Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2007 - III ZR 72/06

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt den Pay-TV-Sender "P. ". Sie schloß mit Kunden Verträge über ein "P. "-Abonnement, ohne eine Widerrufsbelehrung zu erteilen. Abonnenten erhielten auf fernmündliche Bestellung eine schriftliche Erklärung, daß der Vertrag geschlossen worden sei, einen - im Eigentum der Beklagten verbleibenden - Decoder, der es ermöglichte, das weit überwiegend verschlüsselt ausgestrahlte Fernsehprogramm des Senders auf dem Bildschirm wahrnehmbar zu machen, sowie eine monatlich erscheinende Programmzeitschrift. Die zumindest einjährige Laufzeit des Abonnements, das zur Zahlung
eines monatlichen Entgelts verpflichtete, verlängerte sich um ein weiteres Jahr, wenn der Vertrag nicht zuvor mit einer Frist von sechs Wochen gekündigt wurde.
Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände hat die Ansicht vertreten, die Beklagte verhalte sich wettbewerbswidrig , wenn sie mit Kunden Abonnementverträge schließe, ohne sie gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG über ein Widerrufsrecht zu belehren. Auf diese Verträge sei § 2 Nr. 2 VerbrKrG jedenfalls entsprechend anzuwenden. Dieser gelte nicht nur für Verträge über Sachlieferungen, sondern für alle Verträge, die dem Verbraucher über einen längeren Zeitraum verteilte Bindungen auferlegten. Die Leistungen der Beklagten seien - auch wegen der regelmäßigen Lieferung der Programmzeitschrift - mit den Leistungen bei einem Zeitschriftenabonnement vergleichbar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Abschluß eines P. -Abonnements mit Analogdecoder (Laufzeit zunächst ein Jahr) und mindestens monatlicher Zusendung einer Programm-Vorschau schriftlich zu bestätigen , wenn die auf den Vertragsabschluß gerichtete Willenserklärung des Kunden ausschließlich telefonisch abgegeben wurde und in bezug auf den o.a. Vertrag keine dem Verbraucherkreditgesetz genügende Widerrufsbelehrung ausgehändigt wurde. Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Vorschrift des § 2 VerbrKrG beziehe sich nur auf die Lieferung von Sachen und sei auf Verträge über Dienstleistungen, wie sie von ihr angeboten würden, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Hamburg WRP 2000, 650 = ZIP 2000, 974).
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge- richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLGRep 2001, 114).
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

A. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger wendet sich mit seinem Antrag - wie aus seinem Klagevorbringen hervorgeht - nur dagegen, daß die Beklagte mit Verbrauchern Pay-TV-Abonnementverträge abschließt, ohne eine Belehrung über ein Widerrufsrecht zu erteilen. Fallgestaltungen, bei denen zwar eine Widerrufsbelehrung erteilt wird, diese aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, sind nicht Gegenstand der Klage. Bei dieser Sachlage macht die Verweisung auf das Verbraucherkreditgesetz den Klageantrag nicht unbestimmt.
B. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Beklagte zur Erteilung einer Widerrufsbelehrung nicht verpflichtet war.
I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, die Beklagte handele nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie Pay-TV-Abonnementverträge formlos und ohne Widerrufsbelehrung schließe, weil das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) auf solche Verträge nicht anwendbar sei. Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Nr. 2 i.V. mit § 7 Abs. 2 VerbrKrG scheide aus, weil der Abonnementvertrag, der den Zugriff auf das Fernsehprogramm von "P. " ermögliche, nicht die Lieferung von Sachen, sondern die Erbringung von Dienstleistungen betreffe.
Eine entsprechende Anwendung des § 2 VerbrKrG komme nicht in Betracht , weil das Gesetz, das die erfaßten Geschäfte enumerativ aufzähle, insoweit keine planwidrige Regelungslücke enthalte. Gegen die Annahme, daß der Gesetzgeber bei der Fassung des § 2 VerbrKrG die Möglichkeit einer Einbeziehung gleichgelagerter Dienstleistungsgeschäfte nicht bedacht habe, sprächen eine Reihe von Anhaltspunkten. Nach der Ersetzung des Abzahlungsgesetzes durch das Verbraucherkreditgesetz habe § 2 VerbrKrG die Rechtsstellung des Verbrauchers nach § 1c AbzG zwar beibehalten, aber nicht verbessern sollen. Schon das Abzahlungsgesetz habe kaufvertragliche Geschäfte betreffend den Erwerb von Sachen und solche dienst- oder werkvertraglicher Art unterschiedlichen Regelungen unterworfen.
Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. Nr. L 42/48 v. 12.2.1987), die durch das Verbraucherkreditgesetz umgesetzt worden sei, habe bei Dienst- oder Werkverträgen, die nicht in Zusammenhang mit den in § 2 VerbrKrG genannten Geschäften stünden, nicht ein Widerrufsrecht und eine Belehrungspflicht vorgeschrieben.
Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit, die behauptete Regelungslücke im Rahmen der geplanten Neuregelung des Verbraucherkreditrechts zu schließen , bisher nicht wahrgenommen.
II. Diese Beurteilung wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen.
1. Der Kläger ist gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der seit dem 1. Juli 2000 geltenden Fassung) für den geltend gemachten Anspruch aus § 1 UWG klagebefugt, da er in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 31.10.2002 - I ZR 132/00, GRUR 2003, 252, 253 = WRP 2003, 266 - Widerrufsbelehrung IV).
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.

a) Ein Unternehmer, der einen Verbraucher als Vertragspartner nicht über ein Widerrufsrecht belehrt, das diesem nach den gesetzlichen Vorschriften zusteht, handelt grundsätzlich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 306/99, GRUR 2002, 720 = WRP 2002, 832 - Postfachanschrift; Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 55/00, GRUR 2002, 1085, 1087 f. = WRP 2002, 1263 - Belehrungszusatz, jeweils m.w.N.). Ein Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung einer Pflicht zur Belehrung über ein Widerrufsrecht setzt, wenn er - wie hier - auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, zum einen voraus, daß ein solcher Verstoß stattgefunden hat, und zum anderen, weil der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, daß die Belehrungspflicht in entsprechenden Fällen nach der im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage fortbesteht. Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers unterlag die Beklagte zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht beim Abschluß von Pay-TV-Abonnementverträgen in Fällen, in denen nur der Kunde seine Vertragserklärung fernmündlich abgegeben hat, keiner Pflicht zur Belehrung über ein Widerrufsrecht. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der damals noch geltende § 2 VerbrKrG in solchen Fällen nicht anwendbar war.
Nach dem gegenwärtigen Rechtszustand gilt nichts anderes. Die Vorschrift des § 2 VerbrKrG ist wie das Verbraucherkreditgesetz insgesamt durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, SchuldRModG) aufgehoben worden. An ihre Stelle ist ohne für den Streitfall wesentliche Änderungen § 505 BGB getreten (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 505 Rdn. 1), der dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB einräumt.
aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) scheidet aus, weil sich diese Vorschrift nur auf die Lieferung von Sachen gleicher Art bezieht.
Das Programmangebot der Beklagten hat - wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - Dienstleistungscharakter. Die Beklagte bietet den Abonnenten die Möglichkeit, ihr Fernsehprogramm, das sie an eine breite Öffentlichkeit ausstrahlt, gegen ein nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu nutzen. Der zur Entschlüsselung der Programmsignale erforderliche Decoder wird mietweise zur Verfügung gestellt. Die regelmäßige Übersendung der Programmzeitschrift ist eine typische Nebenleistung, die an der Rechtsnatur des Abonnementvertrages insgesamt nichts ändert.
bb) Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht entschieden, daß § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) auf Dienstleistungsverträge der vorliegenden Art auch nicht entsprechend anwendbar ist.
Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252). Beide Voraussetzungen sind nach § 2 VerbrKrG in Fällen der vorliegenden Art nicht gegeben (h.M.; vgl. OLG Dresden ZIP 2000, 830, 833; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt , Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 2 Rdn. 9; Staudinger/KessalWulf , BGB, Bearb. 2001, § 2 VerbrKrG Rdn. 8; Laukemann, WRP 2000, 624, 626 ff.; vgl. auch v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz , 2. Aufl., § 2 Rdn. 4; a.A. LG Koblenz VuR 1998, 266, 267; Erman/Rebmann , BGB, 10. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 11; Schmittmann, MMR 2000, 711; vgl. weiter - de lege ferenda - Mankowski, VuR 2001, 112, 113 f.; ders., K&R 2001, 365, 366 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 10.7.2002 - VIII ZR 199/01, NJW 2002, 3100, 3101).
(1) Der Ausschluß von Verträgen über Dienstleistungen aus dem Regelungsbereich des § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) stellt keine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes dar.

Die Vorschrift des § 2 VerbrKrG enthält eine enumerative Aufzählung der Tatbestände, bei denen eine Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG vorgeschrieben ist. Schon dies spricht gegen die Annahme einer Regelungslücke (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 7). Die Vorschrift ist zudem mit der Begründung eines Widerrufsrechts nicht nur eine Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsfreiheit, sondern auch innerhalb des Verbraucherkreditgesetzes , das Kreditverträge zum Gegenstand hat, ein Fremdkörper (vgl. dazu Soergel/Häuser aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 1; Mankowski, K&R 2001, 365).
Die Gesetzesgeschichte des § 2 VerbrKrG spricht ebenfalls gegen die Annahme, die Unanwendbarkeit der Vorschrift auf Dienstleistungsverträge stelle eine planwidrige Regelungslücke dar. Dazu hat das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt, daß die Einfügung dieser Vorschrift in das Verbraucherkreditgesetz lediglich dem Zweck diente, eine Verschlechterung des Verbraucherschutzes im Verhältnis zum früheren Abzahlungsgesetz zu verhindern (vgl. dazu die Stellungnahme des Bundesrates zu Art. 1 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze, BT-Drucks. 11/5462 S. 35; MünchKomm.BGB/Ulmer aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 1; Mankowski, K&R 2001, 365). Das Abzahlungsgesetz war nach der zu ihm ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nur auf Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbar. Eine ausdehnende Anwendung dieses Sondergesetzes auf anders geartete Verträge wurde mit der Begründung abgelehnt, dem stehe der sozialpolitische Zweck des Gesetzes entgegen, den bei Ratenzahlungskäufen (bzw. bei längerfristigen Bezugsbindungen) besonders gefährdeten Käufer beweglicher Sachen zu schützen. Das Risiko, daß ein Interessent den Werbemethoden geschulter Vertriebsberater unterliege und sich zu einem übereilten, ihn längerfristig binden-
den Vertragsabschluß bereitfinde, bestehe im Geschäftsleben allgemein, ohne daß daraus - falls Zahlung in Teilbeträgen vereinbart sei - stets die Anwendung abzahlungsrechtlicher Bestimmungen hergeleitet werden könnte (vgl. BGHZ 87, 112, 115 f., 120; 105, 374, 377 f. - Präsentbücher; vgl. weiter BGHZ 97, 351, 360; BGH, Urt. v. 25.5.1983 - VIII ZR 51/82, NJW 1983, 2027). Der Annahme, das Abzahlungsgesetz könne auf regelmäßig wiederkehrende oder dauernd zu erfüllende Dienstleistungsverträge entsprechend angewendet werden, stand weiter entgegen, daß dies die Vorschrift des § 1b Abs. 4 AbzG über den Widerruf bei gemischten Verträgen gegenstandslos gemacht hätte.
(2) Für eine entsprechende Anwendung des § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) auf Dienstleistungsverträge könnte nur der Zweck dieser Vorschrift sprechen. Sie soll wie § 1c AbzG, an dessen Stelle sie getreten ist, den Verbraucher davor schützen, sich unüberlegt und unter dem Druck der von der Gegenseite aktiv geführten Vertragsverhandlungen mit einer Verpflichtung zu belasten, die sich nach Dauer und Höhe erst in der Zukunft realisiert (vgl. BGH NJW 2002, 3100, 3101 m.w.N.). Ein solches Schutzinteresse besteht bei einer langfristigen Verpflichtung zur entgeltlichen Entgegennahme von Dienstleistungen nicht anders als beim laufenden Bezug von Sachen. Eine analoge Anwendung eines Gesetzes kann jedoch nicht schon damit begründet werden, daß bei einem nicht geregelten Tatbestand auf seiten eines Beteiligten ein Interesse vorliegt, das demjenigen vergleichbar ist, dessen Schutz der Gesetzgeber durch die Gesetzesvorschrift in deren unmittelbarem Anwendungsbereich bezweckt hat. Eine solche Betrachtungsweise würde die Interessen der anderen Beteiligten zu Unrecht vernachlässigen (vgl. BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 251 f.). Der Gesetzgeber hat in § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) - wie in der Vorgängervorschrift des § 1c AbzG - gerade keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz aufgestellt , daß einem Verbraucher bei langfristigen Verträgen mit laufenden Zah-
lungsverpflichtungen ein Widerrufsrecht zusteht (vgl. MünchKomm.BGB/Ulmer aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Staudinger/Kessal-Wulf aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 7). Die wirtschaftliche Bindung des Verbrauchers ist etwa bei langfristigen Mietverträgen meist stärker als bei längerfristigen Verträgen über die Lieferung von Sachen; ein Widerrufsrecht ist gleichwohl für Verträge dieser Art nicht vorgesehen. Diese bewußte Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Verträge über die Lieferung oder den Bezug von Sachen spricht gegen eine analoge Anwendung im andersartigen Bereich der Dienstleistungen. Durch Analogie darf eine vom Gesetzgeber als Ausnahme gewollte Regelung nicht zum allgemeinen Prinzip erhoben werden (vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 181).
(3) Eine auf Pay-TV-Abonnementverträge beschränkte entsprechende Anwendung des § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) kommt ebensowenig in Betracht (a.A. Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., § 505 BGB Rdn. 40 m.w.N.).
Eine solche auf einen einzelnen Sachverhalt bezogene Analogie wäre bereits unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht unbedenklich. Gerade wenn es - wie hier - um die Wirksamkeit von Verträgen geht, sind die betroffenen Unternehmen in besonderer Weise auf feste Rahmenbedingungen angewiesen.
Entscheidend ist aber, daß der Gesetzgeber für solche Verträge trotz der Erörterung dieser Frage in Rechtsprechung und Literatur bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Widerrufsrecht des Verbrauchers eingeführt hat, obwohl er die gesetzliche Regelung, um deren entsprechende Anwendung es geht, wiederholt geändert hat. Durch Art. 6 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über Fernabsatz-
verträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897, 905) wurde der Eingangssatz des § 2 VerbrKrG geändert. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurde das Verbraucherkreditgesetz aufgehoben und § 2 VerbrKrG ohne wesentliche Änderungen durch § 505 BGB ersetzt (vgl. oben unter B.II.2.b). Diese Gesetzesgeschichte spricht dafür, daß der Gesetzgeber die Einbeziehung von Pay-TV-Abonnementverträgen in die für Ratenlieferungsverträge geltenden Regelungen nicht als sinnvoll angesehen hat.
(4) Aus dem Vorstehenden folgt, daß einer entsprechenden Anwendung des § 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) auch der in Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Vorrang des Gesetzes entgegensteht, der als Element des Rechtsstaatsprinzips zugleich das Maß an Rechtssicherheit gewährleistet, das im Interesse der Freiheitsrechte unerläßlich ist (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 = NJW 1990, 1593 m.w.N.). Eine Rechtsfortbildung im Wege der Analogie muß deshalb ausscheiden, wo den gesetzlichen Regelungen nur ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers entnommen werden kann und ein wesentliches Interesse daran besteht, Verträge unter sicheren gesetzlichen Rahmenbedingungen schließen zu können.

c) Der Klageantrag kann auch nicht mit einem Verstoß gegen § 3 des Fernabsatzgesetzes begründet werden. Diese Vorschrift, an deren Stelle nach der Aufhebung des Fernabsatzgesetzes (durch Art. 6 Nr. 7 SchuldRModG) § 312d BGB getreten ist, galt zur Zeit der im Verfahren beanstandeten Verletzungshandlung noch nicht; eine Erstbegehungsgefahr ist nicht festgestellt.
3. Im Hinblick darauf, daß das mit dem Klageantrag beanstandete Verhalten nicht gegen § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) ver-
stößt, kann offenbleiben, ob der Beklagten schon deshalb kein Vorwurf unlauteren Wettbewerbshandelns gemacht werden könnte, weil diese sich für ihre Rechtsansicht auf einen eindeutigen Gesetzeswortlaut berufen konnte und entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht ergangen war (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung; vgl. weiter OGH ÖBl. 2001, 261 - Hausdruckerei; Doepner, Festschrift für Helm, 2002, S. 47, 61 f.; v. UngernSternberg , Festschrift für Erdmann, 2002, S. 741, 749).
III. Aus dem Vorstehenden folgt, daß der Kläger seinen Klageantrag auch nicht auf §§ 2, 3 UKlaG (früher: §§ 22, 22a AGBG) stützen kann.
C. Die Revision gegen das Berufungsurteil war danach auf Kosten des Klägers zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Höhe des Pachtzinses für ei ne Grundstücksparzelle.
Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verein, der nach sei ner Satzung die Förderung des Kleingartenwesens betreibt. Sein Rechtsvorgänger pachtete

2

1947 von privater Hand ein ca. 90.000 m großes Grundstück am S. See in H. -B. . Das Grundstück ist in Parzellen unterteilt, die eine im Vergleich mit typischen Kleingärten außerordentliche Größe aufweisen. Teil-
weise sind die Flächen mit Häusern bebaut, die auch als Dauerwohnsitz genutzt werden. Der Kläger verpachtet die Parzellen an seine Mitglieder weiter.
Unter dem 10. Dezember 1989 schlossen der Kläger und di e Beklagte einen Unterpachtvertrag über die Parzelle 101, deren Gesamtfläche

2

2 1.632,97 m beträgt. Hiervon waren bereits vor dem 1. April 1983 153,97 m mit einem sogenannten Behelfsheim bebaut. Die Beklagte und ihr Ehemann bewohnen das Gebäude dauerhaft.

Der Kläger und der Grundstückseigentümer einigten sich i n Verhandlungen über die Höhe des Pachtzinses auf die Anhebung des jährlich zu entrichtenden Entgelts auf 280.000 DM ab 2000. Aufgrund dessen entschloß sich der Kläger, die Unterpachten gleichfalls zu erhöhen. Er verlangt von der Beklagten für dieses Jahr Unterpacht, Mitgliedsbeiträge und Kosten in Höhe von insgesamt 6.444,06 DM. Die Beklagte ist der Ansicht, der von ihr geschuldete Pachtzins sei aufgrund von § 5 Abs. 1 BKleingG begrenzt, da es sich bei dem Areal "S. See " um eine Kleingartenanlage handele. Deshalb habe sie unter Einschluß eines Wohnlaubenentgelts von 2.155,58 DM für das Jahr 2000 lediglich 4.089,38 DM an den Kläger zu zahlen.
Die auf Verurteilung des Differenzbetrages von 2.354,6 8 DM (= 1.203,93 €) gerichtete Klage war in beiden Vorinstanzen erfolgreich. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die zwischen den Parteien strit tige Frage, ob das Parzellengebiet "S. See" eine Kleingartenanlage ist, offen gelassen. Selbst wenn der Pachtzins aufgrund von § 5 Abs. 1 BKleingG begrenzt sein sollte, könne sich die Beklagte hierauf nach Treu und Glauben nicht berufen. Sie ziehe Vorteile daraus, daß der Kläger entgegen § 3 Abs. 2 BKleingG die Nutzung unter anderem ihrer Parzelle als Dauerwohnsitz dulde. Eben jene atypischen Verhältnisse hätten dazu geführt, daß sich der Kläger veranlaßt gesehen habe, dem Grundstückeigentümer eine höhere Pacht zuzugestehen. Der Kläger sei darauf angewiesen, die so entstandenen höheren Kosten zu amortisieren. Anderenfalls könne er die Pacht nicht mehr zahlen, so daß der Fortbestand des Hauptpachtverhältnisses und damit der Unterpachten gefährdet sei. Hinzu trete, daß die Beklagte sich nicht auf den Bestandsschutz des § 18 Abs. 2 BKleingG berufen könne. Da sie nach dem Bundeskleingartengesetz nicht gerechtfertigte Vorteile in Anspruch nehme, dürfe sie sich nicht zum Nachteil aller anderen Vereinsmitglieder auf den Schutz dieses Gesetzes berufen.

II.

Dies hält den Beanstandungen der Revision nicht stand.
Das Berufungsgericht hätte entscheiden müssen, ob das zwische n den Parteien bestehende Unterpachtverhältnis dem Bundeskleingartengesetz unterliegt. Ist dieses Gesetz anwendbar, bleibt der Anspruch des Klägers grundsätzlich auf Zahlung von Unterpacht nach § 5 Abs. 1 BKleingG und von sogenanntem Wohnlaubenentgelt gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG begrenzt. Unterliegt das Rechtsverhältnis hingegen nicht dem Kleingartenrecht, ist für den Pachtzinsanspruch allein § 12 Abs. 3 der Satzung des Klägers in den durch § 315 Abs. 1 und 3 BGB gesetzten Grenzen maßgebend. Die Voraussetzungen und unter Umständen die Rechtsfolgen beider Anspruchsgrundlagen sind verschieden.
1. Bei der Entscheidung, ob das Bundeskleingartengesetz auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag anzuwenden ist, ist unter anderem folgendes zu beachten.
Ein Pachtvertrag, der dem Bundeskleingartengesetz unterl iegt, setzt unbeschadet der im Vertrag verwendeten Bezeichnungen voraus, daß die Parteien die Überlassung einer Grundfläche zur Nutzung als Kleingarten im Sinne von § 1 Abs. 1 BKleingG bezweckten (Mainczyk, Bundeskleingartengesetz, 8. Aufl., § 4 Rn. 1). Bedingung hierfür ist, daß der Garten dem Pächter zur kleingärtnerischen Nutzung dienen soll (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BKleingG) und in einer Kleingartenanlage liegt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BKleingG).

a) Die kleingärtnerische Nutzung durch den Pächter nach N ummer 1 der vorgenannten Bestimmung umfaßt die nicht erwerbsmäßige gärtnerische Nutzung , insbesondere die Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen für den Eigenbedarf und die Erholungsnutzung.
aa) Mit einer kleingärtnerischen Nutzung unvereinbar ist hingegen der Gebrauch zum dauernden Wohnen (Begründung der Bundesregierung zum Bundeskleingartengesetz, BT-Drucks. 9/1900, S. 13; Mainczyk aaO, § 18 Rn. 5; Stang, Bundeskleingartengesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 11, § 3 Rn. 17). Dies folgt aus § 3 Abs. 2 Satz 2 BKleingG, nach dem Lauben nach ihrer Beschaffenheit nicht zum dauernden Wohnen geeignet sein dürfen.
Eine Ausnahme gilt gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG für die Kleingärtner , die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundeskleingartengesetzes am 1. April 1983 (§ 22 BKleingG) befugt waren, ihre Laube zu Wohnzwecken zu nutzen. Diese Bestimmung dient, ebenso wie § 18 Abs. 1 BKleingG, der Sicherung des auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG beruhenden Bestandsschutzes für Altfälle (Mainczyk aaO, § 18 Rn. 1). Das bestandsgeschützte Recht zur Wohnnutzung ist, wie sich aus dem Wortlaut von § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG ergibt, nicht an die Laube gebunden, sondern an die Nutzer, die aus dem zum Stichtag bestehenden Pachtvertrag berechtigt sind (Mainczyk aaO, Rn. 6; Stang aaO, § 18 Rn. 1; vgl. auch: Otte in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Mai 2003, § 18 BKleingG Rn. 4, 7). Die rechtmäßige Wohnnutzung der Laube endet mit der Beendigung des Pachtverhältnisses des geschützten Kleingärtners. Die Begründung eines neuen Wohnnutzungsrechts mit dem nachfolgenden Kleingärtner scheitert an § 3 Abs. 2 Satz 2 BKleingG (Mainczyk aaO). Die Beklagte gehört nicht zu dem gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG privilegier-
ten Personenkreis, da sie das Unterpachtverhältnis mit dem Kläger erst 1989 begründet hat.
Für den hier zu beurteilenden Fall folgt daraus, daß das Bundeskleingartengesetz auf das zwischen den Parteien bestehende Unterpachtverhältnis dann nicht anzuwenden ist, wenn sie sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darüber einig waren, daß die Beklagte die ihr überlassene Parzelle zum Dauerwohnen nutzen sollte. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Die Rechtslage wäre auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn die Parteien gemeinsam dem Rechtsirrtum erlegen gewesen wären, die "altrechtliche" Befugnis, eine Laube zu Wohnzwecken zu benutzen, würde auch nach Inkrafttreten des Bundeskleingartengesetzes für einen Nachpächter gelten.
bb) Weiterhin muß bei Vertragsschluß vorgesehen gewesen sein, daß die Beklagte die Parzelle zu einem wesentlichen Teil zur Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen für den Eigenbedarf nutzen sollte. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKleingG umfaßt die kleingärtnerische Nutzung zwar auch den Erholungszweck. Dennoch bleibt die Erzeugung von Obst, Gemüse und anderen pflanzlichen Produkten notwendiger Bestandteil der kleingärtnerischen Nutzung, für die ein wesentlicher Teil der Gartenfläche verwendet werden muß (Mainczyk aaO, § 1 Rn. 9, der sogar verlangt, daß die Rasen- und Zierbepflanzung nicht überwiegt; Stang aaO, § 1 Rn. 9). Auch hierzu sind Feststellungen des Tatrichters erforderlich.

b) Bei der gegebenenfalls erforderlichen weiteren Pr üfung, ob die an die Beklagte überlassene Parzelle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einer
Kleingartenanlage zugehörte (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BKleingG), sind insbesondere die folgenden Gesichtspunkte zu beachten.
aa) Neben der vorgesehenen Nutzung der einzelnen an di e Beklagte verpachteten Grundfläche ist zu klären, in welchem Umfang die Gesamtheit der Parzellen in der Anlage des Klägers der Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen zum Eigenbedarf dienten. Da prägendes Merkmal des Kleingartens die Erzeugung von Obst, Gemüse und anderen pflanzlichen Produkten ist (vgl. oben unter lit. a bb), muß diese Art der Grundstücksnutzung auch den Charakter der Gesamtanlage wesentlich mit bestimmen. Tritt die gärtnerische Nutzung im engeren Sinne nicht mehr anlageprägend in Erscheinung und dominiert nach dem Gesamteindruck des Komplexes die reine Erholungsnutzung, liegt keine Anlage im Sinne des Bundeskleingartengesetzes vor. Anlaß, sich in dem hier zur Entscheidung stehenden Fall mit diesen Fragen auseinander zu setzen , besteht für die Parteien und das Berufungsgericht nicht zuletzt aufgrund der Feststellung der Zivilkammer … des Landgerichts Hamburg in dem vom Kläger zu den Akten gereichten Urteil aus dem Jahr 1975. Danach stand bereits von Anbeginn des Hauptpachtverhältnisses die Freizeit- und Erholungsnutzung des Geländes am Wochenende im Vordergrund. Hingegen liegt nach der im Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2003 wiedergegebenen behördlichen Äußerung vom 18. Juni 1984 ein Kleingarten im Sin ne des § 1 Abs. 1 BKleingG vor.
bb) Eine Kleingartenanlage im Sinne des § 1 Abs. 1 N r. 2 BKleingG ist nicht allein aufgrund der Tatsache zu verneinen, daß mehrere Parzellen mit Gebäuden, die Wohnzwecken dienen, bebaut sind.
(1) Wie bereits unter lit. a aa) ausgeführt, läßt § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG die Wohnnutzung von Kleingartenparzellen in Altfällen zu, mag auch der einzelne (Neu-)Pächter zu einer solchen Nutzung nicht befugt sein.
Diese der Sicherung des Bestandsschutzes dienende Vorschrift zeigt, daß derartige Bauten in einer Anlage nicht grundsätzlich der Anwendung des Bundeskleingartengesetzes entgegenstehen. Selbst wenn das einzelne Gebäude überwiegend zu Wohnzwecken genutzt wird, kann das Kleingartenrecht weiterhin maßgeblich bleiben (Senatsurteile vom 24. Juli 2003 - III ZR 203/02 - VIZ 2003, 538, 539 f, für BGHZ 156, 71 vorgesehen, und vom 13. Februar 2003 - III ZR 176/02 - VIZ 2003, 391, 392 m.w.N. zu § 20a Nr. 8 BKleingG, der die gleichgelagerte Problematik für das Beitrittsgebiet regelt).
(2) Dies bedeutet jedoch nicht, daß für die rechtliche Einordnung einer Anlage die Beschaffenheit und die Art der Nutzung der auf den Parzellen befindlichen Baulichkeiten belanglos sind und nur die gärtnerische Nutzung von Bedeutung ist. Vielmehr sind bei der Beurteilung einer Anlage die vorhandenen Baulichkeiten sowie Art und Umfang ihrer Nutzung in den Blick zu nehmen und bei der anzustellenden Gesamtabwägung zu berücksichtigen (hierzu eingehend Senatsurteil vom 24. Juli 2003, aaO, S. 540).
Ein Wochenendhaus oder gar ein mit den notwendigen V ersorgungseinrichtungen ausgestattetes, Wohnzwecken dienendes Eigenheim stellt in einer Kleingartenanlage einen Fremdkörper dar (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Bundeskleingartengesetz, aaO). Das Übergangsrecht gewährt solchen Baulichkeiten unter Berücksichtigung der Rechtswirklichkeit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundeskleingartengesetzes Bestandsschutz.
Dementsprechend steht auch das Vorhandensein mehrerer solcher Gebäude der Bewertung eines Gesamtareals als Kleingartenanlage nicht notwendig entgegen. Dies bedeutet aber nicht, daß die § 3 Abs. 2 BKleingG zugrundeliegenden Maßstäbe völlig zurücktreten (Senatsurteil vom 24. Juli 2003, aaO). Beherrschen die dem Charakter einer Kleingartenanlage widersprechenden Bauwerke den Gesamteindruck der Anlage so sehr, daß die ansonsten auf den Parzellen anzutreffende kleingärtnerische Nutzung (Erzeugung von Obst, Gemüse und anderen Früchten) nicht mehr anlageprägend in Erscheinung tritt, besteht keine Anlage im Sinne des Bundeskleingartengesetzes (mehr) (Senatsurteil vom 24. Juli 2003, aaO, vgl. auch BGHZ 139, 235, 240).
(3) Die unter diesen Gesichtspunkten erforderliche Würdi gung des Gesamtcharakters der Anlage ist in erster Linie Sache des Tatrichters, dessen Beurteilung nur eingeschränkt der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Insbesondere ist es dem Revisionsgericht verwehrt, feste Bewertungsmaßstäbe zur Berücksichtigung einzelner Nutzungselemente vorzugeben, anhand deren sich eine gewissermaßen rechnerisch exakte Qualifizierung der Anlage vornehmen läßt. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (aaO, S. 540) ausgeführt hat, sind ungeachtet dessen diejenigen Parzellen, die mit zum Dauerwohnen geeigneten Häusern bebaut sind, bei der Bewertung der Anlage nicht als kleingärtnerisch genutzte Flächen zu veranschlagen. Dies gilt selbst dann, wenn auf diesen Parzellen noch Obst, Gemüse oder sonstige Früchte gezogen werden. Die Art der Bebauung widerspricht bei derart gemischt verwendeten Flächen in so erheblicher Weise einer kleingärtnerischen Nutzung, daß die verbliebene Fruchtziehung vollständig in den Hintergrund tritt. Bei der Beurteilung des Gesamtcharakters der Anlage sind in gleicher Weise diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, auf denen ein mit allen Ver-
sorgungseinrichtungen versehenes und auch im übrigen die Voraussetzungen für eine Wohnnutzung erfüllendes Gebäude errichtet ist, das nur deshalb nicht zur Benutzung in der Winterzeit geeignet ist, weil es nicht geheizt werden kann (Senatsurteil vom 24. Juli 2003, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. April 2003 - V ZR 361/02 - VIZ 2003, 445). Grundstücke, die in dieser Weise genutzt werden , widersprechen in fast ebenso gravierender Weise dem Leitbild der kleingärtnerischen Nutzung wie ein Wohnhaus.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (aaO , S. 541) weiter ausgeführt, daß eine Gesamtanlage jedenfalls dann nicht mehr als Kleingartenanlage angesehen werden kann, wenn mehr als die Hälfte der Parzellen mit Eigenheimen oder diesen nahekommenden Baulichkeiten bebaut ist (vgl. auch Senatsurteile vom 18. März 2004 - III ZR 180/03 - zur Veröffentlichung in BGHR vorgesehen, und III ZR 246/03). Eine Kleingartenanlage kann im Einzelfall aber auch dann schon nicht mehr vorliegen, wenn diese Bebauung auf weniger als der Hälfte der Parzellen anzutreffen ist (Senatsurteil vom 18. März 2004 - III ZR 180/03).
Diese Ausführungen gelten mit der Maßgabe, daß sich di ese Nutzung der Baulichkeiten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Dezember 1989 bereits so sehr verfestigt hatte, daß sie den Charakter der Anlage gleichsam unumkehrbar prägte: Dies ist zu bejahen, wenn der Eigentümer und der Hauptpächter die Beseitigung der Baulichkeit oder das Unterlassen der Wohnnutzung nicht verlangen konnten, sei es, weil dieser Gebrauch nach § 18 BKleingG bestandsgeschützt war oder weil die in Widerspruch zum Kleingartenrecht stehende Nutzung im Einvernehmen mit dem Eigentümer und dem Hauptpäch-
ter aufgenommen oder bereits solange geduldet wurde, daß ein Beseitigungsoder Unterlassungsbegehren rechtsmißbräuchlich gewesen wäre (vgl. Mainczyk aaO, § 3 Rn. 40, 41).
Das Berufungsgericht wird, sofern es das Vorliegen einer Kleingartenanlage nicht bereits aus anderen Gründen verneint, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.
2. Sollten die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BKleingG vorliegen, richtet sich der Unterpachtzinsanspruch des Klägers nach § 5 BKleingG. Neben der sich nach dieser Bestimmung zu berechnenden Pacht schuldet die Beklagte das sogenannte Wohnlaubenentgelt gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG. Nach dieser Vorschrift kann der Verpächter für die Nutzung einer Wohnzwekken dienenden Laube ein zusätzliches angemessenes Entgelt verlangen.

a) Voraussetzung für den Wohnlaubenentgeltanspruch ist n ach dem Wortlaut der Bestimmung, daß der Kleingärtner gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundeskleingartengesetzes am 1. April 1983 (§ 22 BKleingG) befugt war, die Laube zu Wohnzwecken zu nutzen. Die Beklagte gehört zwar nicht zu diesem Personenkreis (siehe oben unter Nr. 1 lit. a aa). Dies schließt aber die Anwendung von § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG auf Fälle wie den vorliegenden, in denen der Verpächter eine nicht bestandsgeschützte Wohnnutzung duldet, nicht aus. Vielmehr muß derjenige, der sich ohne Berechtigung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG wie ein nach dieser Bestimmung privilegierter Kleingärtner verhält, erst recht den finanziellen Ausgleich, den das Gesetz dem geschützten Nutzer für die Inanspruchnahme von Sondervorteilen auferlegt, tragen. Die Beklagte hat dementspre-
chend für die Wohnnutzung der Laube ein zusätzliches angemessenes Entgelt zu entrichten.

b) Die Höhe des Entgelts richtet sich nach einer angemesse nen Verzinsung des Verkehrswerts der überbauten Grundfläche (BGHZ 117, 394, 397 f; zustimmend: Mainczyk aaO, § 18 Rn. 7; Stang aaO, § 18 Rn. 7). Der Wert dieser Fläche ist nach den für bebaute Grundstücke ermittelten Verkehrswerten zu bestimmen (BGHZ; Mainczyk; Stang jew. aaO). Bei der Ermittlung des für die Verzinsung maßgebenden Faktors ist von dem Satz auszugehen, mit dem der Verkehrswert von Grundstücken im Durchschnitt marktüblich verzinst wird. Differenzierungen nach sozialen Gesichtspunkten sind zulässig (BGHZ S. 398; Mainczyk; Stang jew. aaO). Hierbei kann insbesondere auch von Bedeutung sein, daß die Beklagte als nicht bestandsgeschützte Nutzerin des Gebäudes grundsätzlich sozial weniger schutzwürdig ist als ein nach § 18 Abs. 2 Satz 1 BKleingG privilegierter Kleingärtner. Andererseits wird es auch zu berücksichtigen sein, falls die Beklagte wegen der langjährigen Wohnnutzung Vertrauensschutz gegenüber dem Kläger genießen sollte.
Zu den vorstehenden Kriterien fehlen hinreichende Fest stellungen des Berufungsgerichts.
Soweit das angemessene Entgelt den vom Kläger veranschlag ten und von der Beklagten gezahlten Betrag von 13,20 DM je Quadratmeter übersteigen sollte, ist der Kläger nicht gehindert, den Mehrbetrag geltend zu machen. Die Summe von 13,20 DM ist ersichtlich nur unter der Maßgabe als verbindlich anzusehen, daß die Unterpächter auch im übrigen den veranschlagten Pachtzins - hier 2,20 DM je Quadratmeter gärtnerische Nutzfläche - akzeptieren.


c) Da § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG die entgegengesetzten Interessen der Parteien wegen der § 3 Abs. 2 BKleingG widersprechenden Nutzung der Parzelle durch die Beklagte zum Ausgleich bringt, bedarf es grundsätzlich nicht mehr des vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Rückgriffs auf § 242 BGB (vgl. zum grundsätzlichen Ausschluß des Rückgriffs auf § 242 BGB, wenn besondere gesetzliche Regelungen einem Interessenkonflikt bereits Rechnung tragen: BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VIII ZR 119/84 - NJW 1985, 2579, 2580; MünchKomm-BGB/Roth, BGB, 4. Aufl., § 242 Rn. 112a; Staudinger/Schmidt, BGB, 13. Bearb., § 242 Rn. 253). Dieser kann allenfalls in Betracht kommen, wenn sich innerhalb des von § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG vorgegebenen Rahmens aufgrund einer atypischen Situation ein angemessener Interessenausgleich nicht erzielen läßt und dies zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Dies wäre bei Eintritt der vom Kläger geltend gemachten Existenzgefährdung , falls die Beklagte keine auskömmliche Unterpacht entrichtet, nicht von vornherein ausgeschlossen.
Der Anwendung von § 242 BGB stehen die Pachtpreisbindu ng im Bundeskleingartengesetz (§ 5 Abs. 1 BKleingG) und ihre sozialpolitische Funktion (vgl. hierzu: BVerfGE 87, 114, 146; Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundeskleingartengesetze s, BTDrucks. 12/6154, S. 6; Mainczyk aaO, § 5 Rn. 1, 6) nicht entgegen. Kleingartenpachtverträge sind Rechtsverhältnisse, die dem allgemeinen Schuldrecht und damit auch § 242 BGB unterliegen (Mainczyk aaO, § 4 Rn. 29a). Der in § 242 BGB bestimmte Grundsatz von Treu und Glauben gilt für das gesamte Schuldrecht (z.B.: MünchKomm-BGB/Roth aaO, Rn. 78). Auch die Berufung auf zwingendes Recht kann im Einzelfall treuwidrig sein (Staudinger/Schmidt aaO,
Rn. 253 f), wie es etwa bei Verstößen gegen die Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 BGB (§ 313 BGB a.F.) unter anderem im Fall der Existenzgefährdung eines Vertragsteils anerkannt ist (z.B.: BGH, Urteil vom 10. Oktober 1986 - V ZR 247/85 - NJW 1987, 1069, 1070 m.w.N.). Der sozialpolitische Schutzzweck der Preisbindung gemäß § 5 Abs. 1 BKleingG und § 18 Abs. 2 Satz 2 BKleingG kann deshalb ebenfalls hinter anderen Belangen zurücktreten.
Bei einer etwaigen Prüfung, ob § 242 BGB anzuwenden ist, ist zu beachten , daß die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung nicht die Grenzen zu einer reinen Billigkeitsjustiz überschreiten darf (z.B.: BGH, Urteil vom 6. Mai 1985, aaO; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rn. 2). Nicht jede Unbilligkeit oder Verschiebung der Gewichte in der Interessenlage rechtfertigen ein Abweichen von den gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen (Bamberger/Roth/Grüneberg aaO). Insbesondere müßte im hier zu beurteilenden Fall abgewogen werden, ob es allein in die Risikosphäre des Klägers fällt, daß er in den Verhandlungen mit dem Grundstückseigentümer einen Pachtzins vereinbart hat, der den nach dem Bundeskleingartengesetz geschuldeten übersteigt und somit über die Unterpachten nicht wieder amortisierbar ist. Bei der Interessenabwägung wäre auch zu bedenken, inwieweit dieses Risiko für den Kläger vorhersehbar war (vgl. Bamberger /Roth/Grüneberg aaO, Rn. 19 f). Weiterhin wäre zu prüfen, ob der Kläger im Hinblick auf den bindenden Charakter der Preisvorschriften des Bundeskleingartengesetzes in der Lage ist, sich von den Pachtpreisvereinbarungen mit dem Grundstückseigentümer zu lösen, um die geltend gemachte Existenzgefährdung abzuwenden.
Zu all dem wird das Berufungsgericht noch ergänzende Fe ststellungen treffen müssen, wenn es erwägen sollte, § 242 BGB erneut heranzuziehen.
3. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß das Rechtsverhältnis der Parteien nicht dem Bundeskleingartengesetz unterliegt, kann sich der vom Kläger geltend gemachte Pachtzinsanspruch aus § 12 Abs. 3 seiner Satzung und der darin vorgesehenen Festsetzung durch den Vorstand des Klägers ergeben. Aufgrund dieser Satzungsbestimmung ist ihm ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, das er gemäß § 315 Abs. 1, 3 BGB nach billigem Ermessen auszuüben hat. Die Beurteilung, ob der der Beklagten in Rechnung gestellte Betrag billigem Ermessen entspricht, ist anhand des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen vorgelegten Unterlagen allerdings derzeit nicht möglich. Der Rechnung vom 8. Mai 2000, der dazu gegebenen Erläuterung vom selben Tag sowie dem Rundschreiben vom 22. Dezember 1999 sind zwar die einzelnen Pachtpreise pro Quadratmeter zu entnehmen, nicht aber die ihnen zugrundeliegende rechnerische Kalkulation und die maßgebenden Gründe für die Verteilung der Pachtsumme auf die verschiedenen Parzellenarten. Insoweit werden gegebenenfalls der Kläger ergänzend vorzutragen und das Berufungsgericht zusätzliche Feststellungen zu treffen haben.

III.

Da dem Revisionsgericht aufgrund der noch ausstehenden ta tsächlichen Feststellungen eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Schlick Streck Dörr Galke Herrmann