Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2005 - III ZR 393/04

Tatbestand

Die Klägerin betreibt in München ein Maklerunternehm en. Die Beklagte suchte ein bebautes Anwesen im Süden von München und setzte sich deshalb am 11. Oktober 2000 telefonisch mit der Klägerin in Verbindung. Die Klägerin wies die Beklagte auf ein zu bebauendes Grundstück in P. das hin, die Beklagte mit einer Mitarbeiterin der Klägerin anschließend besichtigte. Mit dem Verkauf dieses Objekts hatte der Grundstückseigentümer den Makler S. beauftragt. Die Parteien streiten unter anderem darum, ob zwischen ihnen eine
ausdrückliche Provisionsvereinbarung getroffen wurde und ob die Klägerin der Beklagten ein Exposé übersandt hat. Am 1. Juni 2001 kauften der Vater und der Bruder der Beklagten das Grundstück. Die Beklagte beabsichtigt, mit ihrer Familie als Mieterin in das Haus einzuziehen.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten auf der Grund lage des vereinbarten Kaufpreises von 2.420.000 DM eine Maklerprovision in Höhe von 43.058,56 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat vorab die Zulässigkeit der von der Klägerin eingelegten Berufung festgestellt und sodann durch das angefochtene Urteil die Berufung in der Sache zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Der Senat hat unabhängig von der Verfahrensrüge der Revisionserwiderung von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung der Klägerin zulässig ist (vgl. nur BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96 - NJW 1998, 602, 603; Urteil vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - NJW 2001, 226; Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - zur Veröffentlichung be-
stimmt). Hieran ist er nicht dadurch gehindert, daß das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung vorab durch besonderen Beschluß festgestellt hat. Nach § 557 Abs. 2 ZPO unterliegen der Beurteilung des Revisionsgerichts auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, soweit sie nicht nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung unanfechtbar sind oder - über den Wortlaut hinaus - selbständig anfechtbar waren (vgl. etwa Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rn. 11). Zu beiden Fallgestaltungen gehört die Zwischenentscheidung des Berufungsgerichts nicht. Sie wäre insbesondere nicht entsprechend § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO gesondert anfechtbar gewesen. Denn § 280 ZPO soll ausschließlich Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Klage und nicht über die Zulässigkeit einer Berufung erfassen (BGHZ 102, 232, 236; siehe ferner BGH, Urteil vom 19. September 1994 - II ZR 237/93 - NJW 1994, 3288, 3289; MünchKomm/Wenzel, ZPO, 2. Aufl. Aktualisierungsband 2002, § 557 Rn. 13).
2. a) Das erstinstanzliche Urteil ist der Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 22. Mai 2002 zugestellt worden. Hiergegen hat diese am Montag, dem 24. Juni 2002, durch Telefax Berufung eingelegt. Das Original der Berufungsschrift ist, zusammen mit einer Kopie des angefochtenen Urteils, am folgenden Tage beim Berufungsgericht eingegangen. Im Eingang der Berufungsschrift wird die Klägerin, vertreten durch die das Rechtsmittel einlegende Rechtsanwaltsgesellschaft als Prozeßbevollmächtigte, als "Klägerin und Berufungsbeklagte" bezeichnet, die Beklagte unter Angabe ihrer "Proz.bev. der I. Instanz" als "Beklagte und Berufungsklägerin". Weiter heißt es dort, die Berufung werde "namens der Beklagten und Berufungsklägerin" eingelegt. Das angefochtene Urteil wird dabei nach Gericht, Aktenzeichen und Verkündungsdatum zutreffend angegeben.


b) Das Oberlandesgericht hat die Berufungsschrift dahin ausgelegt, daß trotz der Vertauschung der Parteibezeichnungen die Klägerin eindeutig als Berufungsklägerin zu erkennen sei. Ihre Prozeßbevollmächtigte, die sie bereits vor dem Landgericht vertreten habe, sei unmißverständlich als Absenderin und zugleich Vertreterin der Klägerin angegeben. Die Klägerin sei durch das angegriffene Urteil auch allein beschwert.

c) Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand . An die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers sind zwar strenge Anforderungen zu stellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Formvorschrift des § 519 Abs. 2 ZPO (früher § 518 Abs. 2 ZPO) nur entsprochen , wenn bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist angegeben wird, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll. Daran fehlt es, wenn in der Berufungsschrift anstelle des wirklichen Berufungsklägers ein anderer, mit ihm nicht identischer Beteiligter bezeichnet wird (BGH, Beschluß vom 16. Juli 1998 - VII ZB 7/98 - VersR 1998, 1529, 1530; Beschluß vom 20. Januar 2004 - VI ZB 68/03 - Umdruck S. 5 f., zur Veröffentlichung bestimmt). Das bedeutet aber nicht, daß die erforderliche Klarheit über die Person des Rechtsmittelklägers ausschließlich durch dessen ausdrückliche Bezeichnung zu erzielen wäre. Vielmehr kann sie - nicht zuletzt unter Beachtung des Grundsatzes, daß der Zugang zu den Instanzen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unzumutbar erschwert werden darf - auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der etwa sonst vorhandenen Unterlagen gewonnen werden (BGH, Urteile vom 13. Oktober 1998 - VI ZR 81/98 - NJW 1999, 291, 292 = VersR 1999, 636, 637; vom 15. Dezember 1998 - VI ZR 316/97 - NJW 1999, 1554 = VersR 1999, 900, 901 und vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00 - NJW 2002, 1430 f.; Be-
schlüsse vom 18. April 2000 - VI ZB 1/00 - NJW-RR 2000, 1371 f.; vom 30. Mai 2000 - VI ZB 12/00 - VersR 2000, 1299, 1300 und vom 20. Januar 2004 aaO).
Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht im Streit fall zu Recht besonderes Gewicht auf den Umstand gelegt, daß die die Berufung einlegende Rechtsanwaltsgesellschaft eindeutig als Prozeßbevollmächtigte der Klägerin erkennbar war und daß umgekehrt auf seiten der Beklagten deren Prozeßbevollmächtigte erster Instanz angegeben wurden; aus diesem Grunde konnte das Berufungsgericht die Rechtsmittelschrift auch ohne weiteres der Beklagten als Rechtsmittelgegnerin zustellen. Bei verständiger Würdigung des Vorgangs mußte sich deswegen - anders als in den Fällen der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 1986 (IVb ZB 67/86 - BGHR ZPO § 518 Abs. 2 Parteibezeichnung 1) und vom 13. Oktober 1998 (aaO) - aufdrängen, daß in der Berufungsschrift lediglich die Parteirollen für das Rechtsmittelverfahren vertauscht waren. Eine fehlerhafte Bezeichnung der Prozeßbevollmächtigten, auf die die Revisionserwiderung verweist, wäre zwar theoretisch ebenfalls denkbar. Sie liegt aber, da das eigene Mandatsverhältnis jedem Rechtsanwalt vor Augen steht, fern (s. auch BGH, Beschluß vom 20. Januar 2004 aaO, Umdruck S. 7). Das gilt selbst dann, wenn dem Berufungsgericht - wie hier - bis zum Ablauf der Berufungsfrist das angefochtene Urteil nicht als weitere Auslegungshilfe zur Verfügung steht. Somit konnten beim Berufungsgericht auch vor der Vorlage einer Kopie der erstinstanzlichen Entscheidung letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen.

II.

In der Sache hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Bei dem Erwerb eines seinem Auftraggeber nachgewiesene n Objekts durch einen Dritten stehe dem Makler nur dann ein Provisionsanspruch gegen seinen Auftraggeber zu, wenn zwischen diesem und dem Erwerber eine so enge persönliche oder so ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung bestehe, daß die wirtschaftliche Identität des ursprünglich beabsichtigten Vertrags mit dem später tatsächlich geschlossenen bejaht werden könne (Hinweis auf das Senatsurteil vom 5. Oktober 1995 - III ZR 10/95 - NJW 1995, 3311). Dies habe der Makler darzulegen und zu beweisen. Die Klägerin sei jedoch ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Denn sie habe keinen Umgehungstatbestand, der ein treuwidriges Verhalten der Beklagten begründen könnte, vorgetragen. Eine etwaige Zusage ihres Vaters, bei dem Grundstückserwerb eine Finanzierungshilfe zu leisten, lasse noch keinen Rückschluß auf eine "enge persönliche" Beziehung in dem Sinn zu, daß die Tochter zunächst "anstelle des Vaters" aufgetreten sei. Finanzierungshilfe und Erwerb des Grundstücks seien zu unterschiedliche Geschäfte, als daß aus dem späteren Ankauf durch Vater und Bruder hervorginge, daß von Anfang an die Beklagte nur vorgeschoben wäre. Die von der Beklagten geäußerte Absicht, mit ihrer Familie in das auf dem Grundstück gebaute Haus einzuziehen, begründe auch noch keine besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung. Etwas anderes würde unter Umständen gelten, wenn die Beklagte von Anfang an die Absicht gehabt hätte, das Grundstück von ihrem Vater erwerben und bebauen zu lassen, um dann in das Haus einzuziehen. Das habe die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Die Tatsache, daß die Beklagte nach dem Tod ihres Vaters Erb- oder Pflichtteilsansprüche
haben werde, bewirke gleichfalls noch keine besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung in diesem Sinne.

III.

Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision mit Erf olg.
1. Das Berufungsgericht hat den für einen Provisionsanspruch des Maklers (§ 652 BGB) erforderlichen Abschluß eines Maklervertrags ebensowenig geprüft wie die von der Beklagten außerdem bestrittene Ursächlichkeit des von der Klägerin erhaltenen Objektnachweises für den später geschlossenen Kaufvertrag. Für die Revisionsinstanz ist beides darum zugunsten der Klägerin zu unterstellen.
2. a) Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Makler ein Vergütungsanspruch nur zu, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluß eines Vertrags mit anderem Inhalt , so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt lediglich dann in Betracht, wenn der Kunde mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt. Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten - wie hier - kann die wirtschaftliche Identität der Verträge bejaht werden, sofern zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Dabei kommt es stets auf die Besonderheiten des Einzelfalls an. Ob sie vorliegen, ist daher in erster Linie eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung. Maßgeblich für die Bejahung eines
Provisionsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden (Senatsurteile vom 5. Oktober 1995 - III ZR 10/95 - NJW 1995, 3311 und vom 20. November 1997 - III ZR 57/96 - NJW-RR 1998, 411 f.; siehe auch BGH, Urteile vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75 - NJW 1976, 1844, 1845; vom 12. Oktober 1983 - IVa ZR 36/82 - NJW 1984, 358, 359; vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89 - NJW 1991, 490 sowie Senatsurteil vom 5. Juni 1997 - III ZR 271/95 - NJW-RR 1997, 1276).
Der Hinweis auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben ist indessen nicht, wie das Berufungsgericht offenbar meint, so zu verstehen, daß ein solcher Ausnahmetatbestand allein in ausgesprochenen Umgehungsfällen in Betracht käme, wenn also der Maklerkunde bewußt nur vorgeschoben wird und das Objekt von vornherein durch einen nicht an den Maklervertrag gebundenen Dritten erworben werden soll (zu derartigen Fallgestaltungen vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2000, 434, 435). Entscheidend ist vielmehr, daß bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluß dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugute kommt wie ein eigener, der Abschluß des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision dann einem eigenen Geschäft gleichzusetzen ist. Der Kunde kann nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergeben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, d.h. die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 - II ZR 241/58 - LM § 652 BGB Nr. 7; siehe auch
MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl. 1997, § 652 Rn. 136; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2003, § 652 Rn. 81 f.). Umstände solcher Art können etwa vorliegen , wenn der Kunde an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 aaO), wenn zwischen dem Kunden und dem Erwerber eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien - oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. Oktober 1995 aaO: personengleiche Kapitalgesellschaften; BGH, Urteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 335/94 - BGHR BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 Identität, wirtschaftliche 7: Erwerb durch eine von den Auftraggebern gegründete GmbH; weitere Beispiele im Urteil vom 12. Oktober 1983 aaO: Ehegatten, Sohn und Vater, Komplementär-GmbH und KG) oder wenn der Maklerkunde über eine vom Erwerber erteilte Vollmacht mit diesem rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden ist und er durch eine Anmietung des Anwesens von dem Kauf selbst profitiert (Senatsurteil vom 20. November 1997 aaO).

b) Im Streitfall läßt sich auf dieser Grundlage eine wirtschaftliche Identität zwischen dem beabsichtigten, von der Beklagten selbst abzuschließenden Kaufvertrag und dem später seitens ihres Vaters und ihres Bruders geschlossenen Grundstückskaufvertrag nicht verneinen. Es handelt sich nicht nur um nahe Verwandte der Beklagten. Diese erreicht vor allem dadurch auf anderem Wege, insoweit ähnlich der dem Senatsurteil vom 20. November 1997 (aaO) zugrundeliegenden Fallgestaltung, ebenso ihr Ziel, mit ihrer Familie das Grundstück zu nutzen und dort zu wohnen. Der Erwerb kommt daher tatsächlich auch ihr zugute. Daß die Beklagte in dieser Variante das Eigentum am Grundstück nicht selbst erwirbt, es vielmehr ihren Verwandten zusteht, ist demgegenüber für die Provisionspflicht nicht ausschlaggebend, zumal die Beklagte nach eigenen Bekundungen lediglich wegen der zeitlichen und finanziel-
len Schwierigkeiten von einem eigenen Ankauf des Grundstücks abgesehen hat.

IV.

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil deshalb nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht wird nunmehr die von ihm offengelas-
senen Voraussetzungen des geltend gemachten Provisionsanspruchs zu prüfen haben. Hierzu ist unter Aufhebung des Berufungsurteils die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Schlick Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.
Die Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden: EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grundstücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluû eines Kaufvertrags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäû sollte die Klägerin im Falle eines Kaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.
Mit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäûig vorbereiteten Kaufantrag, in denen jeweils folgender Hinweis enthalten war:
"Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer bei Vertragsabschluû zu zahlen."
Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der Klägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach Vereinbarung" versehen worden.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Beklagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.
Mit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisionsanspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision hat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustandekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei
dem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisionsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel abgelehnt. Dies bedeute, daû es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen der fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.
Die Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Erwerb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagtenseite zu erkennen gegeben, daû im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte Provision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landgericht vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeugin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhaltensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen werden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-) Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muû er, wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck bringen, daû er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,
Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).
Die durch den Umstand, daû jede Seite des Kaufantrags mit der Firmenbezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch einen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein solches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwiderung tritt dem nicht entgegen.
2. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, daû er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluû eines Maklervertrags annehmen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaûen ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995 aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496, 1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daû sich der Interessent gleichwohl die Dienste des Maklers gefallen läût, keine Provisionspflicht; insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli 1986 aaO).
Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daû der Beklagte zu 1 durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Vereinbarung" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegengetreten sei, daû ein Maklervertragsschluû spätestens durch Erbringen und Entgegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.

a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil - wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft zu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daû sich der Beklagte zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, nahezu von selbst, daû es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war, sich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Berufungsgerichts , vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daû etwaige Abreden über Grund und Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptvertrags , also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten), vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vorformulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende Grundlage.

b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daû er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die
genaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres dazu, daû die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daû trotz einvernehmlich erbrachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekommen sein kann.
aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen für einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchführung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des Vertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl gewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung oder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schlieûen (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).
bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653 BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz fehlender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluû eines (entgeltlichen) Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000, 1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW 1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträge ). Zwar ist es dem Makler regelmäûig zuzumuten, zur Wahrung seines Provisionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses
erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des Interessenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein Makler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertragsgrundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallgestaltung aber nur, daû die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies nicht zu dem Schluû, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Verhaltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausgehen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1, jegliche Provisionsforderung abzusprechen.

c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe der zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu berücksichtigen, daû ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisionsrechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter anderem ) geltend gemacht, daû die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.
Im übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende Verhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-
se gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufvertrag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daû der Beklagte (im Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die ausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daû die Klägerin dem Verhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisionszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.
4. Die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.

II.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 erneut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.
Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläûlich des "Bietergesprächs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von der Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehrwertsteuersatzes ) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Berufungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,
der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.
2. Sollte sich nicht feststellen lassen, daû im nachhinein eine Einigung über die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1 - nach Maûgabe der obigen Ausführungen des Senats - besteht , so gilt:

a) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist vorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daû er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze beschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).

b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maûgabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985 aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maûgabe der im Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden Provisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe zu versprechen, bewirkte, daû er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen
hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 aaO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Tatbestand

Der Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerprovision in Anspruch.
Diese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, an das Kreditvermittlungsunternehmen des Klägers. Es kam zur Unterzeich-
nung einer formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren Inhalt und Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche Eintragungen zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten geltend machen, sie hätten die im Vertragsformular niedergelegte Vermittlungsprovision von 3 % nur für den Fall der Beschaffung eines mit maximal 3,5 % verzinslichen Kredits in Schweizer Franken versprochen, behauptet der Kläger, die Finanzierung in Schweizer Franken sei nur bei einjähriger Festschreibung in Betracht gekommen und habe unter dem Vorbehalt gestanden, daß sie möglich sei und eine entsprechende Bankzusage erfolge.
In der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behau ptung des Klägers durch seine Vermittlung - mit der D. Bank in G. Darlehensverträge über insgesamt 1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über eine Laufzeit von zehn Jahre; danach wurde dieses Darlehen noch auf 2.165.000 DM aufgestockt.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von 2.165.000 DM = 33.208,41 €) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urte ils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Landgericht hatte auf der Grundlage der erstinstan zlichen Beweisaufnahme angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger vorgelegen, ihnen ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer Franken zu beschaffen; dieses Angebot habe der Kläger durch abändernde Zusätze im Vertragsformular abgelehnt; das darin liegende neue Angebot hätten die Beklagten nicht angenommen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Finanzierungsvermittlungsvertrag zu anderen Bedingungen abgeschlossen worden.
Das Berufungsgericht "tendiert" zu der vom Landgericht vo rgenommenen Wertung, wonach ein wirksamer Kreditvermittlungsvertrag nicht zustande gekommen sei. Dies könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter - dahingestellt bleiben, ebenso wie die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Verbraucherkreditgesetz Anwendung finde. Denn in jedem Fall stehe dem Kläger ein Anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB in dem ausgeurteilten Umfang (bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) zu. Die Beklagten hätten "etwas erlangt" im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, nämlich den Wert der Dienstleistung des Klägers bzw. dessen Firma für die Vermittlung des mit der D. Bank letztlich abgeschlossenen Darlehensvertrages. Die Dienstleistung des Klägers sei auch für den Abschluß des konkret abgeschlossenen Darlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei mit dem ursprünglich beabsichtigten und vom Kläger zu vermittelnden Fremdwährungsdarlehen auf der Basis Schweizer Franken zu einem maximalen Zinssatz von 3,5 % bei wirt-
schaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar, denn einerseits sei das vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch die D. Bank bei unterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem und fünf Jahren Zinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten. Berücksichtige man die Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, daß auch das von den Beklagten abgeschlossene DM-Darlehen bei kürzerer Festschreibung zu einem niedrigeren Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das bei einem Fremdwährungsdarlehen gegenüber einem DM-Darlehen einzukalkulierende Währungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten aufgenommene Darlehen sei auf die Leistung des Klägers zurückzuführen. Denn die Beklagten hätten sich die Tätigkeit des Klägers bzw. dessen Mitarbeiter bei der Herstellung des Kontakts zur D. Bank , der Beschaffung und Bearbeitung der Selbstauskunft der Beklagten sowie der Klärung sonstiger Fragen zunutze gemacht. Die Beklagten hätten die Tätigkeit des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter auch als Leistung an sie verstehen müssen. Daß sie dies auch getan hätten, belege unter anderem der Umstand, daß sie im Zusammenhang mit der beabsichtigten Umschuldung die dafür erforderlichen Informationen und Unterlagen an den Kläger übermittelt hätten.
Nach der Art des Erlangten, hier der Dienstleistung de s Klägers, sei gemäß § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der Regel der üblichen Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachten 3 % ohne gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision für ein derartiges Vermittlungsgeschäft dar.

II.

1. Diese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie die Beklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die Vertragsverhandlungen der Parteien auf einen Kreditvermittlungsvertrag zwischen dem Kläger (Unternehmer) und den Beklagten als "Verbrauchern" im Sinne des zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1 VerbrKrG (ab 1. Januar 2002 §§ 655a, 655b BGB n.F.) bedarf ein Kreditvermittlungsvertrag zwischen diesen Personen der schriftlichen Form. Bei Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach es schon an einem Vertragsschluß fehlt, mangelt es auch an diesem Erfordernis. Die Folgen des Fehlens des Formerfordernisses nach § 15 VerbrKrG erschöpfen sich aber nicht darin, daß der Kreditvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. § 655b Abs. 2 BGB n.F.) nichtig ist. Vielmehr ist nach einhelliger Meinung mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers ausgeschlossen. Er kann in diesem Fall, selbst wenn und soweit dies nach allgemeinem Maklerrecht möglich sein sollte (dazu unten 2), weder auf Bereicherungsansprüche , noch solche aus § 354 HGB ausweichen, um seine Provisionsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen (Staudinger/Kessal-Wulf BGB Neubearbeitung 2001 § 15 VerbrKrG Rn. 26; Neubearbeitung 2003 § 655b Rn. 12; MünchKomm/Habersack BGB 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 19; 4. Aufl. § 655b Rn. 18; Gössmann, in Lwowski/Peters/Gössmann VerbrKrG 2. Aufl. S. 266; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg VerbrKrG 2. Aufl. § 15 Rn. 25; Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth BGB § 655b Rn. 9; Pa-
landt/Sprau BGB 64. Aufl. § 655b Rn. 6; im Ergebnis auch Bülow VerbrKrG 4. Aufl. § 15 Rn. 29).
2. Auch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision weder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) - wie das Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine andere gesetzliche Grundlage.

a) Das Reichsgericht hat bei Nichtzustandekommen eines Makle rvertrages ohne weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen (RGZ 122, 229, 232; zustimmend KG NJW 1960, 1865; OLG Köln NJW 1971, 1943, 1944; vgl. auch LG Saarbrücken NJW-RR 1993, 316; a.A. OLG Dresden OLG-NL 1999, 147, 149). Auch der Bundesgerichtshof hat einen Bereicherungsanspruch nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - BGHZ 95, 393, 399 = JR 1986, 369 m. Anm. Knütel). In der maklerrechtlichen Fachliteratur wird teilweise § 812 BGB gänzlich abgelehnt, sei es mit der Begründung, der Empfänger erlange durch eine rechtsgrundlose Maklerleistung nichts, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln könnte (Staudinger/Reuter BGB [März 2003] §§ 652, 653 Rn. 58; Martinek JZ 1994, 1048, 1053 f; ähnlich Dehner, Das Maklerrecht - Leitfaden für die Praxis [2001] Rn. 77, 78; Zopfs, Maklerrecht [2000] Rn. 4), sei es mit der Begründung, mit einem entsprechenden Bereicherungsausgleich werde das Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB) unterlaufen (Schwerdtner, Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 195, 198). Die Gegenansicht zieht zwar eine Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt des Wertersatzes (§ 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in Betracht
(MünchKomm/Roth aaO 4. Aufl. § 652 Rn. 81; Palandt/Sprau aaO § 652 Rn. 10; Kotzian-Markgraf in Bamberger/Roth BGB § 652 Rn. 21; Fischer NZM 2002, 480, 481 m. Fn. 19; Weishaupt JuS 2003, 1166, 1171; Soergel/Lorentz BGB 12. Aufl. § 652 Rn. 25). Es wird aber betont, daß "§ 812 nicht das gewähren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuteil werden läßt" (vgl. nur Lorentz aaO).
aa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt eine n Anspruch geben kann, ist zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch die Risikoverteilung im Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen der Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informationen ; ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage zu zahlen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72, 73). Das Maklerrecht ist insbesondere dadurch geprägt, daß die bloße Ausnutzung von Maklerwissen für sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung begründet. Für eine Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich anderes. Im Hinblick darauf, daß für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerichtet auf ein Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müßten, die - außer der Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (siehe nachfolgend unter b), sind ohnehin nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die Heranziehung von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder § 354 HGB gegeben sein könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz ausnahmsweise unmittelbar aus § 242 BGB herleiten läßt).
bb) Dieser Fragenkreis braucht im Streitfall nicht weit er vertieft zu werden. Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung als notwendige (Mindest-)Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch, d.h. für die Annahme einer bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers an den Empfänger, daß nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers aus der Sicht des "Empfängers" als Leistung an ihn erscheinen konnte (BGHZ 95, 393, 399), sondern auch, daß der Makler annehmen durfte, für diese Tätigkeit eine Vergütung zu erhalten. Das erfordert wenigstens eine Willensübereinstimmung über den Umfang und die Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit; der Leistungsempfänger muß als Nachfrager einer entgeltlichen Leistung die Leistung entgegennehmen (vgl., in anderem Zusammenhang, MünchKomm-HGB/ K. Schmidt § 354 Rn. 9).
Schon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie revisionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten lediglich ein Angebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen Entgelt - ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer Franken beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, daß sie nur mit diesem Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen wollten. Über einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des Klägers geänderten (ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten verhält sich das Berufungsurteil nicht.

b) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisio nserwiderung) auch nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier der Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision
nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt im Blick auf § 652 BGB und die sich daraus ergebende Risikozuordnung Ähnliches wie für § 812 BGB.
aa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des Bundesger ichthofs an sich nicht in Frage, daß § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision eines Maklers, wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar sein kann (BGH, Urteile vom 19. November 1962 - VIII ZR 229/61 - WM 1963, 165, 167; 11. Juni 1964 - VII ZR 191/62 - NJW 1964, 2343; 4. April 1966 - VIII ZR 102/64 - WM 1966, 621, 623 und vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - BGHZ 95, 393, 398 = JR 1986, 369, 371 m. Anm. Knütel; zum Ganzen Heße NJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber voraus, daß zwischen Makler und dem am Geschäftsabschluß Interessierten (hier: Kreditinteressent) ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt (BGH, Urteil vom 19. November 1962 aaO - VIII ZR 229/61 - WM 1963, 165, 167). Das wird im allgemeinen mit dem Satz umschrieben, § 354 HGB verhelfe dem Makler, sofern er Kaufmann ist, nur dann zu einer Provision, wenn er "befugterweise" für den Interessenten tätig wird (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 1966 und vom 25. September 1985 aaO). Dem Interessenten muß auf jeden Fall erkennbar sein, daß die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden (BGH, Urteil vom 25. September 1985 aaO). Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundlage erforderlich sein (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO). Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (vgl. BGH,
Urteil vom 28. September 1961 - II ZR 186/59 - MDR 1962, 31: Fehlen der Genehmigung nach Art. 53 MilRegG; OLG Hamm VersR 1996, 1496, 1496 f: Fehlen der Schriftform nach §§ 18, 34 GWB a.F.).
bb) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vert raglicher Vereinbarungen (vgl. Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen HGB 2. Aufl § 354 Rn. 5) und auf die Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts nach § 652 BGB - eine "befugte" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn die gewünschte Maklerleistung und deren Vergütung zuvor von dem Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft eingegrenzt worden war, es dann jedoch zu einem anderen Hauptvertrag kommt. In einem solchen Fall muß der Makler vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit in anderer Richtung entfaltet, eine (ergänzende) Vereinbarung abschließen oder jedenfalls klare Hinweise auf eine Vergütungspflicht des Interessenten geben. Andernfalls begründet auch § 354 HGB den Maklerlohnanspruch nicht.
Von einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderl egten Vorbringen der Beklagten revisionsrechtlich auszugehen.
3. Zu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein Provisionsanspruch des Klägers für die Vermittlung der von den Beklagten in Anspruch genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D. Bank wenigstens aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Festellung des Berufungsgerichts bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem von den Beklagten in ihrem Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit 3,5 % verzinslichen Fremdwährungskredit in Schweizer Franken wirtschaftlich gleichwertig. Indessen rügt die Revision bereits mit Recht, daß diese Annahme
auf Verfahrensfehlern beruht. Insbesondere läßt das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, das nach dem Vertragsantrag der Beklagten vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem Landgericht außer acht.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Da Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen Prüfungsumfangs eine abschließende tatrichterliche Prüfung des Klageanspruchs - in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten Maklervertrages bzw. einer durch schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisionsabrede (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR 2000, 57) - vornehmen und gegebenenfalls die erforderlichen weiteren Feststellungen treffen kann.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Galke