Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2007 - IX ZR 127/05

bei uns veröffentlicht am08.03.2007
vorgehend
Landgericht Weiden, 1 O 163/04, 07.09.2004
Oberlandesgericht Nürnberg, 8 U 3614/04, 20.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 127/05
Verkündet am:
8. März 2007
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
InsO § 131; AGB-Banken Nr. 15 Abs. 2
Die Sicherungsabtretung der einem Scheck zugrunde liegenden Forderung an die
den Scheck einziehende Bank ist als inkongruente Sicherung anfechtbar.
BGH, Urteil vom 8. März 2007 - IX ZR 127/05 - OLG Nürnberg
LG Weiden
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Vill und Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. Juni 2005 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Weiden vom 7. September 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, die ein Autohaus betrieb. Die Schuldnerin unterhielt bei der Klägerin , einer Bank, ein auf Guthabenbasis geführtes Girokonto. Am 15. April 2003 reichte die Schuldnerin auf dieses Konto einen Scheck in Höhe von 59.967,95 € zur Gutschrift ein. Der Scheck war der Schuldnerin von der Firma M. zur Begleichung einer Kaufpreisforderung übergeben worden.
2
Aufgrund der Einreichung des Schecks führte die Klägerin am 16. April 2003 einen Überweisungsauftrag der Schuldnerin über 51.505 € aus. Am 17. April 2003 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am selben Tag wurde durch Beschluss des Amtsgerichts der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und beauftragt , Außenstände einzuziehen und alle eingehenden Gelder auf ein Anderkonto einzuzahlen.
3
Am 29. April 2003 wurde der Scheck von der bezogenen Bank wegen eines Formfehlers nicht eingelöst. Es erfolgte eine Rückbelastung auf dem Konto der Schuldnerin, das sich sodann wegen der durchgeführten Überweisung mit 51.612,71 € im Soll befand.
4
In der Folgezeit übersandte die Firma M. an die Schuldnerin einen neuen Scheck zur Bezahlung der Kaufpreisforderung, der auf Anweisung des Beklagten aber nicht über das Konto der Schuldnerin bei der Klägerin, sondern über das Anderkonto eingezogen wurde.
5
Am 1. Juni 2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin begehrt den Ausgleich des Negativsaldos auf dem Konto. Sie ist der Auffassung , dass der Beklagte dadurch unberechtigt über die sicherungsabgetretene Kaufpreisforderung verfügt habe, dass er den neuen Scheck angenommen, über das Anderkonto eingezogen und dadurch das Erlöschen der abgetretenen Kaufpreisforderung bewirkt habe. Ihr stehe deshalb ein Ersatzabsonderungsrecht in Höhe des Negativsaldos zu.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

I.


8
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe gemäß Nr. 15 Abs. 2 ihrer AGB im Wege der Sicherungsabtretung die zugrunde liegende Kaufpreisforderung der Schuldnerin erworben. Die Zedentin habe die zunächst fortbestehende Einziehungsbefugnis auch ohne ausdrücklichen Widerruf der Klägerin mit Einreichung des Insolvenzantrages verloren. Die gleichwohl durchgeführte Einziehung habe das im Insolvenzverfahren entstehende Absonderungsrecht der Klägerin vereitelt. Ihr stehe deshalb ein Ersatzabsonderungsrecht zu. Die vom Beklagten erklärte Anfechtung der Sicherungsabtretung greife nicht durch. Die Klägerin habe die Sicherung nicht in inkongruenter Weise erworben; die Sicherungsabtretung habe eine konkrete Forderung betroffen, nämlich die Forderung der Schuldnerin, die mit dem am 15. April 2003 eingereichten Scheck habe erfüllt werden sollen. Diese Abtretung habe der Sicherung der Klägerin für den Fall der Rückbelastung gedient. Mit der - vorläufigen - Kontogutschrift habe die Schuldnerin ein Äquivalent erhalten. Die Voraussetzungen für die Anfechtung einer kongruenten Deckung gemäß § 130 InsO lägen nicht vor.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht Stand. Da der Beklagte die Sicherungsabtretung wirksam angefochten hat, steht der Klägerin ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO nicht zu.
10
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Klägerin die Kaufpreisforderung der Schuldnerin zunächst im Wege der Sicherungsabtretung nach Nr. 15 Abs. 2 ihrer AGB erworben hatte. Dies wird von der Revision nicht in Frage gestellt.
11
Nach Nr. 15 Abs. 1 ihrer AGB (Nr. 15 entspricht Nr. 15 der AGB-Banken) erwarb die Klägerin zur Sicherung ihrer Ansprüche aus der Kontoverbindung an dem (ersten) eingereichten Scheck im Zeitpunkt der Einreichung Sicherungseigentum. Nach Nr. 15 Abs. 2 der AGB ging auf sie zugleich die zugrunde liegende Forderung über.
12
Durch die Zahlung mittels erneutem Scheck erlosch die zugrunde liegende Forderung auch mit Wirkung gegenüber der Klägerin, weil die Sicherungsabtretung der Forderung gemäß Nr. 15 Abs. 2 der AGB der Firma M. nicht bekannt war (§ 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Zugleich wurde das Entstehen eines (künftigen) Absonderungsrechts der Klägerin verhindert (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010). Ein Ersatzabsonderungsrecht zugunsten der Klägerin ist dadurch jedoch nicht entstanden. Dies hätte vorausgesetzt , dass der Beklagte die Einziehung unberechtigt vorgenommen hat (BGHZ 144, 192, 198; BGH, Urt. v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 797; v.
4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959, 961; v. 6. April 2006 aaO S. 1011) und die Sicherungsabtretung nicht wirksam angefochten worden ist.
13
2. Ob die Einziehungsbefugnis der Schuldnerin mit Einreichung ihres Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen ist, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann dahingestellt bleiben.
14
3.DasBerufungsgericht hat jedenfalls verkannt, dass der Beklagte die Sicherungsabtretung der Forderung an die Klägerin wirksam gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO angefochten hat. Schon aus diesem Grund liegt ein Ersatzabsonderungsrecht nicht vor.
15
a) Die mit der Einreichung des ersten Schecks gemäß Nr. 15 Abs. 2 AGB-Banken verbundene Sicherungsabtretung der zugrunde liegenden Forderung stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine inkongruente Deckung dar.
16
Senat Der hat zu Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken entschieden, dass ein Pfandrecht an einem Anspruch auf Erteilung einer Gutschrift erst mit Eingang der Zahlung auf dem Konto des Kunden entsteht. Selbst wenn man Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken dahin auslegt, dass die Bank und der Kunde sich nicht nur über die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuldrechtlichen Anspruch darauf begründen, würde dieser erst in demjenigen Zeitpunkt auf einen bestimmten Pfandgegenstand konkretisiert, in dem die verpfändete Forderung entsteht (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652).
17
b) Nichts anderes gilt für Nr. 15 Abs. 2 der AGB-Banken. Bei der Vorausabtretung einer Forderung tritt die Wirkung der Abtretung gemäß § 140 Abs. 1 InsO frühestens mit dem Entstehen der Forderung ein (BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897; v. 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, ZIP 2004, 1819, 1821 m.w.N.). Da die Abtretung hier erst zum Zeitpunkt der Scheckeinreichung erfolgte, ist dieser Zeitpunkt maßgebend.
18
Eine pauschale Einigung dahin, sämtliche Forderungen, die künftig zum Einzug eingereichten Schecks oder Wechseln zugrunde liegen, sollten abgetreten werden, ist nicht geeignet, eine kongruente Sicherheit im Voraus zu begründen. Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen, ob und gegebenenfalls welche konkrete Sicherheiten erfasst werden , rechtfertigen die Besserstellung einzelner Gläubiger unter Durchbrechung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht (vgl. BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005, aaO S. 1652). Ob sich Nr. 15 Abs. 2 der AGB eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung entnehmen lässt, kann deshalb dahinstehen.
19
Bei Einreichung des Schecks wurde von der Schuldnerin eine (neue) schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung der dem konkret eingereichten Scheck zugrunde liegenden Forderung nicht begründet. Ob eine solche Abtretungsverpflichtung , bezogen auf die konkret individualisierte, dem gleichzeitig eingereichten Scheck zugrunde liegende Forderung, die Kongruenz begründet hätte, kann daher dahinstehen.
20
Hätte die Schuldnerin den zweiten Scheck über das Konto der Klägerin eingezogen, hätte diese allerdings die Gutschrift mit dem Negativsaldo verrechnen dürfen, weil ihr ein fälliger Anspruch gegen die Schuldnerin zustand. Das Konto durfte nach den vertraglichen Vereinbarungen nur im Guthaben geführt werden. Die Verrechnung wäre eine kongruente Erfüllung der Kreditforderung der Klägerin (vgl. BGHZ 150, 122, 126 f) und nur unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar gewesen. Dies ändert indessen nichts an der hier vorliegenden Inkongruenz der Sicherungsabtretung.
21
c) Da die Sicherungsabtretung zwei Tage vor Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte, sind die Anfechtungsvoraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ohne weiteres gegeben.
22
d) Die Anfechtbarkeit nach § 131 InsO ist auch nicht gemäß § 142 InsO ausgeschlossen. Bei inkongruenter Sicherung oder Deckung finden die Vorschriften über das Bargeschäft keine Anwendung (BGHZ 123, 320, 328; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1510; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 142 Rn. 8 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 7).

III.


23
Das Berufungsurteil ist damit aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 07.09.2004 - 1 O 163/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 20.06.2005 - 8 U 3614/04 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2007 - IX ZR 127/05

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2007 - IX ZR 127/05

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we
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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, 1. wenn die Handlung im letzten Monat

Insolvenzordnung - InsO | § 140 Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung


(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. (2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Regist

Insolvenzordnung - InsO | § 142 Bargeschäft


(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner un

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 407 Rechtshandlungen gegenüber dem bisherigen Gläubiger


(1) Der neue Gläubiger muss eine Leistung, die der Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorg

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Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtre

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Referenzen

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht. Er kann die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit sie in der Masse unterscheidbar vorhanden ist.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Der neue Gläubiger muss eine Leistung, die der Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt.

(2) Ist in einem nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger anhängig gewordenen Rechtsstreit ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung ergangen, so muss der neue Gläubiger das Urteil gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit gekannt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 185/04
Verkündet am:
6. April 2006
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der Sicherungsnehmer die dem Schuldner erteilte Einziehungsermächtigung
nicht widerrufen, so benachteiligt die Weiterleitung der auf dem Schuldnerkonto eingegangenen
Erlöse der wirksam erfüllten Forderungen an den Sicherungsnehmer die
Gesamtheit der Gläubiger.
BGH, Urteil vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04 - OLG Koblenz
LG Trier
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 15. September 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Trier vom 11. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG (künftig: Schuldnerin), die in ständiger Geschäftsverbindung mit der Beklagten, einer Schwestergesellschaft, stand. Nachdem die Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Beklagten einen erheblichen Umfang angenommen hatten, schloss die Schuldnerin mit der Beklagten am 15. Juni 2000 einen Abtretungsvertrag "zur Sicherung der Ansprüche , die der Beklagten gegen die Sicherungsgeberin aus Ansprüchen gemäß Anlage 1 (Forderungsaufstellung) zustehen". Nach Nr. 1 dieses Vertrages trat die Schuldnerin (Sicherungsgeberin) an die Beklagte (Sicherungsnehmerin) sämtliche Forderungen aus (Waren-)Lieferungen, Leistungen sowie Werk- und Werklieferungsverträgen gegen sämtliche Drittschuldner ab. In Nr. 1 Abs. 5 war vorgesehen, dass die Forderungsaufstellung jährlich aktualisiert wird. Der Schuldnerin sollte es gemäß Nr. 5 widerruflich gestattet sein, die Forderungen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes einzuziehen.
2
Das zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bestehende Verrechnungskonto wies zugunsten der Beklagten am 10. Februar 2003 einen Saldo auf, nach Vorbringen des Klägers in Höhe von 304.585,03 €. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte die Beklagte Ausgleich binnen drei Tagen.
3
In der Zeit vom 10. Februar bis 21. Februar 2003 leistete die Schuldnerin an die Beklagte Zahlungen in Höhe von 198.366,38 €. Auf Eigenantrag vom 21. Februar 2003 wurde am 30. April 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung Rückzahlung der im Zeitraum vom 10. Februar bis 21. Februar 2003 an die Beklagte bezahlten Beträge.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner - zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:


5
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.


6
Das Berufungsgericht meint, der Abtretungsvertrag vom 15. Juli 2000 sei wirksam und habe der Sicherung der Ansprüche gemäß Anlage 1 und aller künftigen Forderungen der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin gedient. Entgegen der Auffassung des Landgerichts greife die Anfechtung nach § 130 InsO nicht durch, weil die Beklagte als Absonderungsberechtigte nicht Insolvenzgläubigerin der Schuldnerin gewesen sei. Außerdem fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, weil nur Ansprüche erfüllt worden seien, die im Konkurs als Absonderungsrecht hätten durchgesetzt werden können.

II.


7
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
8
Der Senat geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass der Abtretungsvertrag vom 15. Juli 2000 rechtswirksam war, die vorgenommenen Abtretungen auch künftige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin absichern sollten und es sich bei den streitgegenständlichen Zahlungen der Schuld- nerin um die Weiterleitung der Erlöse aus eingezogenen Forderungen handelte, die an die Beklagte abgetreten waren.
9
Gleichwohl greift die Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 143 Abs. 1 InsO durch:
10
1. Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte stellen Rechtshandlungen dar, die der Beklagten Befriedigung ihrer Forderungen gegen die Schuldnerin gewährten. Diese Zahlungen erfolgten in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Schließlich war zur Zeit der Handlungen die Schuldnerin zahlungsunfähig, was der Gläubigerin bekannt war. Das Landgericht hat dies festgestellt und die Beklagte hat dies in der Berufungsbegründung bestätigt; es ist unstreitig.
11
a) Die Beklagte war Insolvenzgläubigerin im Sinne des § 130 InsO.
12
aa) Gläubiger, die ohne die erlangte Deckung an dem anschließenden Insolvenzverfahren in Bezug auf die befriedigte Forderung nur im Rang der §§ 38, 39 InsO teilgenommen hätten, sind Insolvenzgläubiger im Sinne des § 130 InsO (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 17; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 130 Rn. 10; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 130 Rn. 4).
13
Inhaber von Absonderungsrechten sind aufgrund der Neuregelung in § 52 InsO wegen ihrer gesamten persönlichen Forderung, nicht nur wegen ihres Ausfalls, Insolvenzgläubiger (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO § 130 Rn. 44). Deshalb betreffen Rechtshandlungen , die nicht der Befriedigung des Absonderungsrechts dienen, sondern die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen erfüllen, deren Berech- tigte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 130 Rn. 28; Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1740 f; OLG Frankfurt am Main MDR 1968, 675).
14
Der absonderungsberechtigte Gläubiger als Inhaber seines Sicherungsrechtes ist dagegen insoweit nicht Insolvenzgläubiger (Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1741; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 130 Rn. 28; Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 130 Rn. 5).
15
bb) Im vorliegenden Fall wurde die Zahlung der Schuldnerin auf die persönliche Schuld, nicht auf ein Absonderungsrecht geleistet, weil das an der eingezogenen Forderung bestehende Absonderungsrecht erloschen und ein Ersatzabsonderungsrecht oder sonstiges Absonderungsrecht an dem Erlös nicht entstanden war.
16
Die Sicherungszession an die Beklagte war gegenüber den Drittschuldnern nicht offen gelegt worden. Mit Schreiben vom 10. Februar 2003 hat die Beklagte die Schuldnerin lediglich aufgefordert, den Saldo von 304.585,03 € zugunsten der Beklagten auszugleichen. Die Offenlegung der Sicherungsabtretung wurde lediglich vorbehalten (Anlage 3). Gemäß Nr. 5 des Sicherungsvertrages war die Schuldnerin deshalb weiterhin berechtigt, die an die Beklagte abgetretenen Forderungen einzuziehen. Die Schuldnerin war nach dem Inhalt des Abtretungsvertrages weder verpflichtet, die vereinnahmten Beträge an die Schuldnerin abzuführen, noch musste sie sie treuhänderisch für die Beklagte verwahren (vgl. hierzu auch unten unter b) cc)). Durch die wirtschaftliche Krise hatte die Schuldnerin die Einziehungsbefugnis nicht verloren (BGHZ 144, 192, 198; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181). Erforderlich hierfür wäre vielmehr gewesen, dass die Beklagte als Sicherungszessionarin von ihrem Recht zum Widerruf der Einziehungsbefugnis Gebrauch gemacht hätte (BGHZ 144, 192, 199 f).
17
Durch die Zahlung des jeweiligen Kunden auf die Forderung erlosch diese mit Wirkung auch gegenüber der Beklagten (§ 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Zugleich erlosch auch das daran bestehende Absonderungsrecht (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; MünchKommInsO /Kirchhof, § 129 Rn. 142, S. 475 oben). Den Verlust ihrer Sicherheit hätte die Beklagte vermeiden können, wenn sie die Abtretung offen gelegt und die Forderung selbst eingezogen oder wenn sie eine Anschlusssicherheit vereinbart hätte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25. März 1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 623; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1510). Beides ist indessen nicht geschehen.
18
cc) Ein Ersatzabsonderungsrecht an den eingezogenen Forderungsbeträgen ist schon deshalb nicht entstanden, weil die Schuldnerin die Einziehung berechtigt vorgenommen hat. Der für das Absonderungsrecht analog anwendbare § 48 InsO greift nur bei unberechtigter Einziehung ein (BGHZ 144, 192, 198; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03 z.V.b.; HK-InsO/Eickmann, aaO § 48 Rn. 16 f; MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52 Rn. 167 ff, 171).
19
b) Das Berufungsgericht hat unzutreffend angenommen, dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle.
20
Eine aa) Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36).
21
Sie scheidet dagegen aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe nicht den Erlös überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung der mit dem Absonderungsrecht belasteten Sache oder Forderung hätte erzielen können (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vorneherein an einem Geldbetrag oder einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 aaO). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Das Absonderungsrecht an den eingezogenen Forderungen war erloschen, ein neues (Ersatz-)Absonderungsrecht (oder Aussonderungsrecht ) an dem eingezogenen Geld nicht entstanden. Durch die Zahlung an die Beklagte wurde kein Absonderungsrecht abgelöst, sondern allein deren offene Forderungen getilgt.
22
bb) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet , die Abtretungserklärung vom 15. Juni 2000 habe auch die Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Banken auf Gutschrift und Auszahlung von Zahlungseingängen erfasst. Sofern eine solche Abtretung wirksam und insolvenzfest vorgelegen hätte, könnte es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, weil die Beklagte dann nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten hätte (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, NJW 2000, 3777, 3778).
23
die Da Beklagte unstreitig die herausverlangten Zahlungen von der Schuldnerin ohne Gegenleistung erhalten hat, traf die Beklagte die sekundäre Darlegungslast dafür, dass sie die entsprechenden Forderungen der Schuldnerin gegen die Banken zuvor erworben hatte (BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, NJW 1992, 624, 626; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397; v. 11. Mai 2000, aaO).
24
einem An solchen Vortrag in den Tatsacheninstanzen fehlt es. Nach Nr. 1 des Abtretungsvertrages sollten die Forderungen aus (Waren-)Lieferungen , Leistungen sowie Werk- und Werklieferungsverträgen abgetreten sein. Der Wortlaut spricht dagegen, dass damit die genannten Forderungen gegen Banken erfasst wurden. Die Beklagte hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt , dass Ansprüche der Schuldnerin gegen ihre Kunden abgetreten worden sind. Hierzu gehören die Banken im Hinblick auf die Kontoführung nicht.
25
In der Anlage 2 zum Abtretungsvertrag, der Forderungsaufstellung der Schuldnerin, sind zwar in insgesamt vier Positionen auch drei Banken aufgeführt. Es ist aber in keiner Weise dargetan, dass es sich hierbei um Forderungen handelt, die der nunmehr behaupteten Abtretung unterfielen.
26
cc) Hinsichtlich der eingezogenen Beträge war auch kein Treuhandverhältnis mit der Folge eines Aussonderungsrechtes vereinbart, was die Einrichtung eines Kontos der Schuldnerin erfordert hätte, das ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1970 - VIII ZR 36/69, NJW 1971, 559, 560; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1405; v. 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465, 1466).
27
Dies hätte ersichtlich in Widerspruch gestanden zu dem Zweck von Nr. 5 des Abtretungsvertrages, der eine Einziehung durch die Schuldnerin im normalen Geschäftsbetrieb vorsah. Soweit sich die Revisionserwiderung auf eine in der Literatur angenommene Verpflichtung zur Separation der eingezogenen Beträge beruft (MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181), übersieht sie, dass dort die Einziehung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter behandelt wird. Die dortigen Überlegungen sind auf die Einziehung durch den Schuldner vor Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht übertragbar.
28
2. Eine Anfechtung nach § 130 InsO ist auch nicht durch § 142 InsO ausgeschlossen.
29
Die Revisionserwiderung macht geltend, hinsichtlich eines Betrages von 89.000 € liege ein Bargeschäft vor, weil die Beklagte am 23. Januar 2003 55.000 € und am 31. Januar 2003 34.000 € der Schuldnerin überlassen habe. Die Voraussetzungen eines Bargeschäftes, für die der Anfechtungsgegner die Darlegungslast trägt (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2184), sind damit nicht dargetan, insbesondere nicht die erforderliche Parteivereinbarung hinsichtlich Leistung und Gegenleistung (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 4, 10). Eine solche Vereinbarung hätte jedenfalls durch die Aufforderung der Beklagten vom 10. Februar 2003, den Saldo binnen drei Tagen auszugleichen, ihr Ende gefunden. Die Beklagte war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit, Verfügungen der Schuldnerin zu Lasten des Kontokorrentkontos zuzulassen (BGHZ 150, 122, 130 f).
Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 11.03.2004 - 7 HK.O 182/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 15.09.2004 - 1 U 313/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 154/03
Verkündet am:
19. Januar 2006
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der spätere Schuldner eine Forderung sicherungshalber an ein Kreditinstitut abgetreten
, werden die Insolvenzgläubiger regelmäßig benachteiligt, wenn der Schuldner
den zunächst von ihm vereinnahmten Betrag an das Kreditinstitut überweist. Anders
verhält es sich, wenn dieses ein Ersatzabsonderungsrecht erworben hat.
BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. August 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. mbH (fortan: Schuldnerin). Die beklagte -bank hatte der Schuldnerin drei Betriebsmittelkredite und ein Darlehen gewährt, aus denen ihr im Mai 2000 eine Gesamtforderung von über 700.000 DM zustand. Deren Fälligkeit ist zwischen den Parteien streitig. Zur Sicherung hatte die Schuldnerin eine Werklohnforderung gegen ihren Bauherrn M. (fortan: Drittschuldner) an die Beklagte abgetreten. In Nr. 4 des Sicherungsabtretungsvertrags vom 13./14. März 1997 haben die Parteien folgendes vereinbart: "Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, den Drittschuldner anzuweisen, Zahlungen nur auf ein von der Bank zu bestimmendes Konto zu leisten. Für den Fall, daß der Gegenwert der der Bank abgetretenen Forderung ganz oder teilweise in bar oder mit Scheck beim Sicherungsgeber selbst oder bei einem anderen Geldinstitut für den Sicherungsgeber eingehen sollte, ist er verpflichtet, den Gegenwert unverzüglich an die Bank abzuführen."
2
Am 25. Mai 2000 leistete der Drittschuldner eine Zahlung in Höhe von 150.000 DM durch Übergabe eines Schecks an den damaligen Geschäftsführer der späteren Schuldnerin, der den Betrag auf einem Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse K. gutschreiben ließ. Hiervon überwies die Schuldnerin am 26. Mai 2000 einen Teilbetrag von 63.000 DM auf eines der bei der Beklagten geführten Betriebsmittelkreditkonten. Am 13. Juni 2000 wurde dieses Konto aufgelöst. Am 14. Juni 2000 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Kläger verlangt im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr des Betrages von 63.000 DM. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner durch den Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


4
Das Berufungsgericht hat gemeint, bereits nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sei kein Anfechtungstatbestand erfüllt. Die mit der Verrechnung erfolgte Befriedigung sei inkongruent gewesen, weil die Beklagte zur Zeit der Überweisung am 26. Mai 2000 zwar aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrages einen fälligen, unanfechtbaren Anspruch auf die Zahlung der Schuldnerin gehabt habe, dieser aber nur auf die Sicherung der Beklagten gerichtet gewesen sei. Allerdings fehle es an der notwendigen Gläubigerbenachteiligung , weil die Beklagte aufgrund ihres vertraglichen Zahlungsanspruchs berechtigt gewesen sei, den Geldbetrag bis zum Eintritt der Verwertungsreife zurückzuhalten. Auch eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheide aus, weil der Kläger eine im maßgeblichen Zeitraum vorliegende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht dargelegt habe.

II.


5
hält Dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem derzeitigen Sachstand kann ein Anspruch des Klägers gemäß §§ 143, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf Rückgewähr von 63.000 DM nicht ausgeschlossen werden.
6
1. Dahinstehen kann, ob bereits die Überweisung vom 26. Mai 2000 anfechtbar ist.
7
a) Ohne durchgreifenden Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings die Annahme einer inkongruenten Rechtshandlung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO abgelehnt. Der Drittschuldner hatte der Schuldnerin einen Scheck in Höhe von 150.000 DM übergeben. Die Schuldnerin hat diesen Betrag auf ihrem Konto bei der Sparkasse K. gutschreiben lassen. Nach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist die still abgetretene Werklohnforderung hierdurch erloschen (§ 407 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB). Die Überweisung des Teilbetrags von 63.000 DM auf das bei der Beklagten geführte Kreditkonto mit der Endziffer 6010 erfolgte in Erfüllung des Anspruchs der Beklagten aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrags. Der Beklagten stand danach ein Anspruch auf unverzügliche Zahlung des dort so bezeichneten "Gegenwerts" zu. Das Berufungsgericht erörtert nicht ausdrücklich, ob der Scheck unmittelbar nach Einreichung zum Inkasso eingelöst wurde oder ob es unter dem Begriff "Gegenwert" bereits das Eigentum am Scheck oder aber die sogleich nach dessen Einreichung erlangte, durch die buchmäßige Deckung aufschiebend bedingte Verfügungsmöglichkeit der Schuldnerin versteht (vgl. BGHZ 118, 171, 177). Jedenfalls geht es von einem mit der Einlösung des Schecks auf dem Konto der Schuldnerin dieser zur Verfügung stehenden "Gegenwert des Schecks" aus; dies wird von der Revision nicht angegriffen. Soweit die Überweisung der Beklagten daher eine Sicherung ermöglicht hat, ist die Zahlung nach diesem tatrichterlichen Verständnis kongruent und von § 131 InsO nicht erfasst.
8
b) Ob das Berufungsgericht auch eine Anfechtung dieser Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu Recht abgelehnt hat, mag beim derzeitigen Sach- und Streitstand offen bleiben.
9
2. Die spätestens durch die Auflösung des Kontos 6010 am 13. Juni 2000 eingetretene Befriedigung der Beklagten kann auf der Grundlage des klä- gerischen Vortrags entgegen der Auffassung der Vorinstanz gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sein.
10
a) Die Verrechnung war inkongruent. Aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrages stand der Beklagten zwar ein Anspruch auf Auszahlung unberechtigt eingezogener Geldbeträge zu. Ein Anspruch, die ausgekehrten Beträge zur Verringerung der Kreditsalden zu verwenden, ergab sich daraus aber nicht. Denn an dem vom Drittschuldner geleisteten Zahlungsbetrag konnte die Beklagte keine weitergehenden Rechte erwerben, als sie an der abgetretenen Forderung innehatte. Da diese der Beklagten nach dem Willen der Parteien nur sicherungshalber zustand, konnte die Beklagte vor Eintritt des Sicherungsfalls keine Befriedigung aus dem Erlös beanspruchen, wie sie sie durch die Verrechnung erlangt hat. Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, das Geld von ihrem sonstigen Vermögen und dem Kontokorrent der späteren Schuldnerin getrennt zu halten.
11
Bis zum Eintritt des Sicherungsfalls durfte sie den Betrag zum Zwecke der Sicherung zurückhalten. Dies galt aber nicht für den Fall der Insolvenz. Bei dem genannten Vertragsanspruch handelt es sich um eine schuldrechtliche Forderung, die in der Insolvenz keine Bevorrechtigung besitzt. Aufgrund dieser Forderung war die Beklagte deshalb auch nicht berechtigt, den von der Schuldnerin ausbezahlten Geldbetrag ungeachtet einer zwischenzeitlich eingetretenen Insolvenz zum Zwecke späterer Verrechnung und zum Nachteil der übrigen Gläubiger zurückzuhalten. Dass die Forderung nach dem Willen der Vertragsparteien wirtschaftlich an die Stelle der zur Absonderung berechtigenden Sicherungszession getreten ist, verleiht ihr keine entsprechenden rechtlichen Wirkungen. Denn das Absonderungsrecht ist auf die gesetzlich geregelten Fälle beschränkt, zu denen der vorliegende nicht gehört (vgl. MünchKomm- InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 14 m.w.N.). Es kann durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung nicht über die im Gesetz genannten Anwendungsfälle hinaus erweitert werden. Die gegenteilige Erwägung des Berufungsgerichts wäre deshalb nur dann tragfähig, wenn die Verwertungsreife vor der Insolvenz eingetreten wäre. Dies war nach dem Klägervortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, aber nicht der Fall.
12
b) Fraglich ist, ob diese Verrechnung für sich gesehen zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat. Nach ständiger Rechtsprechung setzt dies eine objektive Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit voraus. Zwischen der angefochtenen Rechtshandlung und der Verkürzung des Gläubigerzugriffs muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Ohne die angefochtene Veräußerung, Weggabe oder Aufgabe von Werten aus dem Schuldnervermögen hätte mithin die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger günstiger sein müssen. Die danach zu beurteilende Vermögensverschiebung muss in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung erfasst werden (BGHZ 124, 76, 78 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36 m.w.N.).
13
Die aa) Gläubigerbenachteiligung lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 1. Oktober 2002 (IX ZR 360/99, WM 2002, 2369) verneinen. Der Sachverhalt, der dort zur Beurteilung gestanden hat, weicht vom vorliegenden Fall in maßgeblicher Weise ab. Dort hatte der Drittschuldner direkt an die Sicherungszessionarin gezahlt. Die Gemeinschuldnerin verlor durch die Erfüllung ihren aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückübertragung der Forderung aus dem Sicherungsvertrag und erwarb gleichzeitig einen Anspruch auf Herausgabe der Gutschrift (§ 667 BGB), der jedoch durch ein Pfandrecht (Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken) belastet war. Einen unbeschränkten Zugriff auf den Zahlungsbe- trag hatte die Gemeinschuldnerin also zu keinem Zeitpunkt. Der auf Gläubigerseite erfolgte Austausch gleichwertiger Sicherheiten wirkte nicht gläubigerbenachteiligend (BGH, aaO S. 2371).
14
Hier liegt der Fall anders. Nach der Behauptung des Klägers hatte der Drittschuldner keine Kenntnis von der Sicherungsabtretung. Durch dessen Zahlung an die Schuldnerin ist deshalb die Forderung erloschen (§ 407 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB) und die Sicherungsabtretung wirkungslos geworden. Eine erneute Sicherung hat die Beklagte zwar durch das Pfandrecht am Herausgabeanspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB erworben. Das Pfandrecht ist aber erst mit der Gutschrift des Zahlungsbetrags von 63.000 DM entstanden. Ein früherer Entstehungszeitpunkt kommt nicht in Betracht, denn das Pfandrecht setzt eine hinreichende Konkretisierung des Pfandgegenstands voraus. Bei dem Herausgabeanspruch des Bankkunden ist diese erst mit der Gutschrift erfolgt (BGHZ 150, 122, 126). Der Auskehranspruch der Beklagten aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrages bietet nur den rechtlichen Grund für die Entstehung der pfandgegenständlichen Forderung, taugt aber nicht zu deren Konkretisierung.
15
Ein Austausch von Sicherheiten hat daher insoweit nicht stattgefunden. Vielmehr hatte die Schuldnerin in der Zwischenzeit ein dinglich unbelastetes Recht an dem Zahlungsbetrag inne. Das später entstandene Pfandrecht am Herausgabeanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte ist seinerseits anfechtbar (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Verrechnung entzog der Masse daher den Anspruch aus § 667 BGB (vgl. BGHZ 123, 320, 325).
16
bb) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht der Beklagten auch kein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO an dem ihr überwiesenen Betrag in Höhe von 63.000 DM zu. Zwar schließt ein solches Recht eine Gläubigerbenachteiligung aus (vgl. BGHZ 123, 320, 327 zur Übertragung von Kundenschecks an den Sicherungszessionar; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511 zum Absonderungsrecht). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Ersatzabsonderungsrecht aber nicht bejaht werden.
17
Dieses Recht setzt jedenfalls voraus, dass die Gegenleistung noch unterscheidbar im Schuldnervermögen vorhanden ist. Wird die Gegenleistung auf einem Konto gutgeschrieben, so bleibt sie grundsätzlich unterscheidbar, solange sie durch Buchungen belegt und der positive Kontensaldo nicht durch Abbuchungen unter den Betrag der beanspruchten Leistung abgesunken ist (BGHZ 141, 116, 120 ff; 150, 326, 328). Wird das Konto zur Zeit der Gutschrift im Soll geführt, so wird die Gegenleistung in dieser Höhe zur Schuldentilgung verbraucht mit der Folge, dass insoweit eine gegenständlich fassbare Gegenleistung nicht mehr vorhanden ist (MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rn. 34).
18
Die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung wird von manchen Stimmen in der Literatur allerdings dann verneint, wenn die Gegenleistung vor Insolvenzeröffnung auf ein Konto des späteren Schuldners gelangt ist (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 48 Rn. 28; Kübler/Prütting, InsO § 48 Rn. 22). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass der Tagessaldo des Schuldnerkontos als selbständiger Anspruch pfändbar sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen (so zur Ersatzaussonderung : OLG Köln ZIP 2002, 947, 949). Dass vor Insolvenzeröffnung im Wege der Einzelzwangsvollstreckung auf den Tagessaldo zugegriffen werden kann, ändert nichts an der Unterscheidbarkeit der einzelnen Gutschrift und steht einem Ersatzabsonderungsrecht nicht entgegen. Wird der Tagessaldo durch andere Gläubiger gepfändet, so tritt das sich daraus ergebende Absonderungs- recht neben das Ersatzabsonderungsrecht. Im Übrigen ist kein Grund ersichtlich , weshalb dem Schuldner der unberechtigt erlangte und noch identifizierbare Vermögenszuwachs auf Kosten des geschädigten Sicherungsnehmers dauerhaft verbleiben sollte.
19
Das Berufungsurteil enthält jedoch keine Feststellungen zum Stand des Zielkontos bei Gutschrift und zu etwaigen, im Zeitraum zwischen der Gutschrift und der Überweisung an die Beklagte erfolgten Kontobewegungen.

III.


20
Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
21
Das Ersatzabsonderungsrecht folgt den für die Ersatzaussonderung geltenden Regeln (§ 48 InsO). Es kann auch an Vereitelungshandlungen des Schuldners angeknüpft werden (OLG Stuttgart ZIP 2001, 2183 f; MünchKommInsO /Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 169; Jaeger/Henckel, InsO § 48 Rn. 61; Kübler /Prütting, InsO § 48 Rn. 26 f; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 3. Aufl. § 48 Rn. 22; Andres in Nerlich/Römermann, InsO § 48 Rn. 17 f; Weis in Hess/Weis/ Wienberg, InsO 2. Aufl. § 48 Rn. 19 f; a.A. Harder KTS 2001, 97, 104; Marotzke ZZP 109 [1996], 429, 436 f).
22
Dem Ersatzabsonderungsrecht steht es nach der Ausweitung, die die Ersatzaussonderung gemäß § 48 InsO gegenüber dem unter der Konkursord- nung geltenden Recht (§ 46 Satz 2 KO) erfahren hat, nicht entgegen, wenn die Gegenleistung für das durch eine Schuldnerhandlung vereitelte Recht bereits vor Insolvenzeröffnung in das Schuldnervermögen gelangt ist (BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 297), sofern sie dort noch unterscheidbar vorhanden ist.
23
Im vorliegenden Fall hat, sofern die Zahlung des Drittschuldners gemäß § 407 BGB schuldbefreiende Wirkung hatte, die spätere Schuldnerin das zur Absonderung berechtigende Recht aus der Sicherungszession (§ 51 Nr. 1 InsO) durch Einziehung der abgetretenen Forderung vereitelt. "Veräußerung" im Sinne des § 48 Satz 1 InsO ist auch die Einziehung eines fremden Anspruchs. Das Gleiche gilt, wenn der Sicherungsgeber die sicherungshalber abgetretene Forderung unberechtigt einzieht (BGH, Urt. v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 797). "Gegenleistung" der Schuldbefreiung ist dann die Leistung des Drittschuldners, im Falle der Zahlung durch Scheck das Eigentum an diesem.
24
Zur Einziehung der gegen den Drittschuldner gerichteten Forderung war die spätere Schuldnerin nicht berechtigt. Als Nichtberechtigter verfügt, wer keine Verfügungsbefugnis besitzt. Der bloße Verstoß gegen schuldrechtliche Bindungen macht den Schuldner zwar noch nicht zu einem Nichtberechtigten (MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rn. 29). Hier stand der Beklagten die Verfügungsbefugnis aber nicht nur aufgrund schuldrechtlicher Abrede zu. Das Wesen der Sicherungszession besteht darin, dem Sicherungsnehmer unmittelbaren Zugriff auf den wirtschaftlichen Wert der Forderung einzuräumen. Er wird hierzu Inhaber der Forderung, wobei seine Rechtsstellung zum Zedenten durch die Sicherungsabrede definiert ist. Haben die Parteien des Sicherungsvertrages nichts Abweichendes vereinbart, so steht dem Sicherungsnehmer die Einzie- hungsbefugnis zu. Dass der Drittschuldner gleichwohl durch Zahlung an den Sicherungsgeber schuldbefreiend leisten kann, wenn er von der Abtretung keine Kenntnis hat, ändert daran nichts. Die Parteien des Sicherungsabtretungsvertrages vom 13./14. März 1997 haben keine anderweitige Vereinbarung getroffen. Dass die Sicherungsgeberin sich in Nr. 4 des Sicherungsabtretungsvertrages verpflichtet hat, durch Anweisung des Drittschuldners die Zahlung an die Beklagte sicherzustellen und gleichwohl an sie bezahlte Beträge auszukehren, soll auf schuldrechtlichem Weg das Ausfallrisiko des § 407 BGB minimieren. Eine Einziehungsermächtigung ist der Sicherungsgeberin damit gerade nicht erteilt worden; diese ging vielmehr mit der Abtretung auf die Beklagte über.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 21.06.2002 - 10 O 352/01 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.06.2003 - 7 U 1050/02 -

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 181/03
vom
12. September 2005
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Kayser, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 12. September 2005

beschlossen:
Das Senatsurteil vom 2. Juni 2005 wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) dahingehend berichtigt, dass auf Seite 8, 2. Absatz, 7. Zeile des Umdrucks das Wort "Beklagte" durch "Schuldnerin" ersetzt wird.
Ganter Kayser Vill Cierniak Lohmann

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 166/02
Verkündet am:
20. März 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Pfändung einer künftigen Forderung gilt anfechtungsrechtlich in dem Zeitpunkt
als vorgenommen, in dem die Forderung entsteht. Die Entstehung der Forderung ist
keine Bedingung der Pfändung.
BGH, Urteil vom 20. März 2003 - IX ZR 166/02 - OLG Jena
LG Gera
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Juni 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte (Finanzamt Jena) erließ am 22. August 2000 eine Verfügung , mit welcher wegen vollstreckbarer Steueransprüche gegen die S. & P. GmbH (fortan: Schuldnerin) von insgesamt 68.625,51 DM gegenwärtige und künftige Guthaben der Schuldnerin bei der C. AG, Zweigstelle H. , gepfändet und eingezogen wurden. Die Verfügung wurde der C. am nächsten Tage zugestellt.
Am 20. Oktober 2000 setzte das Finanzamt die Pfändungsverfügung unter doppelter Bedingung und mit dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs aus. Die Aussetzung sollte nur in Kraft treten, wenn ein Betrag von 45.000 DM überwiesen wurde. Sie sollte außer Kraft treten, sobald ein Dritter Anspruch auf die gepfändete Forderung erhob. Der genannte Betrag wurde unter dem Datum
des 20. Oktober 2000 zu Lasten des gepfändeten Kontos von der Schuldnerin an die Finanzkasse überwiesen.
Am 8. November 2000 widerrief das Finanzamt die Aussetzung seiner Pfändungsverfügung. Am 15. November 2000 setzte es die Pfändungsverfügung abermals auf einen Monat mit den bisherigen Nebenbestimmungen aus, wobei als aufschiebende Bedingung diesmal indes die sofortige Überweisung von 35.000 DM bezeichnet wurde. Die Schuldnerin überwies der Finanzkasse diesen Betrag von dem gepfändeten Konto mit Datum vom selben Tage.
Auf Antrag der AOK in G. , der bei dem Insolvenzgericht am 30. November 2000 einging, wurde am 15. Januar 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit der Klage verlangt er die Rückgewähr der überwiesenen Beträge von 45.000 DM und 35.000 DM zur Masse.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Rückgewähr von 35.000 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen die Teilabweisung der Klage hatte Erfolg. Die Anschlußberufung des Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Überweisungen der Gemeinschuldnerin vom 20. Oktober und 15. November 2000 als inkongruente Deckungen gewertet , da sie unter dem Druck der ausgebrachten bzw. wieder in Vollzug gesetzten Pfändung erfolgt seien. Die Überweisungen seien unmittelbar gläubigerbenachteiligend gewesen, da sie das Aktivvermögen der Schuldnerin sogleich entsprechend verringerten. Die angefochtenen Rechtshandlungen seien, auch wenn man auf die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten nebst Widerruf der Aussetzung abstelle, innerhalb der Anfechtungszeiträume des § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO vorgenommen worden. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gelte eine mehraktige Rechtshandlung bei Eintritt ihrer rechtlichen Wirkung als vorgenommen. Das sei grundsätzlich der Zeitpunkt des letzten Teilaktes. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten einerseits und das Entstehen der hiervon ergriffenen Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Drittschuldnerin durch die Gutschriften auf dem zunächst debitorischen Konto andererseits hätten zeitlich weit auseinandergelegen. Ebenso wie die Vorausabtretung werde auch die Pfändung einer künftigen Forderung erst mit deren Entstehung wirksam. Aus § 140 Abs. 3 InsO ergebe sich entgegen der Meinung des Landgerichts nichts anderes.

II.


Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Überweisung der Schuldnerin vom 15. November 2000 grundsätzlich nach
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die vorausgegangene Überweisung vom 20. Oktober 2000 nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen. Das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip wird durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter den Schutz der Gläubigergesamtheit zurück (BGHZ 136, 309, 311 ff; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, WM 2002, 1193, 1194 m.w.N.).
Der Forderungseinziehung kraft hoheitlicher Anordnung (§ 314 Abs. 1 AO) stehen anfechtungsrechtlich Verfügungen des Schuldners über ein gepfändetes Bankguthaben zugunsten des Pfändungsgläubigers gleich (vgl. BGH, Urt. v. 26. September 2002 - IX ZR 66/99, WM 2003, 59, 60).

b) Die angefochtenen Überweisungen der Schuldnerin an die Finanzkasse gingen zu Lasten ihres gepfändeten Bankguthabens; sie benachteiligten deshalb im Grundsatz die Insolvenzgläubiger (§ 129 InsO). Eine Ausnahme hätte nur dann vorgelegen, wenn der Beklagte aufgrund seines Pfändungspfandrechts (§ 804 Abs. 1 und 2 ZPO) zur abgesonderten Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO) aus dem überwiesenen Guthaben bei der Drittschuldnerin berechtigt gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, WM 1991, 1570, 1574; v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, WM 2000, 1071, 1072 m.w.N.).
Der Beklagte hat jedoch durch seine Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin kein insolvenzbeständiges Absonderungsrecht erlangt.
2. Die auch gegen die anfechtungsrechtlich selbständige (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, aaO) Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten vom 22. August 2000 gerichtete Anfechtung des Klägers greift nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO durch. Die hierdurch erlangte Sicherung ist inkongruent (siehe oben 1. a). Der Beklagte kann sie nach § 143 InsO der Anfechtung der Überweisungen nicht entgegenhalten.

a) Die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Pfändung eines künftigen Bankguthabens hängt davon ab, ob sie bereits mit ihrer Bewirkung (§ 309 Abs. 2 Satz 1 AO; § 829 Abs. 3 ZPO) als vorgenommen gilt, wie der Beklagte annimmt, oder ob § 140 Abs. 1 InsO auf die Entstehung des Guthabens abstellt. Der Bundesgerichtshof hat die anfechtungsrechtlich entscheidende Wirkung bei der Vorausabtretung, der Vorausverpfändung und der Pfändung einer künftigen Forderung nicht schon in der Verfügung, sondern erst in der Entstehung der Forderung gesehen (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082 - Vorausverpfändung; v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514 - Vorausabtretung; jeweils zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO; BGHZ 135, 140, 148 - Pfändung künftiger Forderung, zu § 30 Nr. 2 KO). Denn die anfechtungsrechtlich entscheidende Gläubigerbenachteiligung kann sich nur und erst dann äußern, wenn die Forderung entstanden ist, über die der Schuldner rechtsgeschäftlich oder im Wege der Zwangsvollstreckung vorausverfügt hat. Daran hat sich unter der Geltung von § 140 Abs. 1 InsO gegenüber der älteren Rechtslage nichts geändert.
Entsteht die im voraus abgetretene, verpfändete oder gepfändete Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so erwirbt der Gläubiger bzw. Pfandgläubiger zu Lasten der Masse nach § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungs - und kein Absonderungsrecht mehr (vgl. BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54, NJW 1955, 544 und BGHZ 135, 140, 145 zu § 15 KO; MünchKomm -InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52 Rn. 23). Entsteht eine Forderung in anfechtbarer Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist die gläubigerbenachteiligende Wirkung einer Vorausverfügung nicht anfechtungsfest. Das gilt für Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung nicht anders als für rechtsgeschäftliche Verfügungen.

b) Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht der Ansicht des Landgerichts widersprochen, daß auf die vorliegende Fallgestaltung § 140 Abs. 3 InsO anzuwenden sei. Schon die vom Landgericht angeführte Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 135, 139, 141) hat zutreffend betont, daß die Pfändung einer künftigen Forderung "bedingungslos" ist. § 140 Abs. 3 InsO betrifft nur Fälle rechtsgeschäftlicher Bedingungen. Die Entstehung der im voraus gepfändeten Forderung ist keine Bedingung im Sinne der §§ 158 ff BGB und insolvenzrechtlich nicht in gleicher Weise wie die in § 140 Abs. 3 InsO geregelten Fälle schutzwürdig.

c) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ausreichende Feststellungen dazu getroffen, wann die Pfändung des Beklagten in das zunächst debitorisch geführte Konto der Schuldnerin Guthaben ergriffen hat und damit im Sinne des § 140 Abs. 1 InsO vorgenommen worden ist.
Das Berufungsgericht ist dem als unstreitig gewerteten Vortrag des Klägers gefolgt, daß eine Gutschrift auf dem gepfändeten Konto vom 19. Oktober
2000 für ein Guthaben gesorgt habe, welches den am 20. Oktober 2000 überwiesenen Betrag von 45.000 DM überstieg. Zu der Überweisung vom 15. November 2000 hat es festgestellt, daß eine entsprechende Kontogutschrift nach dem 8. November 2000 und damit innerhalb eines Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sei. Gegen diese Feststellungen sind Verfahrensrügen nicht erhoben worden.
3. Die Anfechtung der Überweisung vom 15. November 2000 und des nach dem 8. November 2000 entstandenen Pfändungspfandrechts des Beklagten hat daher bereits nach § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 InsO Erfolg.
Das ältere Pfändungspfandrecht und die Überweisung vom 20. Oktober 2000 unterliegen der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Ohne Erfolg wendet sich die Revision deswegen mit Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin sei nach § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig gewesen. Diese Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO insoweit abgesehen.
Ein Rechtsfehler des Berufungsgerichts in der Auslegung und Anwendung von § 17 Abs. 2 InsO ist nicht ersichtlich. Die Berechtigung von Verbindlichkeiten der Schuldnerin hat der Beklagte nicht bestritten, so daß es im Anfechtungsprozeß keiner näheren Prüfung bedurfte, ob sämtliche Verbindlichkeiten anzuerkennen sind (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98,
WM 2001, 1225, 1226). Auf die Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfä- higkeit der Schuldnerin kommt es bei dem Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht an.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Raebel Kirchhof ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft
Kayser Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 183/03
Verkündet am:
22. Juli 2004
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch eine entgeltliche
Gegenleistung begründete Verbindlichkeit ist nicht nach § 134 InsO als
unentgeltliche Verfügung anfechtbar (Bestätigung von BGHZ 112, 136).
BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03 - OLG Rostock
LG Rostock
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Fischer, Dr. Ganter, Neškovi? und Vill

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 14. Juli 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. April 2001 er öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (künftig auch: Schuldnerin). Die Beklagte gewährte der Schuldnerin mit Vertrag vom 30. Juli 1998 ein Darlehen über 1,9 Mio. DM zur Finanzierung eines Grundstückskaufs in Rostock. Zur Sicherheit bestellte die Schuldnerin der Beklagten eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 10 Mio. DM. Außerdem gewährte die Beklagte der Schuldnerin und einem Mitgesellschafter zur Finanzierung eines Hotelprojektes ein Darlehen, das mit Grundschulden über insgesamt 20 Mio. DM gesichert wurde.
Durch Vertrag vom 2. August 1999 räumte die Beklagte d er Schuldnerin einen weiteren Kredit in Höhe von 1.933.000 DM ein, der der Finanzierung des
Neubaus eines Gebäudes auf einem Grundstück der Schuldnerin im B. -Weg 4a in Rostock dienen sollte. Anläßlich dieses Kreditvertrages wurde ebenfalls am 2. August 1999 zwischen der Schuldnerin und der Beklagten eine Globalabtretung aller der Schuldnerin gegenwärtig und künftig zustehenden Kaufpreisforderungen aus dem Verkauf der noch zu erstellenden Stadtvilla im B. -Weg 4a bzw. der daraus zu bildenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte vereinbart. Gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung sollten die abgetretenen Forderungen der Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin dienen. Dieses Darlehen wurde in der Folgezeit nicht valutiert, das geplante Wohngebäude nicht errichtet.
Am 18. Dezember 2000 verkaufte die Schuldnerin die u nbebauten Grundstücke B. -Weg 4 und 4a. Die Auflassungsvormerkung wurde für die Käuferin am 25. Januar 2001 im Grundbuch eingetragen. Am 22. Februar 2001 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am selben Tag kündigte die Beklagte der Schuldnerin die Kredite. Zu diesem Zeitpunkt bestand für das Hotelprojekt ein Sollsaldo von 5.564.551,48 DM, für das Darlehen vom 30. Juli 1998 ein Sollsaldo von 1.032.285,57 DM.
Am 15. Mai 2001 vereinbarte der Kläger mit der Käuf erin einen Nachtrag zu dem Kaufvertrag vom 18. Dezember 2000. Die Käuferin zahlte am 6. Juni 2001 als Kaufpreis 372.000 DM auf ein Treuhandkonto des Klägers, weitere 35.000 DM auf ein Treuhandkonto des Notars. Zwischen den Parteien ist unstreitig , daß dem Kläger hieraus 9 % gemäß § 170 Abs. 1, § 171 InsO als Feststellungs- und Verwertungspauschale zustehen. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß er nicht verpflichtet ist, den überschießenden Betrag an die Beklagte auszuzahlen. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos
geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kaufpreisforder ung sei von der Schuldnerin im Wege der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten worden. Die Globalzession sei trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchsetzbar. Da zugunsten der Käuferin am 25. Januar 2001 eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden sei, könne sie gemäß § 106 Abs. 1 InsO Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dem Kläger habe deshalb ein Wahlrecht nach § 103 InsO nicht zugestanden. Mit der Nachtragsvereinbarung vom 15. Mai 2001 habe der Kläger keine neue Verbindlichkeit begründet, sondern den alten Kaufvertrag lediglich modifiziert.
Diese Ausführungen werden von der Revision nicht ange griffen. Sie sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

II.


Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die vom Klä ger erklärte Anfechtung greife nicht durch. Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit stelle keine nach § 134 InsO anfechtbare unentgeltliche Leistung dar.
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Rückübertragung d er zedierten Forderung zu. Eine Zweckverfehlung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB liege nicht vor.
Diese Ausführungen greift die Revision an:
Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 3 2 KO und § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO, deren Übertragung auf § 134 InsO allerdings nahe liege , könnten Kreditgeschäft und Sicherungsabrede nicht als einheitliches Rechtsgeschäft angesehen werden. Die Sicherheit sei ein selbständiger forderungsverstärkender Vermögenswert; werde sie für eine Forderung gewährt, die in der Krise des Unternehmens bereits wertlos sei, und ermögliche sie dadurch eine Befriedigung, fließe dem Gläubiger ein neuer Vermögensvorteil zu. Deshalb dürfe die Gewährung der Sicherheit nur als entgeltlich angesehen werden, wenn für sie eine selbständige werthaltige Gegenleistung vereinbart werde. Die Gewährung der Sicherheit im Streitfall sei hiernach als unentgeltliche Leistung anfechtbar.
Jedenfalls habe der Kläger einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB, weil der Zweck der weiteren Darlehensauszahlung verfehlt worden sei.

III.


Das Berufungsurteil ist auch insoweit zutreffend, als es vo n der Revision angegriffen wird.
1. Die vom Kläger nach § 134 InsO erklärte Anfechtung der Globalabtretung vom 2. August 1999 greift nicht durch. Die Globalabtretung war keine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin an die Beklagte.

a) In seiner grundlegenden Entscheidung vom 12. Juli 19 90 (BGHZ 112, 136) hat der Senat aus der Entstehungsgeschichte des § 32 Nr. 1 KO aufgezeigt , daß die Sicherung einer entgeltlich begründeten eigenen Verbindlichkeit stets als entgeltlich anzusehen ist. Wie bereits das Reichsgericht hat er es entgegen einer schon damals in der Literatur vertretenen Auffassung abgelehnt, die Sicherungsabrede von der zugrundeliegenden Verbindlichkeit zu trennen.

b) In § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO ist - abweichend vom Wortl aut des § 32 Nr. 1 KO - nicht von unentgeltlichen Verfügungen, sondern von unentgeltlichen Übertragungen die Rede. Inhaltlich bedeutet dies jedoch keinen Unterschied. Der Senat hat deshalb die Rechtsprechung zu § 32 Nr. 1 KO auf § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO übertragen. Auch nach dieser Bestimmung ist die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar (BGHZ 137, 267, 282; BGH, Urt. v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96, ZIP 1998, 247, 248; v. 6. April 2000 - IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 935).

c) Diese Rechtsprechung hat Zustimmung gefunden (Kuhn/U hlenbruck, KO 11. Aufl. § 32 Rn. 3a, 5; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 32 Rn. 4; Hess/
Binz/Wienberg, GesO § 10 Rn. 97; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO 4. Aufl. § 10 Rn. 72; Smid/Zeuner, GesO 3. Aufl. § 10 Rn. 110, 111; Gerhardt, EWiR 1990, 919). Auch für § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a.F., der wie § 32 Nr. 1 KO von unentgeltlichen Verfügungen spricht, wird diese Auffassung vertreten (Huber, AnfG 8. Aufl. § 3 Anm. III 6; 9. Aufl. § 4 Rn. 26).

d) Für § 134 InsO kann nichts anderes gelten. Er weicht zwar im Wortlaut von den genannten früheren Normen ab, indem er - wie § 4 AnfG n.F. - eine unentgeltliche Leistung des Schuldners für anfechtbar erklärt. Eine sachliche Änderung ist mit diesem Wortlaut aber nicht bezweckt. Vie lmehr sollte die geltende Rechtsauffassung bestätigt und deutlich gemacht werden, daß der Tatbestand nicht nur rechtsgeschäftliche Verfügungen im engeren materiellrechtlichen Sinn erfaßt, sondern auch andere, verfügungsähnliche Einwirkungen auf ein subjektives Recht zu Lasten des haftenden Schuldnervermögens (BTDrucks. 12/2443, 160 f. zu § 149 RegE InsO; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 134 Rn. 3; Henckel, in Kölner Schrift zur InsO 2. Aufl. S. 840 Rn. 55).
Der Senat hält deshalb auch für § 134 InsO im Hinbli ck auf die Entstehungsgeschichte und den in den Motiven zur Konkursordnung niedergelegten Gesetzeszweck daran fest, daß - unabhängig von sonstigen allgemeinen Definitionen der Entgeltlichkeit - die Bestellung einer Sicherheit für die eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar ist.
Das entspricht der herrschenden Meinung (vgl. etwa HK-I nsO/Kreft, aaO § 134 Rn. 11; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 134 Rn. 31; Kübler/Prütting/ Paulus, InsO § 134 Rn. 21).
Von anderer Seite wird dagegen weiterhin eine unen tgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO für gegeben erachtet, wenn nicht auch die konkrete Sicherungsabrede entgeltlich getroffen wurde (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 25 ff; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 90 Rn. 180). Dies sei regelmäßig der Fall, wenn die Stellung der Sicherheit vor oder bei Abschluß des Kreditgeschäfts selbst vereinbart wurde. Dagegen fehle die Entgeltlichkeit regelmäßig bei der nachträglichen Besicherung einer noch unkündbaren Forderung gegen den Schuldner. Bei einer gekündigten oder kündbaren Forderung könne dagegen das "Stehenlassen" (Stundung; Vereinbarung der Nichtgeltendmachung) im Einzelfall ein ausgleichender Gegenwert für die Besicherung sein, wenn der Gläubiger zu dieser Zeit noch die Rückzahlung habe erlangen können. Dem hat sich die Revision angeschlossen.
Dieser Auffassung kann auch jetzt aus den dargelegten Grü nden nicht gefolgt werden. Sie würde außerdem zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Auch wenn die Gewährung einer Sicherheit von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, ist der Wert dieser Gegenleistung objektiv häufig kaum bewertbar. Als mögliche Gegenleistungen werden etwa die Stundung oder die Vereinbarung des (vorübergehenden) Nichtgeltendmachens genannt (MünchKomm -InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 29). Welchen Wert eine derartige "Gegenleistung" im Zeitpunkt der Sicherheitsleistung und ihres nach § 140 Abs. 1 InsO maßgeblichen Wirksamwerdens hat, ist kaum zu erfassen, eine Entgeltlichkeit der Gegenleistung also nicht mit der erforderlichen Rechtssicherheit für die Beteiligten feststellbar (so schon BGHZ 58, 240, 244; 112, 136, 139).
Darüber hinaus gebietet der Schutzzweck des § 134 InsO in solchen Fällen keine Anfechtung. Erwirbt der Gläubiger eine Sicherheit, die er nicht, nicht in
der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist, ist diese Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 InsO anfechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO in dem gewünschten Sinne würde regelmäßig alle inkongruent geleisteten Sicherheiten erfassen und damit die Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht deutlich ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswürdigkeit eines Verhaltens nach § 131 InsO unterlaufen. Die Gewährung einer Sicherheit, auch wenn sie kongruent ist, kann ferner insbesondere nach § 130 und § 133 InsO anfechtbar sein. Mit diesen Vorschriften wird der Gesamtheit der Gläubiger des Schuldners ausreichend Schutz vor der Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers gewährt.
2. Die von der Revision als unbefriedigend angesehenen Fälle, in denen die Sicherheit in der Krise des Schuldners gewährt wird, wenn die Forderung selbst für den Gläubiger bereits wertlos ist, finden nach § 130 InsO, insbesondere aber nach §§ 131, 133 InsO eine befriedigende Lösung.
Diese Vorschriften sind vom Landgericht und Berufungsgeri cht im vorliegenden Fall nicht geprüft worden. Sie greifen im Ergebnis nicht durch, weil der Kläger die Voraussetzungen hierfür nicht dargetan hat.

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der A nfechtung ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier nicht der 2. August 1999, an dem die Urkunde über die Globalabtretung unterzeichnet wurde. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung vielmehr in dem Zeitpunkt als vorgenommen , in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten diese erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein (BGHZ 99, 274, 286; 113, 393, 394; BGH, Urt. v.
23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, ZIP 2003, 2307, 2309; v. 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, WM 2004, 517, 518; v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669, 670; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 7). Bei Vorausabtretungen kommt es deshalb darauf an, wann die abgetretene Forderung entsteht (BGHZ 30, 238, 239; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; st. Rechtspr.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 14; HK-InsO/Kreft, aaO).
Der Anspruch der Schuldnerin aus dem Kaufvertrag ist mit dessen Abschluß am 18. Dezember 2000 entstanden. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Auf diesen Zeitpunkt kommt es deshalb auch für die Anfechtung an. Er liegt 2 Monate und 4 Tage vor dem Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit in der kritischen Zeit des § 130 Abs. 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat allerdings weder vorgetragen und unter Beweis gestellt , daß die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war, noch daß die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit kannte. Deshalb können die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 und § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht festgestellt werden.

b) Die Sicherungsabtretung war, soweit sie bereits fr üher ausgereichte Darlehen besichern sollte, inkongruent. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO setzt voraus, daß dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß diese die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Der Gläubiger hat diese Kenntnis, wenn er weiß, daß der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, ZIP 2004, 319, 322; HKInsO /Kreft, aaO § 131 Rn. 21).

Entsprechende Feststellungen sind nicht entbehrlich; de nn die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kann nicht allein wegen der Inkongruenz der Sicherheit angenommen werden. Nur wenn dem Gläubiger eine finanziell beengte Lage des Schuldners bekannt ist, kann die Inkongruenz einer Deckung auch im Rahmen des § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO ein nach § 286 ZPO zu würdigendes Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers von der Gläubigerbenachteiligung sein (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003, aaO S. 319, 322 f).
Der Umstand, daß der Gläubiger im maßgeblichen Zeitp unkt wußte, daß sich die Schuldnerin in einer finanziell beengten Lage befand, ist vom Kläger zu beweisen (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003, aaO S. 323; HK-Inso/Kreft, aaO Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 63). Dieser hat hierzu nichts vorgetragen.

c) Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO kann ebenfall s nicht festgestellt werden. Auch hierzu fehlt jeder Vortrag.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Rückabtretung der Forderung wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB zu.

a) Ein Bereicherungsanspruch nach dieser Bestimmung (con dictio ob rem) erfordert eine tatsächliche Einigung der Beteiligten über einen später nicht mehr erreichbaren Zweck; diese darf aber nicht den Charakter einer vertraglichen Bindung erreichen. Haben die Beteiligten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, aufgrund derer die Leistungen erbracht werden, ist das Rechtsverhältnis nach den Grundsätzen des Vertragsrechts abzuwickeln (BGHZ 44, 321, 323; BGH, Urt. v. 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90, WM 1992, 1674; v.
22. Juni 2001 - V ZR 128/00, WM 2001, 1909, 1911; Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 812 Rn. 86; MünchKomm-BGB/Lieb BGB 4. Aufl. § 812 Rn. 200 ff).
Eine stillschweigende Einigung über den mit einer Lei stung bezweckten Erfolg ist anzunehmen, wenn der Empfänger die Erwartung des Leistenden kennt und durch die Annahme zu verstehen gibt, daß er diese Zweckbestimmung billigt (BGHZ 44, 321; BGH, Urt. v. 19. Januar 1973 - V ZR 24/71, NJW 1973, 612, 613; MünchKomm-BGB/Lieb, aaO § 812 Rn. 201). Die Erwartung des Leistenden darf danach nicht lediglich dessen Motiv sein. Voraussetzung ist vielmehr das Zustandekommen einer Willenseinigung zwischen den Parteien, daß der Empfänger die Leistung nur im Hinblick auf einen bestimmten Zweck erhält (MünchKomm-BGB/Lieb, aaO § 812 Rn. 200 f).

b) Die Globalabtretung vom 2. August 1999 sichert schon ihrem Wortlaut nach nicht nur den künftigen Anspruch aus dem Darlehensvertrag vom selben Tage, sondern auch bereits bestehende Ansprüche der Beklagten. Die vom Kläger behauptete gemeinsame Erwartung der Parteien, es werde zur Durchführung des Bauvorhabens auf dem Grundstück B. -Weg 4a und damit zur Valutierung des Darlehensvertrages vom 2. August 1999 kommen, wird von der Beklagten bestritten. Eine solche Zweckbestimmung außerhalb vertraglicher Bindung läßt sich den Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß eine solche gemeinsame Erwartung außerhalb der geschlossenen Vereinbarungen begründet worden sein könnte, sind nicht vorgetragen. Der Kredit durfte gemäß Ziffer 6.2 des Darlehensvertrages erst in Anspruch genommen werden, wenn die Globalzession vorgenommen war. Diese war damit vertragliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Darlehens und Grundlage des Vertragsvollzugs. Daß umgekehrt die Globalzession den von den Parteien gemeinsam gewollten Zweck verfolgte, den Darlehens-
vertrag auch tatsächlich zu vollziehen, läßt sich demgegenüber nicht feststellen. Der Darlehensvertrag war ein Bauzwischenkredit in Form eines Höchstbetragsdarlehens ; der Kredit sollte auf einem Girokonto zur Verfügung gestellt werden. Ob und in welcher Höhe die Schuldnerin das Darlehen in Anspruch nahm, stand in ihrem Belieben. Nach Ziffer 3 des Vertrages durften außerdem beide Parteien den Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Globalabtretung über die Herstellung der Auszahlungsvoraussetzungen für das Darlehen vom 2. August 1999 hinaus die tatsächliche Valutierung des Darlehens zur Zweckbestimmung hatte. Es ist schon nicht dargetan oder ersichtlich, daß die Schuldnerin eine solche Bestimmung für die Beklagte erkennbar gemacht hätte. Zumindest kann nicht davon ausgegangen werden, daß auch die Beklagte für den Fall, daß das Darlehen nicht (voll) valutiert werden sollte, den Zweck der Globalabtretung als entfallen ansehen wollte; mit ihr wollte sie sich gerade auch für bereits früher entstandene Forderungen weitere Sicherheiten verschaffen.
Jedenfalls ist alles, was zwischen den Parteien vereinba rt wurde, Gegenstand vertraglicher Abreden. Darüber hinausgehende Absprachen oder Zweckbindungen sind nicht dargetan. Damit fehlt es an der erforderlichen außervertraglichen gemeinsamen Zweckbestimmung.
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fischer ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Kreft Ganter Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Vill

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 124/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Gläubigerbenachteiligung bei Verrechnungen im Kontokorrent und bei Verpfändung
eines Termineinlagenkontos.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Neškovi?

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. April 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 15. F ebruar 2000 am 1. April 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. B. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Volksbank ein Kontokorrentkonto, auf dem ihr bis zum 29. Januar 2000 ein Kreditrahmen von 170.000 DM und ab dem 30. Januar 2000 befristet bis zum 28. Februar 2000 (bankintern) ein solcher von 195.000 DM eingeräumt war. Tatsächlich beliefen sich die Monatssollstände im Jahre 1999 auf im Durchschnitt über 220.000 DM.
Am 30. November 1999 verpfändete die damals bereits zah lungsunfähige Schuldnerin ihre bestehenden sowie ihre künftigen Guthabenforderungen
gegen die Beklagte aus einem näher bezeichneten Termineinlagenkonto in voller Höhe des jeweiligen Guthabens. Die Verpfändung diente zur Sicherung aller Forderungen der verklagten Bank gegen die Schuldnerin, insbesondere die aus laufender Rechnung und aus Kredit jeder Art. Am 30. November 1999 betrug das Guthaben auf dem verpfändeten Konto umgerechnet 5.200,29 €.
Am 15. Januar 2000 belief sich der Sollstand des Kontoko rrentkontos der Schuldnerin auf 229.843,45 DM (117.517,09 €). Am 27. Januar 2000 ging dort die Zahlung eines Drittschuldners in Höhe von 10.000 DM ein. Am selben Tag ließ die Beklagte vier Überweisungen (sämtlich Akontozahlungen) zugunsten verschiedener Gläubiger über insgesamt 9.800 DM zu. Am 4. Februar 2000 wurde das Konto des weiteren mit einer Scheckzahlung über 500 DM belastet. Am 9. Februar 2000 überwies die damalige Geschäftsführerin der Schuldnerin einen Betrag von 29.000 DM von einem ebenfalls bei der Beklagten geführten privaten Konto auf das streitgegenständliche Kontokorrentkonto. Der Betrag stammte aus dem Verkauf ihres privaten Wohnhauses an ihre Tochter. Nach dem 9. Februar 2000 führte die Beklagte nur noch zwei Überweisungen aus: Am 15. März 2000 kam sie dem Verlangen des vorläufigen Insolvenzverwalters nach, einen irrtümlich gebuchten Zahlungseingang über 129 € auf ein von dem vorläufigen Verwalter eingerichtetes Konto bei einem anderen Geldinstitut weiterzuleiten. Am 31. März 2000 belastete die Beklagte das Kontokorrentkonto durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung gegen die Schuldnerin, der eine länger zurückliegende Inanspruchnahme aus einer Gewährleistungsbürgschaft über 5.000 DM zugrunde lag.
Mit der Klage fordert der Kläger im Wege der Anfech tung die Rückzahlung der Differenz der Sollstände vom 15. Januar 2000 und 15. Februar 2000
(117.517,09 € ./. 102.855,80 € = 14.661,29 €) sowie die Auskehr des verpfändeten Termineinlagenkontos (5.200,29 €), insgesamt 19.861,58 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


1. Zur Verrechnung im Kontokorrent hat das Berufungsge richt ausgeführt :
Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 InsO. In bezug auf die Gutschrift über 29.000 DM scheitere die Anfechtung am Fehlen der von § 129 InsO vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Gutschrift beruhe unstreitig auf einer Zahlung der damaligen Geschäftsführerin der Schuldnerin. Diese habe ein in ihrem Eigentum stehendes Grundstück , das zugunsten der Beklagten mit einer Grundschuld belastet gewesen sei, veräußert. Aus dem Erlös habe die Beklagte 50.000 DM gefordert, von denen 29.000 DM auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin gebucht worden seien. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei die Zahlung an die Stelle der Rechte der Beklagten aus der Grundschuld getreten. Diese Grundschuld betreffe nicht
Vermögen, welches der Schuldnerin zustehe. Ohne die Gutschrift über 29.000 DM habe sich der Saldo im Monatszeitraum nicht verringert. Durch das Zulassen weiterer Auszahlungen habe die Beklagte den Girovertrag fortgesetzt und (kongruente) Bargeschäfte (§ 142 InsO) vorgenommen.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Die Herkunft der Zahlung aus der Grundstücksveräußerung se i anfechtungsrechtlich unerheblich. Entscheidend sei, daß mit der Überweisung auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein entsprechender Betrag in das Vermögen der Schuldnerin übergegangen sei und damit dem "prinzipiellen Zugriff" durch deren Gläubiger unterlegen habe.
Die angebliche Tilgungsvereinbarung zwischen der Beklagte n und der Grundstückseigentümerin, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, stehe der Anfechtung der Verrechnung nicht entgegen. Sie habe zu keiner treuhänderischen Bindung geführt. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Grundstückseigentümerin an die Beklagte - unanfechtbar - auch direkt hätte zahlen können. Deshalb würden die Gläubiger in Höhe des Betrages, um den im Anfechtungszeitraum der Sollstand unter Berücksichtigung der Gutschrift über 29.000 DM zugunsten der Beklagten verringert worden sei, objektiv benachteiligt. In Ermangelung einer Kündigung der Kreditlinie habe die Beklagte in Höhe dieser Differenz eine inkongruente Dekkung im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erlangt. Ein Bargeschäft scheide aus.
3. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Verrechnung der 29.000 DM eine objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 129 Abs. 1 InsO mit Recht verneint.

a) Der Revision ist allerdings darin Recht zu geben, daß die angefochtene Rechtshandlung nicht auf den alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichtet war und deshalb nicht nach § 142 InsO einer Anfechtung entzogen ist. Für den laufenden Zahlungsverkehr auf einem debitorisch geführten Konto setzt das nach dieser Vorschrift grundsätzlich unanfechtbare "Bargeschäft" unter anderem voraus, daß der Kontokorrentverkehr in dem von der Anfechtung zu erfassenden Zeitraum vereinbarungsgemäß, also kongruent abgewickelt worden ist (vgl. BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130). Hieran fehlt es im Streitfall. Zwischen der Gutschrift vom 27. Januar 2000 über 10.000 DM und den am selben Tage zugelassenen vier Überweisungen über insgesamt 9.800 DM bestand noch der erforderliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Beklagten und der Leistung der Schuldnerin. Nach der weiteren Gutschrift vom 9. Februar 2000 über 29.000 DM bricht der aufeinander abgestimmte Leistungsaustausch jedoch ab. An nennenswerten Kontobewegungen ist nur noch die Belastung vom 31. März 2000 in Höhe von 5.000 DM zu verzeichnen, durch welche die Beklagte der Schuldnerin eine Rückgriffsforderung aus der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft in Rechnung gestellt hat.
Bei derartigen - eigennützigen - Verrechnungen hande lt es sich nicht um grundsätzlich unanfechtbare "Bardeckungen". Der Senat hat deshalb Verrechnungen , mit denen eigene Forderungen der Gläubigerbank getilgt werden, im Ergebnis der Anfechtung unterstellt (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 784).


b) Die Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert indes daran, daß die Insolvenzgläubiger infolge der Rechtshandlung nicht benachteiligt worden sind. Die von der Revision angesprochene Vereitelung der "prinzipiellen Zugriffsmöglichkeit" der Gläubiger auf den der Gutschrift zugrundeliegenden Überweisungsbetrag reicht für eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Streitfall nicht aus, weil die Beklagte den Gläubigern die treuhänderische Zweckbindung des gutgebuchten Betrages entgegenhalten kann.
aa) Jede erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, daß ihr Ge genstand ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners gehört, also dem Zugriff der Insolvenzgläubiger offen gestanden hätte (BGHZ 72, 39, 42 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78). Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit auf die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger nachteilig aus. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der klagende Insolvenzverwalter, der die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen dartun muß (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063; MünchKommInsO /Kirchhof, § 129 Rn. 226; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 129 Rn. 61).
bb) Für die Beeinträchtigung des Gläubigerzugriffs sind die Befriedigungsmöglichkeiten der (nicht voll gesicherten) Insolvenzgläubiger maßgeblich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 103; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36). Diese hatten nach dem festgestellten Sachverhalt weder Zugriff auf das mit der Grundschuld belastete Grundstück der damaligen Geschäftsführe-
rin der Schuldnerin noch auf den zur Ablösung von Rechten an dem Grundstück gezahlten Betrag.
(1) Zu den rechtlichen Hintergründen der Überweisung hatte die Beklagte schon in erster Instanz - unwidersprochen - vorgetragen, daß die Gutschrift aus einer Zahlung der Tochter der damaligen Geschäftsführerin herrühre , die einen Teil des Kaufpreises für das Hausgrundstück auf das (im Soll geführte ) Privatdarlehenskonto ihrer Mutter überwiesen habe; nach Auflösung dieses Kontos sei der Restbetrag auf das Geschäftskonto der Schuldnerin weiter überwiesen worden. Diese Darstellung hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung dahin ergänzt, daß die auf dem Objekt lastenden Grundschulden zugunsten der Beklagten in Höhe von 140.000 DM nach der Zweckerklärung auch für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gehaftet und die Beklagte von dem Verkaufserlös insgesamt 50.000 DM beansprucht habe. Hiervon seien vereinbarungsgemäß 13.564,20 DM sowie 7.435,80 DM zum Ausgleich debitorisch geführter Privatkonten und die restlichen 29.000 DM zur Verrechnung mit dem Kontokorrentkredit der Schuldnerin verwendet worden. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung erhobene Rüge, das Berufungsgericht hätte diesen ergänzenden Vortrag als verspätet zurückweisen müssen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, FamRZ 2004, 699) fallengelassen.
(2) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ein e Ablösungsvereinbarung zwischen der durch Grundpfandrechte gesicherten beklagten Bank und der Geschäftsführerin der Schuldnerin festgestellt. Darf in einem solchen Fall der Käufer des Grundstücks den Kaufpreis (ganz oder teilweise) nur
auf ein debitorisch geführtes Konto bei der betreffenden Bank einzahlen, so unterliegt der Kaufpreisanspruch einer treuhänderischen Bindung, die sogar ein Gläubiger des Verkäufers gegen sich gelten lassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 152/96, ZIP 1998, 294, 296 f; vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 270/98, ZIP 2000, 265, 266 f). Dies gilt erst Recht für die Gläubiger eines Dritten, hier der in Insolvenz geratenen Gesellschaft, deren Geschäftsführerin die Verkäuferin war. Auch für sie stellt sich die Verwertung des Grundstücks als ein wirtschaftlich neutraler Vorgang dar.

II.


1. Zur Rückzahlung des auf dem Termineinlagenkonto befi ndlichen und am 30. November 1999 verpfändeten Guthabens meint das Berufungsgericht: Es könne dahinstehen, ob dem geltend gemachten Zahlungsanspruch eine Prolongation bis Ende des Jahres 2003 entgegenstehe. Durch die Verpfändung des Festgeldkontos sei jedenfalls keine Gläubigerbenachteiligung eingetreten. Der Geschäftsbeziehung hätten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (fortan: AGB-Banken) zugrunde gelegen. Nach deren Nr. 14 hätte die Beklagte zur Sicherung ihrer Ansprüche ohnehin schon ein Pfandrecht unter anderem an dem Kontoguthaben erlangt. Es sei mit der Forderung des Kunden gegen die Bank entstanden, hier also, sobald die Beklagte das Festgeld erhalten habe. Durch die (erneute) Verpfändung des Festgeldguthabens am 30. November 1999 anläßlich der Erhöhung einer Rückbürgschaft sei das entstandene Pfandrecht nur modifiziert worden; eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit habe die Beklagte nicht erhalten. Die (zeitlich frühere) Entstehung des AGB-Pfandrechts habe der Kläger nicht angefochten.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Das AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit der Verpfän dung als inkongruente Deckung nicht entgegen. Die Inkongruenz werde nur durch einen bestimmten Sicherungsanspruch ausgeschlossen, der sich auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand beziehen müsse. Der allgemeine Anspruch aus den AGB-Banken auf Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten genüge nicht. Einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erhöhung der Rückbürgschaft und der Verpfändung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Im Falle einer kongruenten Deckung ergebe sich die Anfechtbarkeit - was das Berufungsgericht noch hätte prüfen müssen - aus § 133 Abs. 1 InsO. Die Kenntnis der Beklagten folge aus ihrem auf die Verpfändungsurkunde gesetzten Vermerk ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!").
3. Die angefochtene Verpfändung des Termineinlagenkon tos durch Vertrag vom 30. November 1999 hat im Streitfall das Aktivvermögen der Schuldnerin nicht verringert.

a) Eine Verkürzung des Schuldnervermögens lag nach bisheri gem Recht grundsätzlich nicht vor, wenn an dem Anfechtungsgegenstand Absonderungsrechte bestehen, die diesen wirtschaftlich voll ausschöpfen (vgl. BGHZ 90, 207, 212; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 197; v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 109, 152; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 53). Im Insolvenzverfahren nach der Insolvenzordnung ist dieser Grundsatz im Hinblick darauf in Frage gestellt worden, daß mit der Insolvenzeröffnung das Verwertungsrecht von Ab-
sonderungsrechten (§§ 49 ff InsO) an beweglichen Sachen im Besitz des Insolvenzverwalters und an Forderungen auf den Insolvenzverwalter nach § 166 InsO übergeht (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 57). Der Senat hat dieses der Masse verbliebene Recht in einer noch zur Konkursordnung ergangenen Entscheidung als einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert bezeichnet (BGHZ 147, 233, 239). In einer weiteren Entscheidung (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372) hat er das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 InsO trotz des bestehenden Absonderungsrechts der Bank - im dort entschiedenen Fall an Teilen der Geschäftsausstattung und an Warenvorräten - bejaht.
Demgegenüber scheidet eine Gläubigerbenachteiligung n ach wie vor aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstandes hätte erzielen können (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vornherein an einem Geldbetrag oder an einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert. Für die Insolvenzmasse verbleibt kein auch nur im Kern geschützter Vermögenswert.

b) Ein solcher Fall ist hier gegeben.
aa) Das durch die angefochtene Rechtshandlung verpfändet e Termineinlagenkonto war zugunsten der verklagten Bank bereits mit einem vertragli-
chen Pfandrecht belastet. Nach dem festgestellten Sachverhalt, den die Revision auch nicht in Zweifel zieht, waren in die Geschäftsverbindung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten die AGB-Banken einbezogen worden. Nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 dieser Bedingungen sind sich der Kunde und die Bank darüber einig, daß die Bank ein Pfandrecht unter anderem auch an den Ansprüchen erwirbt, die dem Kunden gegen die Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zustehen oder zustehen werden. Zu diesen Ansprüchen gehören im Streitfall diejenigen aus dem Termineinlagenkonto. Daß die Schuldnerin dieses Konto bereits vor dem 15. November 1999, also außerhalb der kritischen Zeit, eingerichtet hatte, hat das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt ; auch hiergegen wendet sich die Revision nicht.
Der auf das Urteil vom 3. Dezember 1998 (IX ZR 313/97 , ZIP 1999, 76, 77) gestützte Einwand, das zeitlich früher begründete AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit nicht entgegen, weil es nicht auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand gerichtet sei und der sich aus Nr. 13 AGB-Banken ergebende allgemeine Anspruch auf Bestellung und Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten nicht genüge, die Inkongruenz auszuschließen, trifft hier nicht zu. Die Entscheidung bezieht sich auf die schuldrechtliche Abrede eines (unbestimmten ) Sicherungsanspruchs und nicht auf die schon vollzogene Bestellung einer Sicherheit. In ihr ging es darum, daß die Schuldnerin der verklagten Bank die Grundschulden, deren Bestellung angefochten war, zunächst nicht bestellt hatte. In der Krise bestand die Bank unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf einer Verstärkung der Sicherheiten. Erst daraufhin gab die Schuldnerin die angefochtene Grundschuldbestellungserklärung ab (ähnlich im Fall BGHZ 33, 389, 393 f).
bb) Das dem AGB-Pfandrecht der Beklagten unterliegend e Termineinlagenkonto war vor der gesetzlichen Krise schon wertausschöpfend belastet worden. Maßgeblich für die Berechnung der Belastung ist die Höhe der zu sichernden Forderung (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 152). Nach Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken dient das Pfandrecht der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank aus bankmäßiger Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen. Die bestehenden Ansprüche beliefen sich im gesamten Jahr 1999 auf unstreitig mehr als 200.000 DM. Für ein vorübergehendes Absinken des Sollstandes auf einen Betrag unterhalb des von dem Kläger beanspruchten Termingeldes besteht keinerlei Anhalt.
cc) Eine Gläubigerbenachteiligung durch die Verpfändun g des Termineinlagenkontos am 30. November 1999 kommt danach nur in Betracht, wenn die vorausgegangene Verpfändung desselben Kontos aufgrund § 14 Abs. 1 AGB-Banken ihrerseits anfechtbar ist. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat hierfür, insbesondere für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO, nichts dargetan. Aus dem bankinternen Vermerk auf der Verpfändungsurkunde vom 30. November 1999 ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!") ergibt sich die Anfechtbarkeit einer Verpfändung vor der kritischen Zeit nicht.
Kreft Ganter Raebel
Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen.
Kayser Kreft

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.