Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2005 - III ZR 346/04

Tatbestand

Der klagende Verein ist Pächter des Fischereirechts an der Ilm zwischen Di. und K. . Bei Di. mündet der M.bach in die Ilm. Die drei Beklagten sind Eigentümer eines an den M.bach angrenzenden Grundstücks , das von den Beklagten zu 2 und 3 für ihren landwirtschaftlichen Betrieb genutzt wird. Auf dem Grundstück befinden sich eine Halle und ein frei zugänglicher betonierter Vorplatz mit einer Frischwasserzuleitung. Über einen Gully und eine kurze Rohrleitung entwässert diese Fläche in den M.bach.

Am 5. Juni 1998 kam es in dem vom Kläger angepachteten Flußab- schnitt zu einem ausgedehnten Fischsterben. Der Kläger hat dies auf die Einleitung größerer Mengen von Pflanzenschutzmitteln, insbesondere DDT und Endosulfan, zurückgeführt und als Ausgangspunkt das Entwässerungsrohr der Beklagten bezeichnet. Er hat vorgetragen, der Vorplatz habe den Beklagten und Dritten zur Befüllung von Tankwagen sowie zur Reinigung landwirtschaftlicher Geräte gedient. Bei einer dieser Gelegenheiten seien die Pestizide in den M.bach gelangt.
Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz in Höhe von 72.321,78 DM sowie auf Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden in Anspruch genommen. Die Beklagten haben sich unter anderem damit verteidigt, die festgestellten hohen Konzentrationen von Endosulfan ließen sich nur durch eine vorsätzliche Beseitigung größerer Mengen von Pflanzenschutzmitteln seitens Dritter erklären. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten weiterhin Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die von Amts wegen zu prüfende Frage, ob die Vorinstanzen insgesamt ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durften, ist zu verneinen. Ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag scheidet in aller Regel aus (BGH, Urteil vom 12. Juli 2002 - V ZR 441/00, Umdruck S. 4 f., zur Veröffentlichung bestimmt). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 246/00 - NJW 2001, 3477, 3479 m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Es kommt deswegen lediglich in Betracht, das vom Berufungsgericht bestätigte "Grundurteil" des Landgerichts hinsichtlich der Feststellungsklage als Teilendurteil (Feststellungsurteil) oder allein die Entscheidung über den bezifferten Zahlungsanspruch aufrechtzuerhalten. Welcher Weg prozessual gangbar wäre, mag dahinstehen. Denn das Berufungsurteil kann insgesamt auch aus materiellrechtlichen Gründen nicht bestehenbleiben.

II.

1. Das Berufungsgericht (OLG Jena OLG-Report 2001, 543) hält die Beklagten verschuldensunabhängig als Inhaber einer wassergefährdenden Anlage gemäß § 22 Abs. 2 WHG für einstandspflichtig. Es führt dazu aus:
Bei dem der Entwässerung des betonierten Vorplatzes dienenden Rohr handele es sich um eine Anlage, die dazu bestimmt sei, wassergefährdende Stoffe in ein Gewässer zu leiten. Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, daß der Platz von den Beklagten zur Reinigung landwirtschaftlicher Geräte genutzt worden sei. Somit habe die Rohrleitung auch dazu gedient, beim Waschen anfallende Rückstände von Öl und Pflanzenschutzmitteln wegzuleiten. Daß es sich dabei um andere Stoffe als das hier schadensursächliche Endosulfan gehandelt habe, sei ohne Belang. Ebenso sei erwiesen, daß das giftige Endosulfan über die Rohrleitung der Beklagten in den M.bach und von da in die Ilm gelangt sei. Inhaber der Anlage seien alle Beklagten als Miteigentümer des Grundstücks, auch wenn der Beklagte zu 1 bereits vor dem Schadenszeitpunkt aus der den landwirtschaftlichen Betrieb führenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeschieden sei. Auf höhere Gewalt wegen eines vorsätzlichen Eingriffs Dritter könnten sich die Beklagten nicht berufen. Sie hätten nämlich den Waschplatz einschließlich seiner Entwässerungsanlage ungesichert gelassen und dadurch einem möglichen schadenstiftenden Verhalten Dritter den Boden bereitet.
2. Mit diesen Erwägungen überdehnt das Berufungsgericht auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachverhalts die Anlagenhaftung nach § 22 Abs. 2 WHG.

a) Bei dem der Entwässerung des Hallenvorplatzes dienenden Kanaleinlauf und der sich anschließenden, in den M.bach mündenden Rohrleitung handelt es sich zwar um eine der Wegleitung von Stoffen dienende Anlage. Es sind jedoch im Falle des von den Beklagten behaupteten Mißbrauchs nicht "derartige" Stoffe in das Gewässer gelangt.


b) Diese weitere Voraussetzung wäre, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, mindestens dann zu verneinen, wenn die Verrohrung lediglich der Ableitung von Regenwasser und außerdem des bei der Füllung von Tankwagen abfließenden unkontaminierten Frischwassers gedient hätte. Zu Recht hat sich das Berufungsgericht für diese Auslegung auf das Urteil des erkennenden Senats vom 3. Juli 1975 (III ZR 61/73 - VersR 1976, 43, 44) bezogen, in dem es um den Mißbrauch einer gemeindlichen Regenwasserkanalisation zur Beseitigung häuslicher Abwässer ging. In einer solchen Fallgestaltung ist die Anlage nicht dazu bestimmt, das in sie eingeleitete Abwasser und die darin enthaltenen Schadstoffe wegzuleiten. Allein die Möglichkeit eines Mißbrauchs vermag eine Haftung des Anlagenbetreibers nach § 22 Abs. 2 WHG nicht zu begründen.

c) Anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn die Beklagten zu 1 und 2 den Vorplatz außerdem als Waschgelegenheit für Traktoren und Geräte genutzt hätten und der Schadensfall bei einer derartigen bestimmungsgemäßen Verwendung eingetreten wäre. Eine dahingehende Nutzung stellt das Berufungsgericht unter Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme tatrichterlich fest; die Revision erhebt hiergegen Verfahrensrügen. Ob diese berechtigt wären, kann offenbleiben. Die Revision dringt nämlich jedenfalls mit ihrem weiteren Einwand durch, es liege selbst dann ein - vom Berufungsgericht nicht ausgeschlossener - Fall eklatanten Mißbrauchs der Anlage durch Dritte vor, der den Beklagten nicht zuzurechnen sei.
aa) Die Haftung nach § 22 Abs. 2 WHG stellt einen Fall der Gefährdungshaftung für die besonderen Gefahren der Gewässerverunreinigung dar,
die das Betreiben der beschriebenen Anlagen typischerweise mit sich bringt (Senatsurteil BGHZ 76, 35, 42; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 2. Aufl., Rn. 815). Diese Begründung und ihre inhaltliche Begrenzung auf typische Gefahrenlagen beschränkt zugleich die Haftung des Betreibers normativ; denn nur aus der Schaffung einer solchen typischen Gefahrenlage rechtfertigt sich die Haftung des Anlageninhabers (Senatsurteil vom 2. Dezember 1982 - III ZR 121/81 - NJW 1983, 2029, 2030; Czychowski, WHG, 7. Aufl., § 22 Rn. 4). Eine spezifische Gefährdung dieser Art hat der Senat auch in einem Fall verneint, in dem in einer Halle Kunststoffteile lagerten und erst durch deren Verbrennung wasserbeeinträchtigende Stoffe entstanden waren (Urteil vom 2. Dezember 1982 aaO).
bb) Im Streitfall geht es auf dem Boden der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts um das Gefahrenpotential, das aus der Einleitung von Abwässern eines landwirtschaftlichen Waschplatzes in oberirdische Gewässer typischerweise erwächst. Hätte sich diese Gefahr hier verwirklicht, wären - von den genannten Verfahrensrügen der Revision abgesehen - Bedenken gegen eine Haftung der Anlageninhaber nicht zu erheben. Die Beklagten haben indessen unter Beweisantritt behauptet, nach der im Ermittlungsverfahren erfolgten fachtechnischen Stellungnahme des Staatlichen Umweltamts E. vom 3. August 1998 sei mindestens eine Menge von 1,7 bis 4,9 kg reines Endosulfan in die Ilm gelangt. Diese hohe Konzentration könne weder durch das Reinigen von Geräten noch durch sonstiges Hantieren in die Rohrleitung gelangt sein, sondern sei allein dadurch zu erklären, daß sich jemand vorsätzlich der Pestizide habe entledigen wollen. Legt man dies, wie revisionsrechtlich geboten , als richtig zugrunde, handelt es sich nicht mehr um die derartigen Waschvorgängen innewohnende Gefährdung. Bei diesen geht es um abge-
schwemmte Rückstände von Öl und Pflanzenschutzmitteln, allenfalls noch nach dem Vortrag des Klägers um kleinere Mengen unverdünnter Schadstoffe wie beim Umkippen eines Kanisters, falls die Beklagten - was das Berufungsgericht allerdings nicht feststellt - den Vorplatz auch zur Befüllung ihrer Spritzfahrzeuge mit Pflanzenschutzmitteln benutzt haben sollten. Mit dieser zwar nicht zu vernachlässigenden, aber dennoch verhältnismäßig geringen Gewässergefährdung ist das vorsätzliche Einleiten großer Mengen unverdünnter Pflanzenschutzmittel weder quantitativ noch qualitativ vergleichbar. Diese Form rechtswidriger Abfallbeseitigung bedeutet vielmehr einen Mißbrauch der Waschanlage, der, ähnlich wie in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall eines gemeindlichen Regenwasserkanals (Senatsurteil vom 3. Juli 1975 aaO), außerhalb ihrer Zweckbestimmung steht und nur eine lose und eher zufällige Verknüpfung mit der Anlage aufweist. Demnach hat sich, wie der Revision zuzugeben ist, vorliegend nicht das mit dem Betrieb eines Waschplatzes verbundene spezifische Risiko verwirklicht, sondern ein allgemeines Lebensrisiko, nicht anders, als wenn der bislang nicht festgestellte Täter die Giftstoffe unmittelbar in den Bach oder die Ilm geschüttet hätte. Dieses Risiko ist auch unter Berücksichtigung des mit dem Wasserhaushaltsgesetz verfolgten umfassenden Gewässerschutzes nicht Teil des vom Inhaber der Anlage übernommenen Wagnisses. Auf die vom Berufungsgericht erörterte - nachrangige - Frage, ob andernfalls dessen Haftung wegen höherer Gewalt ausgeschlossen wäre, kommt es nicht an.
Mit der gegebenen Begründung kann das angefochtene Urteil daher nicht bestehenbleiben.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich- tig dar (§ 563 ZPO a.F.). Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Verhaltenshaftung der Beklagten gemäß § 22 Abs. 1 WHG abgelehnt. Auf andere Rechtsgrundlagen läßt sich die Klage ebensowenig stützen.
1. Die Beklagten sind nicht ohne weiteres im Sinne des § 22 Abs. 1 WHG Einleiter sämtlicher über ihre Rohrleitung in den M.bach gelangender Flüssigkeiten. Einleiten setzt ein auf die Gewässerbenutzung zweckgerichtetes Verhalten voraus. Ein haftungsbegründendes Handeln im Sinne der Vorschrift liegt erst bei einem Tun oder Unterlassen vor, das nach seiner objektiven Eignung darauf abzielt, daß Stoffe in ein Gewässer gelangen, wobei ein funktioneller Zusammenhang mit einer Gewässerbenutzung vorliegen muß (Senatsurteil BGHZ 124, 394, 396). Derartiges hat der Senat zwar für die Abwasserkanalisation einer Gemeinde angenommen und ihr insoweit zugleich das Risiko eines Mißbrauchs ihres Kanalsystems zugewiesen (vgl. BGHZ 55, 180, 183 ff.; 57, 170, 174 f.; 62, 351, 355 ff.; Urteil vom 20. November 1975 - III ZR 38/73 - NJW 1976, 804 f.; s. auch BGHZ 103, 129, 134 f.; Czychowski, § 22 Rn. 11). Das beruht aber auf der Erwägung, daß die Gemeinden fremdes Abwasser sammeln, durch die Konzentration dessen Gefahren vergrößern und es schließlich als Ganzes bewußt in ein oberirdisches Gewässer leiten (BGHZ 55, 180, 184; 62, 351, 355). Schon für die verrohrte Straßenentwässerung einer Bundesautobahn, durch die nach einem Verkehrsunfall Heizöl in das Grundwasser gelangt war, hat der Senat im Gegensatz zu dem damals angefochtenen Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (ZfW 1980, 318) eine Haftung des
Bundes nach § 22 Abs. 1 WHG nur unterstellt (Beschluß vom 19. September 1979 - III ZR 121/78 - VersR 1980, 48; s. ferner BGHZ 124, 394, 399). Im Streitfall fehlt es - ausgehend von dem oben angenommenen Mißbrauch - an dem in jedem Fall notwendigen funktionellen Zusammenhang zwischen der Zweckbestimmung der Anlage und der tatsächlich erfolgten Schadstoffeinleitung. Für die Beklagten haftungsbegründend könnte darum allenfalls eine konkrete Beteiligung an dem zweckfremden Eingriff sein.
2. Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts ist der Nachweis eines eigenen wassergefährdenden Verhaltens der Beklagten nicht geführt und auf der Grundlage des Klagevortrags auch nicht zu führen. Das zieht auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, die Beklagten hätten ihnen mögliche und zumutbare Vorkehrungen gegen Eingriffe Außenstehender unterlassen und dadurch die Einleitung von Pflanzenschutzmitteln durch Dritte in einer eigenem positiven Tun gleichstehenden Weise geduldet.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Richtig ist, daß der Tatbestand des Einleitens auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann (Senatsurteile BGHZ 65, 221, 223 ff.; 124, 394, 396; Urteil vom 17. Oktober 1985 - III ZR 99/84 - NJW 1986, 2312, 2314; Czychowski, § 22 Rn. 8). Das setzt zunächst eine Rechtspflicht zum Handeln voraus, die unter anderem aus der Verantwortung für Gefahrenquellen und somit aus der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht nach § 823 BGB folgen kann (BGHZ 65, 221, 224 f.; Senatsurteil vom 17. Oktober 1985 aaO; Staudinger/Kohler, BGB, Neubearbeitung 2002, § 22 WHG Rn. 38 f.). Bereits hierfür fehlt es im Streitfall an einer Grundlage. Das Berufungsgericht hat keinerlei Feststellungen dahin getroffen - und die Parteien haben insoweit auch nichts Konkretes vorgetragen -, daß sich den
Beklagten vor dem Schadensfall das Risiko eines derartigen Mißbrauchs ihrer Waschanlage hätte aufdrängen müssen. Unter diesen Umständen waren die Beklagten jedenfalls seinerzeit nicht gehalten, entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Damit scheidet zugleich eine Ersatzpflicht der Kläger auf der Grundlage von § 823 BGB aus. Die Anlagenhaftung nach § 2 Abs. 1 HPflG schließlich erfaßt ihrer Zweckbestimmung zufolge nicht den Fall, daß der Schaden aus der Beschaffenheit der in der Anlage transportierten Flüssigkeit entsteht (Senatsurteil vom 17. Oktober 1985 - III ZR 99/84 - NJW 1986, 2312, 2314 f.; Filthaut, HPflG, 5. Aufl., § 2 Rn. 25).

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die fehlenden Feststellungen über das Ausmaß der eingeleiteten Pflanzenschutzmittel nachzuholen. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, inwieweit seine Feststellungen zur Nutzung des Vorplatzes mit Rücksicht auf die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen aufrechterhalten werden können.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Tatbestand:

Die Klägerin ist durch Verschmelzung aus der E. GmbH (im folgenden: WDS) hervorgegangen; die beklagte Gemeinde ist Rechtsnachfolgerin der früheren Gemeinde A. im Amt L. . WDS hatte mit der später in Gesamtvollstreckung gefallenen Gemeinnützigen
W. GmbH O. M. (im folgenden: WBG), an der die Gemeinde A. beteiligt war und die verschiedene u.a. im Eigentum die- ser Gemeinde stehende Wohngebäude verwaltete, eine "Bereitstellungsvereinbarung" geschlossen, nach der WDS unter anderem in diesen Wohngebäuden ein Heizungs- und Wassersystem zu errichten und zu betreiben bzw. zum Betrieb bereitzustellen hatte. WBG hatte dafür auf die Dauer von 15 Jahren eine als "Nutzungsentgelt" bezeichnete Vergütung an WDO zu zahlen. Es ist streitig, ob WBG dabei als Vertreterin der Gemeinde gehandelt hat, weiter, ob die zunächst erfolgten Zahlungen durch WBG oder durch die Gemeinde geleistet wurden. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der WBG und nachfolgender Zahlungseinstellung nahm WDS die Gemeinde auf Zahlung fälliger wie für die Restlaufzeit des Vertrags geschuldeter Vergütungsbeträge in Anspruch, wobei sie sich in erster Linie darauf stützte, daß diese aus dem Vertrag verpflichtet sei, in zweiter Linie aber Aufwendungsersatz aus dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machte. Das Landgericht, das vertragliche Ansprüche verneint hat, hat die Beklagte wegen eines Aufwendungsersatzanspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag zur Zahlung von 9.061,97 DM nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, daß die Beklagte vom 1. Juni 1999 bis zum 29. November 2010 an die Klägerin monatlich 4.030,98 DM zu zahlen hat. Die Berufung der Gemeinde hatte teilweise Erfolg; das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil dahin abgeändert, daß die Gemeinde den (der Höhe nach unstreitigen) Investitionsanteil, soweit er nicht durch die bisher erfolgten Zahlungen getilgt sei, in einem Betrag (194.827,49 DM) zu zahlen habe, nicht aber die weiteren im Vertrag festgelegten Beträge, bei denen es sich um Finanzierungskosten handle, die nicht unter den unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag geschuldeten Aufwendungsersatz fielen. Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Revision
verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil und begehrt dessen Wiederherstellung. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat in der Bereitstellungsvereinbarung einen Werkvertrag mit Stundungsabrede oder Ratenzahlungsvereinbarung gesehen. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionserwiderung angegriffen und begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
II. 1. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die beklagte Gemeinde nicht Vertragspartnerin dieser Vereinbarung geworden ist. Es hat zunächst eingehend erörtert, ob ein Vertretergeschäft vorliegt, ein solches aber als nicht nachgewiesen erachtet. In einer Hilfsbegründung hat es dabei auch die Formvorschrift der Brandenburgischen Gemeindeordnung herangezogen. Schließlich hat es unter Bezugnahme auf die Begründung des Landgerichtsurteils das Eingreifen einer Anscheinsvollmacht verneint.
2. Das greift die Revision ohne Erfolg an.

a) Sie meint, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines Vertretergeschäfts gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen und Prozeßstoff übergangen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die WBG seien bei Vertragsschluß übereinstimmend davon ausgegangen, daß die WBG als Vertreterin der Gemeinde handele. Nach dem als übergangen gerügten Vortrag sei die Rechtsvorgängerin der Klägerin weiter davon ausgegangen, daß die WBG zur Verwaltung des kommunalen Wohnungsbestands gegründet worden sei und Eigengeschäfte nicht vorgenommen habe. Zudem verweist die Revision auf die behauptete Zahlung der laufenden Rechnungen durch die Gemeinde. Weiter habe das Berufungsgericht § 2 des Gesellschaftsvertrags der WBG fehlerhaft gewürdigt, aus dem sich eine Vertretungsmacht der Verwalterin ergebe. Übergangen habe das Berufungsgericht auch den unstreitigen Sachvortrag , daß die WBG gar nicht über die Mittel für derartige Geschäfte verfügt habe. Nicht auseinandergesetzt habe es sich weiter mit dem Gesichtspunkt, daß nur dann, wenn die WBG für die hinter ihr stehenden Gemeinden gehandelt habe, ein zahlungsfähiger Schuldner vorhanden gewesen sein könne. Die Revision meint mit näheren Ausführungen schließlich, auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts zur Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform trage nicht.
3. Diese Rügen bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Auch wenn man davon ausgeht, daß die WBG nach dem als übergangen gerügten Vortrag gegenüber der Klägerin als Vertreterin der Beklagten auftrat, folgt daraus nicht zugleich, daß eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Dazu war weiter eine entsprechende Vertretungsmacht der WBG erforderlich, die sich aus einem solchen
Auftreten nicht ergibt. Daß vorgetragen worden sei, die WBG habe eine solche Befugnis gehabt oder die Beklagte habe ein etwaiges Vertreterhandeln genehmigt (§ 177 BGB), zeigt die Revision nicht auf; auch der nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingereichte Schriftsatz vom 27. Juni 2002 spricht diese Frage nur als abstrakte Erwägung ohne Bezug auf den Tatsachenvortrag der Parteien an. Im übrigen richten sich die Folgen vollmachtloser Vertretung grundsätzlich nach § 179 BGB; zum Entstehen vertraglicher Beziehungen mit dem vollmachtlos Vertretenen führt das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters für sich jedenfalls nicht. Die Passivlegitimation der Beklagten für vertragliche Ansprüche läßt sich mithin aus dem Gesichtspunkt vollmachtloser Vertretung nicht ableiten.

b) Auch aus dem im übrigen als übergangen gerügten Vortrag ergibt sich die Passivlegitimation der Beklagten nicht. Wenn unterstellt wird, daß die WBG als Vertreterin handeln wollte, kann daraus nicht zwingend abgeleitet werden, daß sie dazu von der Beklagten bevollmächtigt war; daß diesbezüglicher Vortrag unbeachtet geblieben wäre, zeigt die Revision nicht auf. Mit der Rechnungsstellung und der Zahlung durch die Beklagte hat sich das Berufungsgericht eingehend auseinandergesetzt. Die von ihm gezogenen Folgerungen sind jedenfalls vertretbar und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen. Das gilt auch für die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 2 des Gesellschaftsvertrags.
Mit der behaupteten mangelnden Leistungsfähigkeit der WBG hat sich das Berufungsgericht in der Tat nicht ausdrücklich auseinandergesetzt; diese ist aber für die Frage der Passivlegitimation schon deshalb unergiebig, weil Betriebs - und weitgehend auch Investitionskosten im Bereich der Wohnungswirt-
schaft üblicherweise jedenfalls weitgehend auf die Mieter abgewälzt werden und damit letztlich sowohl für den Eigentümer als auch für den Verwalter nur durchlaufende Posten darstellen. Das als unberücksichtigt geblieben gerügte Vorbringen ist deshalb allenfalls geeignet zu belegen, daß ein Refinanzierungsbedarf bestanden haben mag, nicht aber, daß dem durch Einbeziehung der Gemeinde in den Vertrag Rechnung getragen werden mußte und wurde.

c) Soweit die Revision die Hilfserwägung zur Einhaltung der Schriftform angreift, ist dies im Ergebnis schon deshalb ohne Bedeutung, weil die nicht von Verfahrensfehlern beeinflußten Primärerwägungen im Berufungsurteil die Verneinung eines Vertragsschlusses mit der Beklagten tragen.
III. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes aus Geschäftsführung ohne Auftrag für teilweise begründet angesehen. Dieses Ergebnis steht im Revisionsverfahren nicht zur Überprüfung , nachdem die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat.
2. Ob der Klägerin - wenn überhaupt - höhere Aufwendungsersatzansprüche zustehen, als sie ihr vom Berufungsgericht zugesprochen worden sind, kann auf Grund der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht abschließend beurteilt werden. Ein solcher Anspruch setzt voraus, daß zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der WBG ein Vertrag nicht zustande gekommen ist, sondern daß sich die Haftung der WBG allein aus § 179 BGB ergibt. Allerdings ist das Berufungsgericht von einem Vertrag mit der WBG ausgegangen. Dies greift die Revision jedoch mit Erfolg an, indem sie geltend macht, das Berufungsgericht habe gewichtige Gesichtspunkte dafür außer acht gelassen, daß die Vorgängerin der Klägerin und die WBG übereinstimmend
davon ausgegangen seien, der Vertrag habe mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossen werden sollen. Wäre dem so gewesen, erschiene die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Vertrag sei mit der WBG zustande gekommen, zweifelhaft. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, seine Auffassung unter umfassender Berücksichtigung des Streitstoffs zu überprüfen. Sollte es danach weiterhin zu dem Ergebnis kommen, daß ein Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist, wird der weitergehenden Klage der Erfolg verwehrt sein. Sollte es dagegen zu dem Ergebnis gelangen, ein Vertrag mit der WBG sei nicht zustande gekommen, ergäbe sich die Rechtsbeziehung der Klägerin zur WBG allein aus deren Verantwortlichkeit als vollmachtsloser Vertreter. In diesem Fall kommen aber Aufwendungsersatzansprüche aus dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag dem Grunde nach in Betracht.

a) aa) Auch bei Bestehen einer vertraglichen Beziehung zur WBG sind Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer (als "pflichtgebundener" Geschäftsführer) einem Dritten gegenüber (hier: der WBG) zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist, sofern er nur (auch) gegenüber dem Geschäftsherrn (hier: der Gemeinde) handelt (vgl. Seiler in MünchKomm BGB, 3. Aufl. § 677 Rdn. 9 m. Nachw. in Fn. 30).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 16, 12, 13; 65, 354, 357; 114, 248, 249 f.; 140, 102, 109; BGH, Urt. v. 2.4.1998 - III ZR 251/96, WM 1998, 1356, 1358; v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72) setzt die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag nur voraus, daß der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt. Das kann auch dann der Fall sein, wenn er das Geschäft nicht (nur) als eige-
nes, sondern (auch) als fremdes führt, d.h. in dem Bewußtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang wird zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften unterschieden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis eingreifen (z.B. Hilfe für einen Verletzten , BGHZ 33, 251, 254 ff.; Abwendung der von einem unbeleuchteten Fahrzeug drohenden Gefahren, BGHZ 43, 188, 191 f.; Tilgung fremder Schulden , BGHZ 47, 370, 371; Veräußerung einer fremden Sache, RGZ 138, 45, 48 f.), wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die zugleich objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, daß das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt (BGHZ 40, 28, 31; 63, 167, 169 f.; 65, 354, 357; 82, 323, 330 f.; 98, 235, 240; 140, 102), insbesondere, wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist. So hat der Bundesgerichtshof etwa das Eingreifen der Feuerwehr bei einem Waldbrand (BGHZ 40, 28, 30 f.), die zugleich zur Gefahrenabwehr erfolgte Bergung eines verunglückten Fahrzeugs (BGHZ 63, 167, 169 f.), die Beseitigung verkehrsgefährdender Straßenverschmutzungen durch die Straßenbaubehörde (BGHZ 65, 354, 357 f.), von durch einen anderen verursachte Ölverunreinigungen durch den Zustandsstörer (BGHZ 98, 235, 240 f.) oder von Rückständen eingelagerten Milchpulvers durch den Grundstückseigentümer (BGHZ 110, 313, 314 ff.) als Geschäftsführung ohne Auftrag bewertet oder diese zumindest für möglich gehalten (so im Fall BGHZ 98, 235, 240 ff.). Hingegen erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren (subjektiven) Fremdcharakter allenfalls durch einen Willen des Geschäftsführers zur vordringlichen Wahrnehmung fremder Interessen. Dafür besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wil-
le, ein solches Geschäft in erster Linie oder zumindest zugleich für einen anderen zu führen, muß vielmehr hinreichend deutlich nach außen in Erscheinung treten (BGHZ 40, 28, 31; 82, 323, 330 f.; 114, 248, 250; 138, 281, 286).
bb) Aufwendungsersatzansprüche nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag sind grundsätzlich dann nicht gegeben, wenn besondere Bestimmungen des bürgerlichen Rechts das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn abweichend regeln. Gleiches gilt, wenn das Gesetz den Handelnden zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichtet, insbesondere , wenn er die Aufwendungen kraft seiner besonderen Verpflichtung selbst tragen soll (vgl. BGHZ 40, 28, 32) oder wenn Vorschriften des öffentlichen Rechts eine erschöpfende Regelung vorsehen, die einen Rückgriff auf die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht erlaubt (BGHZ 140, 102, 109 f.; unter Hinweis auf BGHZ 30, 162, 169 ff.; 40, 28, 32; 98, 235, 242 f.).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber verpflichtet ist (BGHZ 143, 9, 14; vgl. BGHZ 40, 28, 31; 140, 102, 109 m.w.N.). Jedoch kommt in solchen Fällen eine Inanspruchnahme des Geschäftsherrn dann nicht in Betracht, wenn die Verpflichtung auf einem mit einem Dritten wirksam geschlossenen Vertrag beruht, der Rechte und Pflichten des Geschäftsführers und insbesondere die Entgeltfrage umfassend regelt (Seiler in MünchKomm BGB aaO Rdn. 15; vgl. Beuthien in Soergel BGB 12. Aufl. § 677 BGB Rdn. 11; Ehmann in Erman BGB 10. Aufl., Rdn. 5 vor § 677 BGB). Eine solche umfassende Regelung der Entgeltfrage innerhalb der wirksamen Vertragsbe-
ziehung ist hinsichtlich des Ausgleichs für die jeweils erbrachten Leistungen auch im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich abschließend. Den Rückgriff auf Aufwendungsersatzansprüche verwehrt der aus der Parteiautonomie folgende Vorrang der vertraglichen Rechte gegenüber dem Ausgleich der aus der erbrachten Leistung resultierenden Vorteile Dritter, die außerhalb des Vertrags stehen. Mit der vereinbarten Vergütung erhält der Vertragspartner die Bezahlung , die er nach der Privatrechtsordnung erwarten kann. Wollen die Parteien eine Mithaftung des Dritten für das Vertragsentgelt herbeiführen, haben sie die Möglichkeit, dies durch Vereinbarung mit ihm zu erreichen, insbesondere ihn in ihre Absprache einzubeziehen. Die spätere Insolvenz des Vertragspartners ändert hieran nichts; sie bietet nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Systematik keine Grundlage für die Begründung von Aufwendungsersatzansprüchen gegenüber Dritten. Zweck des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag ist es nicht, das Insolvenzrisiko der Parteien aufzufangen und auf Dritte zu verlagern.
dd) Aus den tatbestandlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat, folgt, sofern man unterstellt, daß der Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist, ohne weiteres, daß in der Bereitstellungsvereinbarung die Entgeltfrage umfassend geregelt worden ist. Für Entgeltansprüche gegenüber der Gemeinde war in diesem Fall deshalb von vornherein kein Raum. Allerdings hat es, soweit das Berufungsgericht auf dieser Grundlage einen Teil der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin zugebilligt hat, dabei zu verbleiben, weil das Berufungsurteil mangels Anfechtung insoweit nicht der Überprüfung unterliegt; einem Erfolg des Klagebegehrens steht die Verneinung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz schon dem Grunde nach jedoch entgegen , soweit ein Vertrag mit der WBG zustande gekommen ist.


b) aa) Anders verhält es sich jedoch, wenn die WBG als vollmachtlose Vertreterin gehandelt hat und sich ihre Inanspruchnahme nicht auf den Vertrag, sondern lediglich auf die Regelung des § 179 BGB gründen läßt. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, können Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Ansprüche aus § 179 BGB nebeneinander bestehen (BGH, Urt. v. 7.3.1989 - XI ZR 25/88, NJW-RR 1989, 970). Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung kann aus der Regelung in § 951 BGB ein Ausschluß von Aufwendungsersatzansprüchen nicht abgeleitet werden. Auf dieser Grundlage wäre der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
bb) Nicht tragfähig begründet ist unter der genannten Voraussetzung die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe in der Hauptsache lediglich ein Anspruch in Höhe von 194.827,49 DM zu. Wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt ist, hat die Klägerin ihren Aufwendungsersatzanspruch auf 365.814,64 DM beziffert. Wie dem Berufungsurteil weiter zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Betrag um unstreitige Herstellungskosten , von denen das Berufungsgericht die tatsächlich geleisteten Vergütungszahlungen abgezogen hat. Ersichtlich ist das Berufungsgericht (BU 19) dabei davon ausgegangen, daß die Klägerin allein die Herstellungskosten und nicht auch Finanzierungskosten geltend gemacht habe. Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 20) jedoch ergibt, hat sich die Klägerin wegen des hilfsweise verfolgten Aufwendungsersatzanspruchs in einem nachgelassenen Schriftsatz auch auf "Zinsen" gestützt. Damit ist der Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin verlange ausschließlich die Herstellungskosten und nur diese seien Streitgegenstand, nicht vereinbar. Daß nach Auffas-
sung des Berufungsgerichts unklar geblieben ist, wie sich die Klägerin hinsichtlich der geleisteten Zahlungen verhalten wolle, ändert hieran nichts. Mit den "Zinsen" hat sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinandergesetzt; insbesondere hat es den Aufwendungsersatzanspruch insoweit nicht als nicht schlüssig geltend gemacht behandelt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch in seiner Gesamtheit , sondern nur in einem Teilaspekt sachlich befaßt; hierin liegt jedenfalls eine revisionsrechtlich beachtliche Verletzung des materiellen Rechts. Auf die von der Revision angesprochene Frage, ob das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen mußte, dies aber verfahrensfehlerhaft unterlassen hat, kommt es deshalb nicht an.
cc) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Klägerin ein weitergehender Aufwendungsersatzanspruch nicht zusteht. Zu ersetzen sind nach § 670 BGB die Aufwendungen, die der Beauftragte den Umständen nach für erforderlich halten darf. Dies umfaßt im Grundsatz alle Geldausgaben, die mit der Ausführung des Auftrags in Zusammenhang stehen. Das gilt grundsätzlich auch für die Kosten einer Kreditaufnahme. Wieweit ein etwaiger Aufwendungsersatzanspruch im übrigen reicht, bedarf im gegenwärtigen Verfahrensstadium keiner Erörterung. Das Berufungsgericht wird sich hiermit auseinanderzusetzen haben, wenn es
erneut zum Ergebnis kommt, daß Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag dem Grunde nach gegeben sind und wenn es den - gegebenenfalls ergänzten - Sachvortrag der Klägerin zur Höhe der zu erstattenden Aufwendungen als schlüssig erachtet.
Melullis Jestaedt Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck