Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2013 - V ZR 12/12

Tatbestand:

1

Mit notarieller Erklärung vom 17. August 2004 gab der Kläger gegenüber der Beklagten ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Eigentumswohnung in einem noch zu sanierenden Mehrfamilienhaus zum Preis von 103.500 € ab. Darin heißt es u.a.: „Ich biete hiermit der E. … den Abschluss des in der Anlage zu dieser Urkunde beinhalteten Kaufvertrages an, an das ich mich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2004 unwiderruflich gebunden halte. Nach Ablauf der Frist erlischt das Angebot nicht von selbst, kann jedoch von dem Anbietenden schriftlich wi- derrufen werden.“

2

Die Beklagte nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 18. Oktober 2004 an. Nach Zahlung des Kaufpreises und erklärter Auflassung wurde der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Für das zur Finanzierung des Kaufpreises aufgenommene Darlehen zahlte er bis zum 31. Mai 2011 Zinsen in Höhe von 37.094,32 €. An Mieteinnahmen erzielte er insgesamt 10.764 €.

3

Gestützt auf die Ansicht, dass wegen verspäteter Annahme des Angebots kein Vertrag zustande gekommen sei, hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübertragung des lastenfreien Wohnungseigentums und zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den Rückzahlungsbetrag um die erzielte Nettomiete abzüglich nicht umlagefähiger Nebenkosten auf 94.744,44 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage reduziert und die weitergehende Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

4

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Im Wege der Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, will er die vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Ansicht des Berufungsgerichts (dessen Entscheidung in MDR 2012, 630 f. veröffentlicht ist) hat der Kläger einen Anspruch auf Rückerstattung des um die Mieteinnahmen reduzierten Kaufpreises nebst Prozesszinsen aus ungerechtfertigter Bereicherung Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, weil der Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei. Die in dem Vertragsangebot enthaltene Bindungsfrist für den Kläger sei unangemessen lang. Die Beklagte habe das Angebot nicht rechtzeitig angenommen. Ihre als neues Angebot geltende Annahmeerklärung habe der Kläger nicht angenommen. Der Bereicherungsanspruch sei nicht verjährt und nicht verwirkt. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten müsse die Beklagte als Schadensersatz erstatten. Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.

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Die dagegen gerichteten Rechtsmittel sind unbegründet.

II.

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Revision der Beklagten:

8

1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Zwischen den Parteien ist kein Vertrag zustande gekommen , so dass die Kaufpreiszahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. Die Beklagte hat das Angebot des Klägers vom 17. August 2004 nicht rechtzeitig angenom- men. Zwar hat sie die Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Aber die Klausel über diese Frist, die sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll von der nachfolgenden Fortgeltungsklausel trennen lässt, so dass es auf deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit nicht ankommt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 13), ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Das hat nach § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass für die Annahmefrist die gesetzliche Regelung in § 147 Abs. 2 BGB gilt. Danach erfolgte die Annahme des Angebots nicht rechtzeitig. Gemäß § 146 BGB war es in diesem Zeitpunkt bereits erloschen.

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a) Nach der Feststellung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Bindungsklausel um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Das legen auch die Parteien ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde. Folglich ist der Weg für eine Inhaltskontrolle dieser Vertragsabschlussklausel nach § 308 Nr. 1 BGB frei (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 7).

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b) Unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand typischen Umstände ergibt die Abwägung der Interessen der Verhandlungspartner (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2000 - VIII ZR 34/00, BGHZ 145, 139, 141 f. mwN) hier, dass die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist von vier Monaten und zwei Wochen den Kläger unangemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt hat und deshalb nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Denn die Frist geht wesentlich über den in § 147 Abs. 2 BGB bestimmten Zeitraum hinaus. Dass die Beklagte hieran ein schutzwürdiges Interesse hatte, hinter dem das Interesse des Klägers an dem baldigen Wegfall seiner Bindung zurückstehen musste mit der Folge, dass er nicht unangemessen benachteiligt wurde (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, aaO, Rn. 8), ist nicht ersichtlich.

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aa) Ausgangspunkt für die Prüfung der Unangemessenheit nach § 308 Nr. 1 BGB ist § 147 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Bei der Bemessung der danach zu bestimmenden Annahmefrist , welche sich aus der Zeit für die Übermittlung des Antrags an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie aus der Zeit für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden zusammensetzt und die mit der Abgabe des Angebots zu laufen beginnt (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2874 Rn. 11), ist ein objektiver Maßstab anzulegen.

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bb) Gemessen an diesen Grundsätzen erachtet der Senat bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen über den Erwerb einer fertiggestellten Eigentumswohnung, deren Abschluss eine Bonitätsprüfung vorausgeht, eine Frist für den Eingang der Annahmeerklärung von vier Wochen als angemessen (Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, aaO, Rn. 11 mwN). Die Frage, ob eine längere Bindungsfrist des Antragenden bei Bauträgerverträgen anzuerkennen ist (siehe dazu OLG Nürnberg in Bunte, AGBE Band I Nr. 5 zu § 10 Nr. 1; OLG Dresden, BauR 2005, 559, 560; LG Frankfurt am Main in Bunte, AGBE Band II Nr. 19 zu § 10 Nr. 1; Bamberger/Roth/Becker, BGB, 3. Aufl., § 308 Nr. 1 Rn. 9; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rn. 11; Graf von Westphalen in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, 2. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 13; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 1 Rn. 14; Basty, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn. 170 ff.; Blank, Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rn. 1215; Cremer/Wagner, NotBZ 2004, 331, 333; Eue, MittBayNot 2007, 390, 391; Walchshöfer, WM 1986, 1041, 1044), hat der Senat bisher offengelassen. Er verneint sie nunmehr. Unter regelmäßigen Umständen kann auch derjenige, der einem Bauträger gegenüber ein Angebot ab- gibt, dessen Entscheidung innerhalb von vier Wochen erwarten. Es kann nämlich nach der Verkehrsanschauung nicht davon ausgegangen werden, dass ein Bauträger typischerweise beabsichtigt, erst dann über die Annahme des Angebots zu entscheiden, wenn ihm auch für einen Großteil der übrigen Einheiten des Bauprojekts bindende Angebot vorliegen. Ob die Realisierung eines Bauprojekts eine solche Platzierungsphase erfordert, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Finanzkraft des Bauträgers und den Vermarktungschancen des Vorhabens, ab. Aber auch bei Vorhaben, denen eine solche Phase vorausgeht, ist das Interesse des Bauträgers an einer längeren Bindung nicht durchgängig und damit typischerweise vorhanden; ist die Finanzierung bei einer Verkaufsquote von beispielsweise 60 % gesichert und diese Quote erreicht, entfällt es bei allen nachfolgenden Angeboten.

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cc) Ob bei der Bestimmung, welche Frist angemessen im Sinne von § 308 Nr. 1 BGB ist, im konkreten Fall absehbare Verzögerungen zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, aaO, Rn. 12 mwN), oder ob insoweit allein eine generalisierende und typisierende Betrachtung geboten ist (vgl. H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 1 BGB Rn. 11), bedarf hier keiner Entscheidung. Der Vortrag der Parteien ergibt nichts dafür, dass der Kläger wusste oder absehen konnte, dass die Beklagte für die Annahme des Angebots eine längere Zeit benötigte , als er unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte. Nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag in der Berufungserwiderung, den das Berufungsgericht in seiner Entscheidung zusammengefasst wiedergibt, wurde er vor der Angebotsabgabe nicht über den nach Ansicht der Beklagten entscheidenden verzögernden Umstand informiert, dass zunächst Angebote zum Erwerb sämtlicher Einheiten vorliegen müssten, bevor die Beklagte das Angebot annehmen konnte. Allein wegen des Charakters des Projekts als steuerbegünstigte Kapitalanlage musste der Kläger nicht mit Verzögerungen bei der An- gebotsannahme rechnen, weil er keine Kenntnis von dem Vorbereitungsstand der Projektdurchführung hatte. Nach dem in dem Berufungsurteil ebenfalls wiedergegeben Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung wusste der Kläger lediglich, dass nicht nur innerhalb der Angebotsfrist die von ihm benötigte und von der Beklagten beschaffte Finanzierung zu bewerkstelligen war, sondern auch, dass aufgrund der Besonderheiten der steuerlichen Förderung des Erwerbs nach § 7i EStG mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten erst nach dem Verkauf sämtlicher Wohneinheiten in dem Objekt begonnen werden konnte. Unabhängig davon, ob die zu dem frühestmöglichen Beginn der Sanierungsarbeiten vertretene Ansicht der Beklagten zutrifft, spricht auch dieser Vortrag nicht dafür, dass der Kläger die zu der Verzögerung bei der Abgabe der Annahmeerklärung führenden Umstände vorhersehen konnte. Aus seiner Sicht musste die Beklagte innerhalb des regelmäßigen Annahmezeitraums von vier Wochen nicht ihre Erfüllungsfähigkeit herstellen, sondern sich nur darüber klar werden, ob sie gewillt und in der Lage sein würde, den Vertrag entsprechend den in dem Angebot enthaltenen Modalitäten zu erfüllen.

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dd) Geht die Bindungsfrist - wie hier - wesentlich über den in § 147 Abs. 2 BGB bestimmten Zeitraum hinaus, stellt dies nur dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Verwender hierfür einschutzwürdiges Interesse geltend machen kann, hinter welchem das Interesse des Kunden an dem baldigenWegfall seiner Bindung zurückstehen muss (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, Rn. 8).

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(1) Auf dieser Grundlage hat die in dem Angebot des Klägers enthaltene Bindungsfrist von vier Monaten und zwei Wochen keinen Bestand. Zwar sollte hier - anders als in dem der bereits mehrfach genannten Senatsentscheidung vom 11. Juni 2010 zugrunde liegenden Fall - kein Kaufvertrag über eine bereits fertiggestellte Wohnung geschlossen werden. Das in einem denkmalgeschütz- ten Gebäude gelegene Kaufobjekt musste - ebenso wie die 13 anderen Einheiten - in einer der Errichtung nahekommenden Art und Weise saniert werden, um es in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Im Hinblick auf die mit dem Erwerb erstrebten Steuervorteile durften die Arbeiten erst nach dem Vertragsschluss beginnen (§ 7i Abs. 1 Satz 5 EStG). Auch ist der Beklagten zuzugeben , dass die Durchführbarkeit des Gesamtprojekts von der Gesamtfinanzierung abhängt, welche erst gesichert erscheint, wenn eine Mindestanzahl von Wohnungen verkauft ist, und dass sich der für den Verkauf notwendige Zeitraum nicht sicher prognostizieren lässt. Schließlich trifft die weitere Ansicht der Beklagten, dass die Sicherung der Durchführung des Gesamtvorhabens und der steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten im wohlverstandenen Interesse sämtlicher Erwerber liege, ebenfalls zu.

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(2) Selbst wenn dies ein schutzwürdiges Interesse des Bauträgers an der späten Annahme des Angebots begründen sollte, ist es aber nicht gerechtfertigt , den Interessenten formularmäßig einer derart langen Bindungsfrist zu unterwerfen. Denn während dieser Zeit ist er nicht nur in seiner Dispositionsfreiheit bezüglich der Anlageentscheidung beschränkt, sondern er hat diese Freiheit überhaupt nicht. Die Reaktion auf eine bis kurz vor Fristablauf ausbleibende Annahmeerklärung dahingehend, sich nach einem anderen Objekt umzusehen und sich damit die Steuervorteile für das laufende Jahr zu sichern, istihm nicht möglich. Der Verkäufer ist dagegen völlig frei in seiner Entscheidung, ob er das Angebot annimmt oder nicht. Von letzterer Möglichkeit kann er nicht nur dann Gebrauch machen, wenn die Durchführung des Gesamtvorhabens nicht gesichert ist, sondern auch dann, wenn das Interesse an dem Erwerb der Wohnungen so groß ist, dass später gewonnene Kaufinteressenten einen höheren Preis akzeptieren als diejenigen, die bereits ein Angebot abgegeben haben. Diese einseitige Bevorzugung des Verkäufers wird - anders als die Beklagte meint - nicht dadurch kompensiert, dass für den Kaufinteressenten die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag erst begründet werden, wenn die Realisierung des Gesamtvorhabens und der steuerlichen Vorteile gesichert ist.

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(3) Auch wenn der Bauträger ein schutzwürdiges Interesse an der über die gesetzliche Annahmefrist (§ 147 Abs. 2 BGB) hinausgehenden Bindung hat, hinter welchem das Interesse des Antragenden an einer kurzen Bindung zurückstehen muss, darf die Bindungsfrist nicht länger als drei Monate sein. Ohne diese zeitliche Begrenzung der Frist ist der notwendige Ausgleich der beiderseitigen Interessen nicht möglich. Hält der Bauträger diese Frist für nicht ausreichend , darf er nicht den Weg der Sukzessivbeurkundung von Angebot und Annahme gehen. Vielmehr muss er sich für einen einaktigen Vertragsschluss entscheiden und versuchen, seine Interessen zum Beispiel durch die Vereinbarung einer Rücktrittsklausel zu wahren.

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c) Eine geltungserhaltende Reduktion der somit unwirksamen Bindungsklausel auf den mit § 308 Nr. 1 BGB zu vereinbarenden Inhalt ist ausgeschlossen (§ 306 Abs. 2 BGB). Die durch die Unwirksamkeit entstandene Lücke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, weil die Bindungsklausel als Vertragsabschlussklausel nicht Gegenstand eines Vertrags ist und eine sinnentsprechende Anwendung der Grundsätze von der ergänzenden Vertragsauslegung wegen des Vorrangs der Regelung in § 147 Abs. 2 BGB nicht möglich ist (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2874 Rn. 10). Das hat zur Folge, dass nicht nur die Bindung des Antragenden beseitigt wird, sondern der Antrag nicht mehr angenommen werden kann, weil er nicht mehr existent ist (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, aaO, Rn. 15).

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d) Die Annahme der gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot geltenden verspäteten Annahmeerklärung der Beklagten durch Schweigen des Klägers scheidet ebenso aus wie die schlüssige Annahme durch Zahlung des Kaufpreises und Durchführung des Vertrags. Denn dem Kläger war nicht bewusst , dass für das Zustandekommen des Vertrags möglicherweise noch eine Willenserklärung seinerseits erforderlich war (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, aaO, Rn. 16 ff. m.umfangr.N.).

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2. Ebenfalls zu Recht vertritt das Berufungsgericht die Ansicht, dass der Bereicherungsanspruch des Klägers nicht verjährt ist. Er unterliegt der besonderen Verjährungsfrist von zehn Jahren nach § 196 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824, 825), welche bei Klageeinreichung noch nicht abgelaufen war. Die Beklagte erhebt im Revisionsverfahren insoweit auch keine Einwände.

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3. Den Ausschluss des Anspruchs gemäß § 814 BGB verneint das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei mit der Begründung, dass der Kläger bei Zahlung des Kaufpreises nicht gewusst habe, dass kein Vertrag zustande gekommen sei. Das nimmt die Beklagte ebenfalls hin.

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4. Ohne Erfolg bleiben ihre Angriffe gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs durch den Kläger verstoße nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

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a) Der Kläger hat sein Recht zur Rückabwicklung des nichtigen Vertrags nicht verwirkt.

24

aa) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhal- ten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., siehe nur Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 279/10, NJW 2012, 1796, 1798 f. Rn. 24).

25

bb) An solchen Umständen fehlt es hier. Der Kläger hat nur deshalb den Kaufpreis bezahlt und den Vertrag durchgeführt, weil er bis zu der Kenntnis von der Senatsentscheidung vom 11. Juni 2010 (V ZR 85/09, NJW 2010, 2873) von einem wirksamen Vertragsschluss ausgegangen war. Auch die Beklagte hatte und hat immer noch dasselbe rechtliche Verständnis. Die Vertragsabwicklung erschöpfte sich in der Erbringung der beiderseitigen - vermeintlichen - vertraglichen Leistungen. Die Beklagte hat somit keine Dispositionen in einem durch das unterbliebene Rückabwicklungsverlangen des Klägers begründeten Vertrauen getätigt. Das sieht sie nunmehr nicht anders.

26

b) Dem Rückabwicklungsverlangen steht - anders als die Beklagte meint - auch nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Von einem solchen Verhalten des Klägers kann solange keine Rede sein, wie er von dem Vorliegen eines wirksamen Vertrags ausgegangen ist. Dass der Kläger in diesem Glauben war, ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine unzulässige Unterstellung. Eine bloße Unterstellung ist vielmehr die von dem Kläger bestrittene Behauptung der Beklagten, er habe sich bereits im Jahr 2004 unangemessen lange an sein Angebot gebunden gefühlt. Dafür, dass dies tatsächlich so war, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Hinzu kommt, dass die Beklagte mit der Verwendung der unwirksamen Bindungsklausel gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen hat und damit rechnen musste, der Kläger werde die Unwirksamkeit erst später erkennen und sich dann auf die verspätete Annahme des Angebots berufen. Auch dies schließt ein widersprüchliches Verhalten des Klägers aus (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254, 2256).

27

5. Gegen die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in Bezug auf die Rücknahme der Wohnung und gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten erinnert die Beklagte nichts. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht gegeben.

28

6. Schließlich bleibt die Revision insoweit erfolglos, als sich die Beklagte gegen die Zuerkennung von Prozesszinsen auf den von ihr zu erstattenden Kaufpreis wendet. In diesem Punkt ist das angefochtene Urteil ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar gibt es Prozesszinsen (§ 818 Abs. 4, § 291 BGB) erst ab der Fälligkeit der Schuld (§ 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB), und das in einer Zug um Zug-Verurteilung zum Ausdruck kommende Zurückbehaltungsrecht steht dem Eintritt der Fälligkeit entgegen (Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2876 Rn. 30; BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 - VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200). Aber so verhält es sich hier nicht. Die Zug um Zug-Verurteilung der Beklagten beruht nicht auf einem Zurückbehaltungsrecht des Klägers, sondern ist lediglich die Folge der im Bereicherungsrecht geltenden Saldotheorie. Die wechselseitigen Bereicherungsansprüche können nicht isoliert geltend gemacht werden, sondern sämtliche Be- und Entreicherungsposten sind von vornherein zu saldieren, so dass nur ein einziger Bereicherungsanspruch in Höhe des Überschusses besteht (siehe nur Senat, Urteil vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, BGHZ 145, 52, 54 f.). Bei - wie hier - ungleichartigen Leistungen kann die Saldierung nur in der Weise erfolgen, dass dem Zahlungsanspruch des Klägers dessen Herausgabepflicht Zug um Zug gegenübergestellt wird. An der Einheitlichkeit des Anspruchs ändert das nichts. Dieser bleibt fällig, durchsetzbar und ist deshalb nach § 291 BGB zu verzinsen (vgl.

III.

29

Anschlussrevision des Klägers:

30

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises um die erzielte Nettomiete abzüglich nicht umlagefähiger Nebenkosten zu kürzen ist und die Beklagte die dem Kläger entstandenen Finanzierungskosten nicht erstatten muss.

31

1. Bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung eines durchgeführten, jedoch nicht zustande gekommenen gegenseitigen Vertrags begründen die beiderseitigen Vermögensverschiebungen (grundsätzlich) keine eigenständigen Herausgabeansprüche; vielmehr besteht von vornherein nur ein einheitlicher Anspruch auf Herausgabe des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten, der dem Teil zusteht, zu dessen Gunsten sich ein Saldo errechnet (vgl. nur Senat , Urteil vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, BGHZ 145, 52, 54 f.). Dabei darf ein Käufer nicht ohne Weiteres sämtliche mit dem Kauf zusammenhängende Aufwendungen in das Abrechnungsverhältnis als entreichernde Posteneinstellen; vielmehr ist zu prüfen, welcher Partei das jeweilige Entreicherungsrisiko zuzuweisen ist (Senat, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116, 251, 256).

32

Nach diesen Grundsätzen muss sich der Kläger auf den von der Beklagten zurück zu gewährenden Kaufpreis die erzielten Mieterträge abzüglich nicht umlagefähiger Nebenkosten anrechnen lassen (§ 818 Abs. 1, § 818 Abs. 2 BGB). Das stellt er auch nicht in Abrede. Vielmehr wendet er sich gegen die Anrechnung ohne Berücksichtigung seiner Finanzierungskosten. Damit hat er jedoch keinen Erfolg. Denn die Finanzierungskosten sind nicht als entreichernder Posten in die Saldierung einzubeziehen, weil nach der Interessenlage der Kläger insoweit das Entreicherungsrisiko trägt (Senat, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, aaO, 256 f.; Urteil vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, BGHZ 154, 52, 56).

33

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Kläger die Mieterträge nur erzielt hat, weil er die Wohnung gegen Zahlung des finanzierten Kaufpreises erworben hat. Denn der Kausalzusammenhang zwischen Vermögenszuwachs und Vermögensverlust ist nur eine Voraussetzung für die Berücksichtigung einzelner Posten bei der Saldierung. Davon unberührt bleibt der Gesichtspunkt der Risikoverteilung, der sich hier - siehe vorstehend - zu Lasten des Klägers auswirkt.

34

2. Dem Kläger steht auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Finanzierungskosten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB) zu, den er in die Saldierung einbeziehen könnte (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, aaO). Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einer Haftung nach dieser Anspruchsgrundlage führen kann. Aber zu erstatten sind nur solche Schäden, welche gerade durch die Unwirksamkeit der Klausel verursacht worden sind und deren Realisierung die verletzte Norm verhindern soll. Das trifft für die von dem Kläger geltend gemachten Finanzierungskosten nicht zu; denn sie resultieren nicht aus der zu langen Bindungsfrist in dem Angebot , sondern beruhen ausschließlich auf seiner früheren Ansicht, dass mit der Annahmeerklärung der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen sei (siehe zu allem Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2875 Rn. 24 f.).

IV.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Am 4. Mai 2004 gab der Kläger gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung ab. Danach sollte der Kauf unter Ausschuss der Haftung für Sachmängel erfolgen und das Angebot bis zum 30. September 2004 bindend sein. Mit notarieller Urkunde vom 22. Juni 2004 erklärte die Beklagte die Annahme des Angebotes. Nach Zahlung des Kaufpreises von 108.200 € und erklärter Auflassung wurde der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages und stützte diese u.a. auf von der Beklagten angeblich arglistig verschwiegene Mängel. Davon abgesehen ist es nach Auffassung des Klägers schon nicht zu einem Vertragsschluss gekommen. Die in dem Angebot enthaltene Annahmefrist sei als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren und als solche wegen zu langer Bindungsfrist unwirksam.

2

Das Landgericht hat die – auf Rückzahlung des Kaufpreises von 108.200 € und auf Erstattung von Erwerbsnebenkosten in Höhe von insgesamt 6.500 € Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Wohnung gerichtete – Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Zwischen den Parteien sei ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Dabei könne offen bleiben, ob die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam sei und ob der Kläger mit einer Annahme seines Angebots sie- ben Wochen nach dessen Annahme noch unter regelmäßigen Umständen habe rechnen müssen (§ 147 Abs. 2 BGB). Denn jedenfalls sei die Annahmerklärung der Beklagten vom 22. Juni 2004 als neues Angebot anzusehen (§ 150 Abs. 1 BGB), das der Kläger konkludent durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises angenommen habe. Der Mangel der fehlenden Beurkundung dieser Annahmeerklärung sei nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geheilt. Die von dem Kläger erklärte Anfechtung greife nicht durch. Das Vorliegen einer arglistigen Täuschung habe der Kläger nicht bewiesen.

II.

4

Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Wesentlichen nicht stand.

5

1. Soweit der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises von 108.200 € Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Eigentumswohnung verlangt , hat das Berufungsgericht einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu Unrecht verneint. Der Kläger hat den Kaufpreis an die Beklagte ohne Rechtsgrund geleistet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen.

6

a) Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 4. Mai 2004 ist es nicht gekommen. Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist ist jedoch nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Gemessen an den dann nach § 306 Abs. 2 BGB eingreifenden Vorgaben des §147 Abs. 2 BGB ist die Annahme zu spät erklärt worden. Der Antrag war zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen (§ 146 BGB).

7

aa) Der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 1 BGB unterliegen nicht nur Vertragsbedingungen , die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die eine Vertragspartei der anderen stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern bei Verträgen zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und Verbrauchern (§ 13 BGB) auch zur einmaligen Verwendung bestimmte Klauseln, soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). So liegt es hier. Der Inhalt des von dem Kläger abgegebenen Angebots gilt nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als von der Beklagten als Unternehmerin gestellt. Dabei erfasst § 308 Nr. 1 BGB auch sog. Vertragsabschlussklauseln , die - wie hier die Bindungsfrist - nicht den Inhalt des Vertrages, sondern eine Modalität des Vertragsschlusses betreffen (vgl. nur Staudinger /Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rdn. 6; H. Schmidt in: Ulmer /Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Auflage 2006, § 308 Rdn. 2; zum AGBGB vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 1988, VIII ZR 175/87, NJW 1988, 1908, 1909 m.w.N.).

8

Unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand typischen Umstände ergibt die Abwägung der Interessen der Verhandlungspartner (dazu etwa BGH, Urt. v. 6. März 1986, III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808; Staudinger /Coester-Waltjen, aaO, Rdn. 10; Dammann in Wolf/L./P., AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 1 Rdn. 10 ff.) vorliegend, dass die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist von vier Monaten und drei Wochen den Käufer unangemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt und daher nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Geht eine Bindungsfrist – wie hier – wesentlich über den in § 147 Abs. 2 BGB bestimmten Zeitraum hinaus – dieser ist bei dem finanzierten Kauf einer Eigentumswohnung regelmäßig mit vier Wochen zu bemessen (dazu unten cc (1)) –, stellt dies nur dann keine unangemessene Beeinträchtigung dar, wenn der Verwender hierfür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann, hinter dem das Interesse des Kunden an dem baldigen Wegfall seiner Bindung zurückstehen muss (BGH, Urt. v. 6. März 1986, III ZR 234/84, aaO).

9

Auf dieser Grundlage kann die in dem Angebot enthaltene Bindung von vier Monaten und drei Wochen keinen Bestand haben. Es sollte ein typischer Kaufvertrag über eine bereits fertig gestellte Wohnung geschlossen werden. Dass der Kläger Sonderwünsche geltend gemacht hätte, deren Abklärung einen erheblichen zeitlichen Aufwand erfordert hätte, ist nicht ersichtlich. Zwar war die Beklagte dem Kläger auch bei der Finanzierung behilflich. Dieser Umstand und die damit einhergehende Bonitätsprüfung – so sie überhaupt erst nach der Abgabe des Angebots vorgenommen worden sein sollte – vermag jedoch ebenfalls nicht die hier in Rede stehende Bindungsfrist zu rechtfertigen. Das gilt zumindest grundsätzlich auch für die erforderliche Abklärung der eigenen Erfüllungsfähigkeit des Verkäufers etwa unter dem Blickwinkel einer bei Zustandekommen des Vertrages notwendig werdenden Pfandfreistellung (dazu unten cc (1)). Denn solche Umstände wiegen die über das Maß des § 147 Abs. 2 BGB hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Käufers in der Regel nicht auf. Solange dieser gebunden ist, kann er von günstigeren Angeboten regelmäßig keinen Gebrauch machen, während der Verkäufer in jeder Hinsicht frei bleibt.

10

bb) Die durch die Unwirksamkeit der Bindungsfrist entstandene Lücke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, weil die Bindungsklausel als Vertragsabschlussklausel nicht Gegenstand eines Vertrages war. Eine sinnentsprechende Anwendung dieser Grundsätze scheitert schon daran, dass deren lückenschließende Heranziehung nur in Betracht kommt, wenn das nach § 306 Abs. 2 BGB zugrunde zu legende Gesetzesrecht das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschöbe (vgl. BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urt. v. 16. April 2010, V ZR 175/09, Rdn. 23; jeweils m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Mit der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber den Interessenkonflikt auch für Konstellationen der vorliegenden Art angemessen austariert.

11

cc) Nach der genannten Vorschrift kann ein Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Annahmeerklärung unter regelmäßigen Umständen erwartet werden darf. Die nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Annahmefrist (dazu BGH, Urt. v. 14. April 1999, VIII ZR 370/97, NJW 1999, 2179, 2180; Erman/Armbrüster, BGB, 12. Aufl., § 147 Rdn. 18) setzt sich zusammen aus der Zeit für die Übermittlung des Antrages an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie der Zeit der Übermittlung der Antwort an den Antragenden (BGH, Urt. v. 2. November 1995, X ZR 135/93, NJW 1996, 919, 921; Staudinger /Bork, BGB [2003], § 147 Rdn. 10 ff.; Erman/Armbrüster, aaO, m.w.N.). Sie beginnt daher schon mit der Abgabe der Erklärung und nicht erst mit deren Zugang bei dem Empfänger (Staudinger/Bork, aaO, Rdn. 10; Dammann in Wolf/L./P., AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, § 308 Nr. 1 Rdn. 17). Gemessen daran ist die Annahme des Angebots zu spät erklärt worden.

12

(1) Auch bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen, deren Abschluss regelmäßig eine Bonitätsprüfung vorausgeht, kann der Eingang der Annahmeerklärung jedenfalls innerhalb eines Zeitraumes von vier Wochen erwartet werden (vgl. auch v. Westphalen in Löwe/v. Westphalen/Trinkner, AGBG, 2. Aufl. 1983, § 10 Nr. 1 Rdn. 13; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rdn. 171; großzügiger: OLG Dresden BauR 2005, 559, 560; Bamberger /Roth/Becker, BGB, 2. Aufl. 2007, § 308 Nr. 1 Rdn. 9; strenger: Cremer /Wagner NotBZ 2004, 331, 333). Etwas anders gilt nur bei Vorliegen absehbarer Verzögerungen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2007, XII ZR 13/06, NJW 2008, 1148, 1149; MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 BGB Rdn. 7 m.w.N.), die auch ein verständiger Offerent vor dem Hintergrund des mit der Bindungsfrist einhergehenden „nicht ganz ungefährlichen Schwebezustandes“ (Motive, Bd. 1 S. 170) in Rechnung stellt. Solche Besonderheiten sind hier jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen , das eine solche Annahme rechtfertigen würde. Zu diesbezüglichem Vortrag wäre sie jedoch – auch wenn der Kläger für das Vorliegen eines rechtsgrundlosen Erwerbs nach § 812 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweispflichtig ist – jedenfalls nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, nachdem die Berufungsbegründung maßgeblich auch auf die verspätete Annahme des Angebots gestützt worden ist. Besondere absehbare Verzögerungen hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen, sondern mit ihrer Berufungserwiderung lediglich geltend gemacht, bis zur Annahme des Angebots seien allenfalls sieben Wochen abgelaufen gewesen, was noch innerhalb der Bindungsfrist des § 147 Abs. 2 BGB liege.

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Selbst wenn man zugrunde legt, dass die Wohnungsgrundbücher noch nicht angelegt waren, zur Durchführung des Kaufvertrages eine Freistellung des Objektes von Grundpfandrechten erfolgen musste und der Kläger bei der Abgabe des Angebots beide Umstände in Rechnung stellte, rechtfertigt dies keine Verlängerung des regelmäßigen Annahmezeitraumes. Denn innerhalb dieses Zeitraumes musste die Beklagte nicht ihre Erfüllungsfähigkeit herstellen, sondern sich nur darüber klar werden, ob sie gewillt und in der Lage sein würde, den Kaufvertrag entsprechend den darin vereinbarten Modalitäten zu erfüllen. Dafür, dass diese Abklärung vorliegend mit besonderen und auch für den Kläger absehbaren Schwierigkeiten verbunden und deshalb nicht zeitnah möglich war, ist nichts ersichtlich. Die Frage, ob eine längere Bindungsfrist bei Bauträgerverträgen anzuerkennen ist (bejahend etwa OLG Nürnberg AGBE I § 10 Nr. 5; LG Frankfurt AGBE II § 10 Nr. 19; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rdn. 11; Blank, Bauträgervertrag, Rdn. 1160; Cremer/Wagner NotBZ 2004, 331, 333; Walchshöfer WM 1986, 1041, 1044; verneinend: v. Westphalen in Löwe/v. Westphalen/Trinkner, AGBG, 2. Aufl., 1983, § 10 Nr. 1 Rdn. 13; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rdn. 172), erscheint zweifelhaft, stellt sich hier jedoch nicht.

14

(2) Ob die von dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots laufende und aus der Warte eines verständigen Offerenten zu beurteilende (vgl. Motive, Bd. 1 S. 170; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 147 Rdn. 6) Bindungsfrist von vier Wochen eingehalten worden ist, hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt folgerichtig – nicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Sie führt zur Verneinung der Frage. Notariell beurkundet wurde das Angebot am 4. Mai 2004. Wie sich aus § 13 des angebotenen Kaufvertrages ergibt, war die Übersendung Sache des Notars. Damit hatte der Kläger mit der Erklärung des Angebots vor dem Notar alles aus seiner Sicht Erforderliche getan. Da Notare zu einer zügigen Abwicklung ihrer Amtsgeschäfte gehalten sind (Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 19 Rdn. 48; vgl. auch BGH, Urt. v. 7. November 1978, VI ZR 171/77, DNotZ 1979, 311, 312 f.), konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, dass das befristete Angebot alsbald übersandt werden würde. Vor diesem Hintergrund war die erst am 22. Juni 2004 erklärte Annahme verspätet. Da es nach § 147 Abs. 2 BGB nur auf die Zeit ankommt, unter der der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, gälte dies selbst dann, wenn das Angebot den Adressaten – wofür hier indessen nichts ersichtlich ist – ungewöhnlich spät erreicht haben sollte (vgl. nur MünchKommBGB /Kramer, aaO; Staudinger/Bork [2003], § 147 BGB Rdn. 11).

15

dd) Soweit vertreten wird, ein Angebot erlösche nicht nach Ablauf der Bindungsfrist , sondern sei lediglich frei widerruflich und könne auch nach Ablauf der Annahmefrist noch angenommen werden (so Cremer/Wagner NotBZ 2004, 331, 335), steht diese Auffassung in klarem Widerspruch zu der Regelung des § 146 BGB. In Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte (vgl. Motive Bd. 1, S. 168) und dem unzweideutigen Wortlaut der Vorschrift erlischt ein nicht rechtzeitig nach den §§ 147 bis 149 BGB angenommenes Angebot. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass das Erlöschen des Antrages nicht nur die Bindung des Antragenden nach § 145 BGB beseitigt, sondern dazu führt, dass der Antrag nicht mehr angenommen werden kann; dieser ist nicht mehr existent (BGH, Urt. v. 1. Juni 1994, XII ZR 227/92, NJWRR 1994, 1163, 1164; ebenso etwa Erman/Armbrüster, aaO, § 146 Rdn. 4; http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=22 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=22&S=267 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=22&S=267&I=274 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=88 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=88&S=366 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BVerfGE&B=88&S=366&I=375 - 10 - MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl., § 146 Rdn. 3; vgl. auch Thode, ZNotP 2005, 162, 165 mit weiteren Argumenten).

16

b) Eine Annahme der nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot geltenden verspäteten Annahmeerklärung durch Schweigen (dazu etwa BGH, Urt. v. 6. Januar 1951, II ZR 46/50, NJW 1951, 313; Urt. v. 6. März 1986, III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1809) kommt bei besonders bedeutsamen Rechtsgeschäften , wozu beurkundungsbedürftige Grundstücksgeschäfte gehören, schon nicht in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 1. Juni 1994, XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163, 1185 m.w.N.).

17

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach den Umständen des Falles auch nicht die Zahlung des Kaufpreises als schlüssige Annahmeerklärung gewertet werden. Die gegenteilige tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist zwar revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar , in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Die Revision rügt nämlich zu Recht, dass der Kläger nicht nur mit der Berufungsbegründung die verspätete Annahme des Vertragsangebots geltend gemacht, sondern mit weiterem Schriftsatz vom 19. März 2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, die Wertung der Kaufpreiszahlung als Vertragsannahme scheitere daran, dass die Parteien damals davon ausgegangen seien, der Vertrag sei bereits wirksam geschlossen worden. Da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein Gericht Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295; 88, 366, 375 f.; Senat, BGHZ 154, 288, 300) – das gilt auch für Rechtsausführungen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz –, kann das Berufungsurteil nur so verstanden werden, dass es von dem unzutreffenden Rechtssatz ausgegangen ist, die Würdigung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung komme auch dann in Betracht, wenn die Parteien der Auffassung sind, der Vertrag sei bereits zustande gekommen. http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=BGHZ&b=109&s=171 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=BGHZ&b=109&s=171 - 11 -

18

Die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung setzt das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrages zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 1994, XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 m.w.N.; ferner Senat BGHZ 110, 220, 222; 138, 339, 348). Der Erklärende muss zumindest Zweifel an dem Zustandekommen des Vertrages haben (vgl. Senat 138, 339, 348; ferner BGH, Urt. v. 26. März 2003, IV ZR 222/02, NJW 2003, 1594, 1595; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 61; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1397). Soweit einem tatsächlichen Verhalten auch ohne ein solches Erklärungsbewusstsein oder ohne einen Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden (vgl. BGHZ 91, 324, 329 f.; 109, 171, 177), geschieht dies zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs und setzt einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn ein sich in missverständlicher Weise Verhaltender bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 29. November 1994, XI ZR 175/93, aaO, m.w.N.). Danach scheidet eine Würdigung der Zahlung als eine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung aus. Beide Parteien gingen bei Zahlung des Kaufpreises von einem Vertragsschluss und damit davon aus, dass der Kläger mit der Zahlung lediglich den vermeintlich zustande gekommen Vertrag erfüllen wollte. Dass ein Vertrag nicht zustande gekommen sein könnte, ist erstmals im Berufungsrechtszug und nur auf der Grundlage einer neuen rechtlichen Bewertung geltend gemacht worden.

19

2. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Abweisung der Klage zu Recht bestätigt. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der Erwerbsnebenkosten (Grundsteuer nebst Säumniszuschlag , Notar- und Grundbuchkosten sowie sonstige Kosten) zu.

20

a) Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer bereicherungsrechtlichen Haftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vor.

21

aa) Dass Bereicherungsansprüche mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Risikoverteilung unterlaufen wird, hat der Senat bereits entschieden. Danach können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (Senat BGHZ 116, 251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach der Wertung des § 448 Abs. 2 BGB nicht der Fall (Senat, aaO, zu § 449 a.F.). Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur Erman/Grunewald, aaO, § 448 Rdn. 6; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 448 Rdn. 7; jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 448 Rdn. 11; a.A. zu § 449 BGB a.F. Griwotz, NJW 2000, 2646, 2647), gilt insoweit nichts anderes.

22

bb) Soweit der Kläger – entgegen den Verfügungen des Landgerichts vom 26. Juli und 8. August 2007 – Nebenkosten in Höhe von 1.715 € nicht spezifiziert hat, ist der Senat schon nicht zu der Prüfung der bereicherungsrechtlichen Relevanz in der Lage.

23

b) Ansprüche nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB) scheiden ebenfalls aus.

24

aa) Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einer Haftung nach der genannten Anspruchsgrundlage führen kann (vgl. BGH, Urt. v. 28. Mai 1984, III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; Urt. v. 12. November 1986, VIII ZR 280/85, NJW 1987, 639, 640 m.w.N.; Urt. v. 27. Mai 2009, VIII ZR 302/07, NJW 2009, 2590; vgl. auch Senat, BGHZ 116, 251, 257). Zu erstatten sind jedoch nur Schäden, die gerade durch die Unwirksamkeit der Klausel verursacht worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1987, VII ZR 358/86, NJW 1988, 197, 198). Ersatzfähig sind nur solche Schäden, deren Realisierung die verletzte Norm verhindern soll. Die Schäden müssen innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, aaO, vor § 249 Rdn. 29 f. m.w.N.). Daran fehlt es hier.

25

Mit der Vorschrift des § 308 Nr. 1 BGB will der Gesetzgeber erreichen, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht in unangemessener Weise in seiner Dispositionsfreiheit beschnitten wird. Dieser soll lediglich vor den Nachteilen bewahrt werden, die sich aus einer zu langen Annahmefrist ergeben (Dammann in Wolf/L./P., aaO, § 308 Nr. 1 Rdn. 1). Von dem Schutzzweck der Regelung erfasst sind daher nur solche Schäden, die gerade und lediglich durch die überlange Bindung des Vertragspartners verursacht worden sind (etwa Finanzierungskosten, die aus der zu langen Bindungsfrist resultieren). So liegt es bei den hier geltend gemachten Aufwendungen jedoch nicht. Diese sind nicht Ausdruck einer unangemessenen Beschneidung der Dispositionsfreiheit des Klägers, sondern beruhen alleine auf dessen früherer Annahme, infolge der Annahmeerklärung der Beklagten sei ein Kaufvertrag zustande gekommen.

26

bb) Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe Mängel des Kaufobjekts arglistig verschwiegen, scheidet eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss ebenfalls aus. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Kläger insoweit als beweisfällig angesehen hat.

27

(1) Für das Vorliegen von Mängeln, die Gegenstand einer Aufklärungspflicht sein sollen, trägt der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast (vgl. nur Senat, Urt. v. 13. November 1998, V ZR 386/97, NJW 1999, 352, 353 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Beklagte eine im selbständigen Beweisverfahren nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzte Frist zur Stellungnahme hat verstreichen lassen (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Januar 1988, 10 U 98/87, juris, Rdn. 10). Ein solcher Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht (vgl. Entwurf der Bundesregierung zum RechtspflegeVereinfachungsgesetz , BT-Drucks. 11/3621, S. 41) hat keine materiellrechtlichen Auswirkungen (vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 282 Rdn. 7). Er bewirkt keine Umkehr der Beweislast, sondern kann lediglich dazu führen, dass die Partei in dem nachfolgenden Rechtsstreit mit Einwänden verfahrensrechtlich ausgeschlossen wird (§ 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO). Von der Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens hat das Berufungsgericht jedoch keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat es die erst im Klageverfahren erhobenen Einwände zum Anlass genommen, den Sachverständigen ergänzend anzuhören. Der Bundesgerichtshof hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass die Zulassung verspäteten Vorbringens in den Tatsacheninstanzen nicht mehr durch das Revisionsgericht beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 1999, XI ZR 137/98, NJW 1999, 2269, 2270; BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896 f.; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1304; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928 f.).

28

Dass das selbständige Beweisverfahren, in dem die Beklagte gegen die Prozessförderungspflicht verstoßen hat, bereits abgeschlossen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Dass diese Gleichstellung auch für präklusionsrelevantes Verhalten gilt, wird durch § 492 Abs. 1 ZPO bestätigt. Die Norm verweist auf die für die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht geltenden Normen und damit auch auf die Regelungen der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 u. 4 ZPO.

29

(2) Verfahrensrügen gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hat die Revision nicht erhoben.

30

3. Der zuerkannte Betrag ist nicht zu verzinsen. Der Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen nach §§ 818 Abs. 4, 291 BGB steht das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1971, VII ZR 3/69, NJW 1971, 615, 616 m.w.N.).

III.

31

Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat den Rechtsstreit nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entschieden.

IV.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 238 Abs. 4 ZPO.