditisten im August und im Dezember 1989. Die Zwangsvollstreckung einer der RKS aus einem gegen die AG erwirkten Urteil auf Rückzahlung von 1,56 Mio. DM Finanzierungsbeschaffungshonorar führte im Januar 1990 zum Zusammenbruch der AG. N. 3 wechselte daraufhin ihre Komplementär-GmbH aus, so daß die Beklagten mit Geschäftsführungsaufgaben dieser Fonds-Gesellschaft nicht mehr befaßt waren , und veräußerte dann ihre an den RKS bestehenden KommanditBeteiligungen zu einem Preis, der nur rund 30 % des Nennwertes ausmachte.
Der Kläger, der auf seine Einlage eine Ausschüttung von 6.756,-- DM
sowie mindestens 40.000,-- DM an Steuerersparnis durch Verlustzuweisungen erhalten hat, ist der Ansicht, die Beklagten hätten ihn vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig, unzutreffend über die mit der Anlage verbundenen Risiken unterrichtet und hafteten deswegen aus dem Gesichtspunkt des Kapitalanlagebetruges bzw. aus Prospekthaftung. Die Beklagten halten die Prospektangaben für ausreichend und haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen entsprochen. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückweisung der Sache an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts.

I.


Das Berufungsgericht hat - alle anderen strittigen Fragen folgerichtig dahinstehen lassend - angenommen, der von den Beklagten herausgegebene Prospekt, mit dem der Kläger für die N. 3 geworben worden ist, sei nicht unrichtig im Sinne der für die Haftung aus Kapitalanlagebetrug (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) oder der für die Prospekthaftung geltenden Grundsätze. Er enthalte weder unrichtige vorteilhafte Angaben, noch verschweige er nachteilige Tatsachen, sondern gebe Risiken und Chancen des Prospekts zutreffend wieder und informiere auch vollständig über die an die AG zu zahlenden
Finanzierungsbeschaffungshonorare. Dies hält in entscheidenden Punkten der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.


Ein Anleger darf nach der Rechtsprechung des Senats erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können - das betrifft insbesondere die Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können - sachlich richtig und vollständig unterrichtet (BGHZ 116, 7, 12). Diese Kriterien sind, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht nur für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern gleichermaßen für die deliktische Haftung wegen Kapitalanlagebetruges (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) maßgeblich, welche sich außer durch die Länge der Verjährungsfrist nur dadurch von der Prospekthaftung unterscheidet, daß sie vorsätzliches statt lediglich fahrlässiges Verhalten erfordert (BGHZ 116, 7, 14).
Nach diesen Maßstäben ist der Kläger durch den von den Beklagten herausgegebenen und verantworteten Prospekt in zweifacher Weise unrichtig informiert worden; dies ist - wie zu seinen Gunsten angesichts der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist - vorsätzlich geschehen und ist für den geltend gemachten Schaden im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung ursächlich gewesen.
1. Die Chancen und Risiken, die mit dem Kabelprojekt verbunden waren, sind in dem Prospekt unzutreffend dargestellt worden, weil ein zu positives Bild über die Zahl der Kunden gezeichnet wurde, die zum Anschluß an das Kabelnetz würden bewegt werden können (sog. "Akzeptanzen"). Diese Akzeptanzzahlen waren von grundlegender Bedeutung für die Werthaltigkeit der Beteili-
gung der N. 3 an den RKS, weil es darauf ankam, die hohen festen Kosten für die Errichtung der Kabelverbindungen auf eine möglichst große Zahl von Nutzern umzulegen. Die Beklagten haben sich bei der Prospektwerbung und der Darstellung der Chancen und Risiken nicht auf die Mitteilung fremder Prognosen beschränkt, sondern haben die Richtigkeit dieser Erwartungen dadurch unterstrichen, daß sie Informationen über die schnelle Zeichnung der beiden früher aufgelegten Fonds-Gesellschaften N. 1 und N. 2, die guten Erfahrungen mit diesen beiden Fonds und Einzelangaben über die Entwicklung bestimmter RKS hinzugefügt haben. Gerade indem sie sich auf die "bisher gewonnenen Erfahrungswerte" gestützt haben, haben sie den Eindruck erweckt, ungeachtet gewisser, von ihnen genannter Risiken, die mit dem "blind pool Verfahren" verbunden waren, lasse sich die positive Entwicklung der Vergangenheit in die Zukunft projizieren. Das war indessen schönfärbend und unzutreffend, weil verschwiegen wurde, daß sich ungeachtet der schnellen Zeichnung der N. 1 und N. 2 die Verhältnisse auf dem Markt für die Verbreitung von Fernsehsendungen per Kabel nicht so günstig entwickelt hatten, wie dies bei der Auflegung der beiden ersten Fonds erwartet worden war. So hatten sich bereits im Frühjahr und im Sommer 1988 - also deutlich vor Herausgabe des Prospekts für N. 3 - aufgrund neuer Entwicklungen Rückschläge eingestellt, die ernste Zweifel, wenn nicht sogar an der Durchführbarkeit der Kabelprojekte selbst, dann aber zumindest an ihrer zeitgerechten Umsetzbarkeit aufkommen ließen und die die Verantwortlichen zu verschiedenen außergewöhnlichen Aktivitäten, wie z.B. der Einberufung von Managerkonferenzen und der Versendung von Protestschreiben an den Bundespostminister, veranlaßten. Folgende drei Faktoren erwiesen sich dabei als besonderes Hemmnis: Die Deutsche Bundespost wollte die Kabelgebühren erhöhen, was zwangsläufig die Attraktivität des Kabelanschlusses gegenüber anderen Formen des Fernsehempfangs minderte;
die Fernmeldeämter entwickelten ein nicht vorhergesehenes Konkurrenzverhalten ; ganz wesentlichen Einfluß auf die Planungen der AG und der FondsGesellschaften hatte vor allem der Entschluß der Deutschen Bundespost, kabelunabhängige Frequenzen an zwei Privatsender zu vergeben, die bei den Konsumenten hohes Interesse weckten und die man nach der ursprünglichen Konzeption nur über Kabel hätte empfangen sollen.
Diese neue Entwicklung hatte zur Folge, daß schon in der ersten Hälfte des Jahres 1988 die Durchführung der laufenden Projekte nachhaltig gestört wurde und die Zahl neu gewonnener Kunden deutlich hinter den Plänen zurückblieb. Da damit nicht nur die laufenden Projekte, sondern erst recht die Erfolgsaussichten neuer Kabelgesellschaften auf dem ohnehin wegen des Auftretens verschiedener anderer Anbieter enger gewordenen Markt für die Übertragung von Fernsehsendungen negativ beeinflußt wurden, wären die Beklagten verpflichtet gewesen, hierauf in dem Prospekt für die N. 3 hinzuweisen. Dieser Verpflichtung sind sie nicht gerecht geworden, sondern haben sogar den unzutreffenden Eindruck erweckt, bei den laufenden Projekten gehe alles nach Plan vor sich.
2. Unrichtig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung war der Prospekt von N. 3 ferner deswegen, weil er nur in irreführender und verharmlosender Weise darüber informierte, in welchem Umfang die von den Anlegern aufgebrachten Mittel an die AG weiter geleitet werden sollten. Zwar ist das an die AG seitens N. 3 zu zahlende Finanzierungsbeschaffungshonorar von 1,5 Mio. DM ordnungsgemäß ausgewiesen worden. Für die weiteren seitens der RKS geschuldeten entsprechenden Vergütungen gilt dies dagegen - anders als dies von dem Berufungsgericht bewertet worden ist - nicht.

Kein potentieller Anleger, der sich über Chancen und Risiken einer Beteiligung an der N. 3 anhand des Prospekts informieren wollte, konnte aus diesem Papier ersehen, daß sich die AG für die Einwerbung des Kommanditkapitals von 15 Mio. DM zweimal honorieren lassen wollte, einmal nämlich durch die N. 3 in Höhe von 1,5 Mio. DM und außerdem dadurch, daß die einzelnen RKS für die nach dem Vertragswerk bestimmungsgemäße Überlassung des Kommanditkapitals seitens der N. 3 nochmals ein Beschaffungshonorar von 8 bis 10 %, also einen Gesamtbetrag von 1,2 Mio. DM bis 1,5 Mio. DM zu zahlen hatten.
Soweit es um die von Kreditinstituten beschafften weiteren Mittel geht, ist dem im Prospekt enthaltenen Sternchenvermerk zwar der Hinweis zu entnehmen , daß die RKS mit weiteren - in ihrer beträchtlichen Höhe allerdings nicht aufgedeckten - Kosten belastet werden. Insofern enthält der Prospekt jedoch einen anderen relevanten Mangel, weil er verschweigt, daß das der AG zu zahlende Honorar sofort nach Vorliegen der Finanzierungszusagen - also nicht aus künftig erwirtschafteten Gewinnen, sondern unabhängig von der Durchführung der auf zehn Jahre angelegten Maßnahmen und u.U. schon vor Valutierung der Fremdmittel - zu entrichten war. Diese vertragliche Gestaltung, die nach den Feststellungen des Landgerichts dazu geführt hat, daß sämtliche Finanzierungsbeschaffungshonorare bis zum Ende des Jahres 1989 von den RKS bezahlt worden sind, begründete die naheliegende Gefahr, daß die RKS die für die Ausgleichung dieser Forderungen notwendigen Mittel aus dem ihr von N. 3 zur Verfügung gestellten Kommanditkapital nehmen mußten. Daß dieser Rückfluß von Anlagegeldern an die Initiatorin des Projekts ein für die Wertschätzung der gesamten Geldanlage wesentlicher Gesichtspunkt war, liegt auf
der Hand. Denn von dem veranschlagten Gesamtkapital von 15 Mio. DM waren auf diese Weise bereits 9,32 Mio. DM (1,5 Mio. DM von N. 3 und 7,82 Mio. DM seitens der RKS), also mehr als 50 % zur Bezahlung der genannten Forderungen der AG gebunden. Gerade wenn sich die Auszahlung der zugesagten Kredite deswegen verzögerte, weil die RKS noch nicht die erforderlichen Sicherheiten stellen konnten, mußte das Eigenkapital dieser Gesellschaften angegriffen werden und stand für Investitionen in die Kabelnetze, die wieder Grundlage für die Stellung von Kreditsicherheiten sein konnten, nicht zur Verfügung. Jede Verzögerung in der Verwirklichung des Projekts - etwa wegen der oben genannten Maßnahmen der Deutschen Bundespost oder wegen einer Fehleinschätzung der Marktchancen - mußte die Gefahr verschärfen, daß es zu Zahlungsschwierigkeiten bei den RKS oder sogar zu Überschuldungssituationen kommen konnte, so daß das Anlagemodell scheiterte und die Mittel zu einem großen Teil für die Finanzierungsbeschaffung der Initiatorin verwendet wurden.
Der schlichte, in einem Sternchenvermerk in anderem Zusammenhang gegebene Prospekthinweis auf die Pflicht der "Beteiligungsgesellschaften", Finanzbeschaffungshonorare an die AG leisten zu müssen, macht diese für die Beteiligungsentscheidung wesentliche Gefahr nicht deutlich.

III.


1. Damit das Berufungsgericht die - von seinem abweichenden Standpunkt her folgerichtig unterbliebene - tatrichterliche Klärung zum Verschulden, zum Schaden und ggf. zur Frage der Verjährung, u.U. nach Ergänzung und
Klarstellung des Sachvortrages durch die Parteien, herbeiführen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist dabei nicht erforderlich (BGHZ 123, 106, 111 f.), vielmehr ist entscheidend, daß durch die unvollständige oder beschönigende Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, selbst in Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden , ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält.

b) Soweit es um den geltend gemachten Schaden geht, wird wegen der durch Verlustzuweisungen erzielten Steuerersparnis u.U. zu klären sein, ob diese Steuervorteile nach der Veräußerung der an den RKS gehaltenen Kommanditbeteiligungen durch die N. 3 bestehen geblieben sind.

IV.


Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Röhricht RiBGH Dr. Hesselberger Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Röhricht Kurzwelly Kraemer
7
1. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Prospekthaftung für gegeben. Danach hat ein Prospekt den Beteiligungsinteressenten ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Entspricht der Prospekt diesen Anforderungen nicht, so hat der auf seiner Grundlage geworbene Anleger, wenn er bei richtiger und vollständiger Information von einer Beteiligung Abstand genommen hätte, gegen die schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen Anspruch auf Rückzahlung seiner Aufwendungen für den Erwerb Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung (st.Rspr., vgl. Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.).
9
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die das Berufungsgericht zutreffend wiedergibt, hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen , das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 160/02 Verkündet am:
7. April 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Einem Gründungsgesellschafter gewährte Sondervorteile müssen im Emissionsprospekt
eines geschlossenen Immobilienfonds auch dann offengelegt werden
, wenn sie bereits vor dem Beitritt eines Anlegers erfolgt sind, aber im Zusammenhang
mit dem Anlageprojekt stehen.
BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der Prospekthaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte war Gründungskommanditist der am 4. Juni 1993 gegründeten D. KG (im folgenden: D. KG) mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM und zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin,
der D. Grundstücksgesellschaft mbH (im folgenden: D. GmbH). Die Komplementärin D. GmbH sollte bis zum 31. Dezember 1993 berechtigt sein, ohne besondere Zustimmung der Kommanditisten weitere Kommanditisten mit Kommanditeinlagen bis insgesamt 1,5 Mio. DM aufzunehmen.
Gesellschaftszweck der D. KG war es, das Grundstück Do. Straße 144 in R. zu erwerben und zu vermarkten. Ursprünglich war Eigentümerin dieses Grundstücks die A. GmbH. Von dieser erwarb zunächst die I. GmbH (im folgenden: I. GmbH) das Grundstück zum Kaufpreis von 3 Mio. DM; der Kaufvertrag war von dem zwischenzeitlich verstorbenen Notar Dr. M. beurkundet worden. Mit weiterem Kaufvertrag vom 20. Juli 1993, ebenfalls beurkundet von Notar Dr. M., verkaufte die I. GmbH, bei welcher der Beklagte ursprünglich ebenfalls Gesellschafter war, das Grundstück sodann an die zwischenzeitlich gegründete D. KG für einen Kaufpreis von 4 Mio. DM. Dieser Kaufvertrag sah in § 8 vor, daß die B. S. GmbH, K., an der der Beklagte und seine Ehefrau zu jeweils 25 % beteiligt waren, für ihre Vermittlungstätigkeit eine Maklercourtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer erhalten sollte. Seinen Anteil an der I. GmbH veräußerte der Beklagte mit Vertrag vom 11. Juni 1993 und mit Zustimmung der Gesellschafter der I. GmbH durch Beschluß vom 2. März 1993.
Der Kläger erklärte am 10. Juli 1993 seinen Beitritt zur D. KG mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM, die er in der Folgezeit über den Notar Dr. M. durch auf ihn lautenden Scheck bezahlte. Zuvor hatte er von Dr. M. eine schriftliche Projektbeschreibung erhalten, die von einem Dr. Sch. erstellt worden war und deren Begleitschreiben ("Betr.: Angebot zur Beteiligung als Kommanditist an der D.
Kommanditgesellschaft") im Briefkopf den Namen, die Berufsbezeichnung und die Adresse des Beklagten enthielt.
In der Folgezeit ließ sich die im Beteiligungsangebot vorgesehene Mischnutzung aus Wohnflächen, Gastronomie, Laden- und Parkflächen - nicht zuletzt nach Einholung einer "Markt- und Standortanalyse" - nicht mehr realisieren. Auch die ersatzweise geplante Bebauung mit einem Großkino war nach einem negativen Bauvorbescheid der Hansestadt R. nicht durchführbar. Am 10. März 1997 beschlossen die Gesellschafter der D. KG die Liquidation der Gesellschaft. Eine Rückzahlung der Kommanditeinlagen erfolgte bisher nicht.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei ihm als Gründungskommanditist schadensersatzpflichtig. Die dem Beteiligungsangebot beigefügte Projektbeschreibung sei in mehrfacher Hinsicht unvollständig gewesen. So habe der Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes nicht gesichert gewesen sei. Auch habe er seine Beteiligungen an der I. GmbH und der B. S. GmbH verschwiegen. Hätte er, der Kläger, von diesen Verflechtungen gewußt, wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten. Zudem habe ihm der Beklagte telefonisch versichert, daß das Investment risikolos sei; denn im Falle eines Scheiterns des Projektes könne das Grundstück jederzeit gewinnbringend für 6 Mio. DM veräußert werden. In Wahrheit habe der im Zuge der Liquidation erzielte Erlös bei etwa 2,5 Mio. DM gelegen. Da seine Beteiligung zwischenzeitlich wertlos sei und er auch keine steuerlichen Vorteile habe geltend machen können, sei ihm ein Schaden in Höhe von 100.000,00 DM entstanden.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Soweit das Berufungsgericht gegenüber der geltend gemachten Inanspruchnahme aus typisierter Prospekthaftung zutreffend angenommen hat, daß ein solcher Anspruch binnen sechs Monaten nach Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts, spätestens aber binnen drei Jahren nach Beitritt zur Gesellschaft verjähre, und diese Voraussetzungen angesichts des am 10. Juli 1993 erfolgten Beitritts zur Gesellschaft und einer Erhebung der Klage erst im März 1999 gegeben seien, wird dies von der Revision nicht angegriffen.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers nach den hergebrachten Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen abgelehnt hat. Der Beklagte war nämlich nicht nur als Geschäftsführer der D. GmbH mit der Werbung weiterer Kommanditisten betraut, sondern als Gründungskommanditist der D. KG war er selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Beklagten, der auch für unvollständige oder fehlerhafte Angaben haftet, soweit diese durch Beauftragte oder andere Personen in seinem Verantwortungsbereich gemacht worden sind (vgl. Sen.Urt. v.
14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192). Hinzu kommt, daß der Beklagte sich die Angaben in der Projektbeschreibung mit seinem Anschreiben zu eigen gemacht hat.
1. Das Berufungsgericht hat die Angaben in der Projektbeschreibung für "nicht im haftungsbegründenden Sinn unrichtig" gehalten. Dies greift die Revision mit Recht an.

a) Unrichtig ist der Prospekt vor allem insofern, als er die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes als gesichert darstellt. Die Aussage in der Anlagebeschreibung , nach der eine generelle Zustimmung zum Nutzungskonzept durch das Bauordnungsamt und in Abstimmung mit dem Stadtplanungsamt als Ergebnis einer engen und konstruktiven Zusammenarbeit bereits erteilt sei, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bloß die Behauptung einer allgemeinen Sympathie der Stadtverwaltung für die noch weiter durchzuführenden Projektierungsarbeiten dar. Eine solche Beurteilung steht weder mit der Wortwahl der Formulierung noch den daraus abgeleiteten Erwartungen eines potentiellen Anlegers in Einklang. Schon die Verwendung des Begriffes "erteilt" suggeriert, daß die Stadtverwaltung hinsichtlich des Bauprojektes und des diesem zugrundeliegenden Nutzungskonzepts bereits Erklärungen mit gewisser Bindungswirkung abgegeben hat. Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Hansestadt R. vom 2. Juni 1993 ergibt, aber nicht der Fall. Gerade die Durchführbarkeit einer beabsichtigten Bebauung ist jedoch von grundlegender Bedeutung für die Anlageentscheidung an einem Immobilienprojekt.

b) Bedenken bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , welches die im Anschreiben des Beklagten angeführte Möglichkeit eines
Weiterverkaufs des Grundstücks ebenso wie den Hinweis "Interessenten gibt es heute schon" als "nicht allzu aussagekräftig" beurteilt hat. Dies kann jedoch offenbleiben , da die behauptete zusätzliche telefonische Information des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur eine persönliche und nicht weiter substantiierte Einschätzung darstellt. Da durch das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen zu dem behaupteten Telefonat getroffen worden sind, ist zugunsten des Klägers für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß es so, wie von ihm dargestellt, stattgefunden hat. Die Angabe, "das Investment" sei "risikolos, da der Wiederverkauf des Grundstücks zum Preis von 6 Mio. DM ohne weiteres möglich" sei, enthält die klare Einschätzung und Aussage, daß das finanzielle Risiko auch für den Fall der Nichtdurchführung des Projekts abgesichert sei und damit die Gefahr eines Verlustes der Einlage minimiert werde. Eine solch deutliche Erklärung wird selbst einen erfahrenen Investor wie den Kläger bei seiner Anlageentscheidung beeinflussen; sie würde daher, bei deren Vorliegen und soweit sie tatsächlich unzutreffend war, grundsätzlich eine Haftung des Beklagten begründen.
2. Die in dem Anschreiben des Beklagten und der beigefügten Projektbeschreibung enthaltenen Angaben waren, worauf die Revision zutreffend hinweist , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in weiteren Punkten fehlerhaft. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, muß dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen , die den Vertragszweck vereiteln können (BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346). Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile (Sen.Urt. v. 10. Oktober
1994 aaO, S. 2193) sowie wesentliche kapitalmäßige oder personelle Ver- flechtungen zwischen den Gesellschaftern und den an dem Projekt beteiligten Unternehmen (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO).

a) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, beitretende Gesellschafter darauf hinzuweisen, daß durch die Zwischenschaltung der I. GmbH, an der er zum damaligen Zeitpunkt noch beteiligt war, bei dieser ein Gewinn von 1 Mio. DM innerhalb weniger Wochen anfiel. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Informationsverpflichtung des Klägers habe deswegen nicht bestanden, weil zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers die Aufwendungen zu Lasten der D. KG bereits getätigt gewesen seien, ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Die Gefahr für das Scheitern eines Anlageprojektes bereits in der Anfangsphase infolge derartiger vorgeschalteter Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor oder nach einem Beitritt des Anlegers entstanden sind. Entscheidend ist, daß mit der vorgezogenen Realisierung von Gewinnen das Schicksal der Beteiligungsgesellschaft aus der Sicht der Gründungsgesellschafter nicht mehr erheblich sein muß.
Aus denselben Gründen war der Kläger auch hinsichtlich der an die B. S. GmbH entrichteten Maklercourtage darauf hinzuweisen, daß der Beklagte hierdurch Sondervorteile erhalten hatte. Die Ansicht des Berufungsgerichts , der Kläger sei deswegen nicht schutzwürdig, weil ein Anspruch der B. S. GmbH auf Maklercourtage nicht gegeben gewesen sei, ist zudem rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - III ZR 287/02). Außerdem hängt die Gefahr eines Mißerfolges des Beteiligungsprojektes von den tatsächlich getätigten Aufwendungen ab - unabhängig davon, ob möglicherweise irgendwelche Rückforderungsansprüche bestehen, und soweit überhaupt ein Wille der Geschäftsführung zur Geltendmachung vor-
handen ist. Die Revision weist im übrigen mit Recht darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts zu dem merkwürdigen und rechtlich falschen Ergebnis führen würde, daß zwar über rechtmäßig vereinbarte Sondervorteile informiert werden müßte, nicht aber über unrechtmäßig erhaltene Zahlungen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich keine andere Betrachtungsweise aus dem Umstand, daß es sich bei der D. KG um einen kleinen Kreis von Investoren handelte, der sich überwiegend aus früheren Projekten kannte, und bei dem "gewisse persönliche Verflechtungen keinesfalls verwunderlich erscheinen" mußten. Vielmehr erlangt gerade für derartige Gesellschaften die Aufklärungsverpflichtung gegenüber solchen Anlageinteressenten besondere Bedeutung, welche nicht in persönlichen "Verflechtungen" mit Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Projektes stehen, um einer ansonsten jederzeit möglichen Übervorteilung entgegenzuwirken. Die in diesem Zusammenhang weiter geäußerte Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger hätte auch bei Kenntnis dieser Umstände zum Anlagezeitpunkt keine andere Entscheidung getroffen, entbehrt der notwendigen Tatsachenfeststellungen und erweist sich damit als reine Spekulation. - Auch aus der persönlichen Bekanntschaft des Klägers mit dem verstorbenen Notar Dr. M. ergibt sich nichts dafür, daß - unabhängig von dessen Verschwiegenheitsverpflichtung - mögliche Kenntnisse des Notars dem Kläger zuzurechnen wären.
III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
Der Senat kann jedoch in der Sache nicht entscheiden, da bislang offengeblieben ist, ob dem Kläger überhaupt der behauptete Schaden entstanden ist, was dann zu verneinen wäre, wenn er die Beteiligung nur als Treuhänder für
den Notar Dr. M. gehalten hätte. Sofern allerdings durch den zwischenzeitlichen Tod des Notars die Parteien in Beweisnot kommen sollten, wird Berücksichtigung finden müssen, daß der Beklagte als Geschäftsführer der D. GmbH eine Zeugenvernehmung des Dr. M. dadurch vereitelte, daß er ihn nicht von der notariellen Schweigepflicht entband, obgleich er diese Erklärung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte abgeben können.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

(1) Wirtschaftsprüfer haben die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen.

(2) Wirtschaftsprüfer sind befugt, ihre Auftraggeber in steuerlichen Angelegenheiten nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften zu beraten und zu vertreten.

(3) Wirtschaftsprüfer sind weiter nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften befugt

1.
unter Berufung auf ihren Berufseid auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung als Sachverständige aufzutreten;
2.
in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten und fremde Interessen zu wahren;
3.
zur treuhänderischen Verwaltung.

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2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.