Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2019 - IX ZR 149/16

bei uns veröffentlicht am14.02.2019
Berichtigt durch
Beschluss vom 28.3.2019
Kirchgeßner,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- UND ENDURTEIL
IX ZR 149/16
Verkündet am:
14. Februar 2019
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung bei unveränderter
Rechtslage über den 1. November 2008 hinaus der Anfechtung entzogen wäre.

b) Zu den bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Vorschriften über die Anfechtung von
Rechtshandlungen gehören neben § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO aF auch die Novellenregeln
der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO und die Rechtsprechungsregeln
analog §§ 30, 31 GmbHG aF.
ECLI:DE:BGH:2019:140219UIXZR149.16.0

BGB § 242 Ba, Be Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter dient weder dem Schutz der Insolvenzgläubiger noch dem der Masse. InsO § 135 Abs. 1 Nr. 1, § 142 aF Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens. InsO § 143 Abs. 1; BGB § 242 Ba, Be Hat ein Gesellschafter im laufenden Insolvenzverfahren aus von der Gesellschaft emittierten Schuldverschreibungen bestehende Forderungen, welche der Insolvenzverwalter in den Nachrang verweisen und deren Sicherheiten er anfechten kann, ist er diesem gegenüber zur Auskunft darüber verpflichtet, ob und an wen er die Schuldverschreibungen nach Insolvenzeröffnung veräußert hat. BGH, Teilversäumnis- und Endurteil vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Meyberg

für Recht erkannt:
Soweit der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu 2 begehrt und von der Beklagten zu 1 Auskunft darüber verlangt, welchen Verkaufserlös sie aus einem etwaigen Weiterverkauf der von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, Gattung ISIN DE000A0KAHL9, über nominal 10.229.000 € erzielt hat, wird seine Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2016 zurückgewiesen.
Im Übrigen wird das oben genannte Urteil auf die Revision des Klägers aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof, soweit über sie noch nicht entschieden wurde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Kläger hat die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die spätere Insolvenzschuldnerin firmierte zunächst als B. GmbH, später als B. AG, B. R. AG und D. GmbH (künftig einheitlich Schuldnerin). Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war zunächst die B. AG & Co. KG (künftig Gesellschafterin), deren alleiniger Kommanditist der Beklagte zu 2 war. Zuletzt war die Beklagte zu 1 (hundertprozentige Tochter der Gesellschafterin ) zunächst unter der Firma R. Holding GmbH, sodann unter der Firma E. OHG zu 39,21 vom Hundert an der Schuldnerin beteiligt. Die Schuldnerin emittierte im Jahr 2006 Inhaber-Teilschuldverschreibungen im Gesamtwert von 30 Millionen Euro mit einer Laufzeit von zehn Jahren, die in einer Globalurkunde verbrieft waren. Ihre Geschäftsidee war, Immobilien zu erwerben und diese an Einzelhandelsunternehmen zu vermieten. Zur Finanzierung der Immobilienkäufe musste sie bei Banken Kredite aufnehmen, die durch erstrangige Grundschulden auf den erworbenen Immobilien abgesichert wurden. Mit den Anleihen sammelte die Schuldnerin das erforderliche Eigenkapital ein. Die Anleger sollten nach den Banken durch nachrangige Grundschulden an den Grundstücken abgesichert werden. Dazu schloss die Schuldnerin mit der Anwaltssozietät C. aus D. (künftig Treuhänderin) am 15. August 2006 einen Rahmen-Treuhandvertrag ab, in dem die Schuldnerin die Treuhänderin beauftragte, die Anlagegelder der Anleihegläubiger auf einem Treuhandkonto zu sammeln und nach einer Mittelverwendungskontrolle durch eine Sparkasse zum Erwerb von Grundstücken gegen Einräumung eines nachrangigen Grundpfandrechts freizugeben. Die Grundpfandrechte sollten im Außenverhältnis zugunsten der Treuhänderin mit der Maßgabe bestellt werden, dass die Treuhänderin die Grundpfandrechte im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Schuldverschreibungen (Anleihegläubiger) verwaltete. Diese sollten insoweit eine "Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grund- pfandrechte" bilden. Die Gesellschafterin erwarb Ende des Jahres 2006 Teilschuldverschreibungen in einer streitgegenständlichen Stückzahl von 10.229 à 1.000 €, welche zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1 übergingen und jedenfalls bis zum 19. November 2012 von dieser in einem Wertpapierdepot einer Bank gehalten wurden.
2
Frühestens im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in die Krise. Auf ihren Antrag vom 3. September 2012 wurde am 28. September 2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte zu 1 meldete ihre Forderungen aus den Anleihen zur Tabelle an. Nachdem der Kläger sie darauf hingewiesen hatte, er betrachte ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig und es sei die Anfechtung der Sicherheitenbestellung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnet, nahm die Beklagte zu 1 ihre Forderungsanmeldung zurück. Im Laufe des Insolvenzverfahrens wurden die als Sicherheit dienenden Grundstücke im Zusammenwirken des Klägers, der erstrangig gesicherten Banken und der Treuhänderin als nachrangiger Grundpfandgläubigerin durch freihändigen Verkauf verwertet; mit dem Kaufpreis wurden die erstrangig gesicherten Gläubiger vollständig befriedigt und die erstrangigen Grundpfandrechte abgelöst. Der verbleibende Restkaufpreis in Höhe von 8,1 Millionen € wurde bei einem Notar zugunsten des Klägers und der Treuhänderin hinterlegt. Am 19. April 2016 beschloss die Gläubigerversammlung, dass der hinterlegte Betrag an die Treuhänderin ausgezahlt werde.
3
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1 die Sicherheitenbestellung in Form des Anteils an der Bruchteilsgemeinschaft angefochten. Aufgrund von Äußerungen der Beklagten zu 1 und aufgrund des Umstandes, dass diese ihm keine Auskünfte über ihre Teilschuldverschreibungen gibt, befürchtet er, dass sie diese nach Insolvenzeröffnung an Dritte veräußert hat. Deswegen hat er die Beklagte zu 1 im Wege der Stufenklage verklagt und will in der ersten Stufe wissen, ob die Beklagte zu 1 (Antrag 1a) und an wen (Antrag 1b) sie die von ihr zumindest im November 2012 gehaltenen Anleihen verkauft und welchen Verkaufserlös sie erzielt hat (Antrag 1c). Weiter hat er in der zweiten Stufe beantragt (Antrag 2), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern. In der dritten Stufe hat er für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass diese weiterhin Inhaberin der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen ist, beantragt (Antrag 3a), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger den Bruchteil von 10.229.000/ 30.000.000 der Beklagten zu 1 an der durch den Treuhand-Rahmenvertrag begründeten Bruchteilsgemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger zu übertragen und ihre Ansprüche gegen die Treuhänderin abzutreten. Für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass sie die Schuldverschreibungen an Dritte übertragen hat, hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihm gegenüber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welchen er aus der Weiterveräußerung der Schuldverschreibungen erleidet (Antrag 3b).
4
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob sie die Anleihen zwischenzeitlich verkauft hat. Im Übrigen hat es die Auskunftsklage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage auf den ehemaligen Geschäftsführer und Liquidator der Beklagten zu 1 im Hinblick auf die Anträge 1 und 2 erweitert und seine ursprünglichen Auskunftsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat mit der Anschlussberufung beantragt, die Klage, soweit über sie entschieden sei, abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 die Klage insgesamt (in allen Stufen) abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


I.


5
Über die Revision ist in Bezug auf die Beklagte zu 1, weil diese trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, soweit das Rechtsmittel des Klägers Erfolg hat, antragsgemäß durch (Teil-) Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f).

II.


6
Der Senat kann über die Revision gegen die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnis - und Teilendurteil entscheiden, auch wenn - wie der Kläger im Revisionsverfahren mitgeteilt hat - ausweislich der Handelsregisterbekanntmachung vom 5. Juli 2016 eine der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen (die E. Ltd., P. ) als Gesellschafterin ausgeschieden, die offene Handelsgesellschaft deswegen aufgelöst und die Firma erloschen ist. Auf den Übergang des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der §§ 239 ff, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, NJW 2002, 1207). Da die Beklagte zu 1 zur Zeit des Rechtsübergangs nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten war und ein Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO nicht gestellt wurde, kann der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeichnung mit Wirkung für die verbliebene Gesellschafterin (BE. LTD, P. ) als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1 fortgesetzt werden. Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbestand der Prozessvollmacht der vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines Revisionsanwalts (§ 81 ZPO; BGH, Beschluss vom 12. November 1980 - IVb ZB 601/80, NJW 1981, 686, 687; Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047, 1048).

B.


7
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge Ziffer 1a, 1b, 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 richtet. Soweit die Klage mit dem Klageantrag Ziffer 1c gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und die klägerische Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist, hat die Revision keinen Erfolg.

I.


8
Das Berufungsgericht, welches von der Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1 ausgegangen ist, hat insoweit ausgeführt:
9
1. Die Berufung des Klägers habe keinen Erfolg. Das Landgericht habe die Klage auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumindest bis Ende 2012 von der Beklagten zu 1 gehaltenen Schuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterveräußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger stehe weder aus Insolvenzanfechtung noch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.
10
Ein Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters wegen möglicher Anfechtungsansprüche bestehe nur, wenn ein solcher dem Grunde nach feststehe und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs gehe. Diese Voraussetzung habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Zwar lägen in der Person der Beklagten zu 1 die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Da die Bestellung der Grundschulden als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 vorgenommen worden sei, unterliege sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGInsO jedoch nur der Anfechtung , wenn sie auch nach bis dahin geltendem Recht anfechtbar gewesen wäre. Dies lasse sich indes nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung sei nach § 135 Nr. 1 InsO aF nur anfechtbar gewesen, wenn die Anleihe kapitalersetzende Funktion gehabt habe. Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Leistungen hätten der Eigenkapitalersatzbindung nicht schlechthin, sondern nur in der sogenannten Krise der Gesellschaft unterlegen, die in § 32a Abs. 1 GmbHG aF definiert gewesen sei als Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Dies sei der Fall gewesen, wenn die Gesellschaft entweder insolvenzreif oder kreditun- würdig gewesen sei. Die Anfechtung einer Sicherheit habe dabei nicht vorausgesetzt , dass der besicherte Kredit schon bei Bestellung der Sicherheit kapitalersetzend gewesen sei, es habe genügt, dass er es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden sei. Dies sei hier bis zum Inkrafttreten des MoMiG nicht der Fall gewesen, denn nach eigenem Vortrag des Klägers sei die Schuldnerin erst nach Inkrafttreten des MoMiG in die Krise geraten. Denn es komme nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift allein darauf an, dass die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar gewesen wäre. Auch der Sinn und der Zweck der Regelung, nämlich der Vertrauensschutz des Anfechtungsgegners in die bisher geltende Rechtslage, geböten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen ein solches Verständnis.
11
Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters könne auch nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 begründet werden. Da ausweislich der Globalurkunde eine Mitwirkung der Schuldnerin an der Übertragung der Schuldverschreibungen nicht erforderlich gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ebenso wenig ergebe sich ein solcher Auskunftsanspruch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Ein Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte zu 1 stehe noch nicht dem Grunde nach fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft solle ihn erst in die Lage versetzen, einen von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 zu prüfen. Damit diene die Auskunft nur einem vermuteten Sachverhalt. Zum anderen stehe hier ein Handeln der Beklagten zu 1 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Rede. Die Treuepflicht der Gesellschafter bestehe zwar auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werde aber durch diese geprägt und bestehe nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Die begehrte Auskunft solle demgegenüber erklärtermaßen die Prüfung ermöglichen, ob der Insolvenzverwalter etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten könne oder ob ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Betracht komme. Damit gehe es dem Kläger nicht um eine der Gesellschaft gegenüber bestehende Pflicht, sondern um den Erhalt der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger.
12
2. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 habe Erfolg. Denn dem Kläger stehe, wie bereits ausgeführt worden sei, insgesamt kein Auskunftsanspruch zu. Bei dieser Sachlage habe der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz "hochzuziehen" und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, weil die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
14
1. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung war die Stufenklage insgesamt zulässig, auch soweit der Kläger in der dritten Stufe - abhängig von der erteilten Auskunft - alternative Anträge geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 f). Ebenso durfte das Beru- fungsgericht - ausgehend von seinem Standpunkt, dass weder Rückgewähransprüche gemäß § 143 InsO noch Schadensersatzansprüche aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisse bestehen - über die Klage insgesamt entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 156/06, NJW 2008, 3134 Rn. 39, insoweit in BGHZ 177, 119 nicht abgedruckt; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 275).
15
2. Auch folgen die Auskunfts- und Leistungsansprüche der Klägerin nicht aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis.
16
a) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 25. September 1986 - II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278; vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 143 f; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 42; Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 109 Rn. 23; Lieder in Michalski/ Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 135).
17
aa) Ihr Anwendungsbereich erstreckt sich sowohl auf das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft ("vertikale Treuepflicht") als auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander ("horizontale Treuepflicht" ; Lieder, aaO § 13 Rn. 140 ff mwN; Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Der Gesellschafter hat eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163) und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995, aaO; Born, aaO; Lieder, aaO § 13 Rn. 135).
18
Der Kern des Treuepflichtgedankens, soweit er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht darin, dass die Möglichkeit , durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 1. Februar 1988 - II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194 f; vom 20. März 1995, aaO). Zielrichtung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist demzufolge nicht die allgemeine Rücksichtnahme auf die Belange des Mitgesellschafters, sondern die Förderung der Gesellschaftsinteressen und des Gesellschaftszwecks (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 - II ZR 162/59, BGHZ 34, 80, 83; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, ZIP 1992, 1464, 1470; Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; Mailänder, aaO S. 389).
19
Zur Bestimmung des Inhalts der Treuepflicht im konkreten Einzelfall ist eine umfassende Interessenabwägung zu treffen (vgl. Lieder, aaO § 13 Rn. 155). Zu den maßgeblichen Faktoren gehört, welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975, aaO S. 19). Die Treuepflicht kann einerseits Handlungs- und Unterlassungspflichten enthalten; zum anderen kann sie aber auch zur Unbeachtlichkeit und Undurchsetzbarkeit ausgeübter Gesellschafterrechte führen (vgl. Born, aaO § 109 Rn. 20; Lieder, aaO § 13 Rn. 160 ff).
20
bb) Die Treuepflicht der Gesellschafter wirkt im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort (vgl. Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren, S. 277 f). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers , der die Schaffung der Aussonderungssperre für von einem Gesell- schafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände nach § 135 Abs. 3 InsO ausdrücklich mit dem Hinweis auf die Treuepflicht des Gesellschafters begründet hat (vgl. BT-Drucks. 16/9737, S. 59).
21
Ausgehend vom oben beschriebenen Kern des Treuepflichtgedankens kann die Gesellschaft aber kein Mehr an Treue einfordern, als sich aus den Interessen der in ihr verbundenen Gesellschafter herleiten lässt (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein (vgl. Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20). Die Intensität der Treuepflicht im Insolvenzverfahren richtet sich deshalb maßgeblich danach, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, zielt das Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Änderung des Gesellschaftszwecks auf die Liquidation der Gesellschaft ab. Besteht hingegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit der Gesellschaft, kommt eine (Wieder-)Ausrichtung der Treuepflicht an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbend tätigen Gesellschaft in Betracht (vgl. Kern, aaO; siehe auch Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f).
22
Da die Schuldnerin nicht fortgeführt werden sollte, kann dahinstehen, ob aufgrund einer Fortführungswahrscheinlichkeit die der Treuepflicht unterworfenen Gesellschafter dazu verpflichtet werden können, an der Sanierung der Gesellschaft und der Wiederherstellung ihrer Solvenz mitzuwirken. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung zur Reichweite oder Subordination der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (vgl. hierzu etwa Eidenmüller, NJW 2014, 17; Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1820 f; Spliedt, ZInsO 2013, 2155; jeweils in Bezug auf das "Suhrkamp-Verfahren").

23
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers, Auskunft über den Verbleib der Schuldverschreibungen zu erhalten , aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten zu 1 mit Recht verneint. Gleiches gilt für die Ablehnung der mit dem Klageantrag Ziffer 3 geltend gemachten Leistungsansprüche, insbesondere für die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für den Fall, dass die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen weiterveräußert haben sollte.
24
aa) Sowohl die begehrte Übertragung der Anteile der Beklagten zu 1 an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft und die begehrte Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin als auch die angekündigte Geltendmachung des Nachrangs gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen und die vorbehaltene Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz sollen dem Kläger allein dazu dienen, im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten. Dies stellt die Revision nicht in Abrede, sondern beruft sich zur Begründung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten sogar ausdrücklich darauf, dass sich der Gesellschaftszweck der Schuldnerin auf die möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft reduziert habe.
25
bb) Weder der Erhalt der Insolvenzmasse noch der Schutz der übrigen Gläubiger der Gesellschaft sind jedoch von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten erfasst (vgl. Mohrbutter/Ringstmeier/Hamann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 26 Rn. 72).
26
(1) Der Hinweis der Revision auf die Änderung des Gesellschaftszwecks in der Insolvenz greift zu kurz. Zwar bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens , dass der bisherige Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck verdrängt wird, so dass im Vordergrund fortan das Motiv der Gläubigerbefriedigung (§ 1 InsO) steht (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6; Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 805). Die Grundlage für den mitgliedschaftlichen Verbund der Gesellschafter als Auslöser der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 389) wird hierdurch jedoch nicht geändert. Zur Begründung der Treuepflicht der Gesellschafter kann daher weiterhin nur der Verbands- oder Gesellschaftszweck, dem die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag verschrieben haben, herangezogen werden (vgl. OLG Frankfurt, ZIP 2013, 2018, 2020; Wilhelm, aaO S. 804 f).
27
(2) Der Erhalt der Insolvenzmasse ist hierfür zumindest dann unerheblich , wenn weder die Fortführung der Gesellschaft in den Blick genommen worden noch mit einer (anteiligen) Berichtigung nachrangiger Gesellschafterforderungen zu rechnen ist (vgl. Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f; siehe auch Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353, 358 f). Dass die Interessen der Gesellschaftergläubiger durch das Verhalten der Beklagten zu 1 berührt werden, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen. Die Anleihegläubiger werden aus der Verwertung der Grundstücke nur zu einem Drittel befriedigt. Zwei Drittel ihrer Forderungen können sie weiter als Insolvenzforderungen geltend machen. Dass aus der Insolvenzmasse allein die Anleihegläubiger geschweige denn die weiteren Insolvenzgläubiger und Massegläubiger vollständig befriedigt werden können, macht der Kläger nicht geltend.
28
3. Doch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts ein Auskunftsanspruch des Klägers im Hinblick auf bestehende Insolvenzanfechtungsansprüche des Klägers nicht abgelehnt werden. Dies gilt sowohl für dieBerufung als auch für die Anschlussberufung der Beklagten zu 1.
29
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass ein Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach begründet sein kann. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht bei jedem Rechtsverhältnis, welches es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof macht deswegen einen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenzschuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche davon abhängig, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht. Solange ein Rückgewährschuldverhältnis nicht feststeht, hat sich der Verwalter wegen aller benötigten Auskünfte an den Schuldner zu halten (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 58/06, NZI 2009, 722 Rn. 7 mwN).
30
b) Weiter trifft es zu, dass die Übergangsvorschrift des Art. 103d EGInsO zur Anwendung kommt.
31
aa) Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Vorliegend ist das Insolvenzverfahren erst am 28. September 2012 eröffnet worden, so dass im Grundsatz neues Recht gilt. Doch liegt der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO vor, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet. Danach sind in nach dem genannten Stichtag eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.
32
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 103d Satz 2 InsO dahin auszulegen, dass ein unter die Überleitungsvorschrift fallender Anfechtungssachverhalt nach der Art einer Meistbegünstigung zeitlich unbegrenzt sowohl nach alten wie auch nach neuem Recht zu beurteilen ist. Stichtagsunabhängig kommt es für die Anwendbarkeit des bis zum 1. November 2008 geltenden Rechts darauf an, wie sich die Rechtslage im Falle der Fortgeltung dieses Rechts gestaltet hätte. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen im Schrifttum zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift zu verstehen (vgl. HmbKomm -InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 InsO Rn. 90 f; Preuß in Kübler/Prütting/ Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 54; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135 Rn. 78; Holzer, ZIP 2009, 206, 207; Römermann, InsVZ 2010, 43 f).
33
(1) Unerheblich ist, ob altes Eigenkapitalersatzrecht in nach dem 1. November 2008 eröffneten Verfahren Anwendung findet, wie es der Bundesgerichtshof für unter Satz 1 der Überleitungsvorschrift fallende Verfahren angenommen hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 14 ff). Der Hinweis des Beklagten zu 2 auf diese im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage (vgl. Preuß, aaO § 135 Rn. 55 ff; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 92; jeweils mwN) geht fehl, weil sie die Möglichkeit betrifft, aufgrund des alten Kapitalersatzrechts vor dem 1. November 2008 entstandene Ansprüche geltend machen zu können, auch wenn das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet worden ist. In Satz 2 der Überleitungsvorschrift geht es hingegen darum, ob die Anwendung des neuen und gegebenenfalls strengeren Anfechtungsrechts ausgeschlossen ist, wenn die "Anfechtung" nach altem Recht nicht möglich gewesen wäre.
34
(2) Der Wortlaut der Norm ist in diesem Punkt nicht eindeutig. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift sprechen für eine zeitlich unbegrenzte, insbesondere nicht stichtagsbezogene Günstigkeitsprüfung. Der Sachverhalt ist nach altem Recht so zu prüfen, als hätte es die Gesetzesänderung nicht gegeben. Die Weitergeltung der alten Anfechtungsregeln dient dem Vertrauensschutz in eine günstigere Anfechtungslage vor dem 1. November 2008 (vgl. HmbKommInsO /Schröder, aaO § 135 Rn. 91; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, aaO; Holzer, aaO). Ungeachtet der Einschränkung des Gläubigerschutzes, der sich aus dem Wegfall der Rechtsprechungsregeln und der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO geregelten Jahresfrist ergibt, hat der Gesetzgeber mit dem Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "kapitalersetzend" die Anfechtungsregeln im Rahmen des MoMiG in diesem Punkt verschärft (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 Rn. 7, 9). Das durch Art. 103d Satz 2 EGInsO geschützte Vertrauen kann sich deshalb nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann (zur Übergangsvorschrift aus Anlass der Einführung der Insolvenzordnung in Art. 106 EGInsO vgl.
BGH, Urteil vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04, ZIP 2007, 33 Rn. 11). Folgerichtig kann der Gesellschafter nicht darauf vertrauen, infolge der verschärfenden Änderung des Anfechtungsrechts durch das MoMiG günstiger gestellt zu werden, als er bei Fortgeltung der alten Rechtslage gestellt wäre.

III.


35
Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).
36
1. Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, welche Teilschuldverschreibungen diese noch hält. Denn die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF liegen vor. Dass dem Kläger entsprechende Ansprüche nach dem vor dem MoMiG geltenden Recht zustehen, erscheint nach derzeitigem Sach- und Streitstand möglich.
37
a) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF sind gegeben.
38
aa) Die anfechtbare Rechtshandlung liegt nicht, wie vom Berufungsgericht angenommen, in der Grundpfandbestellung zugunsten der Treuhänderin, sondern in dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 zugunsten der Beklagten zu 1. Die Grundpfandbestellung als solche hat der Kläger nicht angefochten. Sie ist zugunsten der Treuhänderin für alle Anleihegläubiger erfolgt, also auch für Anleihegläubiger, die nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 135 InsO unterfallen. Die Sicherung der einzelnen Anleihegläubiger liegt zudem nur mittelbar in der Grundpfandbestellung, unmittelbar aber in dem Treuhandvertrag zu ihren Gunsten, durch den sie im Innenverhältnis zur Treuhänderin eine "Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte" bilden und Ansprüche gegen diese erlangen. Der Kläger will mit der Anfechtung erreichen, an Stelle der Beklagten zu 1 als Berechtigter in den Treuhandvertrag einzurücken. Damit ficht er den Treuhandvertrag nur insoweit an, als die Schuldnerin in ihm auch der Beklagten zu 1 Rechte aus dem Treuhandvertrag eingeräumt hat.
39
bb) Der Abschluss des Treuhandvertrags zugunsten der Beklagten zu 1 durch die Schuldnerin hat eine auch im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 InsO unerlässliche (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 - IX ZR 173/16, NJW 2017, 2915 Rn. 10 mwN) Gläubigerbenachteiligung bewirkt. Sie besteht darin, dass es infolge des Treuhandvertrages aufgrund der für die Beklagte zu 1 begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft der Anleihegläubiger und ihrer daraus folgenden Ansprüche gegen die Treuhänderin nach Verwertung der nachrangigen Grundschulden zu einer Verkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen ist.
40
cc) Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht wegen § 142 InsO in der gemäß Art. 103j Abs. 1 EGInsO geltenden Fassung ausgeschlossen. Denn das Bargeschäftsprivileg gilt für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.
41
(1) In der Literatur ist streitig, ob § 142 InsO im Rahmen des § 135 Abs. 1 InsO zur Anwendung kommt. Dies wird von zahlreichen Autoren mit unterschiedlichen Begründungen angenommen und beispielsweise eine Zug um Zug gegen Darlehensgewährung bestellte Sicherheit für die Forderung auf Rückgewähr des Darlehens ("anfängliche Sicherheit") grundsätzlich für insolvenzfest gehalten (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 29, 35 mwN; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Ehricke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 19; Schmidt/Ganter/Weiland, InsO, 19. Aufl., § 142 Rn. 11; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, S. 407 ff; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 542 f; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1503 ff; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f; Thiessen, ZGR 2015, 396, 437 ff; Hiebert, ZInsO 2016, 1679 ff; vgl. auch OLG Karlsruhe, ZIP 2018, 1987, 1989). Nach anderer Auffassung kommt bei der Bestellung anfänglicher Sicherheiten eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO hingegen auch dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 142 InsO gegeben sind (vgl. Schmittmann/Zeeck inHaarmeyer/ Wutzke/Förster, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 21; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.128; Henkel, ZInsO 2009, 1577; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151; Hölzle, ZIP 2013, 1992; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 185 f; Köth, ZGR 2016, 541, 565 ff; Haas, ZIP 2017, 545, 549).
42
(2) § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung findet im Rahmen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Anwendung.
43
(a) Der Wortlaut des § 142 InsO aF steht dem nicht entgegen (aA HmbKomm-InsO/Schröder, aaO Rn. 35 mwN; Hiebert, aaO S. 1680; Marotzke, aaO; OLG Karlsruhe, aaO). Zwar kommt bei Bargeschäften eine Anfechtung "nur" unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO aF in Betracht. Doch ist eine solche Auslegung nicht vereinbar mit dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wonach es für die Anfechtbarkeit nicht auf die zeitliche Abfolge von Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung ankommt. Eine Auslegung beider Vorschriften allein anhand des Wortlauts des § 142 InsO hätte zur Folge, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung erfolgte Besicherung privilegiert wäre, eine deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellte Sicherheit mangels Vorliegens eines Bargeschäfts jedoch nicht. Ein sachlicher Grund für eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 f). Für den Fall, dass es wegen Masselosigkeit nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, enthält § 6 Abs. 1 AnfG einen Anfechtungstatbestand, welcher demjenigen des § 135 Abs. 1 InsO entspricht. Ein Bargeschäftseinwand ist im Anfechtungsgesetz jedoch nicht geregelt. Zur Bildung eines folgerichtigen Normengebildes ist § 142 InsO entweder im Rahmen von § 6 Abs. 1 AnfG analog anzuwenden (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1507) oder mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO teleologisch zu reduzieren. Jedenfalls kann der Wortlaut vor diesem Hintergrund nicht mehr als tragendes Argument herangezogen werden (vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 565 f).
44
(b) Zuzugeben ist den Befürwortern einer Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Gesetzessystematik für ihre Auffassung spricht. Die Norm ist Teil der in §§ 130 bis 136 InsO geregelten Anfechtungstatbestände, während § 142 InsO zu den nachgelagerten Vorschriften in §§ 137 bis 142 InsO gehört, die gemeinsame weitere oder spezielle Anfechtungsvoraussetzungen behandeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO, Vorbemerkungen vor §§ 129 bis 147 Rn. 93; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681). Nicht zuletzt mit Blick auf die Erwägungen zum Wortlaut der beiden Normen handelt es sich jedoch um ein schwaches Argument, das durch die Entstehungsgeschichte weiter abgeschwächt wird.
45
(c) Die § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechende Regelung in der Konkursordnung , § 32a KO, diente aus Sicht des Gesetzgebers dazu, die Umgehung der in § 32a GmbH bei eigenkapitalersetzenden Darlehen angedrohten Nachteile zu verhindern. Die Bestellung der Sicherheit sollte - bis zu 30 Jahre später (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) - angefochten werden können, damit sich nicht der Gläubiger, der seine persönliche Darlehensforderung nach § 32a GmbHG nicht geltend machen kann, zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger aus der Sicherung befriedigt (BT-Drucks. 8/1347, S. 40 f zu § 32b Abs. 1 GmbHG-E).
46
Das Bargeschäftsprivileg wurde demgegenüber erstmals in der Insolvenzordnung normiert. Mit der Einführung von § 142 InsO aF übernahm der Gesetzgeber den "Grundsatz des geltenden Konkursrechts, daß Bargeschäfte nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen (§§ 145, 146 des Entwurfs) unterliegen und daß auch eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung (§ 147 des Entwurfs) nicht vorliegt, wenn der Schuldner für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhält" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161 InsO-E). Keine Erwähnung in der Gesetzesbegründung fand in diesem Zusammenhang hingegen § 135 InsO150 InsO-E), der im Vergleich zu § 32a KO nur eine Anpassung des Anfechtungszeitraums sowie eine Klarstellung des Anwendungsbereichs - über die Fälle von § 32a GmbHG hinaus - erfuhr.
47
Daraus kann für die Zeit bis zum MoMiG geschlossen werden, dass das Bargeschäftsprivileg aus gesetzgeberischer Sicht keine Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen hatte oder haben sollte. Hierfür bestand zwar möglicherweise auch kein Anlass, weil eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung ein kapitalersetzendes Darlehen voraussetzte. Der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737) lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den begründeten Verzicht auf das Krisenmerkmal (BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 57) durch eine unausgesprochene Erweiterung des Anwendungsbereichs der unverändert gebliebenen Bargeschäftsregelung kompensieren wollte und von einer entsprechenden Auslegung von § 142 InsO bei der Änderung des § 135 InsO ausgegangen ist (aA Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 553 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681).
48
Soweit den Materialien zum MoMiG der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts Anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insol- venzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 25). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Erstreckung des Anwendungsbereichs von § 142 InsO auf die anfängliche Sicherung von Gesellschafterdarlehen.
49
(d) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 142 InsO gegen die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so auch Schmidt/Uhlenbruck/ Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 568 ff; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 ff; Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578; Haas, ZIP 2017, 545, 549; aA Bitter, ZIP 2013, 1497, 1506; Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f).
50
(aa) Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich (für § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO: BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9). Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung ablehnt. Der bereits in der beschränkten Haftung liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter , der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener , wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen , die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 19).
51
Der Gesellschafter ist zudem im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Unternehmens unterrichtet (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 20). Grundgedanke des neuen Rechts ist es, Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vgl. auch Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69). In der Insolvenz werden gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO Gesellschafterdarlehen faktisch wie Eigenkapital behandelt. Dadurch werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt. Mit diesem Konzept wäre unvereinbar, wenn eine innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gewährte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen insolvenzfest wäre (vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 16).
52
Eine Privilegierung anfänglicher Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen unterliefe zudem das erklärte Ziel des Gesetzgebers, Rückzahlungen aus Gesellschafterdarlehen im Jahr vor der Antragstellung einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; Köth, ZGR 2016, 541, 567). Die uneingeschränkte Anwendung des Bargeschäftsprivilegs eröffnete dem Gesellschafter die Möglichkeit, sogar bei einem innerhalb des kritischen Zeitraums gewährten Darlehen die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu umgehen, indem er eine in unmittelbarer Nähe zur Ausreichung der Darlehensvaluta gewährte Sicherheit verwertet (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 567; Bitter, ZIP 2013, 1497,

1507).


53
(bb) Auch Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs sprechen dagegen, von ihm im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 InsO Gebrauch zu machen. Der entscheidende Grund für die Ausnahmeregelung des § 142 InsO ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftliche Gesichtspunkt, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188). Das Bargeschäftsprivileg soll es dem krisenbefallenen Schuldner also ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrechtzuerhalten. Um diesem Schutzzweck zu genügen, ist es ausreichend , dass die Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neutralen Dritten tätigen kann (vgl. Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578; aA Uhlenbruck /Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 142 Rn. 8). Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann regelmäßig nicht als übliches Umsatzgeschäft des allgemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden (vgl. Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1749). Stattdessen kommt es hierdurch zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen, ohne dass das operative Geschäft unmittelbar befördert wird (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 568 f). Die hinter § 142 InsO stehenden Wertungsgesichtspunkte passen daher nicht auf die Bestellung einer anfänglichen Sicherheit für die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens (vgl. Henkel, aaO; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188; Köth, ZGR 2016, 541, 568 f).
54
dd) Die Schuldnerin hat der Beklagten zu 1 für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung in den letzten zehn Jahren vor Antragstellung eine Sicherheit gewährt.
55
(1) Die Frist von zehn Jahren ist gewahrt. Der Rahmentreuhandvertrag ist im August 2006 geschlossen worden. Der Insolvenzantrag wurde im Jahr 2012 gestellt, also noch innerhalb der zehnjährigen Frist.
56
(2) Das in den Schuldverschreibungen verbriefte und durch die Ansprüche gegen die Treuhänderin abgesicherte Leistungsversprechen der Schuldnerin begründet anfechtungsrechtlich eine Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.
57
(a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH und Aktiengesellschaft geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat.
58
(b) Schuldverschreibungen fallen in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dies hat der Bundesgerichtshof zum alten Recht bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 3 f). Nichts Anderes gilt für das neue Recht.
59
(aa) Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterstellt die Gewährung einer Sicherung für den Anspruch eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Darunter fällt jeder Rückzahlungsanspruch aus der Zurverfügungstellung von Kreditmitteln (HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 35). Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die fragliche Rechtshandlung wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (HK-InsO/ Kleindiek, aaO § 39 Rn. 36; Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150). Die Rechtsprechung soll aus gesetzgeberischer Sicht mit Hilfe der Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 12, unter Hinweis auf BT-Drucks. 8/3908, S. 74).

60
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze fallen die streitbefangenen Schuldverschreibungen in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob die Schuldverschreibungen unmittelbar einen Anspruch auf Darlehensrückgewähr verkörpern (vgl. Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 780; ablehnend etwa Seibt/Schwarz, ZIP 2015, 401, 407 f). Jedenfalls entsprechen die aus dem verbrieften Schuldversprechen der Schuldnerin (§ 793 BGB) abzuleitenden Forderungen der Anleihegläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2018 - IX ZR 99/17, NJW 2018, 2193 Rn. 15) wirtschaftlich der Forderung auf Rückzahlung eines Darlehens. Die von der Schuldnerin ausgegebene Anleihe ist ebenso wie ein Darlehen auf die Überlassung von Fremdkapital gerichtet und hat deswegen Kreditierungswirkung (vgl. Wilhelm, aaO S. 787). Folgerichtig fallen die Forderungen aus der Schuldverschreibung - wie ein Anspruch auf Darlehensrückgewähr - in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (vgl. Wilhelm, aaO S. 786 f; Thole, ZIP 2014, 293, 300; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 39 InsO Rn. 36).
61
Entgegen der Revisionserwiderung stehen die Börsenhandelbarkeit der Schuldverschreibungen sowie die speziellen Vorschriften in §§ 793 ff BGB einer solchen Einordnung nicht entgegen. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass dieser Umstand allenfalls bei der Übertragung der Schuldverschreibungen auf einen Nicht-Gesellschafter oder Kleinbeteiligten im Sinne von § 39 Abs. 5 InsO Berücksichtigung finden kann. Dies betrifft jedoch den persönlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Ebenso ist in § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht nur der Fall geregelt, dass für eine Darlehensrückgewährforderung eine Sicherheit gewährt worden ist. Der Anfechtungstatbestand erfasst ausdrücklich auch "gleichgestellte Forderungen", zu denen die Forderung aus den streitbefangenen Schuldverschreibungen aus den oben genannten Gründen gehört.
62
(c) Der personelle Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr.1 InsO liegt vor. Die Beklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin an ihr zu etwa 40 vom Hundert beteiligt und zugleich mindestens im November 2012 Inhaberin der Teilschuldverschreibungen. Unerheblich ist, dass sie nicht Ersterwerberin der Schuldverschreibungen war.
63
Auch wenn die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen von der Gesellschafterin erworben hat, begründet allein ihre eigene Gesellschafterstellung die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO. Hierfür ist nämlich unbeachtlich , ob der Kredit gerade von einem Gesellschafter gewährt wird. Es genügt, wenn ein Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung oder danach oder zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags in die Kreditgeberposition eingerückt ist (vgl. Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 786 und Fn. 62). Entsprechendes gilt, wenn für ein Gesellschafterdarlehen oder eine entsprechende Forderung eine Sicherung gewährt wird. Vorliegend gilt dieses Ergebnis umso mehr, als die Beklagte zu 1 ihre Position von der Gesellschafterin ableitet, die den Einwendungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO ebenso wie die Beklagte zu 1 ausgesetzt gewesen wäre.
64
b) Dass auch nach altem Recht der Anspruch auf Übertragung der Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft und auf Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin bestanden hätte, sofern die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, kann derzeit nicht ausgeschlossen werden.
65
aa) Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass die Anleihegläubiger und mithin auch die Beklagte zu 1 ihre Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 ableiten, dieser Vertrag also insoweit angefochten wird, als er der Beklagten zu 1 Rechte verschafft, kommt Art. 103d Satz 2 EGInsO zur Anwendung, wie das Berufungsgericht für die vor dem 1. November 2008 erfolgten Grundpfandbestellungen angenommen hat. Denn auch hier sind in dem nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen wären (Art. 103d Satz 2 EGInsO).
66
Dem Wortlaut der Übergangsvorschrift nach verweist Art. 103d Satz 2 EGInsO auf die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden von der Übergangsvorschrift nicht allein § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO aF, sondern auch die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der später weitgehend inhaltsgleich in § 135 InsO übernommen wurde) erfasst. Bei diesen Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz handelt es sich um Insolvenzrecht, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 26 ff; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 26).
67
Bei dem Vergleich der rechtlichen Stellung des Anfechtungsgegners vor und nach dem 1. November 2008 sind schließlich auch die Rechtsprechungsregeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) hinzuzuziehen, obwohl der Bundesge- richtshof die Rechtsprechungsregeln dem Gesellschaftsrecht zugeordnet haben mag (BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168; vom 21. Juli 2011, aaO Rn. 31). Für Art. 103d Satz 1 EGInsO hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es sich sowohl bei den Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG als auch bei den Rechtsprechungsregeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) um "bis dahin geltende gesetzliche Vorschriften" handelt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 17; vom 28. Mai 2013 - II ZR 83/12, NZI 2013, 854 Rn. 10). Nichts Anderes gilt in Bezug auf Satz 2. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift ist es, dem GesellschafterKreditgeber , welcher unter Geltung des alten Rechts das Gesellschafterdarlehen gewährt hat, die Sicherheit zu geben, dass er immer dann nach dem auslaufenden Recht behandelt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Die "bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften" sind deswegen sowohl bei den in Art. 103d Satz 1 EGInsO als auch bei den in Art. 103d Satz 2 EGInsO geregelten Fällen die gesamten "Regeln" des alten Kapitalersatzrechts (vgl. Altmeppen , ZIP 2011, 641, 647; Römermann, InsVZ 2010, 43, 44; aA HmbKommInsO /Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 91).
68
bb) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach altem Recht die Rückgabe der Sicherheit verlangen und die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung hätte verweigern können.
69
(1) Vor dem 1. November 2008 war das Eigenkapitalersatzrecht vom Nebeneinander der Rechtsprechungsregeln und Novellenregelngeprägt. Nach den Rechtsprechungsregeln wurden Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 28). Aus der Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG aF leitete die Rechtsprechung neben einem Rückerstattungsanspruch bei der Befriedigung solcher Darlehen (§ 31 GmbHG) zugleich eine "präventive" Durchsetzungssperre her, weshalb der Geschäftsführer die von einem Gesellschafter geforderte Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens verweigern konnte und musste (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1498 mwN). Daran anknüpfend entsprach es herrschender Auffassung, dass Sicherheiten, die für eigenkapitalersetzende Darlehen bestellt wurden, in der Insolvenz der Gesellschaft nicht durchsetzbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 - IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305; vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07, BGHZ 179, 278 Rn. 17; vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 25). Wurde für die eigenkapitalersatzrechtlich verstrickte Forderung eine akzessorische Sicherheit gewährt, ergab sich deren Undurchsetzbarkeit aus §§ 768, 1137 oder § 1211 BGB. Für nicht akzessorische Sicherheiten nahm man an, dass der Insolvenzverwalter dem Gesellschafter als Inhaber einer Sicherheit den Eigenkapitalersatzeinwand aus der Sicherungsabrede entgegenhalten könne (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996, aaO). Stand fest, dass der - in der Insolvenz der Gesellschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte - Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF), welchem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hatte, wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen und keine Zahlung mehr erwarten konnte, war er nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben. In seinem solchen Fall wurde der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Da die Rechtsprechungsregeln - anders als die Novellenregeln - eine dem § 142 InsO vergleichbare Vorschrift nicht kannten, bedurfte es hierbei keiner Entscheidung zu den Voraussetzun- gen und Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs (vgl. Marotzke, ZInsO 2013, 641, 642; Henkel, aaO).
70
Die ab dem Jahr 1980 eingeführten Novellenregeln (§§ 32a, 32b GmbHG aF, § 32a KO, § 135 InsO aF) zielten zwar auf einen auch die Rechtsprechungsregeln umfassenden Gläubigerschutz ab. Sie blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der Bundesgerichtshof zur Vermeidung von Schutzlücken die Rechtsprechungsgrundsätze für weiter anwendbar erklärte (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 29). Nach der bis zum 1. November 2008 geltenden Rechtslage musste der Bundesgerichtshof deshalb seine Entscheidungen betreffend die Rückgewähr der für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen geleisteten Sicherheit nicht nur auf § 143 InsO in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO stützen, sondern konnte - von Geltung und Reichweite des § 142 InsO unabhängig - zugleich auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG aF zurückgreifen (vgl. Marotzke, aaO).
71
(2) Mithin hätte der Kläger die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung verweigern und die Herausgabe der Sicherheit verlangen können, sofern die gesicherten Schuldverschreibungen eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt waren, die Beklagte zu 1 ihre Forderung gegen die Treuhänderin dauerhaft nicht mehr hätte durchsetzen und keine Zahlung mehr hätte erwarten können. Hinreichende Feststellungen zu dieser Frage hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
72
(a) Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetzend führt, ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn diese von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, welches der Gesellschafter bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit stehen lässt (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 28 mwN).
73
(b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich die Schuldnerin frühestens seit dem Jahr 2010 in der Krise. Weder bei Ausgabe der Anleihe noch zum Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldverschreibungen durch die Gesellschafterin noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des RahmenTreuhandvertrags noch zum Zeitpunkt der Bestellung der Grundschulden war die Schuldnerin insolvenzreif und kreditunwürdig. Dann können die Schuldverschreibungen eine Eigenkapitalersatzfunktion nur durch ein späteres "Stehenlassen" erhalten haben.
74
(aa) Nach alter Rechtslage konnten nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel einen eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abgezogen hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; vom 7. November 1994 - II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 345; vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 Rn. 19; Köth, ZGR 2016, 541, 545). Neben der zwischenzeitlich eingetretenen Krise setzte die Umqualifizierung der Finanzierungshilfe in Eigenkapitalersatz stets eine Finanzierungsentscheidung voraus. Der Gesellschafter musste von der Wahlmöglichkeit Gebrauch machen können, der Gesellschaft entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen oder ihr die Finanzhilfe auf eigene Gefahr zu belassen (BGH, Urteil vom 24. September 1990, aaO; vom 14. Dezember 1992, aaO; Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 44). Zudem musste der Gesellschafter wenigstens die Möglichkeit gehabt haben, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen (BGH, Urteil vom 7. November 1994, aaO S. 343 ff; Habersack, aaO). Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 in den Jahren 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im Jahr 2012 eine solche Wahlmöglichkeit besessen hatte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
75
(bb) Ob die Beklagten zu 1 in dem vorgenannten Zeitraum ab Beginn der Krise bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin ihre weitere Unterstützung etwa durch vorzeitige Kündigung der Schuldverschreibungen hätte entziehen und ihre Liquidation hätte herbeiführen können, lässt sich derzeit nicht beurteilen.
76
(α) Allerdings enthalten die Anleihebedingungen kein Recht der Gläubiger zur vorzeitigen Kündigung der von ihnen gehaltenen Teilschuldverschreibungen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 1 BGB stand der Beklagten zu 1 nicht zu. Diese Vorschrift ist auf Inhaberschuldverschreibungen nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 30). Es bleibt ein etwaiges Recht zur vorzeitigen Kündigung der Teilschuldverschreibungen aus wichtigem Grund nach § 314 BGB. Dieses Recht ist weder in den Anleihebedingungen ausgeschlossen worden, noch schloss das bis 4. August 2009 geltende Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 (RGBl. S. 691; künftig Schuldverschreibungsgesetz von 1899 - SchVG 1899) eine Anwendung des § 314 BGB aus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 33).
77
Auch steht dem Gläubiger einer Anleihe trotz Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB zu, wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits Sanierungsbemühungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899 beabsichtigt und zeitnah entfaltet hat (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 38). Dies gilt ebenso für die Beklagte zu 1 als Anleihegläubigerin. Ob sie als Gesellschafterin der Schuldnerin aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht wegen einer Sanierungsabsicht der Schuldnerin die Schuldverschreibungen ebenfalls nicht hätte kündigen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 43), kann deswegen dahinstehen. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, die Beklagte zu 1 hätte bislang nicht vorgetragen, es seien im Jahr 2010 Versuche unternommen worden, die Schuldnerin zu sanieren. Denn er hat, weil er geltend macht, das Darlehen sei bei Eintritt der Krise nach § 314 BGB kündbar gewesen, vorzutragen , dass ein Kündigungsgrund vorliegt. Das gilt umso mehr, als der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2016 (aaO) entschiedene Fall von dem hier streitgegenständlichen Insolvenzverfahren und hinsichtlich der dort genannten "dritten Tranche" von der hier streitgegenständlichen Emission handelt.
78
Die Beklagte zu 1 hätte in dieser Lage auch nicht beantragen können, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen und die Gesellschaft so zu liquidieren. Dabei kann dahinstehen, ob der Gläubiger einer noch nicht fälligen Forderung - wie die Beklagte zu 1, welche die Teilschuldverschreibungen während der laufenden Sanierungsbemühungen nicht kündigen konnte und deswegen in dieser Zeit keinen fälligen Zahlungsanspruch gegen die Schuldnerin besaß - berechtigt ist, einen Insolvenzantrag zu stellen (die Frage bejahend Schmidt/Gundlach, InsO, 19. Aufl., § 14 Rn. 8; Gehrlein in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., Vor § 64 Rn. 51, 53; die Frage verneinend LG Braunschweig, NJW 1961, 2316; AG Göttingen, NZI 2001, 606; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia, 3. Aufl., § 13 Rn. 35, § 14 Rn. 26; Uhlenbruck /Wegener, InsO, 15. Aufl., § 14 Rn. 80; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 13 Rn. 6; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 2017, § 14 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, 9. Aufl., § 14 Rn. 118; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. November 2007 - IX ZB 12/07, NJW 2008, 1380 Rn. 12). Denn aus den nämlichen Gründen, die dazu führen, dass die Beklagte zu 1 während der laufenden Sanierungsbemühungen die Teilschuldverschreibungen nicht kündigen durfte, wäre die Beklagte zu 1 wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht berechtigt gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Der Erfolg der in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchVG 1899 vorgesehenen Maßnahme, die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten der Gläubiger, insbesondere die Ermäßigung des Zinsfußes oder die Bewilligung einer Stundung, durch die Gläubigerversammlung beschließen zu lassen, würde gefährdet, wenn einzelne Anleihegläubiger, welche die Anleihe nicht kündigen können, einen Insolvenzantrag stellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 39). Entsprechendes gilt, wenn Gesellschafter, welche der Gesellschaft ein Darlehen gewährt haben, dieses im Hinblick auf erfolgversprechende Sanierungsbemühungen nicht kündigen dürfen.
79
(β) Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1 ab Eintritt der Krise im Jahr 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im September 2012 eine Finanzierungsentscheidung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts getroffen hat. Maßgebliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - bislang nicht getroffen.

80
(cc) Der Qualifizierung als Eigenkapitalersatz steht nicht entgegen, dass die Forderungen aus den Schuldverschreibungen mit nachrangigen Grundpfandrechten besichert waren. Vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion um die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs nach dem MoMiG vertreten einige Autoren die Auffassung, dass ein besichertes Darlehen im Umfang seiner Besicherung trotz Stehenlassens in der Krise keinen eigenkapitalersetzenden Charakter habe annehmen können (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 545; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Richtig ist, dass eine dem Gesellschafter gewährte Sicherheit der erforderlichen Finanzierungsentscheidung entgegenstehen kann, etwa indem sie ihn an einer außerordentlichen Kündigung eines Darlehens hindert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; aA wohl Altmeppen , ZIP 2013, 1745, 1750 ff). Auch ist sie bei der Prüfung der Kreditunwürdigkeit einzubeziehen, weil die Schuldnerin die Sicherheit gegebenenfalls auch Dritten hätte stellen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 179/99, NJW 2001, 1490, 1491 f). Die Möglichkeit des Gesellschafters, sich durch die Verwertung der Sicherheit zu befriedigen, schließt die Umqualifizierung der gesicherten Forderung jedoch nicht in jedem Fall aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000, aaO; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Rückzahlungsanspruch aus den Schuldverschreibungen nur durch nachrangige Grundschulden besichert war.
81
c) Ist die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen und hat die Treuhänderin die Auszahlungen an die Schuldverschreibungsgläubiger noch nicht vorgenommen, sind ihre Forderungen aus den Schuldverschreibungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mithin nachrangig zu befriedigen und ist sie verpflichtet, nach § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben wurde, zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu versetzen, in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23). Deswegen kann der Kläger von der Beklagten zu 1 möglicherweise die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Übertragung ihrer Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger verlangen. Denn diese Rechte hat die Beklagte zu 1 durch die entsprechende Rechtshandlung zu ihren Gunsten aus der Masse erhalten.
82
Dem steht nicht entgegen, dass die durch die Schuldnerin bestellten Grundschulden schon verwertet sind und sich deswegen die Innen-Bruchteilsgemeinschaft nicht mehr auf diese beziehen kann. Denn die Bruchteilsgemeinschaft setzt sich nach dem Treuhandvertrag an dem Geld fort, das aufgrund des freihändigen Verkaufs der besicherten Grundstücke an die Stelle der nachrangigen Pfandrechte getreten ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch ein aus § 242 BGB folgender Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auskunft besteht, ob sie noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, weil nicht ausgeschlossen ist, dass dem Grunde nach ein Rückgewähranspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen die Beklagte zu 1 besteht und der Kläger in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und die Beklagte zu 1 unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag.
83
2. Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, an wen diese gegebe- nenfalls die von ihr gehaltenen Schuldverschreibungen veräußert hat. Denn es besteht einerseits zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 eine anfechtungsrechtliche Sonderverbindung, andererseits erscheint es möglich, dass der Kläger Rechte gegenüber den Erwerbern geltend machen kann.
84
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 - unter den oben genannten Voraussetzungen - trotz einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen an Dritte einen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO.
85
aa) Wenn ein Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung abtritt und die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar tilgt, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter , der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12,BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN).
86
Diese Grundsätze gelten auch bei der Anfechtung von Sicherheiten gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob auch mit Blick auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten der Nachrang für Gesellschafterdarlehen nur erhalten bleibt, wenn der Gesellschafter seine Doppelrolle innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung aufgibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 25). Denn die Beklagte zu 1 befand sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Doppelrolle als Gesellschafterin und als Kreditgeberin und hat die Schuldverschreibungen gegebenenfalls erst im Laufe des Insolvenzverfahrens an Dritte übertragen.
87
bb) Allerdings besteht mit der wirksamen Übertragung der Schuldverschreibungen auf Dritte der Anspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO auf Rückübertragung der Rechte (Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin , Übertragung der Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft) gegen die Beklagte zu 1 nicht mehr. Denn dieser wäre es in diesem Fall unmöglich , diese Rechte der Masse zurückzugewähren (§ 275 Abs. 1 BGB), weswegen sich Gegenstand und Umfang eines insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 31; vom 10. September 2015 - IX ZR 215/13, WM 2015, 1996 Rn. 26). Die Beklagte zu 1 schuldete demnach dem Kläger nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz, und zwar zumindest in Höhe etwaiger Auszahlungen der Treuhänderin an die Schuldverschreibungsgläubiger (nach der in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Ad-hoc-Mitteilung der Schuldnerin vom 19. April 2016 in Höhe von 270,38 € pro 1.000 €, multipliziert mit den von der Beklagten zu 1 gehaltenen 10.229 Stücken ergibt 2.765.717,02 €; vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, NZI 1999, 152, 154 aE; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23; BAGE 108, 367). Für die Geltendmachung dieses Zahlungsanspruchs (Klageantrag 3b) benötigt der Kläger die eingeforderten Informationen, an wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen veräußert hat, nicht.
88
b) Da ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 aus § 143 Abs. 1 InsO besteht und dieser sich entscheiden darf, ob er gegen diese als ursprüngliche Rechtsinhaberin oder gegen die Erwerber als weitere Anfechtungsgegner vorgehen will (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 27 f), er zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen den Erwerber aber auf die Auskünfte der Beklagten zu 1 angewiesen ist, erstreckt sich der aus § 242 BGB folgende Anspruch auf Auskunft auch auf die Frage, auf wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen übertragen hat.
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aa) Dagegen spricht nicht, dass der Kläger diese Auskünfte nur benötigt, um den Erwerbern gegenüber den Nachrang der Forderung und die Anfechtbarkeit der Sicherheiten geltend zu machen. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung ist auch dann gegeben, wenn nicht der auf Auskunft in Anspruch Genommene selbst, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Dies hat der Bundesgerichtshof im Verhältnis eines Patienten zum Krankenhaus entschieden , wenn der Patient von dem Krankenhaus die Auskunft über die Adresse eines Mitpatienten erhalten möchte, damit er gegen diesen einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer während des Krankenhausaufenthalts begangenen vorsätzlichen Körperverletzung geltend machen kann (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Nichts Anderes kann im Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Anfechtungsgegner gelten, wenn zwischen ihnen aufgrund des Rückgewähranspruchs ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht.
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Dies muss insbesondere dann gelten, wenn - wie vorliegend - der Gesellschafter , welcher nach Insolvenzeröffnung erkennt, dass seine Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erst nachrangig berichtigt wird, sich seiner Ge- sellschafterforderung durch Übertragung der Forderung auf Dritte entledigt. Anders als bei der Abtretung der Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen an einen Dritten, der mit der Geltendmachung der Forderung gegenüber der Gesellschaft oder dem Insolvenzverwalter die Abtretung offen legen muss, so dass der Insolvenzverwalter ihm gegenüber entweder nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Nachrang geltend machen oder die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens innerhalb der Jahresfrist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechten kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN), kann der Dritte, der vom Gesellschafter eine Teilschuldverschreibung erworben hat, seine Rechte hieraus geltend machen, ohne die Rechtsnachfolge offenlegen zu müssen. Wollte man hier dem Insolvenzverwalter einen Auskunftsanspruch gegen den Gesellschafter versagen, würde ein Spielraum für strategische Gestaltungen zum Nachteil der Gläubigergesamtheit geschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 26, 31 f; Kleindiek, ZGR 2017, 731, 746). Denn der Insolvenzverwalter hat keine Aussicht, auf andere Weise die erforderlichen Auskünfte zu erhalten. Die Beklagte zu 1 ist ihm als nicht vertretungsberechtigte Gesellschafterin nicht nach §§ 97, 101 InsO auskunftspflichtig. Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO sind allein die (gegebenenfalls ehemaligen) Mitglieder des Vertretungs- und Aufsichtsorgans und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter zur Auskunft verpflichtet. Eine Auskunftspflicht der Beklagten zu 1 wäre nach § 101 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 InsO nur in Betracht gekommen, wenn keine ordnungsgemäße Vertretung der Schuldnerin bestanden hätte. Die ihm auskunftspflichtigen Geschäftsführer der Schuldnerin können dem Kläger die erwünschte Auskunft nicht erteilen, weil sie keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 und ihre Verfügungen über die von ihr noch im September 2012 gehaltenen Schuldverschreibungen haben. Demgegenüber kann ihm die Beklagte zu 1 unschwer die Auskünfte erteilen.

91
bb) Die weitere Voraussetzung des Auskunftsanspruchs, nämlich die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest sehr wahrscheinliche Existenz eines Rechts des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner (vgl. Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, 2015, § 242 Rn. 605), ist gegeben.
92
(1) Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass der Kläger im Insolvenzverfahren den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen - je nach dem Inhalt der erteilten Auskunft - sehr wahrscheinlich geltend machen kann.
93
Der Zessionar muss nämlich das Nachrangrisiko mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24). Dies gilt auch für die Schuldverschreibungen, wenn die Übertragung der wertpapierrechtlich in der Inhaberschuldverschreibung (§ 793 BGB) verbrieften Forderung durch deren Abtretung nach § 398 BGB erfolgt, was rechtlich möglich ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 16 f mwN; vgl. BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 793 Rn. 150). § 796 BGB findet keine Anwendung (BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 6; MünchKomm -BGB/Habersack, 7. Aufl., § 796 Rn. 1; Thole, ZIP 2014, 293, 300; aA d'Avoine, NZI 2013, 321, 324).
94
Wurden die in den Schuldverschreibungen verbrieften, in der Person des ersten Nehmers oder eines gutgläubigen Zweiterwerbers entstandenen Forderungsrechte nach sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 14) durch Übereignung des Papiers übertragen (§§ 929 ff BGB), gegebenenfalls durch die Vermittlung von Banken (§ 18 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 2 DepotG), findet § 404 BGB allerdings keine Anwendung (vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, aaO; BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 3, 5; Thole, ZIP 2014, 293, 300; vgl. auch Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 781 f; d’Avoine, NZI 2013, 321). Vielmehr ergeben sich die Einwendungen , die der Aussteller gegen den Inhaber der Schuldverschreibung geltend machen kann, im Interesse des Verkehrsschutzes und der Umlauffähigkeit der Inhaberschuldverschreibungen allein aus § 796 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Emittent die Einwendung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO etwaigen Erwerbern analog Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG nur dann entgegensetzen kann, wenn diese beim Erwerb der Schuldverschreibung bewusst zum Nachteil der Schuldnerin gehandelt haben (vgl. Staudinger/ Marburger, BGB, 2015, § 796 Rn. 11).
95
(2) Weiter ist nicht auszuschließen, dass die etwaigen Erwerber der Schuldverschreibungen sich die Anfechtbarkeit der Sicherheit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter den Voraussetzungen des § 145 Abs. 2 InsO entgegenhalten lassen müssen.
96
3. Ein Anspruch auf Auskunft, welches Entgelt die etwaigen Erwerber für die Übertragung der Schuldverschreibungen an die Beklagte zu 1 gezahlt haben , besteht nicht. Insoweit treffen die Urteile der Tatsacheninstanzen im Ergebnis zu. In diesem Umfang ist die Revision gegen das Berufungsurteil zurückzuweisen. Denn der Kläger hat nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf Auskehr eines etwaigen Veräußerungserlöses.
97
Es kann dahinstehen, ob die Verweisung des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO neben § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB auch für die verschuldensunabhängige Haftung nach § 818 Abs. 1 BGB gilt (bejahend MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 71; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 143 Rn. 24; Eckardt in Festschrift Gerhardt, 2004, S. 145, 170 f; verneinend Kummer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 143 InsO Rn. P89; Fridgen, Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, S. 36 Fn. 179). Weiter kann dahinstehen, ob im Rahmen des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO § 285 BGB Anwendung findet (dafür: MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 72; Bork/Hölzle/Zenker, Handbuch Insolvenzrecht, 2014, Kapitel 9 Rn. 150; Eckardt, aaO S. 178 ff, 183 ff; Fridgen, aaO S. 37 ff; Breutigam/Tanz, ZIP 1998, 717, 725; ablehnend: HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 143 InsO Rn. 56; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2018, § 143 Rn. 28; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 151; zur Gewinnabschöpfung in Rückgewährschuldverhältnissen nach Rücktritt: Eichel/Fritzsche, NJW 2018, 3409). Denn in beiden Fällen unterfiele der von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Schuldverschreibungen erworbene Erlös nicht den herauszugebenden Surrogaten.
98
Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung , Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt. Dazu gehört gerade nicht, was der Bereicherungsschuldner durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich Erlangten einhandelt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 206 mwN; vgl. jurisPKBGB /Martinek, 8. Aufl., § 818 Rn. 16 f).
99
Nach § 285 BGB braucht der Schuldner nur das an den Gläubiger herauszugeben , was er als Ersatz "für den geschuldeten Gegenstand" erlangt hat; das bedeutet, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, derselbe sein muss wie derjenige, für den der Schuldner Ersatz bekommt (Identität zwischen geschuldetem und ersetztem Gegenstand; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966 - V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 264; vom 10. Mai 2006 - XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 Rn. 21, 29). Daran fehlt es. Die Beklagte zu 1 hätte den Kaufpreis aus einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen nicht als Ersatz für die anfechtungsrechtlich zurück zu gewährenden Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft bekommen, sondern für die Schuldverschreibungen als solche (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966, aaO S. 266; Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 6/84, WM 1985, 270, 272; vom 10. Mai 2006, aaO Rn. 30). Es kommt auch nicht in Betracht, einen Teil des Kaufpreises als Surrogat für den Verlust der Treuhandsicherheit zu bestimmen. Der Kaufpreis für die Schuldverschreibung entspricht nicht, auch nicht teilweise, der Treuhandsicherheit.

C.


100
Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet.

I.


101
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Auch die Auskunftsklage gegen den Beklagten zu 2 sei aus den nämlichen Gründen unbegründet wie die Auskunftsklage gegen die Beklagte zu 1. Hinzu komme, dass der Beklagte zu 2 selbst keine Schuldverschreibungen innegehabt und deswegen der Schuldnerin kein Darlehen gewährt habe. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die Auskunft gemäß dem Teilurteil des Landgerichts noch nicht erteilt habe und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchten müsse, diese werde sich ihren Auskunftspflichten entziehen, rechtfertige die persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 2 nicht.

II.


102
Soweit das Berufungsgericht auf seine Ausführungen zur Unbegründetheit der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 verweist, beruhen diese Ausführungen auf dem oben schon dargelegten Rechtsfehler. Die weitere Begründung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
103
1. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf den Beklagten zu 2 bezogen auf die geltend gemachten Auskunftsansprüche und die eidesstattliche Versicherung (Klageanträge 1 und 2) war zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176 Rn. 9 f mwN; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 263 Rn. 79 ff). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten zu 2 war rechtsmissbräuchlich, weil unter Würdigung aller Umstände des Falles ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten zu 2 an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten war, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebte. Der Beklagte zu 2 hatte als Vertreter der Beklagten zu 1 Einfluss auf den Prozess schon im ersten Rechtszug ge- habt. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Einbeziehung in den Prozess sind nicht ersichtlich.
104
2. Die vom Kläger gegen den Beklagten zu 2 geltend gemachten Auskunftsansprüche bestehen jedoch nicht.
105
a) Dem Kläger stehen gegen den Beklagten zu 2 keine Auskunftsansprüche unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter B.II.2 Bezug genommen.
106
b) Ebenso wenig hat der Kläger gegen den Beklagten zu 2 einen Anspruch aufgrund einer insolvenzrechtlichen Sonderbeziehung. Eine solche Sonderbeziehung gibt es vorliegend nicht. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 22 f). Denn der Kläger trägt nicht vor, dass die weiteren Voraussetzungen eines Rückgewähranspruch aus §§ 135, 143 InsO vorliegen.
107
Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 InsO bezweckt , dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt werden muss (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgegners bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 Rn. 14). Mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungsempfänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als ha- be der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - IX ZR 289/14, NJW 2018, 706 Rn. 16). Soweit demgegenüber die Vermögensübertragung unmittelbar auch eigene Rechte oder Pflichten der Zwischenperson - etwa als (Mit-)Schuldner oder Sicherungsnehmer - berührt, diese also nicht als Zahlungs- und Verrechnungsstelle eingeschaltet ist, richtet sich der Anfechtungsanspruch grundsätzlich gegen die Zwischenperson (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017, aaO Rn. 17). Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 in diesem Sinne aus dem Vermögen der Schuldnerin etwas erhalten hätte.

D.


108
Soweit die Revision zumindest im Ergebnis keinen Erfolg hat (Beklagter zu 2 insgesamt, Beklagte zu 1 Klageantrag 1c), war sie (teilweise gemäß § 561 ZPO) zurückzuweisen. In Bezug auf die Beklagte zu 1 und die Klageanträge 1a, 1b, 2 und 3 kann das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist derzeit allerdings im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag dazu , ob es ab 2010 nach altem Eigenkapitalersatzrecht zu einer Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz gekommen wäre, unschlüssig. Doch hat dieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen bislang keine Rolle gespielt. Verwertbare Erkenntnisse hierzu haben sich in der Revisionsinstanz nicht ergeben. Dies steht der Annahme der Entscheidungsreife entgegen , weil in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt hat, den die Vorinstanzen für unmaßgeblich gehalten haben, hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint und in der Berufungsinstanz einen Hinweis nach § 139 ZPO erfordert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 56). Bestand eine derartige Hinweispflicht, so kommt eine Endentscheidung des Revisionsgerichts nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 193/15, NJW 2017, 2034 Rn. 30). Eine solche kann das Revisionsgericht dann nur treffen, wenn neuer Sachvortrag, wie hier nicht, zu dem fraglichen Gesichtspunkt ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1953 - III ZR 158/52, NJW 1954, 150, 151).
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der Beklagten zu 1 als säumiger Partei der Einspruch zu, soweit die Revision des Klägers Erfolg hat. Der Einspruch ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Teilversäumnis-
urteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
Kayser Lohmann Pape
Möhring Meyberg
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2015 - 3 O 290/14 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2016 - I-12 U 34/15 -
BESCHLUSS
IX ZR 149/16
vom
28. März 2019
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2019:280319BIXZR149.16.0
, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin
Möhring und den Richter Röhl

am 28. März 2019
beschlossen:

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 2019 wird
nach § 319 Abs. 1 ZPO wegen einer offenbaren Unrichtigkeit in
Rn. 15 dahingehend berichtigt, dass es an Stelle "der Klägerin"
"des Klägers" lauten muss.

Grupp Lohmann Pape

Möhring Röhl

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2015 - 3 O 290/14 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2016 - I-12 U 34/15 -


ECLI:DE:BGH:2019:280319BIXZR149.16.0

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2019 - IX ZR 149/16

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2019 - IX ZR 149/16

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(1) Hat der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben, so bestimmt sich von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Untergangs oder einer aus einem anderen Grunde eintreten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inhaber


(1) Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (Schuldverschreibung auf den Inhaber), so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen, es sei denn, dass er zur Verf

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Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. Novemb

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung - EGInsO | Art 103j Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz


(1) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 5. April 2017 eröffnet worden sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. (2) Im Rahmen einer Insolvenzanfechtung entstandene Ansprüche auf Zinsen oder die H

Depotgesetz - WPapG | § 18 Stückeverzeichnis


(1) Führt ein Kommissionär (§§ 383, 406 des Handelsgesetzbuchs) einen Auftrag zum Einkauf von Wertpapieren aus, so hat er dem Kommittenten unverzüglich, spätestens binnen einer Woche ein Verzeichnis der gekauften Stücke zu übersenden. In dem Stückeve

Anfechtungsgesetz - AnfG 1999 | § 6 Gesellschafterdarlehen


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung

Schuldverschreibungsgesetz - SchVG | § 11 Ort der Gläubigerversammlung


Die Gläubigerversammlung soll bei einem Schuldner mit Sitz im Inland am Sitz des Schuldners stattfinden. Sind die Schuldverschreibungen an einer Wertpapierbörse im Sinne des § 1 Absatz 3e des Kreditwesengesetzes zum Handel zugelassen, deren Sitz inne

Insolvenzordnung - InsO | § 137 Wechsel- und Scheckzahlungen


(1) Wechselzahlungen des Schuldners können nicht auf Grund des § 130 vom Empfänger zurückgefordert werden, wenn nach Wechselrecht der Empfänger bei einer Verweigerung der Annahme der Zahlung den Wechselanspruch gegen andere Wechselverpflichtete verlo

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Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 370/15 Verkündet am: 31. Mai 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Sept. 2015 - IX ZR 215/13

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Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 1. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

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Referenzen

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Falle des Todes einer Partei tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger ein.

(2) Wird die Aufnahme verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden.

(3) Die Ladung ist mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen. Die Ladungsfrist wird von dem Vorsitzenden bestimmt.

(4) Erscheinen die Rechtsnachfolger in dem Termin nicht, so ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln.

(5) Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet.

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 331/00 Verkündet am:
18. Februar 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin
Münke

beschlossen:
I. Das Urteil des Senats vom 29. Januar 2001, das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 und das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 werden im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Beklagte zu 1 betreffenden Entscheidungen für wirkungslos erklärt.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 2 und 3 ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die Beklagte zu 2 außerdem die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und die Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Beklagten zu 2 und 3 jeweils als Gesamtschuldner 75 % der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Klägerin 25 % der Gerichtskosten sowie ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.
Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 2 die Gerichtskosten und die auûergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte.
Von den Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin 70 % und die Beklagte zu 2 30 % der Gerichtskosten. Die auûergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 2 zu 65 % und die Klägerin zu 35 %.
III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: bis zum 3. Dezember 2001: 90.000,00 DM; sodann: 20.985,90 DM.

Gründe:


I.


Die Klägerin klagt im Wechselprozeû auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäû gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1
und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin am 4. April 2000 Revision mit dem Ziel der Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 8. Januar 2001 war die Beklagte zu 1 trotz ordnungsgemäûer Ladung nicht vertreten. Durch Urteil vom 29. Januar 2001 hat der Senat die Revision der Klägerin betreffend den Beklagten zu 4 zurückgewiesen und in bezug auf die Beklagte zu 1 - insoweit durch Versäumnisurteil - das landgerichtliche Urteil mit der Maûgabe wieder hergestellt, daû die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 29. Januar 2001 hat die Beklagte zu 1 Einspruch eingelegt. In der Begründung ihres Einspruches hat die Beklagte zu 1 erstmals darauf hingewiesen, daû sie seit dem 21. August 2000 nicht mehr existiert. An diesem Tage sei das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 3 eröffnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag habe dies zur Folge gehabt, daû die Beklagte zu 3 aus der Gesellschaft ausgeschieden und ihr Anteil ohne Übertragung auf die als Gesellschafterin allein übrig gebliebene Beklagte zu 2 übergegangen sei. Im Hinblick darauf haben die Parteien in der auf den Einspruch der Beklagten zu 1 gegen das Versäumnisurteil vom 29. Januar 2001 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechtsstreit - soweit er sich gegen die Beklagte zu 1 richtet - in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.


Nachdem die Parteien den Rechtsstreit, was die gegen die Beklagte zu 1 erhobene Klage angeht, übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nunmehr insoweit im Rahmen der insgesamt neu zu fassenden Kostenentscheidung über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden.
1. Die Erledigungserklärung ist, auch soweit dies die Beklagte zu 1 betrifft , wirksam. Der Prozeûbevollmächtigte der Beklagten zu 1, Rechtsanwalt Dr. B., hat klargestellt, daû er nicht in Vollmacht der Beklagten zu 2 auftrete, der nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 3 auch der bis dahin von dieser als Gesamthänderin gehaltene Anteil an der Beklagten zu 1 angewachsen ist, sondern in Ausübung des fortbestehenden Mandats der Beklagten zu 1 verhandele. Dies entspricht der Rechtslage: Auf den Übergang des Vermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der §§ 239 ff., 246 ZPO sinngemäû anzuwenden (von Gerkan in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB 2. Aufl. 2001 § 124 Rdn. 7; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB 5. Aufl. 1992 § 142 Rdn. 33); Entsprechendes gilt infolgedessen auch für § 86 Halbs. 1 ZPO. Danach ist die Rechtsanwalt Dr. B. von der Beklagten zu 1 erteilte Prozeûvollmacht ungeachtet des zwischenzeitlichen Erlöschens der Beklagten zu 1 und der Rechtsnachfolge der Beklagten zu 2 in ihr Aktiv- und Passivvermögen als fortbestehend anzusehen. Rechtsanwalt Dr. B. war damit berechtigt, für die Beklagte zu 1 Einspruch einzulegen und sich der von der Klägerin abgegebenen Erledigungserklärung anzuschlieûen.
2. Nach § 91 a ZPO hat das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In Ausübung dieses Ermessens sind die Kosten, soweit sie durch den gegen die Beklagte zu 1 geführten Rechtsstreit veranlaût sind, der Beklagten zu 1 und damit der Beklagten zu 2 als ihrer Rechtsnachfolgerin aufzuerlegen. Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage war ursprünglich zulässig und begründet. Die Tatsache, daû es sich bei der Beklagten zu 1 um eine Arbeitsgemeinschaft des Baugewerbes in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelte, steht dieser rechtlichen Beurteilung nicht entgegen. Zur Begründung verweist der Senat zwecks Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf seine Ausführungen in dem in derselben Sache ergangenen Versäumnisurteil vom 29. Januar 2001, an denen er auch nach erneuter Überprüfung festhält. Ohne die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien wäre der Einspruch der Beklagten zu 1 deshalb ohne Erfolg geblieben. Das Versäumnisurteil vom 29. Januar 2001 wäre mit der Maûgabe aufrecht zu erhalten gewesen, daû aus dem Urteil die Beklagte zu 2 verpflichtet wäre, auf die die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 als einzig verbliebene Gesellschafterin ohne Übertragungsakt übergegangen sind.
3. Der II. Zivilsenat ist auch als gesetzlicher Richter berufen, diese Entscheidung zu treffen. Eine vorherige Vorlage an den Groûen Senat für Zivilsachen oder dessen Anrufung war ebensowenig geboten, wie eine Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes.

a) aa) Für eine Divergenzvorlage im Vorfeld der Entscheidung über den Einspruch der Beklagten zu 1 nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ist schon deshalb kein Raum, weil auf die an die übrigen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ein-
schlieûlich des Kartellsenats gerichtete Anfrage des Senats keiner der anderen Senate erklärt hat, an einer eventuell abweichenden Rechtsauffassung in früheren Entscheidungen festhalten zu wollen.
bb) Aus denselben Gründen fehlt es auch an den Voraussetzungen für eine Anrufung des Groûen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 4 GVG. Zwar ist die Frage nach der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Zweifel von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG. Angesichts des Fehlens divergierender Rechtsauffassungen bei den anderen Senaten des Bundesgerichtshofes ist es nicht ersichtlich, inwiefern eine Vorlage an den Groûen Senat zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein könnte.

b) Die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG ist ebenfalls nicht geboten.
Die Anrufung des Gemeinsamen Senats ist nur dann zulässig, wenn ein oberster Gerichtshof des Bundes in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs abweichen will (§ 2 Abs. 1 RsprEinhG) und die Rechtsfrage sowohl für den erkennenden Senat in der anhängigen Sache als auch für den divergierenden Senat in der bereits entschiedenen Sache entscheidungserheblich ist (GmS-OGB 1/83, BGHZ 88, 353, 357; GmS-OGB 2/83 BGHZ 91, 111, 114; GmS-OGB 2/75, BFHE 121, 1, 2; ebenso etwa: Pietzner in Schoch/Schmidt-Aûmann/Pietzner, VwGO Stand: Januar 2001, Anh. "Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes /RsprEinhG" Nr. 13). Ein Divergenzfall in diesem Sinne liegt nicht vor:

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 6. Juli 1989 (6 AZR 771/87, NJW 1989, 3034/3035), in der das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Arbeitgeber sein kann, verneint hat:
Das Bundesarbeitsgericht hat lediglich über die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts entschieden, Vertragspartner eines Arbeitsvertrages , also Arbeitgeber, zu sein. Darin liegt kein Widerspruch zu der Feststellung des Senats, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei rechtsfähig, soweit sie als Folge der ihr schon nach der bisherigen Rechtsprechung zugebilligten Fähigkeit , im Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einzunehmen, eigene Rechte und Pflichten begründet. Die Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 enthält weder eine über die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Aussage darüber, wann dies der Fall ist, noch bejaht sie die Fähigkeit der Gesellschaft , die Stellung gerade eines Arbeitgebers einzunehmen. Da der Senat zudem - wie die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung - ausdrücklich daran festhält, daû spezielle Gesichtspunkte, d.h. besondere Rechtsvorschriften und die Eigenart des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses, der Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Einnahme bestimmter Rechtspositionen und damit auch ihrer Fähigkeit, selber Vertragspartnerin zu sein, entgegenstehen können, ergäbe sich selbst dann keine Divergenz, wenn das Bundesarbeitsgericht auch in Zukunft an seiner Auffassung festhielte. Dies gilt um so mehr, als auch das Bundesarbeitsgericht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Fähigkeit , Träger von Rechten und Pflichten und insoweit rechts- und parteifähig zu sein, nicht generell absprechen will, wie allein schon sein Hinweis auf das Steuerrecht und die dort anerkannte Fähigkeit der Gesellschaft, Steuerschuld-
ner zu sein, zeigt. Entsprechendes gilt für die an die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anknüpfende Parteifähigkeit im Zivilprozeû.
bb) Entsprechende Erwägungen gelten im Hinblick auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 12. November 1986 (Az. 9b RU 8/84, BSGE 61, 15, 17), in dem das Bundessozialgericht in einem Streit um sozialrechtliche Verbindlichkeiten aus einem Maurerbetrieb im Zusammenhang mit der insoweit entscheidungserheblichen Frage, wer im sozialrechtlichen Sinne als Unternehmer des fraglichen Maurerbetriebes angesehen werden muû, in seiner Begründung davon ausgegangen ist, daû eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Unternehmer im sozialrechtlichen Sinne sein könne. Das Bundessozialgericht ist auch nach der Entscheidung des Senats in Zukunft nicht daran gehindert , den Gesellschaften bürgerlichen Rechts die Fähigkeit, Unternehmer im sozialrechtlichen Sinne zu sein, abzusprechen, wenn sich aus den Besonderheiten des Sozialrechts sowie der Stellung und Verantwortung des Unternehmers im sozialrechtlichen Sinne ergibt, daû Gesellschaften bürgerlichen Rechts diese Rechtsposition nicht einnehmen können.
cc) Eine Abweichung der Entscheidung des Senats von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1992 (1 C 9.91, DVBl. 1993, 721 ff., 722/723) kommt von vornherein nicht in Betracht. Die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bejaht sogar ausdrücklich die Frage, ob mehrere Inhaber von Fahrschulerlaubnissen eine Fahrschule in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreiben können. Sie weist lediglich unter Zurückgreifen auf gewerberechtliche Besonderheiten darauf hin, daû nur die einzelnen Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst, Inhaber der Fahrschulerlaubnis sein können.

dd) Ein Divergenzfall im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom 20. November 1979 (VII R 97/77, BFHE 129, 526, 528/529), in dem der Bundesfinanzhof in den Entscheidungsgründen im Zusammenhang mit einem steuerrechtlichen Erstattungsanspruch auf die nach seiner Begründung nicht entscheidungserhebliche Frage der Beteiligtenfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingegangen ist und diese für den Fall von Erstattungsansprüchen nach unberechtigter Pfändung wegen Steuerforderungen gegen einen Dritten verneint hat. In diesem Zusammenhang hat der Bundesfinanzhof zwar auch die Frage der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts angesprochen. Von diesem Urteil weicht der Senat mit seiner Entscheidung jedoch schon deshalb nicht im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ab, weil die fraglichen Ausführungen des Bundesfinanzhofes in der zitierten Entscheidung nicht zu den tragenden Gründen gehören, sondern im Rahmen eines obiter dictum erfolgt sind und sich überdies der Ansatz des Bundesfinanzhofes, wonach die Gesellschaft bürgerlichen Rechts insoweit beteiligtenfähig ist, wie sie Träger eigener steuerrechtlicher Rechte und Pflichten sein kann, weitestgehend mit der vom Senat in seinem Urteil vom 29. Januar 2001 dargelegten Rechtsauffassung deckt. Zudem hat der Bundesfinanzhof auf Anfrage mitgeteilt, daû er an einer zu derjenigen des Senats in Widerspruch stehenden Rechtsauffassung nicht festhalten würde.
ee) Eine Divergenz in der Frage der Parteifähigkeit scheidet im Verhältnis zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesfinanzhofes und des Bundessozialgerichts von vornherein aus, weil die Entscheidung des Senats ihre Aussage zur Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausdrücklich auf den Zivilprozeû beschränkt.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

Die Vollmacht wird weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch eine Veränderung in seiner Prozessfähigkeit oder seiner gesetzlichen Vertretung aufgehoben; der Bevollmächtigte hat jedoch, wenn er nach Aussetzung des Rechtsstreits für den Nachfolger im Rechtsstreit auftritt, dessen Vollmacht beizubringen.

Die Prozessvollmacht ermächtigt zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, einschließlich derjenigen, die durch eine Widerklage, eine Wiederaufnahme des Verfahrens, eine Rüge nach § 321a und die Zwangsvollstreckung veranlasst werden; zur Bestellung eines Vertreters sowie eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen; zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs; zur Empfangnahme der von dem Gegner oder aus der Staatskasse zu erstattenden Kosten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 247/01 Verkündet am:
15. März 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär
-GmbH einer GmbH & Co. KG mit einem einzigen Kommanditisten
führt zum Ausscheiden der Komplementär-GmbH aus der KG (§§ 161
Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB) und zur liquidationslosen Vollbeendigung der
KG unter Gesamtrechtsnachfolge des Kommanditisten; er haftet für Gesellschaftsverbindlichkeiten
nur mit dem übergegangenen Vermögen.

b) Prozessual sind auf einen solchen Rechtsübergang während eines laufenden
Rechtsstreits die §§ 239, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden.

c) Zu den Voraussetzungen der Haftung eines Verfrachters gegenüber einer
Akkreditivbank aus § 826 BGB wegen Falschangaben in einem Konnossement.
BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Juli 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank mit Sitz in O. eröffnete am 12. Januar 1999 im Auftrag der in den Vereinigten Arabischen Emiraten ansässigen S. Ltd. ein unwiderrufliches Akkreditiv über 229.600,00 US-$ zugunsten der im Vereinigten Königreich domizilierten Si. Ltd., die ebenso wie die S. Ltd. zur Firmengruppe des inzwischen untergetauchten, unter Betrugsverdacht stehenden indischen Geschäftsmanns P. gehörte. Hintergrund des Akkreditivauftrags
war ein Kaufvertrag zwischen der S. Ltd. und der Si. Ltd. über eine Metallieferung von 8.000 kg "Indium Tin Alloy", die von G. nach D. verschifft werden sollten. Nach den Akkreditivbedingungen war Voraussetzung für die Auszahlung des Akkreditivbetrages durch die L.er Korrespondenzbank der Klägerin u.a. die Vorlage eines Konnossements mit Angabe des Schiffsnamens und datierter Verladebestätigung ("shipped on board"-Vermerk) des Verfrachters. Ein entsprechendes Dokument über die Verfrachtung von 8.000 kg "Indium Tin Alloy" in einem Container mit der Kennung M. hatte die in H. ansässige Beklagte als Verfrachterin auf Drängen P. bereits am 11. Januar 1999 ausgestellt, obwohl der Container an diesem Tag noch auf dem Landweg unterwegs war und erst am 14. Januar 1999 auf das Frachtschiff "MS Sa. Ma." verladen wurde. Spätestens an diesem Tag übergab die Beklagte das Konnossement an P., der hiermit am selben Tag die Auszahlung der Akkreditivsumme an die Si. Ltd. bei der L.er Korrespondenzbank der Klägerin erwirkte. Von ihr erhielt daraufhin die Klägerin das Konnossement in dreifacher Ausfertigung und indossierte es an die S. Ltd. weiter. Diese erteilte daraufhin am 25. Januar 1999 der Reederei Ma. die Weisung, das inzwischen in R. eingetroffene Frachtgut nach Sin. zu verschiffen. Am 14. Juli 1999 erstattete die Klägerin ihrer L.er Korrespondenzbank die ausgezahlte Akkreditivsumme von 229.500 US-$. Ihr Rückgriff gegenüber der S. Ltd. scheiterte an deren Insolvenz.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der 229.500 US-$ aus § 826 BGB, weil die Beklagte durch ihr in mehrfacher Hinsicht vorsätzlich falsch ausgestelltes Konnossement die Auszahlung der Akkreditivsumme an die Si. Ltd. ermöglicht habe. Das Landgericht hat der Klage mit Rücksicht auf den unstreitig falschen "shipped on board"-Vermerk
stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Vor Erlaß des zweitin- stanzlichen Urteils war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Komplementär -GmbH der Beklagten eröffnet und dessen Eröffnung über das Vermögen der Beklagten mangels Masse abgelehnt worden. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
I. Das Berufungsgericht geht in prozessualer Hinsicht allerdings zutreffend davon aus, daß der Rechtsstreit weder durch die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten (Beschluß des Insolvenzgerichts vom 12. Juni 2001) noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihrer Komplementär-GmbH am 31. Mai 2001 unterbrochen worden ist. § 240 ZPO greift mangels Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nicht ein. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Beklagten führte zwar - entgegen der Ansicht der Parteien in der Revisionsinstanz - nicht nur zur Auflösung der Beklagten, sondern gem. §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB zum Ausscheiden der Komplementär-GmbH aus der Beklagten mit der Folge ihrer liquidationslosen Vollbeendigung unter Gesamtrechtsnachfolge ihres - nach übereinstimmendem Parteivortrag in der Revisionsinstanz - einzig verbliebenen Kommanditisten (vgl. Senat, BGHZ 45, 206; 113, 132, 133 f.; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 131 Rdn. 35; Anh. § 177 a Rdn. 45 zu b; a.A. bei "Simultaninsolvenz" von KG und Komplementär-GmbH K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1213 f.; derselbe in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 60 Rdn. 114; vor
§ 64 Nr. 120 ff.). Prozessual sind auf diesen Rechtsübergang während des Rechtsstreits die §§ 239, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (vgl. Sen.Beschl. v. 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614 f.). Da die Beklagte zur Zeit des Rechtsübergangs durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war (vgl. BGHZ 2, 227, 229 mit RGZ 71, 155) und ein Aussetzungsantrag gem. § 246 ZPO nicht gestellt worden ist, konnte der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeichnung (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.) mit Wirkung für den verbliebenen Kommanditisten als Rechtsnachfolger der Beklagten fortgesetzt werden (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265; Urt. v. 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02, Umdr. S. 5 f.). Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbestand der Prozeßvollmacht der vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines Revisionsanwalts (§ 81 ZPO).
Klarzustellen ist, daß der verbliebene Kommanditist nach den in BGHZ 113, 132, 134 ff. vorgezeichneten Grundsätzen für die Verbindlichkeiten der KG nur mit dem ihm zugefallenen Gesellschaftsvermögen haftet (vgl. BGHZ 113, 138), also - nach Wegfall des § 419 a.F. BGB - nur zur Duldung der Zwangsvollstreckung in jenes Vermögen zu verurteilen ist (vgl. Senat aaO, S. 138 f.). Eine weitergehende Haftung gem. § 171 f. HGB oder aus § 25 HGB, wenn der Kommanditist das Handelsgeschäft der KG fortführt, bleibt davon ebenso unberührt wie die Nachhaftung der ausgeschiedenen Komplementär-GmbH (§ 128 HGB).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, ein Schaden sei der Klägerin nicht schon durch die Auszahlung der Akkreditivsumme seitens ihrer Korrespondenzbank entstanden, weil sie dafür als Gegenleistung den dreifachen Satz des Konnossements erhalten habe, das trotz des falsch datierten Verladever-
merks "werthaltig" gewesen sei; denn die zugrundeliegende Ware sei tatsächlich verladen worden. Ein Schaden der Klägerin sei erst dadurch eingetreten, daß sie den dreifachen Satz des Konnossements ohne Absicherung an die S. Ltd. übergeben und ihr damit eine anderweitige Verfügung über die zugrundeliegende Ware ermöglicht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Entgegen dem verfehlten Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist der Klägerin ein Schaden, dessen rechts- oder sittenwidrige Verursachung durch die Beklagte hier in Frage steht, bereits aufgrund der die Klägerin zur Erstattung verpflichtenden Auszahlung der Akkreditivsumme durch ihre L.er Korrespondenzbank entstanden. Ohne das - von der Beklagten ausgestellte - Konnossement hätte die Auszahlung nach den Akkreditivbedingungen nicht erfolgen können. Daß die Auszahlung Zug um Zug gegen Übergabe des Konnossements zu erfolgen hatte (vgl. Rabe, Seehandelsrecht 4. Aufl. vor § 556 Nr. 80), betrifft nicht die der Klägerin von ihrem Auftraggeber (S. Ltd.) geschuldete Gegenleistung in Gestalt der Erstattung des verauslagten Betrages, die an der Insolvenz der S. Ltd. scheiterte. Dieser Schaden ist der Beklagten jedenfalls objektiv dann zuzurechnen, wenn sie die Auszahlung der Akkreditivsumme durch Falschangaben in dem Konnossement herbeigeführt hat. Daß die Klägerin im Vertrauen auf die Seriosität des Geschäftsmanns P. den Dreifachsatz des Konnossements an die S. Ltd. weiter indossiert und ihr damit die Umdestination des Frachtguts ermöglicht hat, könnte allenfalls zu einem Mitverschulden der Klägerin führen, das aber gegenüber einer vorsätzlich fraudulösen Mitwirkung der Beklagten in den Hintergrund träte.
2. Richtig ist allerdings, daß die unstreitig falsche Angabe des Verschif- fungsdatums in dem Konnossement für sich allein als Schadensursache dann keine Rolle spielte, wenn das Frachtgut sich bei Vorlage des Konnossements gegenüber der Korrespondenzbank der Klägerin (am 14. Januar 1999) tatsächlich an Bord des in dem Konnossement bezeichneten Schiffs "Sa. Ma." befand, weil die Auszahlung der Akkreditivsumme dann auch bei Angabe des tatsächlichen Verladedatums (14. Januar 1999) zu erreichen gewesen wäre. Ob dies der Fall war, oder das Konnossement darüber hinaus weitere - möglicherweise bewußt falsche - Angaben der Beklagten insbesondere hinsichtlich der angeblichen Art und Menge der verschifften Ware enthielt, läßt sich wegen insoweit in sich widersprüchlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Das angefochtene Urteil nimmt gem. § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. in vollem Umfang auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug, aus dem hervorgeht, daß zwischen den Parteien umstritten ist, ob sich in dem an Bord des Schiffs verbrachten Container mit der Kennung M. die in dem Konnossement bezeichnete Ware befand. Demgegenüber geht das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils ohne weiteres davon aus, daß "die Ware" tatsächlich auf das Schiff verladen und verschifft worden sei. Damit liegt ein Widerspruch zwischen Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils vor, der dessen rechtlicher Überprüfung entgegensteht und daher von Amts wegen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache führen muß (vgl. Sen.Urt. v. 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, WM 1996, 1314; BGH, Urt. v. 17. April 1996 - VIII ZR 95/95, NJW 1996, 2235; Urt. v. 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, WM 2000, 1871 f.). Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.).
III. 1. Für die weitere Verhandlung und Entscheidung ist darauf hinzuwei- sen, daß eine etwaige Falschangabe hinsichtlich der verschifften Ware für die Auszahlung der Akkreditivsumme und damit für den Schaden der Klägerin insofern ursächlich wäre, als die Akkreditivbank die Auszahlung nur vornehmen darf, wenn sie zuvor die Übereinstimmung zwischen den Akkreditivbedingungen und den vorgelegten Dokumenten genau geprüft hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. VI Bankgeschäfte (11), ERA Art. 13 Rdn. 1; vgl. auch zum Grundsatz der Dokumentenstrenge, Sen.Urt. v. 2. Juli 1984 - II ZR 160/83, WM 1984, 1214; Urt. v. 10. Dezember 1970 - II ZR 132/68, WM 1971, 158 f.). Die Auszahlung hätte daher nicht erfolgen dürfen, wenn sich aus dem Konnossement die Verschiffung einer anderen als der nach der Handelsrechnung zu liefernden Ware ergeben hätte. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert ihre Haftung nicht zwangsläufig daran, daß das von ihr ausgestellte Konnossement hinsichtlich der Warenbezeichnung formularmäßig die Einschränkung "said to contain" enthält. Hat der Aussteller des Konnossements - wie hier von der Klägerin behauptet - Grund zu der Annahme, daß die Warenangaben falsch sind, muß er seine Zweifel durch Anbringung eines entsprechenden Vermerks zum Ausdruck bringen, was dazu geführt hätte, daß das Konnossement "unrein" geworden wäre und eine Auszahlung nicht hätte stattfinden dürfen (vgl. Rabe aaO, § 645 Rdn. 3). In dem bewußten Unterlassen eines entsprechenden Vermerks durch die Beklagte kann ein unter § 826 BGB fallendes Verhalten gegenüber der Klägerin zu sehen sein (vgl. Herber, Seehandelsrecht, S. 430). Das gilt - entgegen der bisherigen Ansicht des Berufungsgerichts - erst recht dann, wenn sich die Beklagte bewußt in betrügerische Machenschaften P. gegenüber der Klägerin hat einbinden lassen.
2. Soweit es auf die Falschangabe hinsichtlich des Verladedatums in dem Konnossement der Beklagten ankommen sollte, entfällt deren Kausalität
für den Schaden der Klägerin nur dann, wenn die Ware auch tageszeitlich vor der Auszahlung der Akkreditivsumme vollständig auf das Schiff verladen war.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 109/02
Verkündet am:
3. Juli 2003
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei einer Stufenklage kann der zunächst unbestimmte Antrag dritter Stufe
auf Herausgabe von Wertpapieren oder Zahlung des Erlöses oder Leistung
von Schadensersatz lauten.
BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind Geschwister, der Beklagte zu 2 ist der frühere Ehemann und Alleinerbe der während des Rechtsstreits verstorbenen früheren Beklagten zu 2, einer weiteren Schwester des Klägers. Die Parteien streiten um den Verbleib von Aktien der L. Eismaschinen AG, die sich ursprünglich in einem Wertpapierdepot ihrer Mutter und Schwiegermutter A. C. befanden.
Mit notariellem Vertrag vom 31. Dezember 1969 übertrug A. C. ihren vier Kindern (außer den Parteien noch ein anderer, am Rechtsstreit nicht beteiligter Bruder) neben einem von ihrem 1968 vorverstorbenen Ehemann ererbten Grundbesitz auch 240 L. -Aktien im Nennbetrag von 12.000 DM. Hierbei behielt sie sich an den Grundstücken ein "lebenslängliches Nießbrauchsrecht" und an den Aktien "die lebenslängliche Verwaltung und Nutznießung" vor. Die Kinder hatten von ihrem Vater ein weiteres, unter der Bezeichnung "Nachl. H. C. " geführtes Wertpapierdepot geerbt. Hierzu hatte der Vater testamentarisch bestimmt:
"Meine Frau erhält daran den lebenslangen Nießbrauch. Sie ist berechtigt, die Geldanlage nach ihrem Ermessen zu ändern. Zur Rechnungslegung ist sie meinen Kindern gegenüber nicht verpflichtet , ebensowenig zu einer Sicherheitsleistung."
Der Kläger, der zunächst die Wertpapierbestände seiner Mutter verwaltete , ließ auch die L. -Aktien in das Nachlaßdepot übertragen. Bis zum 1. Dezember 1976 erhöhte sich deren Bestand auf 370 Stück. Im Jahre 1979 übernahm der Steuerberater der Mutter in deren Auftrag die Verwaltung der Wertpapiere.
Die Mutter der Parteien verstarb am 14. Februar 1990; sie wurde von der Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 allein beerbt. Bei der Auflösung des Wertpapierdepots nach ihrem Tode fanden sich noch 132 L. - Aktien, die zu gleichen Teilen auf die vier Geschwister verteilt wurden.
Mit der vorliegenden Stufenklage nimmt der Kläger die Beklagten auf Rechnungslegung über den Verbleib der fehlenden 238 Aktien, erforderli-
chenfalls auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sowie - abhängig vom Inhalt der erteilten Abrechnung - auf Herausgabe der ihm zustehenden Wertpapiere oder Zahlung des Erlöses oder Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Rechnungslegung über den Verbleib von insgesamt 108 L. -Aktien verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche in vollem Umfang weiter. Die Beklagten haben Anschlußrevision eingelegt und beantragen vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe


Revision und Anschlußrevision haben Erfolg.

I.


1. Das Berufungsgericht hält die Klage als Stufenklage (§ 254 ZPO) für unzulässig. Zwar werde in diesem Fall vom Kläger eine Bezifferung seines Leistungsantrags nicht verlangt. Das entbinde ihn jedoch nicht von seiner nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehenden Verpflichtung, den Grund des Anspruchs konkretisiert darzulegen. Hieran fehle es vorliegend. Der Kläger verlange mit seinem Leistungsantrag nämlich alternativ Herausgabe, Auskehrung des Erlöses oder Leistung von Schadensersatz.

Hinzu komme, daß für eine Klage auf Auskunft über den Verbleib her- auszugebender Sachen wegen § 883 Abs. 2 ZPO grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn der Kläger die herauszugebenden Sachen auch ohne Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs hinreichend bestimmt bezeichnen könne. Im Hinblick darauf fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für den alternativ geltend gemachten Herausgabeantrag, jedenfalls soweit der Kläger die Herausgabe der L. -Aktien und nicht ihres Surrogats verfolge. Ähnliches gelte für den Schadensersatzanspruch. Zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei, was schon dadurch belegt werde, daß der Kläger konkrete Angaben zum Wert der vermißten L. -Aktien machen könne. Die Auskunftsklage diene mithin nicht der Vorbereitung (Bezifferung) des Schadensersatzanspruchs, sondern der Klärung, ob ein solcher Anspruch - etwa wegen unberechtigter Verfügungen der Mutter - überhaupt in Betracht komme.
Allerdings könne die unzulässige Stufenklage in eine zulässige Klagenhäufung im Sinne des § 260 ZPO umgedeutet werden, so daß sich eine Sachentscheidung über den Auskunftsantrag treffen lasse.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Gegen die Zulässigkeit der Stufenklage bestehen im Streitfall keine Bedenken.

a) § 254 ZPO betrifft einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung (§ 260 ZPO). Danach kann der Kläger nicht nur mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen ver-
binden, was ihm der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. Er kann sich hierbei vor allem auch, wenn und weil ihm das Geschuldete nicht oder nicht hinreichend bekannt ist, die bestimmte Angabe der von ihm beanspruchten Leistungen bis zur Erteilung der geforderten Auskünfte vorbehalten. Abweichend von der Regel des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist es deswegen zulässig, einen insoweit noch unbestimmten Leistungsantrag zu stellen (Senatsurteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - NJW 2000, 1645, 1646). Dabei geht es nicht nur um den Vorbehalt einer späteren Bezifferung, mag dies auch der Hauptanwendungsfall einer Stufenklage sein, und ebensowenig allein um eine Herausgabe im engeren Sinn (vgl. RGZ 56, 116, 119 f.). Vielmehr kann der Kläger, wie das Beispiel des § 667 BGB zeigt, aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis Anspruch auf "Herausgabe" ganz unterschiedlicher Gegenstände haben, neben der auch bei Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnissen im Vordergrund stehenden Zahlung eines Geldbetrags etwa auf Übereignung beweglicher Sachen oder Grundstücke, auf Verschaffung des Besitzes an Sachen, auf Abtretung von Forderungen oder Übertragung sonstiger Rechte, auf Erteilung einer Gutschrift im Bankverkehr und anderes mehr. In derartigen Fallgestaltungen ist der Kläger vielfach außerstande, seinen Leistungsantrag in bezug auf die herausverlangten Gegenstände hinreichend zu konkretisieren. Von einer bestimmten Bezeichnung seines Klageziels stellt ihn das Gesetz aus diesem Grunde zunächst frei. Der Kläger darf sich vielmehr darauf beschränken, in der letzten Stufe seiner Klage die "Herausgabe" des ihm nach der Auskunft oder Rechnungslegung Geschuldeten zu beantragen. Geht er, wie hier, einen Schritt weiter und stellt bereits jetzt klar, daß er Herausgabe (im engeren Sinne) der gegenständlich noch vorhandenen Sachen (Wertpapiere) verlangt, bei einer Veräußerung in deren Umfang Erstattung des
Erlöses und andernfalls Zahlung von Schadensersatz, so bleibt dies im Rahmen des zulässigen unbestimmten Antrags.
Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht unter diesen Voraussetzungen im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die konkrete Angabe des Anspruchsgrundes. Grund des prozessualen Anspruchs ist der vom Kläger darzulegende Sachverhalt, aus dem er den Klageanspruch herleitet (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 12). Unverzichtbar ist damit auch bei einer Stufenklage lediglich die Bezeichnung des Tatbestandes, aus dem sich der Hauptanspruch ergeben soll (vgl. Assmann, Das Verfahren der Stufenklage, 1990, S. 8). Im Streitfall genügt hierfür die Darstellung, daß sich der Bestand der von A. C. geschenkten Aktien während der Zeit ihrer Verwaltung vermindert hat. Die Gründe hierfür will der Kläger mit seinem Auskunftsantrag gerade erst ermitteln ; sie können ihm deswegen nicht bereits als Klagevortrag abverlangt werden. Mit dem vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung unter Hinweis auf Zöller/Greger (aaO § 253 Rn. 12a) angeführten Beispiel, das rechtsgestaltende Erklärungen des Gläubigers betrifft (Klage auf Zahlung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz oder auf Rückzahlung wegen Rücktritts) und bei dem die Angabe "Anspruch aus Kaufvertrag" nicht genügen soll, ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar, so daß dahinstehen kann, wie hierüber bei Erhebung einer Stufenklage zu entscheiden wäre.

b) Ebenso fehlerhaft ist die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts. Zwar ist richtig, daß ein Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Erteilung einer Auskunft fehlen kann, wenn der Kläger hierauf nicht angewiesen ist und er sogleich auf Herausgabe klagen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1962 - II ZR 63/60 - LM Nr. 7 zu § 254 ZPO). Es stellt aber die Dinge auf den
Kopf, wenn das Berufungsgericht mit dieser Begründung nunmehr ein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeantrag verneint. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei. Der Kläger ist zumindest im unklaren darüber, in welchem Umfang die streitgegenständlichen L. -Aktien noch vorhanden sind, er also noch deren gegenständliche Herausgabe verlangen kann, und inwieweit er sich auf einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses oder auf Schadensersatz verweisen lassen muß. Dieser Klärung soll gerade die Stufenklage dienen.
Demnach kann die teilweise erfolgte Prozeßabweisung keinen Bestand haben.

II.


1. In der Sache hält das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung nur insoweit für begründet, als es um den ursprünglichen Bestand von 240 L. -Aktien geht, nach Verteilung der bis 1990 verbliebenen 132 Aktien jetzt noch um 108 Stück. Dazu führt das Berufungsgericht aus:

a) Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinen Auskunftsanspruch auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681, 666 BGB) oder die der angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681, 666 BGB) stützen könne. Mit der Verwaltung der L. -Aktien habe die Mutter des Klägers jedenfalls ein auch-fremdes Geschäft geführt, da sie nicht berechtigt gewesen sei, die Aktien für sich zu verwerten, insbesondere im eigenen
Interesse zu veräußern. Ein solches Recht folge nicht aus der vorbehaltenen "lebenslänglichen Verwaltung und Nutznießung". Darin liege zwar die Einräumung eines Nießbrauchs, nicht aber eines Verfügungsrechts. Für eine derartige Befugnis hätte es einer klaren Regelung bedurft, nicht nur deshalb, weil ein Recht zur Verfügung über den Gegenstand mit der Bestellung eines Nießbrauchs grundsätzlich nicht verbunden sei, sondern auch deswegen, weil die Übertragung der Aktien in diesem Fall zunächst gleichsam ins Leere gegangen und den Kindern jedenfalls zu Lebzeiten ihrer Mutter kein Vermögenswert zugeflossen wäre. Eine andere Beurteilung sei auch nicht wegen der Bezugnahme auf Wünsche des verstorbenen Ehemanns und Vaters im Vertrag vom 31. Dezember 1969 geboten. Dieser habe allerdings seiner Ehefrau an den seinen Kindern vermachten Aktien einen Nießbrauch eingeräumt, verbunden mit dem Recht, den Aktienbestand zu verändern, ohne den Kindern gegenüber zur Rechenschaftslegung verpflichtet zu sein. Im Schenkungsvertrag hätten die Parteien diese Regelung aber gerade nicht übernommen. Für ein engeres Verständnis sprächen zudem die Schreiben des Steuerberaters der Mutter an den Kläger vom 11. Januar 1978 (richtig wohl 1979), wonach dieser die Auffassung des Klägers teile, daß der Mutter lediglich die Dividenden aus dem Depot zustünden , sowie ein weiteres Schreiben des Steuerberaters vom 24. August 1983 an den Kläger, in dem dieser von der Beachtung des "Nießbrauchsrechts" der Mutter an dem Nachlaßdepot spreche. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang unter Beweisantritt behaupteten, das Verständnis der Mutter und der beschenkten Kinder habe beim Vertragsschluß gleichwohl darauf abgezielt, die Mutter hinsichtlich der L. -Aktien ebenso zu stellen wie im Testament des Vaters, sei dies unsubstantiiert, die Beklagten hätten auch nicht mitgeteilt, wie dieses Verständnis für die Vertragsparteien erkennbar geworden sei. Eine Verfügungsbefugnis der Mutter lasse sich auch nicht daraus ableiten,
daß der Kläger selbst die L. -Aktien in das Depot "Nachlaß H. C. " überführt habe. Mindestens aber stelle sich eine Veräußerung der Aktien durch die Mutter als "auch-fremdes Geschäft" dar. Denn selbst mit einer Verfügungsbefugnis sei nicht ohne weiteres das Recht verbunden, den Erlös oder die neu angeschafften Aktien zu behalten.
Ferner sei der Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung nicht verwirkt. Zwar sei dem Kläger die Verringerung des Aktienbestandes bereits 1983 bekannt gewesen und er habe auch nach dem Tode der Mutter 1990 noch mehrere Jahre mit der Erhebung seiner Stufenklage zugewartet. Indessen sei der Kläger nicht völlig untätig geblieben, sondern habe 1983 durch eine Anfrage bei dem Steuerberater deutlich gemacht, daß er weiterhin an den geschenkten Aktien interessiert gewesen sei. Jedenfalls aber lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Mutter auf die Nichterhebung von Ansprüchen vertraut und sich hierauf eingerichtet habe. Nach deren Tod am 14. Februar 1990 habe der Kläger schon frühzeitig mehrfach Auskunft über den Verbleib der L. -Aktien verlangt. Aufgrund seiner durch eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten belegten offensichtlichen Streitlust hätten die Beklagten nicht davon ausgehen dürfen, dieser werde es bei bloßen Aufforderungsschreiben belassen. Eine Verwirkung lasse sich schließlich ebensowenig auf ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers gegenüber seiner Mutter stützen. Die von den Beklagten behaupteten Untreuehandlungen des Klägers in seiner Verwaltung des Wertpapierdepots reichten nicht aus, zumal die Mutter einen Widerruf ihrer Schenkung gemäß § 530 BGB nicht ausgesprochen habe.

b) Allerdings seien die Beklagten nur gehalten, Rechenschaft über die ursprünglich übertragenen 240 L. -Aktien (abzüglich der verteilten 132
Stück) zu legen. Eine wie auch immer geartete Berechtigung an den während der Dauer seiner Verwaltung erworbenen zusätzlichen 130 Aktien habe der Kläger nämlich nicht schlüssig dargetan. Es sei unklar, mit wessen Geld und in wessen Namen diese erworben worden seien. Sofern im übrigen der Kläger als mit der Verwaltung des Depots Beauftragter die zusätzlichen Aktien bestimmungswidrig mit den seiner Mutter zustehenden Dividenden erworben haben sollte, wie die Beklagten behaupteten, wäre er überdies zu deren Herausgabe verpflichtet. Auch dann wäre insoweit weder für einen Auskunfts- noch für einen Leistungsantrag Platz.
2. Diese Beurteilung ist zum Nachteil beider Seiten ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflußt.

a) Hat der Kläger, was das Berufungsgericht im Grundsatz bejaht und wovon vorab zugunsten der Revision für das Revisionsverfahren ebenso auszugehen ist, einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Bestand des von seiner Mutter verwalteten Aktiendepots, so erweist sich die Beschränkung dieses Anspruchs auf die ursprüngliche Zahl von 240 L. -Aktien als verfahrensfehlerhaft. Die Revision rügt mit Recht das Vorbringen des Klägers als übergangen, dieser Aktienbestand habe sich infolge von Kapitalerhöhungen bis zum Ende der von dem Kläger geübten Verwaltung auf 370 Aktien erhöht; das hatte in erster Instanz noch das Landgericht als unstreitig festgestellt. Dieses Klagevorbringen war schlüssig, gleichgültig, ob es sich um Kapitalerhöhungen gegen Einlagen (§§ 182 ff. AktG) oder aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) handelte. In den zuletzt genannten Fällen hätte sich der Nießbrauch ohne weiteres kraft Gesetzes auf die neuen Aktien erstreckt (arg. § 212 AktG; vgl. Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 212
Rn. 4). Bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen bestand er nach Ausübung des Bezugsrechts (§ 186 AktG) entweder dinglich (so wohl BGH, Urteil vom 27. September 1982 - II ZR 140/81 - GmbHR 1983, 148, 149; Lutter aaO § 186 Rn. 20) oder schuldrechtlich (Staudinger/Frank, BGB, Neubearbeitung 2002, Anhang zu § 1068 Rn. 114; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 186 Rn. 74; Wiesner in Münch. Hdb. GesR IV, 2. Aufl., § 14 Rn. 57) an demjenigen Teil der jungen Aktien, der dem Wertverhältnis der Bezugsrechte zum Gesamtwert der neuen Aktien entsprach. Mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil ist hier davon auszugehen, daß sich der Prozeßvortrag des Klägers gerade auf diesen, sich aus dem Wert der Bezugsrechte ergebenden Anteil neuer Aktien bezog. Für die Schlüssigkeit dieses Vorbringens ist es entgegen der Revisionserwiderung ohne Belang, ob es durch die vorgelegten Unterlagen vollständig gestützt wird; das ist eine nicht im Revisionsverfahren zu klärende Frage der Tatsachenfeststellung. Auch auf die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang entsprechend dem Beklagtenvortrag angestellten Hilfserwägungen zur Finanzierung der zusätzlichen Aktien womöglich aus der Mutter zustehenden Dividenden kommt es unter diesen Umständen nicht an.

b) Andererseits ist jedoch den von der Revisionserwiderung und Anschlußrevision schon zur Auslegung des Schenkungsvertrags durch das Berufungsgericht erhobenen Rügen der Erfolg ebensowenig zu versagen. Die Auslegung individualvertraglicher Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Für das Revisionsgericht ist sie aber nicht bindend, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01 - NJW-RR 2002, 1359, 1361 m.w.N.). Unter
anderem ist der Tatrichter gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98 - NJW 2000, 2508, 2509).
Nach diesen Maßstäben rügen die Beklagten zunächst zu Recht, daß das Berufungsgericht dem von den Vertragsparteien neben der vorbehaltenen "Nutznießung" verwendeten Begriff der "Verwaltung" im Zusammenhang mit einem Aktiendepot keine hinreichende Bedeutung beigemessen hat. Selbst wenn es sich dabei nicht um spekulative Papiere handelt, besteht die Verwaltung eines Aktienbestands doch zu einem wesentlichen Teil darin, den Markt zu beobachten und bei Bedarf die Papiere umzuschichten. Der eigenverantwortliche Verwalter von Aktien muß deswegen, soll er seinen Aufgaben nachkommen können, im allgemeinen befugt sein, den vorhandenen Bestand zu veräußern und durch andere Aktien zu ersetzen. Es liegt darum im Streitfall nahe, daß die beschenkten Kinder ihre Mutter in diesem Sinne über den bestellten Nießbrauch hinaus schuldrechtlich (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 1981 - V ZR 51/80 - NJW 1982, 31, 32) auch zur Verfügung über das Aktiendepot - im eigenen oder fremden Namen - ermächtigen wollten. Nicht die Veräußerungsbefugnis , sondern umgekehrt deren Fehlen hätte deshalb einer klaren vertraglichen Regelung bedurft. Ob dasselbe auch aus den von der Anschlußrevision dargestellten steuerlichen Erwägungen folgen würde, für die es allerdings an einem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen fehlt, kann offenbleiben.
Der Anschlußrevision ist darüber hinaus zuzugeben, daß das Berufungsgericht in bezug auf die weitere Frage, ob eine Pflicht der Schenkerin zur Rechnungslegung (die bei einer Verfügungsbefugnis wohl schon unmittelbar
aus § 666 BGB folgen würde) nach dem Parteiwillen ausgeschlossen sein sollte, den Auslegungsstoff nicht ausgeschöpft hat. Das Berufungsgericht hat zwar den von den Vertragsparteien eingangs der notariellen Urkunde vom 31. Dezember 1969 hergestellten Zusammenhang zwischen den Wünschen des Ehemanns und Vaters und der schenkweise an die Kinder erfolgten Übertragung von Grundbesitz und Aktien gewürdigt, ihn für sich allein aber nicht genügen lassen. Hierbei hat es indes nicht berücksichtigt, daß der Kläger jedenfalls bis zum Tode seiner Mutter eine Abrechnung über ihre Verwaltung nicht gefordert hatte, es hat diesen Umstand vielmehr erst unter dem - nachrangigen - Gesichtspunkt einer Verwirkung in den Blick genommen. Auch ein späteres Verhalten der Vertragsparteien kann indessen schon für die Auslegung ihrer Erklärungen von Bedeutung sein, sofern es Anhaltspunkte für ihren ursprünglichen Vertragswillen enthält (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96 - NJW-RR 1998, 259 m.w.N.). Diese Untätigkeit des Klägers könnte für einen Ausschluß derartiger Ansprüche auch nach seinem eigenen Rechtsverständnis sprechen. Zu einer solchen Bewertung würde ferner passen , daß der Kläger selbst die geschenkten L. -Aktie in das Nachlaßdepot seines Vaters übertragen ließ, bei dem ebenfalls ein Nutznießungs- und Verwaltungsrecht seiner Mutter bestand, jedoch ausdrücklich eine Rechenschaftspflicht ausgeschlossen war. Das Berufungsgericht hat diesen letzten Gesichtspunkt zwar gleichfalls nicht übersehen, es hat ihn aber rechtsfehlerhaft wiederum nur isoliert gewürdigt. In diesem Zusammenhang gewinnt schließlich auch die unter Beweis gestellte weitere Behauptung der Beklagten Bedeutung, mit der im Schenkungsvertrag getroffenen Regelung hätten die Vertragsparteien nach dem Verständnis aller Beteiligten der Mutter die gleichen Rechte wie in der testamentarischen Verfügung des Vaters einräumen wollen. Ein derart übereinstimmender Wille würde jeder sonstigen Auslegung vorgehen. Diese
Behauptung ist ebenfalls schlüssig. Sie wäre nur dann unsubstantiiert und unbeachtlich , wie das Berufungsgericht meint, wenn sie ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" und somit rechtsmißbräuchlich aufgestellt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - NJW 2000, 2812, 2813 f.; vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433, 1435; vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.). Hiervon kann im Hinblick auf die dargestellten, von den Beklagten vorgetragenen indiziellen Umstände keine Rede sein.
3. Nach alledem läßt sich das Berufungsurteil auch in der Entscheidung über die Sache selbst nicht aufrechterhalten; es ist aufzuheben. Da die Vertragsauslegung vorrangig Aufgabe des Tatrichters ist, muß die Sache insgesamt zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Schlick Kapsa Galke

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

39
3. Die Auskunftsklage muss deshalb abgewiesen werden. Der erkennende Senat hat darüber hinaus die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2 (Stufenklage ) insgesamt abgewiesen. Ein Anspruch auf Abgabe der Versicherung an Eides Statt (2. Stufe) scheidet mangels eines Auskunftsanspruchs aus. Ein Anspruch auf Herausgabe oder Vernichtung der Fotos (3. Stufe) besteht nach den vorstehenden Ausführungen nicht. Eine Rückgabe der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über die beiden unerledigten Stufen wäre deshalb eine bloße Förmelei, so dass das Rechtsmittelgericht die Klage in vollem Umfang abweisen kann (vgl. BGHZ 94, 268, 275; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 254 Rn. 14).
42
(1) Allerdings konnte der Beklagte den Vorschuss nach dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages verlangen, ohne dass eine begründete Erwartung eines Ergebnisses für das laufende Geschäftsjahr vorgelegen haben musste. Ob der Gesellschaftsvertrag einschränkend auszulegen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wird das gesetzliche wie auch das vertragliche Entnahmerecht durch die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft beschränkt (v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 24 Rn. 4). Das gilt auch für die Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft. Sie mag hier mit Rücksicht darauf, dass die Anlagegesellschafter untereinander und zu den eigentlichen Unternehmensgesellschaftern in keinerlei persönlichen Beziehungen stehen, einen anderen Inhalt haben und andere Wirkungen zeitigen. Das kann aber nicht da- zu führen, die Treuepflicht überhaupt zu leugnen, sondern nur dazu, dass die Grenzen anders zu ziehen sind. Das Treuegebot bleibt insbesondere bestehen, wenn es um die Frage der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens geht (BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 1. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der minderjährige Kläger verlangt Auskunft über die Anschrift des M.    M.    , mit dem er sich im November 2012 in der von der Beklagten betriebenen Fachklinik für Kinder und Jugendliche, die vor allem auf die Behandlung von Übergewicht, Stoffwechselerkrankungen, psychischen und physischen Erkrankungen sowie Atemwegserkrankungen ausgerichtet ist, ein Zimmer teilte. Am 2. November 2012 zog sich der Kläger in der Klinik einen Armbruch zu. Dieser war nach der Behauptung des Klägers auf eine körperliche Misshandlung durch diesen Mitpatienten zurückzuführen. Um seinen Schadensersatzanspruch gegen M.   M.     durchsetzen zu können, sei er auf die Mitteilung der Anschrift durch die Beklagte angewiesen; sämtliche sonstigen Anstrengungen zur Ermittlung der Adresse seien fehlgeschlagen.

2

Die Beklagte hat die begehrte Auskunft verweigert. Sie befürchtet im Falle der Bekanntgabe der Adresse strafrechtliche Konsequenzen, weil es sich dabei um personenbezogene Daten handele, die der ärztlichen Schweigepflicht unterfielen und deren Offenlegung zudem datenschutzrechtliche Bestimmungen entgegenstünden.

3

Die auf Erteilung der begehrten Auskunft gerichtete Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Nennung der Adresse des minderjährigen Mitpatienten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Behandlungsvertrag zu. Die Beklagte habe dem Kläger gegenüber eine besondere Fürsorge- und Obhutspflicht innegehabt. Im Rahmen ihrer vertraglichen Nebenpflicht sei die Beklagte gehalten gewesen, den Kläger bei der Aufklärung des Vorfalls und bei der Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche nach ihren Möglichkeiten zu unterstützen. Hierzu gehöre grundsätzlich auch die Nennung der Adresse des vermeintlichen Schädigers, die der Beklagten ohne großen Aufwand möglich sei. Eine Strafbarkeit nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB habe sie nicht zu befürchten, weil die Auskunftserteilung nach § 34 StGB gerechtfertigt sei.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung zur Auskunftserteilung über die Anschrift des früheren Mitpatienten des Klägers mit Recht zurückgewiesen.

7

1. Der Klage fehlt entgegen der Auffassung der Revision nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

8

a) Der Kläger will die Anschrift seines Mitpatienten in Erfahrung bringen, um seine gegen diesen bestehenden Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche durchzusetzen. Das Ziel, den ihm namentlich bekannten, angeblichen Schädiger weiter zu individualisieren, kann der Kläger, der nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts alle sonstigen in Betracht kommenden Informationsmöglichkeiten vollständig ausgeschöpft hat, nicht auf andere Weise einfacher oder günstiger erreichen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, WM 1994, 623, 624 und vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95, WM 1996, 835, 836).

9

Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass im Falle einer Klage die Zustellung der Klageschrift an die oder den gesetzlichen Vertreter seines minderjährigen Mitpatienten zu erfolgen hat. Dieser Umstand lässt das Interesse des Klägers an der begehrten Auskunftserteilung nicht entfallen. Minderjährige Kinder leben üblicherweise bei ihren Eltern oder bei einem sorgeberechtigten Elternteil. Dafür, dass dies vorliegend anders sein könnte, fehlt jeglicher Anhalt. Auch die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen ersichtlich nicht anders gesehen; die Überlegung, dass eine Unterbringung des Mitpatienten außerhalb des Wohnsitzes seiner Erziehungsberechtigten nicht ausgeschlossen sei, hat sie erstmals in der Revisionsbegründung angestellt. Im Übrigen steht, wenn der Kläger die begehrte Auskunft erhalten hat, zu erwarten, dass er sich nötigenfalls weitere Informationen über Namen und Anschrift der gesetzlichen Vertreter seines Mitpatienten ohne größeren Aufwand (etwa über eine Melderegisterauskunft) beschaffen kann.

10

b) Das Rechtsschutzbedürfnis kann auch nicht wegen etwa mangelnden Vortrags des Klägers zu den in § 828 BGB enthaltenen Altersgrenzen oder zur Zurechnungsfähigkeit des Mitpatienten verneint werden. Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Kläger mit seinem prozessualen Begehren unter keinen Umständen einen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1996 aaO S. 837). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor (siehe nachfolgend unter 2 a, bb).

11

2. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Auskunftspflicht der Beklagten anzunehmen ist. Diese besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag (siehe nur BGH, Urteile vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380, 382 Rn. 6 und vom 20. Januar 2015 - VI ZR 137/14, NJW 2015, 1525 Rn. 7, jeweils mwN). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der in Anspruch Genommene selbst, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (BGH, Urteile vom 1. Juli 2014 aaO Rn. 7 und vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 8 jeweils mwN). So liegt der Fall hier.

12

a) Zwischen den Parteien besteht aufgrund des Behandlungsvertrags eine rechtliche Sonderbeziehung. Der Kläger war Patient der Beklagten, er wurde in ihrer Klinik stationär behandelt. Im Rahmen dieses vertraglichen Verhältnisses schuldete die Beklagte ärztliche Leistungen sowie die Unterbringung und Verpflegung; daneben hatte sie, gerade auch im Hinblick auf die Minderjährigkeit des Klägers, eine besondere Fürsorge- und Obhutspflicht. Dies stellt auch die Revision nicht in Frage. Dieses Rechtsverhältnis ist in Verbindung mit § 242 BGB hinreichende Grundlage eines Auskunftsanspruchs des Klägers, dem ein anerkennenswertes Interesse an der begehrten Information zuzubilligen ist.

13

aa) Vergeblich wendet die Revision hiergegen ein, es stehe nicht einmal fest, dass der Mitpatient den Armbruch verursacht habe.

14

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger sich während seines Klinikaufenthaltes den rechten Arm gebrochen hat. Darüber hinaus hatte er der Beklagten vor diesem Ereignis mitgeteilt, er komme mit dem Mitpatienten M.   M.   "nicht klar". Unmittelbar nach dem Vorfall hat er der Beklagten hiervon Meldung gemacht. Vor diesem Hintergrund ist der - plausible und nachvollziehbare - Vortrag des Klägers, sein Mitpatient habe mindestens mit bedingtem Vorsatz seinen Arm dadurch gebrochen, dass er mit aller Kraft zweimal eine Tür gegen ihn geschlagen habe, für den geltend gemachten Auskunftsanspruch ausreichend. Ob in dem beabsichtigten Schadensersatzprozess ein entsprechender Tathergang festgestellt werden kann, hängt ganz wesentlich von dem Prozessverhalten der künftigen Parteien, insbesondere auch des (angeblichen) Schädigers ab, über das gegenwärtig nur Mutmaßungen angestellt werden können. Angesichts dessen bedurfte es keines weitergehenden Vortrags und keiner weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Behauptungen des Klägers. Insbesondere musste sich das Berufungsgericht in diesem nur auf Erlangung einer Auskunft gerichteten Rechtsstreit keine Überzeugung von der Täterschaft des Mitpatienten bilden.

15

bb) Zu Unrecht macht die Revision weiter geltend, der Kläger habe zu den Voraussetzungen des § 828 BGB sowie zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Mitpatienten nicht ausreichend vorgetragen. Zwar fehlen Feststellungen der Vorinstanzen zum Alter des Mitpatienten des Klägers. Jedoch kann nach dem Akteninhalt ausgeschlossen werden, dass dieser zum fraglichen Zeitpunkt das siebente Lebensjahr nicht vollendet hatte. Im Übrigen ist festzuhalten, dass im Haftungsprozess die fehlende Deliktsfähigkeit vom Schädiger zu beweisen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2009 - VI ZR 310/08, BGHZ 181, 368, 371 Rn. 10). Zudem trifft den minderjährigen Schädiger die Beweislast für fehlende Zurechnungsfähigkeit, die Einsichtsfähigkeit (vgl. § 828 Abs. 3 BGB) wird widerleglich vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 - VI ZR 181/04, NJW-RR 2005, 1263 mwN). Da der Kläger im Rahmen der vorliegenden Auskunftsklage keinesfalls strengeren Anforderungen hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast unterliegt als in einem nachfolgenden Haftungsprozess, musste er sich zu beiden Gesichtspunkten nicht verhalten, nachdem die Beklagte hierzu nichts vorgetragen hatte.

16

b) Die Beklagte wird mit Erteilung der Auskunft auch nicht unbillig belastet, die Mitteilung der fraglichen Adresse ist ihr zumutbar.

17

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten ausgeschöpft hat und es ihm gleichwohl nicht möglich war, die Anschrift des Mitpatienten zu ermitteln. Diese Adresse ist für die Beklagte dagegen unproblematisch anhand der im Zusammenhang mit dem Abschluss des Behandlungsvertrags mit dem Mitpatienten erfassten Daten festzustellen. Der mit der Auskunftserteilung verbundene Arbeitsaufwand ist im Streitfall in Relation zu dem Auskunftsinteresse des Klägers deshalb zu vernachlässigen.

18

bb) Im Rahmen der für die Frage der Zumutbarkeit vorzunehmenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist zwar auch einzubeziehen, ob der Auskunftspflichtige ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse an den Angaben geltend machen kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - I ZR 44/99, NJW 2002, 2475, 2476 und vom 6. Februar 2007 – X ZR 117/04, NJW 2007, 1806, 1808 Rn. 18). Ein derartiges berechtigtes Interesse der Beklagten an der Verweigerung der Bekanntgabe der Adresse des Mitpatienten ist vorliegend nicht anzuerkennen.

19

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung insbesondere nicht deswegen, weil einer Erteilung der begehrten Auskunft zwingende datenschutzrechtliche Bestimmungen sowie die Strafvorschrift des § 203 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) entgegenstünden.

20

(1) Nach § 32 Abs. 1 des Krankenhausgesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern (LKHG M-V) vom 20. Mai 2011 (GVOBl. M-V S. 327) unterliegen im Krankenhaus erhobene Patientendaten unabhängig von der Art ihrer Verarbeitung dem Datenschutz. Zu den geschützten Daten zählen insbesondere die Angaben zur Person, zum Beispiel die Anschrift des Patienten (vgl. die Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung des § 14 LKHG aF LT-Drucks. 1/2195 S. 41).

21

Die Übermittlung von Patientendaten (auch) an private Dritte ist allerdings nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V zulässig, soweit dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die persönliche Freiheit des Patienten oder eines Dritten erforderlich ist, und wenn diese Rechtsgüter das Geheimhaltungsinteresse des Patienten wesentlich überwiegen.

22

(a) Das Recht des Klägers, einen Schadensersatzanspruch notfalls auch unter Inanspruchnahme der Zivilgerichte gegen seinen Mitpatienten geltend machen zu können, wird von § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V erfasst. Diese Regelung, die sprachlich bewusst an § 34 StGB angelehnt ist, hebt die Notwendigkeit einer Abwägung der widerstreitenden Interessen und der betroffenen Rechtsgüter hervor (siehe LT-Drucks. 1/2195 S. 43 zu § 17 LKHG aF). § 34 StGB beschränkt seinen Anwendungsbereich aber nicht auf einige wenige notstandsfähige Rechtsgüter, sondern erstreckt sie auf jedes rechtlich geschützte Interesse, gleichgültig, von welchem Teil der Rechtsordnung es diesen Schutz erfährt. Die Hervorhebung einzelner Rechtsgüter hat nur exemplarischen Charakter (vgl. nur Neumann in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl., § 34 Rn. 22). Der Begriff der persönlichen Freiheit im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V ist daher weit auszulegen. Das Geheimhaltungsinteresse der Patienten wird durch ein solches Verständnis nicht beeinträchtigt. Die vom Landesgesetzgeber vorgesehene und hervorgehobene Notwendigkeit der Güterabwägung sichert einen ausreichenden Interessenausgleich. Der grundgesetzlich garantierte Justizgewährungsanspruch würde dagegen durch die bereichsspezifischen Regelungen im Landeskrankenhausgesetz von Mecklenburg-Vorpommern unverhältnismäßig verkürzt, wenn ein in einem Krankenhaus von einem Mitpatienten Geschädigter von vornherein und ohne Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen keine Möglichkeit hätte, Angaben zu der Identität des Schädigers zu erhalten.

23

(b) Im Rahmen der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt hier das Interesse des Klägers. Auch wenn nicht feststeht, ob sein Mitpatient die vom Kläger behauptete Körperverletzung begangen hat, so würde dem Kläger ohne Herausgabe der Anschrift von vorneherein jede Möglichkeit genommen, den nach seiner Behauptung Verantwortlichen in Anspruch zu nehmen. Demgegenüber dienen die Datenschutzbestimmungen der §§ 32 ff LKHG M-V vor allem dazu, die besonders sensiblen Gesundheitsdaten eines Patienten (Krankheitsverlauf, Vorerkrankungen, Dauerschäden etc.) zu schützen. Darum geht es hier nicht. Dem Kläger ist der Name des Patienten ebenso bekannt wie der Umstand, dass dieser sich im fraglichen Zeitraum zur stationären ärztlichen Behandlung in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus befand. Einzelheiten der ärztlichen Diagnose oder der Therapie interessieren ihn nicht. Er möchte lediglich die Adresse zur Verfolgung eigener deliktischer Ansprüche erfahren. Die Datenschutzregelungen haben aber nicht den Zweck, Patienten, die im Rahmen eines Krankenhausaufenthalts Mitpatienten schädigen, die vollständige Anonymität zu sichern und so den Geschädigten durch Verweigerung der Auskunft faktisch rechtlos zu stellen. Vielmehr ist es bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, bei der eine vorsätzliche Körperverletzung im Raume steht, regelmäßig angemessen und geboten, das Auskunftsinteresse des Geschädigten dem Datenschutzinteresse des Schädigers vorgehen zu lassen.

24

(2) Liegen die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V vor, so ergeben sich auch unter dem Aspekt der ärztlichen Schweigepflicht keine Hinderungsgründe gegen eine Herausgabe der betreffenden Daten (vgl. Hauser/Haag, Datenschutz im Krankenhaus, 4. Aufl., S. 13 f). Demnach scheidet, wenn die Erteilung einer Auskunft nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 LKHG M-V erlaubt ist, eine Strafbarkeit der Auskunft gebenden Person nach § 203 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 StGB von vorneherein aus, da die Offenbarung des zum persönlichen Lebensbereich gehörenden "Geheimnisses" nicht unbefugt erfolgt. Daher kann dahinstehen, ob und inwieweit die in der Verwaltung eines Krankenhauses tätigen Mitarbeiter und insbesondere der Verwaltungsleiter im Sinne des § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB als Gehilfen der behandelnden Krankenhausärzte angesehen werden können (siehe dazu mit einer umfassenden Darstellung des Streitstands MüKoStGB/Cierniak/Pohlit, 2. Aufl., § 203 Rn. 122; Narr, Ärztliches Berufsrecht, 2. Aufl., 13. Ergänzungslieferung, Rn. B 242).

Schlick                      Herrmann                        Hucke

                Seiters                          Remmert

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

14
IV. Das festgestellte bzw. zu unterstellende Rechtsverhältnis ist bezüglich der aufgezeigten Rechtsfehler des Berufungsurteils im Hinblick auf die Anwendbarkeit der eigenkapitalersatzrechtlichen Novellen- und Rechtsprechungsregeln nicht etwa deshalb anders zu beurteilen und die angefochtene Entscheidung stellt sich insbesondere nicht etwa aus anderen Gründen ganz oder teilweise als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO), weil aufgrund des zwischenzeitlich während des anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde- bzw. Revisionsverfahrens am 1. November 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die Novellenregeln der §§ 32 a, b GmbHG a.F. aufgehoben (Art. 1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilweise gleichlautend) in das Insolvenzrecht, d.h. insbesondere in die Vorschriften der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, 44 a, 135, 143 InsO n.F. verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG) und die sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) durch das neu eingefügte "Nichtanwendungsgesetz" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

7
bb) Weder für eine teleologische Reduktion des § 135 InsO in dem Sinne , dass dem Gesellschafter der Entlastungsbeweis ermöglicht wird, zum Zeitpunkt der Rückführung des Darlehens habe noch kein Insolvenzgrund vorgelegen , noch für eine analoge Anwendung des § 136 Abs. 2 InsO bleibt im Hinblick auf das Gesamtkonzept der neuen Regelungen Raum (vgl. Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 327). Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung die Rechtslage erheblich einfacher und übersichtlicher gestalten und dadurch zu einer größeren Rechtssicherheit und einfacheren Handhabbarkeit der Eigenkapitalgrundsätze gelangen. Er hat dabei unter Abwägung der Interessen sowohl der Insolvenzgläubiger als auch der Gesellschafter die Rückzahlung des Gesellschafterkredits und eines durch den Gesellschafter abgesicherten Kredits nicht mehr dem Kapitalerhaltungsrecht unterworfen, sondern dem durch feste Fristen gekennzeichneten Insolvenzanfechtungsrecht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Damit hat er zwar einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung durch Verzicht auf das Merkmal der Gesellschaftskrise verschärft (vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186; Bauer, ZInsO 2011, 1379, 1382), andererseits aber auch entschärft, weil Rückzahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist erfolgen, nicht mehr unter Rückgriff auf § 31 GmbHG erstattet werden müssen (vgl. Habersack, aaO; Bauer, aaO). Im Übrigen ist infolge der Beseitigung des Eigenkapitalersatz- rechts durch das MoMiG der Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts zu ihren Gunsten entfallen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, ZIP 2015, 589 Rn. 38; vgl. Habersack, aaO; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325,

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

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2. Die Kreditrückführung hat zu Lasten der Schuldnerin eine auch im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 InsO unerlässliche (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 20; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 34, 44; HK-InsO/Kleindiek, 8. Aufl., § 135 Rn. 21; Haas, ZIP 2017, 545, 550) Gläubigerbenachteiligung ausgelöst. An einer Gläubigerbenachteiligung mangelt es nicht deswegen, weil die befriedigte Sparkasse für ihr Darlehen durch Forderungsabtretungen der Schuldnerin insolvenzfest gesichert war. Vielmehr äußert sich die Gläubigerbenachteiligung in der Verwertung der als Bestandteil des Gesellschaftsvermögens an die Sparkasse abgetretenen Forderungen , weil der Beklagte aufgrund der übernommenen Bürgschaft im Ver- hältnis zur Schuldnerin zur vorrangigen Befriedigung der Sparkasse verpflichtet war.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 5. April 2017 eröffnet worden sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.

(2) Im Rahmen einer Insolvenzanfechtung entstandene Ansprüche auf Zinsen oder die Herausgabe von Nutzungen unterliegen vor dem 5. April 2017 den bis dahin geltenden Vorschriften. Für die Zeit ab dem 5. April 2017 ist auf diese Ansprüche § 143 Absatz 1 Satz 3 der Insolvenzordnung in der ab dem 5. April 2017 geltenden Fassung anzuwenden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist.

Wurde ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 26 Abs. 1 der Insolvenzordnung abgewiesen, bevor der Gläubiger einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, so beginnt die Anfechtungsfrist mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn nach dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, drei Jahre verstrichen sind. Wurde die Handlung später vorgenommen, so ist die Anfechtung drei Jahre nach dem Schluss des Jahres ausgeschlossen, in dem die Handlung vorgenommen worden ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist.

Wurde ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 26 Abs. 1 der Insolvenzordnung abgewiesen, bevor der Gläubiger einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, so beginnt die Anfechtungsfrist mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn nach dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, drei Jahre verstrichen sind. Wurde die Handlung später vorgenommen, so ist die Anfechtung drei Jahre nach dem Schluss des Jahres ausgeschlossen, in dem die Handlung vorgenommen worden ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

25
(d) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737). Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend" künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 linke Spalte). Soweit den Materialien zugleich der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BTDrucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 7 f). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

12
c) Die Bestimmung des § 135 InsO knüpft an die sogenannten Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an (BT-Drucks., 16/6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregeln , die für das geltende Recht Leitbildfunktion haben, von dem Versuch Abstand genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BT-Drucks. 8/3908 S. 74). Diese Regelungstechnik hat das MoMiG in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der "gleichgestellten Forderung" in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BT-Drucks. 8/1347 S. 39).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

9
1. Die Revision kommt nicht auf den Einwand der Beklagten in den Tatsacheninstanzen zurück, sie habe die kurzfristigen Überbrückungsdarlehen in ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft im öffentlichen Interesse gewährt, nicht mit Rücksicht auf ihre Gesellschafterstellung zur Schuldnerin. Dieser Einwand ist unerheblich; denn die nicht mehr rechtsbegründende, in diesem Zusammenhang aber weiter beachtliche Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters verbietet eine einschränkende Auslegung von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF, die schon dem Gesetzeszweck der engeren Altfassung zuwiderlief (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 176 zu § 32a KO).
19
(1) Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft (vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG) überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Bei einer solchen Vorgehensweise dürfte sich die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO als zu kurz erweisen (Lüneborg, Das neue Recht der Gesellschafter- darlehen, 2010, S. 159). Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme einer Finanzierungsverantwortung ablehnt (Lüneborg, aaO S. 154). Der bereits in der beschränkten Haftung auf das Gesellschaftsvermögen liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er daraus dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter, der anders als im Falle der Gabe ungesicherter Darlehensmittel nicht um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen (vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 831; Cahn, AG 2005, 217, 225). Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar (Engert, aaO).
25
(d) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737). Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend" künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 linke Spalte). Soweit den Materialien zugleich der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BTDrucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 7 f). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit.
69
(2) Dieser Auffassung kann auf dem Boden des MoMiG nicht beigetreten werden. Da nach dem gesetzgeberischen Konzept des MoMiG bei einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen kann und sich nicht schon in der vorausgehenden Nutzungsüberlassung selbst äußert (BTDrucks. 16/6140, S. 56), ist die Grundlage entfallen, die Tilgung eines Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen. Eines der wesentlichen Anliegen des MoMiG verwirklicht sich in der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42). Darum gehen Bestrebungen fehl, das durch das MoMiG begründete Recht im Licht des aufgegebenen Eigenkapitalersatzrechts zu deuten (Schmidt in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 551, 554). Nur ein von dem Eigenkapitalersatzrecht gelöstes Verständnis wird dem eindeutigen Wortlaut des § 135 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gerecht, der zwischen Darlehen und darlehensgleichen Forderungen, denen allein Nutzungs- entgelte zugeordnet werden können, unterscheidet. Ist eine Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter nach dem heutigen Verständnis einer Darlehensgewährung nicht wirtschaftlich vergleichbar, kann die Tilgung von Nutzungsentgelten nicht als Darlehensrückzahlung, sondern nur im Falle einer vorherigen Stundung oder eines Stehenlassens als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung unterworfen werden (OLG Schleswig, NJW 2012, 2738, 2739 f; Schmidt, aaO S. 557 f; ders., InsO, aaO § 135 Rn. 19; ders., DB 2008, 1727 f; Preuß in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 16; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 220; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 351; ders., ZIP 2010, 10; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 90; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328).

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

3
Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger, indem er die Schuldverschreibungen gezeichnet hat, der C. AG (im Folgenden: Schuldnerin) ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben hat, so dass in entsprechender Anwendung des nach Art. 103 d EGInsO noch maßgeblichen § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. der Darlehensrückzahlungsanspruch nur nachrangig geltend gemacht werden kann und demgemäß ein Anspruch auf Aussonderung oder Absonderung der sicherheitshalber abgetretenen Forderungen nicht besteht.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (Schuldverschreibung auf den Inhaber), so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen, es sei denn, dass er zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist. Der Aussteller wird jedoch auch durch die Leistung an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber befreit.

(2) Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann durch eine in die Urkunde aufgenommene Bestimmung von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig gemacht werden. Zur Unterzeichnung genügt eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift.

15
Genussrechte können nur dann dem Schuldverschreibungsgesetz unterfallen , wenn sie in einem Genussschein verbrieft worden sind. Gemäß § 1 Abs. 1 SchVG gilt das Schuldverschreibungsgesetz für nach deutschem Recht begebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen. Hierbei muss es sich um Schuldverschreibungen im Sinne der §§ 793 ff BGB handeln (Verannemann/Oulds, SchVG, 2. Aufl., § 1 Rn. 2; FraKomm-SchVG/ Hartwig-Jacob, § 1 Rn. 9 f; Artzinger-Bolten/Wöckener in Hopt/Seibt, Schuldverschreibungsrecht , § 1 SchVG Rn. 4, 27). Erforderlich ist also stets eine vom Verpflichteten ausgestellte Urkunde, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (§ 793 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wie § 2 SchVG zeigt, kommt ohne Verbriefung der Forderung keine Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes in Betracht (vgl. FraKomm-SchVG/Hartwig-Jacob, § 2 Rn. 2). Ent- scheidend ist dabei die Verbriefung; gleichgültig ist lediglich die Art der Verbriefung etwa in einer Sammelurkunde oder in Einzelurkunden (BT-Drucks. 16/12814, S. 16, 17). Genussrechte unterfallen daher dem Schuldverschreibungsgesetz , sofern sie als Schuldverschreibungen begeben werden (BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 14; FraKommSchVG /Hartwig-Jacob, § 1 Rn. 29; vgl. auch Verannemann/Oulds, SchVG, 2. Aufl., § 1 Rn. 24). Genussscheine stellen die verbriefte Form von Genussrechten dar (Artzinger-Bolten/Wöckener, aaO Rn. 41; FraKomm-SchVG/ Hartwig-Jacob, aaO Rn. 25). Genussrechte - insbesondere solche im Sinne von § 221 Abs. 3, 4 AktG - können, müssen aber nicht in Genussscheinen verbrieft werden (MünchKomm-AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 204).

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

26
cc) Nach einer dritten Auffassung muss zwischen den Rechtsprechungsregeln und den Novellenregeln differenziert werden. Bei den Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz handelt es sich danach um Insolvenzrecht, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (Pannen/Riedemann, Europäische Insolvenzverordnung, Art. 4 Rn. 91 ff, 93; Huber in Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 131, 140 ff; Mankowski, NZI 2010, 1004; Dahl/Jan Schmitz, GWR 2010, 532; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; M. Fischer, ZIP 2004, 1477, 1480; Ulmer, KTS 2004, 291, 299; Schilling, Insolvenz einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2006 S. 194 ff; wohl auch Röhricht, ZIP 2005, 505, 512).
26
bb) § 32b GmbHG aF ist auch eine Vorschrift der Insolvenzordnung im Sinne des Art. 103d Satz 2 EGInsO. Die Novellenregeln, zu denen auch der Anspruch aus § 32b GmbHG aF rechnet, waren insolvenzrechtlicher Natur (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, ZIP 2011, 1775 Rn. 27 ff). Der Anspruch aus § 32b GmbHG aF war der Sache nach ein Anfechtungstatbestand des Insolvenzrechts (BT-Drucks. 16/6140 S. 57). Die vormaligen Novellenregeln müssen deshalb im Sinne des Art. 103d Satz 2 EGInsO als Vorschriften der Insolvenzordnung alten Rechts verstanden werden. Art. 103d Satz 2 EGInsO ist insoweit offensichtlich unvollständig formuliert.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 38/99 Verkündet am:
25. Juni 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet sich nur gegen Geschäftsführer
, nicht gegen Prokuristen oder sonstige verfügungsbefugte Angestellte
einer GmbH.

b) Ein Prokurist kann jedoch aus positiver Vertragsverletzung seines Anstellungsvertrages
haftbar sein, wenn er eine (unter § 30 GmbHG fallende) Auszahlung
an einen Gesellschafter entgegen einer Weisung des Geschäftsführers
vornimmt; ebenso, wenn er ohne dessen Weisung "an ihm vorbei" han-
delt, obwohl er weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er
von dem Leistungsempfänger für unlautere Machenschaften unter Umgehung
des Geschäftsführers zum (erheblichen) Nachteil der Gesellschaft in
Anspruch genommen wird. Er haftet dagegen nicht, wenn er auf Weisung
oder mit dem erklärten Einverständnis des Geschäftsführers handelt und die
Voraussetzungen einer deliktischen Haftung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 266 StGB, die auch sonst unberührt bleiben, bei ihm nicht vorliegen.
Er haftet entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 3 beschränkt, wenn er ohne Weisung
des Geschäftsführers, aber in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses
gehandelt hat.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 14. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. Januar 1995 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der S. G. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin ). Ihre Alleingesellschafterin ist die - inzwischen ebenfalls in Konkurs befindliche - S. G. H. AG (im folgenden: G. AG) mit Sitz in der Schweiz. Generalbevollmächtigter beider Gesellschaften war K. Sp.. Die
Beklagte ist seine Tochter. Sie war seit April 1990 bei der Gemeinschuldnerin angestellt und ab Januar 1993 deren Prokuristin. Daneben studierte sie damals noch. Am 21. März 1994 unterzeichnete sie - angeblich auf eine mit ihrem Vater als Vertreter der G. AG abgestimmte Weisung des Geschäftsführers V. der Gemeinschuldnerin - eine Banküberweisung in Höhe von 750.000,-- DM, durch die das letzte Bankguthaben der seit Ende 1991 in Millionenhöhe überschuldeten Gemeinschuldnerin unter der Bezeichnung "Rückführung von Darlehen" an die G. AG überwiesen wurde.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Erstattung des Überweisungsbetrages aus §§ 31 Abs. 6, 43, 64 Abs. 2 GmbHG, aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages sowie aus unerlaubter Handlung mit dem Vortrag, die Beklagte sei neben ihrem Vater "faktische Geschäftsführerin" der Gemeinschuldnerin gewesen; sie habe deren Konkurs gemeinsam mit ihm jahrelang verschleppt und die Überweisung im Bewußtsein einer Gläubigerschädigung vorgenommen. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben, deren Abweisung die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von der Revision nicht beanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, daß das von der Gemeinschuldnerin an ihre Alleingesellschafterin zurückgezahlte Darlehen in Anbetracht der auch schon bei seiner Gewährung vorhandenen Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte
und deshalb dem Rückzahlungsverbot entsprechend §§ 30, 31 GmbHG unterlag (vgl. Senat BGHZ 90, 381, 388 f. u. st. Rspr.). Die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Verhältnis zu der in der Schweiz ansässigen G. AG ergibt sich aus dem Personalstatut der im Inland ansässigen Gemeinschuldnerin (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. Bd. I Einleitung Rdn. 96 m.N.).
II. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte hafte wegen der Rückzahlung aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages auf Schadensersatz. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richte sich nicht nur gegen Geschäftsführer, sondern mittelbar auch gegen jeden, der wirksam über Gesellschaftsvermögen verfügen könne (unter Hinweis auf Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 30 Rdn. 5). Dagegen habe die Beklagte verstoßen und damit grob fahrlässig ihre Pflichten als Prokuristin verletzt. Dahinstehen könne, ob sie auf Anweisung des Geschäftsführers V. und im Einverständnis mit der (durch ihren Vater vertretenen) Alleingesellschafterin gehandelt habe, weil die gegen § 30 GmbHG verstoßende Weisung jedenfalls nicht bindend gewesen sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verbotene Auszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG - neben der sofortigen Rückzahlungspflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG - nur für Geschäftsführer mit der Maßgabe vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der Gesellschafterversammlung (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit haf-
ten, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit der überwiegenden Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressaten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterliegende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die Geschäftsführer richtet (vgl. Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; Meyer/Landrut, GmbHG § 30 Rdn. 7; Ulmer, ZGR 1985, 598, 603; vgl. auch Senat BGHZ 110, 342, 359). Sie haben dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG, die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. BGHZ 110, 342, 360; 143, 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als "öffentliche Pflicht" (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrund ihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft (BGHZ 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübung einer entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. BGHZ 104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem (wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nicht nur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrund ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern (vgl. Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/92, WM 1994, 1030) oder anderen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Personen - unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der passivischen Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt. Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das Eingreifen des Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern er nicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt (vgl. BGHZ 104, 44).

2. Wie schon die obigen Ausführungen ergeben, ist § 30 GmbHG insbesondere kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 110, 342, 359), durch dessen vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung sich jeder zu Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen Ermächtigte - weit über § 266 StGB hinaus gehend - haftbar machen könnte. Im Ergebnis genau dies würde aber erreicht, wenn man mit dem Berufungsgericht das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG als Bestandteil der anstellungsvertraglichen Pflichten eines jeden zur Verfügung über Gesellschaftsvermögen Ermächtigten ansähe, was sich auf den Kreis von Prokuristen und ähnlichen leitenden Angestellten nicht begrenzen ließe, eine Pflicht der betreffenden Personen zur Prüfung der Voraussetzungen des § 30 GmbHG im Einzelfall voraussetzen würde und darauf hinausliefe, daß schon ein mit dem Zahlungsverkehr beauftragter Kassenangestellter der Gesellschaft, der auf Weisung des Geschäftsführers eine Auszahlung an einen Gesellschafter vornimmt , in die Gefahr einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung geriete, soweit er die Unzulässigkeit der Zahlung bei gebotener Prüfung hätte erkennen können. Derartiges ließe sich - mit oder ohne Beschränkung auf Prokuristen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus dem von ihm herangezogenen Senatsurteil BGHZ 93, 146 zur Haftung von Gesellschaftern, die schuldhaft bei der Veranlassung einer verbotswidrigen Auszahlung an einen von ihnen mitwirken, nicht folgern. Im übrigen ist der Senat von dieser Rechtsprechung in seinem - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Urteil vom 21. Juni 1999 (BGHZ 142, 92 = ZIP 1999, 1352) abgerückt.
3. Angestellte der Gesellschaft unterhalb der Geschäftsleiterebene mit Einschluß von Prokuristen sind aufgrund ihres Anstellungsvertrages zur Lei-
stung der vereinbarten Dienste verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB) und dabei dem Direktionsrecht ihrer Arbeitgeberin unterworfen, das für diese von dem Geschäftsführer ausgeübt wird. Im übrigen haben sie in ihrem Aufgabenbereich die Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie es von ihnen unter Berücksichtigung ihrer Stellung im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Danach darf ein Prokurist eine für ihn erkennbar unbegründete oder zweifelhafte Forderung eines Gesellschaftsgläubigers sicherlich nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung erfüllen, deren Einverständnis dann grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit ausschließt, zumal, wenn auch der oder die Gesellschafter einverstanden und über die Forderung dispositionsbefugt sind. Das ist zwar im Bereich des § 30 GmbHG nicht der Fall, wie § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG zeigt. Eine dagegen v erstoßende Auszahlung ist aber weder rechtsgrundlos noch fällt sie unter § 134 BGB, sondern löst auf gesellschaftsrechtlicher Ebene allein die Erstattungspflichten aus § 31 GmbHG und - bei Verschulden des Geschäftsführers - dessen Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG aus (vgl. Senat BGHZ 136, 125). Wohl darf eine Forderung, soweit und solange deren Erfüllung § 30 GmbHG zuwiderliefe, von der Gesellschaft nicht erfüllt werden (vgl. Senat aaO); dies zu verhindern ist aber Sache des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan, und zwar aufgrund seines Direktionsrechts durch allgemeine oder konkrete Anweisung aus gegebenem Anlaß auch gegenüber verfügungsbefugten Angestellten der Gesellschaft , die dann bei weisungswidrigem Handeln aus diesem Grunde haften, anderenfalls aber nicht schon durch die schlichte Erfüllung der betreffenden Forderungen ihre arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft aus ihrem Anstellungsvertrag verletzen. Insoweit gilt hier nichts anderes als für gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG "verbotene" Zahlungen, für die ebenfalls nicht der sie
routinemäßig vornehmende Angestellte, sondern der sie schuldhaft nicht verhindernde Geschäftsführer haftet.

a) Die dargelegten Grundsätze widersprechen nicht dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 1998 (8 AZR 645/96, NZA 1998, 1051) zu einem ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführer und die gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigte Prokuristin einer GmbH bis zu deren Konkurs Millionenbeträge an v erbundene Unternehmen im Ausland überwiesen hatten. Das Bundesarbeitsgericht ließ ausdrücklich offen, ob die beklagte Prokuristin, die sich um den Verwendungszweck der von ihr für begründet gehaltenen Zahlungen im einzelnen nicht gekümmert hatte, die Pflichten aus ihrem Anstellungsvertrag verletzt habe, weil ihr etwaiges fahrlässiges Verhalten gegenüber dem der GmbH gemäß § 31 BGB zuzurechnenden vorsätzlichen Handeln des Geschäftsführers bei der Abwägung gemäß § 254 BGB jedenfalls zurücktrete (krit. Sandmann, NZA 1999, 457). Zumindest die insoweit einschlägigen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs bei betrieblich veranlaßter Tätigkeit (§ 254 BGB; vgl. BAG GS Beschl. v. 27. September 1994 - GS 1/89, NJW 1995, 210), die auch gegenüber leitenden Angestellten - jedenfalls, soweit sie nicht Geschäftsführer sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. März 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824) - eingreifen (vgl. MünchKomm./ Müller-Glöge, BGB 3. Aufl. § 611 Rdn. 464; Otto, ArbuR 1995, 72, 74) und selbst bei grober Fahrlässigkeit des Haftpflichtigen nicht generell ausgeschlossen sind (Müller-Glöge aaO, Rdn. 465; Otto aaO, S. 75 jew. m.N.), hätte das Berufungsgericht in vorliegender Sache von seinem Standpunkt aus berücksichtigen müssen, was es mit dem Hinweis auf die - überdies nicht verfahrensfehlerfrei festgestellte (vgl. unten III.) - grobe Fahrlässigkeit der Beklagten allenfalls rudimentär getan hat, ohne Feststellungen zum Verschuldensgrad des
Geschäftsführers V. zu treffen, der die Beklagte, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, zu der Überweisung angewiesen hat. Im Ergebnis kommt es aber auf § 254 BGB nicht an, wenn der Beklagten schon keine (ihr zurechenbare ) Verletzung ihrer anstellungsvertraglichen Pflichten zur Last fällt.

b) Ebenso wie Gesellschafter, die ihre Gesellschaft vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigen, gemäß § 826 BGB haften können (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 - II ZR 279/94, ZIP 1996, 637), haften allerdings auch Prokuristen und ähnliche Bevollmächtigte unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift, die unabhängig davon sind, ob das betreffende Verhalten auch bei bloßer Fahrlässigkeit pflichtwidrig wäre (vgl. MünchKomm./Mertens, BGB 3. Aufl. § 826 Rdn. 5 m.N.). Weiter kann auch ein Prokurist einer GmbH u.U. ebenso wie ein Geschäftsführer nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB haftbar sein (vgl. Schünemann in LK-StGB, 11. Aufl. § 266 Rdn. 129), wenn er unter vorsätzlichem Mißbrauch (vgl. BGHSt 34, 379, 390) seiner Verfügungsbefugnis (§§ 49, 50 HGB) bewußt an Vermögensverschiebungen zu Lasten der GmbH mitwirkt, welche deren wirtschaftliche Existenz gefährden (BGHSt 35, 333; BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NZG 2000, 307), ihre Insolvenz herbeiführen, wesentlich beschleunigen oder vertiefen (vgl. BGHZ 100, 190, 198; BGH, Beschl. v. 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90, BGHR StGB § 266 I Nachteil 25; vgl. auch BAG aaO, NZA 1998, 1051). Zumindest die subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandes sind im vorliegenden Fall ebensowenig festgestellt wie die des § 826 BGB, der in Betracht käme, wenn die Beklagte bewußt mit ihrem Vater zusammengewirkt hätte, der konkursreifen Gemeinschuldnerin die letzte Liquidität zum Nachteil ihrer (übrigen) Gläubiger zu entziehen, weil dann eine - über den Tatbestand einer Absichtsanfechtung gemäß §§ 31 Nr. 1 KO, 133 Abs. 1 InsO hinausge-
hende (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 aaO) - Kollusion zwischen beiden vorläge.

c) Eine Aushöhlung des Kapitalerhaltungsschutzes ist nicht im Hinblick darauf zu besorgen, daß ein Gesellschafter zum Zwecke verbotener Auszahlungen unter Umgehung des Geschäftsführers, dem die Haftung gemäß § 43 Abs. 2, 3 GmbHG droht, einen entsprechender Haftung nicht unterliegenden, willfährigen Prokuristen, namentlich einen Angehörigen, einschalten oder dessen Einstellung veranlassen könnte. Denn wenn dieser weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er für unlautere Machenschaften unter Umgehung des Geschäftsführers zum erheblichen Nachteil der Gesellschaft eingeschaltet werden soll, muß er dies aufgrund seiner anstellungsvertraglichen Treupflicht zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitgeberin entweder ablehnen oder dem Geschäftsführer als Arbeitgebervertreter mitteilen und von ihm Weisungen einholen (vgl. MünchKomm./Müller-Glöge aaO, § 611 Rdn. 431, 438 f.). Handelt er diesen Pflichten zuwider, haftet er aus diesem Grunde wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, der ihm nicht erlaubt, die über den Geschäftsführer laufenden Kontroll- und Haftungsmechanismen sehenden Auges zu umgehen. Er wird durch eine Zuwiderhandlung zwar nicht etwa zum "faktischen" Geschäftsführer; ebenso wie diesem muß ihm aber die Haftungsbegrenzung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG in entsprechender Anwendung zugute kommen, wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat.
Erklärt sich dagegen der Geschäftsführer mit der (ihm verbotenen) Auszahlung einverstanden, so haftet dafür dieser, nicht aber der Prokurist - vorbehaltlich einer etwaigen deliktischen Haftung (vgl. oben b). Die Haftung
des Leistungsempfängers (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bleibt ohnehin unberührt. Mit diesem Schuldner muß sich die Gesellschaft im übrigen bei Auszahlungen durch und an einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3 GmbHG) im Ergebnis stets begnügen.
III. Bei Anwendung obiger Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht hat zum einen nicht festgestellt, ob die Beklagte auf Weisung des Geschäftsführers oder in der oben II. 3. c) beschriebenen Weise pflichtwidrig an ihm vorbeigehandelt hat. Andererseits ist seinen Feststellungen eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB nicht zu entnehmen, zumal es selbst nur von grober Fahrlässigkeit der Beklagten ausgeht. Soweit es dazu feststellt, der Beklagten sei "unstreitig" die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin und damit auch der Umstand bekannt gewesen, daß dieser mit der Zahlung der letzte den Gläubigern haftende Kapitalbetrag entnommen worden sei, greift die Revision dies zu Recht im Hinblick auf anderslautenden Vortrag der Beklagten an. Die Feststellung als unstreitig hat hier keine Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2170), weil das Berufungsgericht selbst demgegenüber widersprüchlich ausführt, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Stellung bei der Gemeinschuldnerin nicht auf ihre Unkenntnis von deren Gesamtvermögensverhältnissen berufen, was einen entsprechenden Vortrag impliziert.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nach obigen Grundsätzen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei besteht Anlaß zu dem Hinweis, daß der Kläger die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen nicht nur der deliktischen, sondern auch einer etwaigen vertraglichen
Haftung der Beklagten unter Einschluß ihres Verschuldens und des erforderlichen Schuldgrades hat, weil im Arbeitsrecht § 282 BGB nicht entsprechend gilt (vgl. BAG, NJW 1998, 1011; 1999, 1049).
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

14
IV. Das festgestellte bzw. zu unterstellende Rechtsverhältnis ist bezüglich der aufgezeigten Rechtsfehler des Berufungsurteils im Hinblick auf die Anwendbarkeit der eigenkapitalersatzrechtlichen Novellen- und Rechtsprechungsregeln nicht etwa deshalb anders zu beurteilen und die angefochtene Entscheidung stellt sich insbesondere nicht etwa aus anderen Gründen ganz oder teilweise als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO), weil aufgrund des zwischenzeitlich während des anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde- bzw. Revisionsverfahrens am 1. November 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die Novellenregeln der §§ 32 a, b GmbHG a.F. aufgehoben (Art. 1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilweise gleichlautend) in das Insolvenzrecht, d.h. insbesondere in die Vorschriften der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, 44 a, 135, 143 InsO n.F. verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG) und die sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) durch das neu eingefügte "Nichtanwendungsgesetz" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind.

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

26
cc) Nach einer dritten Auffassung muss zwischen den Rechtsprechungsregeln und den Novellenregeln differenziert werden. Bei den Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz handelt es sich danach um Insolvenzrecht, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (Pannen/Riedemann, Europäische Insolvenzverordnung, Art. 4 Rn. 91 ff, 93; Huber in Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 131, 140 ff; Mankowski, NZI 2010, 1004; Dahl/Jan Schmitz, GWR 2010, 532; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; M. Fischer, ZIP 2004, 1477, 1480; Ulmer, KTS 2004, 291, 299; Schilling, Insolvenz einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2006 S. 194 ff; wohl auch Röhricht, ZIP 2005, 505, 512).

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

17
Steht wie hier außerdem fest, dass der - in der Insolvenz der Gesellschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte - Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.), dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauer- haft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten kann, ist er auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis 5. Aufl. Rdn. 168; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht (2007) Rdn. 296). In einem solchen Fall wird der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hat. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen und die Grundschuldbriefe herauszugeben.
25
3. Mit dem Nachrang der klägerischen Forderung stand nach dem vor dem 1. November 2008 geltenden Recht zugleich fest, dass sie aus der Globalabtretung der Kundenforderungen gegenüber dem Beklagten kein Absonderungsrecht herleiten konnte und wegen seiner behaupteten Verletzung keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO entstanden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 - IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305). Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Nach seinem Klagabweisungsantrag hat der Beklagte insoweit auch die Globalabtretung an die Klägerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF durchgreifend angefochten, so dass offen bleiben kann, ob diese Bestimmung nach Art. 103d EGInsO anwendbar ist und dem Absonderungsrecht nach der gesetzlichen Neuregelung unabhängig von der Insolvenzanfechtung die Anerkennung zu versagen wäre.

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt