Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2009 - V ZR 217/08

Tatbestand:

R. P. war Eigentümer des im Grundbuch von W. Blatt 110 verzeichneten Grundstücks Gemarkung W. , Flur 2, Flurstücke 66/15, 66/16 und 66/17. Die Flurstücke 66/16 und 66/17 sind bebaut. Das Grundstück war mit einer für die Bausparkasse W. eingetragenen Grundschuld von 163.500 DM zuzüglich Zinsen und einer für die Bank C. N. A. (BCN) eingetragenen Grundschuld über 600.000 DM zuzüglich Zinsen belastet. Das auf dem Flurstück 66/16 errichtete Gebäude und das umliegende Gelände verpachtete P. 1974 den Beklagten zum Betrieb eines Altersheims , die Pachtzinsforderungen trat er an die BCN ab.

Mit Notarverträgen vom 23. Oktober 1979 verkaufte P. das Flurstück 66/17 für 250.000 DM dem Beklagten zu 1 und das Flurstück 66/16 für 1.030.000 DM der Beklagten zu 2. Im Kaufvertrag mit der Beklagten zu 2 wurde die Aufhebung des Pachtvertrages über das Heim mit Ablauf des 31. Oktober 1979 vereinbart. Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr wurde in beiden Verträgen auf den 1. November 1979 vereinbart. Zur Sicherung des Auflassungsanspruchs der Beklagten bewilligte und beantragte P. die Eintragung jeweils einer Vormerkung. Die Vormerkungen wurden am 28. November 1979 in das Grundbuch eingetragen.
Auf den von ihr geschuldeten Kaufpreis leistete die Beklagte zu 2 eine Teilzahlung von 150.000 DM. Wegen des Restbetrages und der von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Zahlung mahnte P. die Beklagten. Mit Notarvertrag vom 26. März 1980 verkaufte er beide Flurstücke für insgesamt 1.000.000 DM an den Kläger. Nach dem Vertrag wurde der Kaufpreis fällig, sobald zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung vom Grundbuchamt verfügt sei und die Bewilligung der Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Vormerkungen vorliege.
Im Vertrag heißt es weiter:
"§ 3 Die Übergabe der Parzellen erfolgt am 1. April 1980. Mit dem gleichen Tage gehen alle Rechte und Pflichten sowie Lasten und Nutzungen, ferner die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über ... ...
§ 4 Dem Käufer ist bekannt, daß das Altenheim an die Eheleute B. verpachtet ist. Der Käufer tritt in den abgeschlossenen Vertrag mit Wirkung vom Übergabetage an mit allen Rechten und Pflichten ein. Der Verkäufer hatte die Parzellen durch die Verträge vom 23. Oktober 1979 ... an die Eheleute B. veräußert. Diese Käufer sind ihren Verpflichtungen auf Zahlung des Kaufpreises trotz Fristsetzung nicht nachgekommen. Der Verkäufer wird heute von diesen beiden Verträgen zurücktreten. Die in diesen beiden Verträgen zwischen dem Verkäufer und den Eheleuten B. bezüglich des Pachtverhältnisses und der Höhe des Pachtzinses getroffenen Vereinbarungen sind damit hinfällig geworden und damit für den Käufer nicht verbindlich. Es bleibt also bei dem Inhalt der ursprünglich abgeschlossenen Verträge mit den Eheleuten B. . Der Verkäufer wird auf seine Kosten dafür Sorge tragen, daß die zugunsten der Eheleute B. eingetragenen Vormerkungen gelöscht werden. ..."
Der Kaufpreis von 1.000.000 DM war ab dem 1. April 1980 mit 8,5 v.H. jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Zinsen sollte zusammen mit dem Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises fällig werden. Die Auflassung wurde in der Notarverhandlung erklärt. Die Eintragung des Klägers in das Grundbuch sollte der Urkundsnotar erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises beantragen. P. erklärte in der Vertragsurkunde, den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises an die BCN abzutreten, bewilligte die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Klägers und trat in einem gesondert beurkundeten Vertrag dem Kläger seine Ansprüche auf Pachtzins und Schadensersatz gegen die Beklagten ab.

Die Vormerkung wurde am 3. Juli 1980 in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 4. Juli 1980 setzte P. den Beklagten Nachfrist zur Zahlung bis zum 18. Juli 1980 und erklärte, die Erfüllung nach diesem Zeitpunkt abzulehnen. Die Beklagten bezahlten nicht.
Am 23. Dezember 1981 einigte sich P. mit den Beklagten in notariell beurkundeter Form, daß die Kaufverträge vom 23. Oktober 1979 ungeachtet des Ablaufs der zur Zahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist fortbestehen sollten und die Beklagten im Hinblick auf ihre weitere Nutzung der Flurstücke bis zum 31. Dezember 1981 weitere 110.000 DM zu zahlen hätten. Die Flurstücke wurden rechtlich verselbständigt und den Beklagten am 1. Oktober 1982 aufgelassen. Am 24. November 1982 wurden sie als Eigentümer eingetragen. Die eingetragenen Grundschulden blieben bestehen; die Grundstücke wurden weiter belastet.
P. verstarb am 28. Januar 1986. Er wurde von G. H. beerbt. Am 10. August 1995 wurde die zugunsten des Klägers eingetragene Vormerkung in beiden Grundbüchern von Amts wegen gelöscht. Hiergegen erwirkte der Kläger die Eintragung eines Widerspruchs. Am 15. Mai 2000 bewilligten die Beklagten in notariell beglaubigter Form die Löschung der zu ihren Gunsten am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen. Am 17. Mai 2000 übermittelten sie die Löschungsbewilligung und den Löschungsantrag dem Kläger.
Mit Vertrag vom 5. Oktober 2000 trat G. H. ihre "sämtlichen Rechte und alle Zahlungsansprüche" aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger den Beklagten ab. In der Folgezeit mahnten die Beklagten den Kläger zur Zahlung
des Kaufpreises und der vereinbarten Zinsen. Schließlich setzten sie dem Kläger Nachfrist gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. bis zum 20. April 2001. Der Kläger leistete keine Zahlung. Er sieht den Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung mit Gegenforderungen als erfüllt an. Diese leitet er aus den Belastungen der Grundstücke, den von P. ihm abgetretenen Ansprüchen und daraus ab, daß die Beklagten die Grundstücke nutzen, ohne daß ihm hierfür ein Entgelt zufließt.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, der Umschreibung des Eigentums an den Grundstücken auf ihn zuzustimmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zustimmung zur Eintragung des Klägers als Eigentümer. Es meint, der Anspruch der Beklagten auf Übertragung der Grundstücke aus den Kaufverträgen vom 23. Oktober 1979 sei mit Ablauf der von P. gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. den Beklagten zur Zahlung der Kaufpreise gesetzten Frist am 18. Juli 1980 erloschen. Damit hätten die am 28. November 1979 für die Beklagten eingetragenen Vormerkungen ihre Wirkung verloren. Die Einigung zwischen den Beklagten und P. vom 23. Dezember 1981 bedeute die erneute Begründung
eines Anspruchs auf den Erwerb der Grundstücke. Der Erwerb des Eigentums an den Grundstücken durch die Beklagten am 24. November 1982 sei dem Kläger gegenüber nicht gem. § 883 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung nicht mehr bestehe. Der Anspruch des Klägers auf den Erwerb der Grundstücke sei mit Ablauf der von den Beklagten dem Kläger zur Zahlung des Kaufpreises und der auf diesen geschuldeten Zinsen gesetzten Nachfrist erloschen. Nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage habe der Kläger für die Grundstücke zwar nur 1.000.000 DM zu bezahlen gehabt, weil ihm der Pachtzins nicht zugeflossen sei. Auch dieser Betrag sei durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen jedoch allenfalls in Höhe von 230.000 DM erloschen. Die für die Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld habe der Kläger übernommen. Die für die BCN bestehende Grundschuld sei erst nach der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen gewesen. Soweit P. durch den Vertrag vom 23. Dezember 1981 über seine Forderungen gegen die Beklagten verfügt habe, wirke dies gem. § 407 BGB gegen dem Kläger. Für einen Anspruch des Klägers wegen der fortwährenden Nutzung der Grundstücke durch die Beklagten fehle es an einer Grundlage.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch des Klägers auf den Erwerb der Grundstücke besteht fort. Der Kläger kann von den Beklagten gem.
§ 888 Abs. 1 BGB die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer der Grundstücke verlangen.
1. Die Revision nimmt das Berufungsurteil als ihr günstig hin, soweit das Berufungsgericht meint, daß die Erfüllungsansprüche aus den zwischen den Beklagten und P. am 23. Oktober 1979 geschlossenen Kaufverträgen mit Ablauf des 18. Juli 1980 erloschen sind, die am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen wirkungslos wurden und der Eigentumserwerb der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund der für ihn am 3. Juli 1980 eingetragenen Vormerkung zunächst unwirksam war. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Die von Amts wegen vorgenommene Löschung hat den Bestand der zugunsten des Klägers eingetragenen Vormerkung nicht berührt (Senat, BGHZ 60, 46, 50).
2. Der Anspruch des Klägers auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken ist schon deshalb nicht mit dem Ablauf der von den Beklagten gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Nachfrist erloschen, weil es an einem Verzug des Klägers mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 fehlt. Dem steht nämlich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen (§ 320 BGB).
Hauptpflicht von P. aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 war es, dem Kläger den Besitz und das Eigentum an den Grundstücken zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 BGB a.F.). Zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Kläger den Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, sollte es dabei ausreichend sein, daß P. dem Kläger mittelbaren Besitz verschaffte. Mit der Verschaffung des mittelbaren Besitzes sollten die Nutzungen aus den Grundstücken auf den Klä-
ger übergehen. Seine Verpflichtung zur Verschaffung von Besitz und Nutzungen hatte P. bis zum 1. April 1980 zu erfüllen. Insoweit war P. vorleistungspflichtig. Der Besitz an den Grundstücken ist dem Kläger nicht verschafft worden. Die Nutzungen sind nicht auf den Kläger übergegangen. Gemäß § 320 BGB war der Kläger daher berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht des Klägers schließt seinen Verzug aus (Senat, BGHZ 113, 232, 236; Urt. v. 22. Juni 2001, V ZR 56/00, BGHReport 2001, 817, 818).
Der zwischen P. und den Beklagten zur Nutzung des Flurstücks 66/16 als Altenheim geschlossene Pachtvertrag ist mit Ablauf des 31. Oktober 1979 aufgehoben worden. Fortan war die Beklagte zu 2 als Käuferin des Grundstücks zu dessen Besitz berechtigt. In dieser Eigenschaft mittelte sie P. den Besitz nicht (RGZ 105, 19, 22 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl., § 868 Rdn. 57; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 868 Rdn. 13; Staudinger /Bund, BGB [2000], § 868 Rdn. 41; Raiser, JZ 1951, 270). Die Beendigung ihres Besitzrechts aus dem Kaufvertrag mit Ablauf des 18. Juli 1980 ließ den 1974 geschlossenen Pachtvertrag nicht wieder aufleben, sondern beendete das Recht der Beklagten zum Besitz der Grundstücke aus den Kaufverträgen vom 27. Oktober 1979.
Der unberechtigte Besitz der Beklagten endete mit dem Abschluß des Vertrages vom 23. Dezember 1981. Fortan waren die Beklagten von neuem als Käufer der Grundstücke zu deren Besitz berechtigt. Gleichzeitig wurde P. unvermögend, dem Kläger den vertraglich geschuldeten Besitz an den Grundstücken zu verschaffen. Das führte jedoch nicht dazu, daß das Recht des Klägers, die Bezahlung des Kaufpreises für die Grundstücke zu verweigern,
erloschen wäre. Der vorgemerkte Anspruch besteht fort. Der Eigentumserwerb der Beklagten ist dem Kläger gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB).

III.

Gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 888 Abs. 1 BGB machen die Beklagten wegen der an sie abgetretenen Forderung auf Zahlung von Kaufpreis und Zinsen aus dem Vertrag vom 26. März 1980 und mit der Behauptung von Verwendungen auf das Flurstück 66/16 ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Berechtigung der Beklagten zur Zurückbehaltung ist nicht auszuschließen.
1. a) Die Zahlungsverpflichtung des Klägers ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht auf 1.000.000 DM/511.291,90 ndern umfaßt die auf den Kaufpreis vereinbarten Zinsen. Daß die Verpflichtung von P nicht erfüllt ist, dem Kläger den mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, ändert hieran nichts. Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung kam P. mit Ablauf des 1. April 1980 in Verzug, ohne daß es einer Mahnung des Klägers bedurfte (§ 284 Abs. 2 BGB a.F.). Die insoweit dem Kläger entgangenen Nutzungen hat G. H. als Erbin nach P. dem Kläger gem. § 286 BGB a.F. zu ersetzen. Soweit P. die Verschaffung des mittelbaren Besitzes an den Grundstücken durch den Abschluß des Vertrages vom 23. Dezember 1981 unvermögend wurde, endete zwar der Verzug von P. . Für den seither verstrichenen Zeitraum schuldet G. H. die entsprechenden Beträge indessen aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. Das Leistungsstörungsrecht regelt die Folgen des Verhaltens von P. . Damit scheidet eine Reduzierung der Zahlungspflicht des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus (Erman/Werner, BGB, 10. Aufl., § 242 Rdn. 171; MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 664; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 214; Huber, JuS 1972, 58).


b) Der Kläger hat gegenüber dem an die Beklagten abgetretenen Kaufpreisanspruch und den auf diesen zu zahlenden Zinsen geltend gemacht, die Ansprüche seien durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erfüllt.
aa) Die zugunsten der Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld bedeutet einen Rechtsmangel der Grundstücke. Der Mangel führt zu keiner aufrechenbaren Forderung des Klägers, weil der Kläger die Grundschuld nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts übernommen hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
bb) Eine aufrechenbare Forderung des Klägers folgt entgegen der Meinung der Revision nicht daraus, daß die zugunsten der BCN eingetragene Grundschuld über 600.000 DM weiterhin besteht. Sofern nichts anderes vereinbart ist, muß der Verkäufer einen Rechtsmangel der verkauften Sache erst im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beseitigen (Erman/Grunewald, aaO, § 434 Rdn. 10; Soergel/Huber, aaO, § 434 Rdn. 81). Zuvor kommt ein Schadensersatzanspruch des Käufers, der dem Kaufpreisanspruch entgegen gehalten werden kann, wegen des Rechtsmangels grundsätzlich nicht in Betracht. Etwas anderes kann zum Schutz des Käufers nur gelten, wenn feststeht, daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, den Rechtsmangel bei Übergang des Eigentums zu beseitigen, nicht erfüllen kann (Erman/Grunewald, aaO). So liegt der Fall nicht, wenn die Bezahlung des Kaufpreises dem Verkäufer ermöglichen soll, ein eingetragenes Recht zu beseitigen. In diesem Fall ist der Käufer vorleistungspflichtig. Daß es sich so verhält, hat das Berufungsgericht ohne
Rechtsfehler festgestellt. Damit kommt es auch nicht auf die Höhe der Zinsen an, für die das Grundstück aus der Grundschuld haftet.
cc) Aus der Eintragung der weiteren der Vormerkung zugunsten des Klägers im Rang nachgehenden Grundpfandrechte hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen keine aufrechenbare Gegenforderung hergeleitet. Schon deshalb kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage nicht an, ob diese Grundpfandrechte vor der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen sind.
dd) Über die an den Kläger und P. abgetretenen Schadensersatzansprüche hat P. durch den Abschluß des Vertrages mit den Beklagten vom 23. Dezember 1981 verfügt. Diese Verfügung wirkt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts gegen den Kläger. Insoweit erhebt die Revision keine Beanstandungen.
ee) Der Kläger hat im Hinblick auf die Nutzung der Grundstücke durch die Beklagten nicht nur mit Ansprüchen gegen die Beklagten, sondern auch mit seinen Ansprüchen gegen G. H. aufgerechnet. Das läßt § 406 BGB zu. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Klägers ergeben sich ohne weiteres aus §§ 286, 325 Abs. 1 BGB a.F. Ob neben den Schadensersatzansprüchen gegen G. H. dem Kläger gegen die Beklagten als vormerkungswidrig eingetragenen Eigentümern der Grundstücke in entsprechender Anwendung von § 987 BGB ein Anspruch auf Nutzungsersatz zusteht (vgl. Senat , BGHZ 87, 296, 301 ff.; 144, 323, 326 ff.), wie die Revision geltend macht, kann daher dahingestellt bleiben. Ein solcher Anspruch geht nicht über die Ansprüche des Klägers gegen G. H. hinaus. Auf die von den Beklag-
ten erhobene Einrede der Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche kommt es gem. § 390 Satz 2 BGB a.F. nicht an.
ff) Gegenüber der von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderung haben die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht mit der Behauptung in Anspruch genommen, sie hätten Verwendungen auf das Flurstück 66/16 gemacht. Aus notwendigen Verwendungen der Beklagten kann in entsprechender Anwendung von §§ 994, 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen Anspruch des Klägers auf Nutzungsersatz gegen die Beklagten folgen (vgl. Senat , BGHZ 144, 323, 328 ff. m.w.N.), das der Aufrechnung des Klägers entgegenstünde (§ 390 Satz 1 BGB a.F.). Um denselben Betrag ist der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen G. H. zu mindern, weil die Beklagten bei Bestehen eines Pachtverhältnisses die Erstattung ihrer notwendigen Verwendungen auf die Pachtsache hätten verlangen können (§ 590 b BGB). Die Behauptungen der Beklagten zu Verwendungen auf das Flurstück 66/16 erlauben indessen die Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen nicht.
2. Notwendige Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen den vormerkungswidrig Eingetragenen zur Zurückbehaltung gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten als Eigentümer (Soergel /Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 4a). Verwendungen auf das Flurstück 66/17 behaupten die Beklagten nicht. Zur Notwendigkeit der Verwendungen auf das Grundstück 66/16 gilt das zuvor Ausgeführte.

IV.

Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nicht möglich. Im Hinblick auf das von den Beklagten in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht ist die Höhe der Forderung festzustellen, die den Beklagten aus dem Kaufpreis und den auf diesen vereinbarten Zinsen nach der Aufrechnung durch den Kläger verblieben ist. Hierzu bedarf es der Feststellung der Höhe der Schadensersatzforderung, die dem Kläger gegen G. H. zusteht, weil P. die Verpflichtung nicht erfüllt hat, dem Kläger den mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen.
Tropf Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine inzwischen in Liquidation befindliche Gesellschaft belgischen Rechts, verlangt von der Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz wegen verzögerter und unterlassener Vergütung von Stahl durch Wärmebehandlung sowie wegen Verlustes von Stahl.

2

Mit Schreiben vom 19. Januar 1995 bot die Beklagte der Klägerin an, von März bis Dezember 1995 monatlich bestimmte Kapazitäten zu einem bestimmten Preis für die Vergütung von Stahl der Klägerin zu "reservieren". Der Bitte der Beklagten um kurzfristige Auftragserteilung kam die Klägerin mit Schreiben vom folgenden Tag nach, wobei sie die ersten Stahlmengen bis Anfang März 1995 ankündigte.

3

Erstmals am 22. April 1995 lieferte die Klägerin 45,75 t Stahl zur Vergütung. Weitere Lieferungen erfolgten zunächst nicht. Zwischen Anfang März und Ende Mai 1995 übernahm die Beklagte zur Auslastung ihrer Kapazitäten Aufträge von Drittunternehmen, die bis Ende 1995 auszuführen waren. Mit Schreiben vom 29. Mai 1995 kündigte die Klägerin für die folgenden Wochen Lieferungen von insgesamt 4.764 t Stahl an. Nachdem die Beklagte der Klägerin mitgeteilt hatte, dass in dieser Größenordnung eine Bearbeitung des Stahls nicht nach deren Terminvorgaben möglich sei, wurden für die restlichen Monate des Jahres 1995 die im Januar 1995 verabredeten Mengen in einem Gespräch der Parteien deutlich reduziert. Die Klägerin fasste das Verhandlungsergebnis in einem Schreiben an die Beklagte vom 8. Juni 1995 mit dem einleitenden Hinweis zusammen, der "nachstehend aufgeführte Vertrag" sei zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Die von der Klägerin erbetene Gegenzeichnung des Vertrags blieb aus. Ob die in dem Schreiben genannten Vergütungsmengen bereits zuvor mündlich verbindlich vereinbart worden waren, ist zwischen den Parteien streitig.

4

In den Folgemonaten lieferte die Klägerin weiter Stahl, den die Beklagte jedoch nur in einer Menge bearbeitete, die hinter den im Schreiben vom 8. Juni 1995 genannten Größenordnungen zurückblieb. Ab Juni 1995 schickte die Klägerin deshalb Stahl zur Vergütung nach England.

5

Mit Schreiben vom 25. Oktober 1995 wies die Klägerin die Beklagte auf bei der Beklagten und in anderen Lagern zur Bearbeitung bereitstehende Stahlmengen hin und äußerte ihre Erwartung, dass die Beklagte ihre eingegangenen Verpflichtungen erfüllen werde.

6

Am 21. Dezember 1995 unterzeichneten die Parteien ein Protokoll über ihre weitere Zusammenarbeit und die zu vergütenden Mindestmengen für die Zeit vom 2. Januar bis 30. Juni 1996. Auch die dort genannten Mengen bearbeitete die Beklagte nicht in vollem Umfang. Mit Datum 2. Mai 1996 übersandte der belgische Anwalt der Klägerin ein mit "Inverzugsetzung" überschriebenes Schreiben an die Beklagte.

7

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz, der sich mit im Laufe des Rechtsstreits wechselnden Beträgen aus folgenden Positionen zusammensetzt : - entgangener Gewinn, weil der von der Beklagten tatsächlich bearbeitete und ausgelieferte Stahl wegen der Verzögerungen und infolge eines Preisverfalls auf dem Stahlmarkt im Jahre 1996 nur mit Gewinneinbußen habe verkauft werden können; - entgangener Gewinn, weil es wegen der unterbliebenen Bearbeitung von Stahl durch die Beklagte zu Auftragsstornierungen der Abnehmer der Klägerin gekommen sei; - Kosten für den Transport von Stahl nach England, der nach Auffassung der Klägerin eigentlich von der Beklagten hätte bearbeitet werden müssen, sowie entgangener Gewinn wegen verzögerter Veräußerung des ersatzweise in England vergüteten Stahls; - Schadensersatz für Stahl, der bei der Beklagten verloren gegangen sei.

8

Außerdem hat die Klägerin Schadensersatz für bei der Beklagten noch vorhandenen, bislang aber nicht zurückgegebenen Stahl verlangt. Dieser Klageantrag ist nach der vom Berufungsgericht ausgesprochenen und von der Beklagten hingenommenen Zug-um-Zug-Verurteilung zur Herausgabe jenes Stahls gegen Begleichung einer noch offenen Werklohnforderung der Beklagten nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb, abgesehen von dem von der Beklagten anerkannten und erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Herausgabeanspruch, ohne Erfolg.

10

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt , verfolgt die Klägerin ihre Schadensersatzforderungen weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die zulässige Revision ist teilweise begründet und führt im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.

12

Zutreffend wendet das Berufungsgericht auf die Vereinbarung der Parteien das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung an. Dies greift die Revision auch nicht an.

13

I. Ansprüche wegen verzögerter Lieferung

14

Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Ersatz von Verzögerungsschäden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. insgesamt verneint. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

15

1. März bis Mai 1995

16

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung der Parteien vom 19./20. Januar 1995 begründe keine Leistungspflichten, mit denen die Beklagte in Verzug hätte geraten können. Leistungspflichten der Beklagten könnten sich lediglich im Rahmen der tatsächlichen Anlieferungen der Klägerin ergeben. Soweit in den Monaten April und Mai 1995 die geringfügigen Anlieferungen der Klägerin verzögert bearbeitet worden sein sollten, sei kein Verzug der Beklagten eingetreten. Eine Mahnung sei bis Anfang Juni 1995 weder erfolgt noch nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entbehrlich gewesen. Für die Leistung sei keine Zeit nach dem Kalender bestimmt gewesen. Außer von dem Eintritt eines Kalendertages sei die Leistung noch von hiervon unabhängigen Umständen, nämlich dem Umfang der Lieferungen der Klägerin, abhängig gewesen. Mit der Reservierung von Kapazitäten sei lediglich die Größenordnung der künftigen Zusammenarbeit der Parteien und nicht die Erbringung einer bestimmten Leistung zu einer bestimmten Zeit festgelegt worden. Denn es könne kaum dem Willen der Parteien entsprochen haben, bei verzögerter Anlieferung erst in den letzten Tagen eines Monats eine Bearbeitung des gesamten Monatsolls in wenigen Tagen verbindlich vorzusehen.

17

b) Dies hält den Angriffen der Revision stand.

18

Entgegen der Ansicht der Revision lässt die Annahme des Berufungsgerichts , eine Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender liege nicht vor und eine Mahnung sei infolgedessen nicht gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entbehrlich gewesen, keinen Rechtsfehler erkennen. Es kommt daher nicht auf die von dem Berufungsgericht bejahte Frage an, ob auch das für den Verzugseintritt notwendige Verschulden (§ 285 BGB a.F.) der Beklagten fehlt, weil die Minderlieferungen der Klägerin in den Monaten März bis Mai 1995 vor dem Hintergrund der von der Beklagten der Klägerin speziell für ihren Auftrag angekündigten Neueinstellung von zehn Personen eine grobe Vertragsuntreue darstellten und die Beklagte berechtigten, sich um Ersatzaufträge zu bemühen.

19

Die Leistungszeit kann grundsätzlich auch dadurch nach dem Kalender bestimmt sein, dass Leistung bis zum Ablauf eines bestimmten Kalenderabschnitts (etwa Monat, Jahr) vereinbart wird (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Urt. v. 25.01.2001 - I ZR 287/98, NJW 2001, 2878, 2879). Ob nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung eine kalendermäßige Bestimmung in diesem Sinne vorliegt, ist im Wege der grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1971 - VII ZR 170/69, WM 1971, 615, 618). Weil die Leistungsfähigkeit der Beklagten von Umfang und Zeitpunkt der Anlieferung des zu behandelnden Stahls abhing, stellt es eine mögliche tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom 19. Januar 1995 dar, die monatlich aufgeschlüsselte Zusage der Reservierung von Kapazitäten nicht als Leistungszeitbestimmung für die Vergütung bestimmter Mengen anzusehen. Die Zusage von Vergütungskapazitäten durch die Beklagte ist auf Monate und damit jeweils auf Zeiträume bezogen, innerhalb derer sich die Beklagte in der Lage sah, Stahl in der angegebenen Menge zu vergüten. Dann waren aber Zeitpunkt und Umfang der Anlieferung von Stahl maßgeblich dafür, ob die Beklagte mit ihren Vergütungskapazitäten tatsächlich leistungsfähig sein konnte. Aus der Unbestimmtheit der Anlieferung darauf zu schließen, die Leistungszeit für die im Schreiben vom 19. Januar 1995 genannten Gesamtmengen sei nach dem Inhalt der Vereinbarung kalendermäßig nicht bestimmt, ist dann nicht zu beanstanden.

20

Fehl geht die Rechtsansicht der Revision, das Ausbleiben einer nach dem Vertrag erforderlichen Mitwirkungshandlung des Gläubigers könne lediglich das für den Verzugseintritt erforderliche Verschulden (§ 285 BGB a.F.), nicht jedoch eine Leistungszeitbestimmung ausschließen. Auch wenn eine ausbleibende Mitwirkungshandlung des Bestellers den Verzug des Schuldners ausschließt , bedeutet dies keineswegs, dass eine notwendige und insbesondere wie hier zeitlich nicht näher bestimmte Mitwirkungshandlung des Bestellers nicht auch schon bei der Frage relevant sein kann, ob überhaupt eine kalendermäßige Bestimmung vorliegt.

21

2. Juni bis Dezember 1995

22

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch für die Monate Juni bis Dezember 1995 keine allgemeine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur monatlichen Bearbeitung bestimmter Mindestmengen. Die Parteien hätten sich Anfang Juni 1995 darüber geeinigt, dass die Vereinbarung vom Januar 1995 nicht mehr gelten solle, und die dort aufgeführten Mengen deutlich reduziert. Die Klägerin habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass sich die Parteien über die in dem Schreiben vom 8. Juni 1995 aufgeführten Mengen als verbindlich zu vergütende Mindestmengen geeinigt hätten. Eine schriftliche Einigung liege nicht vor, da die Beklagte das Schreiben der Klägerin entgegen deren Aufforderung nicht gegengezeichnet habe. Auch nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens sei kein Vertrag zustande gekommen. Bitte der Absender eines Schreibens um eine Gegenbestätigung, liege regelmäßig kein Bestätigungsschreiben im Rechtssinne vor. Die Bitte um Gegenzeichnung ergebe keinen Sinn, wenn man eine bereits erzielte Einigung lediglich bestätigen und nicht erst den Vertragsschluss herbeiführen wolle. Von einer dem Schreiben der Klägerin vorausgegangenen mündlichen Einigung der Parteien könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der Wortlaut des Schreibens , nach dem der "nachstehende Vertrag" "ausgehandelt" worden sei, sowie die Bitte um Gegenzeichnung zeigten, dass die Klägerin selbst nicht von einem bereits mündlich geschlossenen Vertrag ausgegangen sei.

23

Hinsichtlich der Stahlmengen, die die Beklagte entgegengenommen und deren Vergütung sie damit geschuldet habe, lägen die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs ebenfalls nicht vor. Das allein als Mahnung in Betracht kommende Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 habe keinen Verzug auslösen können, da der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB zugestanden habe. Mit dem als "vierte Mahnung" bezeichneten Schreiben vom 10. Oktober 1995 habe die Beklagte einen ihr geschuldeten Werklohnsaldo von 206.027,-- DM festgestellt und der Klägerin eine Zahlungsfrist bis zum 24. Oktober 1995 gesetzt. Gezahlt habe die Klägerin erst am 21. November 1995. Jedenfalls die "vierte Mahnung" sei der Klägerin zugegangen. Denn weil sich aufgrund der fortlaufenden Lieferungen der Beklagten beinahe täglich der Saldo ihrer Forderungen geändert habe, sei ohne Zugang dieser Mahnung nicht zu erklären, warum die Klägerin im November 1995 der Beklagten genau den in jener Mahnung angegebenen Betrag gezahlt habe.

24

Schließlich fehle es auch hier an dem für Verzug erforderlichen Verschulden , da die Lieferengpässe der Beklagten noch durch die von ihr im Frühjahr 1995 angenommenen Ersatzaufträge verursacht worden seien.

25

b) Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

26

aa) (1) Rechtsfehlerhaft ist zunächst die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte müsse den Inhalt des von ihr unbeantwortet gelassenen Schreibens der Klägerin vom 8. Juni 1995 nicht gegen sich gelten lassen, weil ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben regelmäßig nicht vorliege, wenn der Absender um Gegenbestätigung bitte.

27

Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufmännische Vereinbarungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbestätigung gebeten wurde, lässt sich nicht allgemein entscheiden, sondern ist im Einzelfall zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 18.03.1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; RGZ 106, 414, 416; 104, 201, 202). Die Bitte um Gegenbestätigung bringt keineswegs zwangsläufig oder auch nur regelmäßig zum Ausdruck, dass der Inhalt des Schreibens einen Vertragsinhalt nur dann verbindlich festlegen soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt. Mit der Bitte um Gegenbestätigung kann auch lediglich das für den Empfänger erkennbare Anliegen des Absenders verbunden sein, einen urkundlichen Beweis für den Zugang seines Schreibens und den Vertragsschluss in die Hände zu bekommen (vgl. RGZ, aaO). Das Berufungsgericht durfte daher das Vorliegen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht allein unter Hinweis auf die erbetene Gegenzeichnung verneinen. Denkgesetzlich falsch ist das Argument des Berufungsgerichts, die Eingangsformulierung des Schreibens spreche entscheidend dafür, dass die Klägerin selbst nicht von einem bereits erfolgten Vertragsschluss ausgegangen sei und deshalb die Gegenzeichnung verlangt habe. Die Mitteilung, ein Vertrag sei ausgehandelt worden, ist regelmäßig dahingehend zu verstehen, dass bereits ein Verhandlungsergebnis erzielt wurde, es also zu einem Vertragsschluss gekommen ist. Feststellungen, die ausnahmsweise ein abweichendes Verständnis nahelegen könnten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

28

Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht auf Grundlage der vorstehenden rechtlichen Beurteilung erneut zu prüfen haben, ob das Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 1995 als kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu qualifizieren ist. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, dass die Durchführung der Vergütung wegen der notwendigen Anlieferung und Lagerung von Stahl - für die Beklagte erkennbar - mit erheblichem Aufwand und Risiko auf Seiten der Klägerin verbunden war. Wollte die Beklagte sich nicht verbindlich zur Übernahme der genannten Vergütungsmengen verpflichten, durfte die Klägerin deshalb erwarten, dass die Beklagte dem Schreiben unverzüglich widersprach, um Streitigkeiten und Missverständnisse bei der weiteren Zusammenarbeit zu vermeiden. Dafür spricht auch, dass es bei der Umsetzung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 zu Schwierigkeiten gekommen war. Für die Klägerin bestand deshalb Anlass, sich mit der Bitte um Gegenzeichnung in beweiskräftiger Weise der Verpflichtung der Beklagten zu vergewissern und sie damit zusätzlich zur Durchführung des Vertrags anzuhalten. Dafür, dass der Inhalt des Bestätigungsschreibens mit der Gegenzeichnung stehen oder fallen sollte, ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts hingegen nichts ersichtlich. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei jedenfalls eine Einigung dahingehend erfolgt, dass die Vergütungsmengen aus der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 nicht mehr hätten gelten sollen, steht dazu in Widerspruch.

29

(2) Das Berufungsgericht hätte ferner den Vortrag der Klägerin, am Vortag sei zwischen den Parteien eine mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 inhaltsgleiche mündliche Einigung über verbindlich zu vergütende Mindestmengen getroffen worden, nicht als unschlüssig zurückweisen dürfen.

30

Wozu die Klägerin insoweit näher hätte vortragen müssen, wird vom Berufungsgericht nicht aufgezeigt. Es meint lediglich, der Eingangswortlaut des Schreibens und die Bitte um Gegenzeichnung sprächen entscheidend gegen eine vorhergehende mündliche Einigung. Damit wendet sich das Berufungsgericht allerdings nicht gegen die Schlüssigkeit der Behauptung der Klägerin, sondern sieht diese aufgrund des Inhalts des Schreibens nicht als erwiesen an. Diese tatrichterliche Würdigung ist unabhängig von ihrer bereits oben aufgezeigten denkgesetzlichen Fehlerhaftigkeit bereits deshalb für den Senat nicht bindend, weil das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - verfahrensfehlerhaft die zum Beweis der vorherigen mündlichen Einigung von der Klägerin benannten Zeugen L. und K. nicht vernommen hat.

31

Gelangt das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu dem Ergebnis , dass die Parteien nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens oder mündlich eine Vereinbarung mit dem im Schreiben vom 8. Juni 1995 wiedergegebenen Inhalt abgeschlossen haben, wird es weiter zu erwägen haben, ob darin monatliche Mengenvorgaben für die Werkleistung der Beklagten verbindlich vereinbart wurden und ob für diese Leistungen eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war, so dass die Beklagte deshalb ohne Mahnung in Verzug mit ihrer monatlichen Vergütungsleistung gelangen konnte (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin zwar anders als bei der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 in dem Schreiben vom 8. Juni 1995 Zeiträume angegeben hat, innerhalb derer sie der Beklagten bestimmte Mengen Stahl zur Vergütung bereit stellen wollte. Das muss indes nicht dazu führen, verbindlich vereinbarte Vergütungsmengen zu kalendermäßig bestimmten Leistungszeiten anzunehmen. Denn die Verpflichtung der Klägerin, künftig bestimmte Stahlmengen zu bestimmten Terminen bereitzustellen, konnte vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten der Parteien mit der Abwicklung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 auch dann sinnvoll sein, wenn die Beklagte weiterhin nur zur Reservierung von Kapazitäten verpflichtet war, ohne verbindliche Vergütungspflichten zu bestimmten Terminen zu übernehmen.

32

bb) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob die Beklagte unabhängig vom Abschluss einer Vereinbarung mit dem im Schreiben vom 8. Juni 1995 wiedergegebenen Inhalt mit ihrer Werkleistung in Verzug geraten konnte, weil sie tatsächlich Stahl zur Bearbeitung von der Klägerin entgegengenommen hatte. Es lässt offen, ob insoweit das Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 als Mahnung anzusehen ist. Denn jedenfalls habe ein Lieferverzug der Beklagten auch hinsichtlich der zur Bearbeitung angenommenen Mengen nicht eintreten können, weil sich die Klägerin zum Zeitpunkt der möglichen Inverzugsetzung durch die Mahnung der Beklagten bereits in Zahlungsverzug befunden habe. Dies begründe ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten, das ihren Lieferverzug ausschließe.

33

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung den Abschluss einer Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juni 1995 annehmen und darin eine kalendermäßige Leistungszeitbestimmung erkennen, könnte auch für die von dieser Vereinbarung erfassten Mengen ein Lieferverzug der Beklagten ausscheiden, falls für deren Bearbeitung vor Verzugseintritt ein Leistungsverweigerungsrecht bestanden haben sollte. Allerdings könnte die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom Juni 1995 ergeben, dass die Parteien damit ihre Geschäftsbeziehungen auf eine neue Grundlage stellen und deshalb im Hinblick auf ihre künftig geschuldeten Leistungen keine vor Abschluss dieser Vereinbarung entstandenen Leistungsverweigerungsrechte mehr geltend machen wollten.

34

(1) Bei im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten schließt allein das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB den Verzug des Schuldners aus (vgl. BGHZ 84, 42, 44; BGH, Urt. v. 07.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53). Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass sich die Klägerin mit den in dem als "vierte Mahnung" bezeichneten Schreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1995 aufgelisteten und ab August 1995 datierenden Rechnungsbeträgen in einem Zahlungsrückstand von insgesamt 206.027,35 DM befand, der von der Klägerin am 21. November 1995 ausgeglichen wurde. Dies greift die Revision nicht an. Sie beanstandet lediglich die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das vorbezeichnete Mahnschreiben der Klägerin zugegangen sei und die Klägerin in Zahlungsverzug gesetzt habe. Hierauf kommt es indes, anders als auch das Berufungsgericht meint, nicht an, weil sich das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB bereits aus der Fälligkeit der Rechnungen ergibt. Solange der Beklagten aufgrund fälliger Zahlungsansprüche für erbrachte Vergütungsleistungen nach § 320 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, konnte sie also nicht mit ihren Werkleistungen in Verzug geraten. Die für das Leistungsverweigerungsrecht erforderliche Gegenseitigkeit von Zahlungsansprüchen der Beklagten und Leistungsansprüchen der Klägerin ist gegeben.

35

Haben die Parteien die im Schreiben vom 8. Juni 1995 genannten monatlichen Mengenvorgaben verbindlich vereinbart, so liegt ein Werkvertrag mit Sukzessivlieferungscharakter vor. Bei einem Sukzessivlieferungsvertrag besteht Gegenseitigkeit nicht nur hinsichtlich der zu der jeweiligen Teilleistung gehörigen Forderung, sondern auch hinsichtlich noch offener Forderungen aus anderen - vorliegend der bereits abgerechneten - Teilleistungen (vgl. BGH, Urt.

v. 15.02.1967 - VIII ZR 223/64, DB 1967, 1623; RGZ 68, 17, 22; 120, 193, 196; Emmerich in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 320 Rdn. 7).

36

Soweit das Berufungsgericht dagegen nach erneuter Verhandlung wiederum eine Vereinbarung der Parteien über die verbindliche Vergütung bestimmter Stahlmengen vor oder mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 verneinen und lediglich eine deutliche Reduzierung der Mengen annehmen sollte, die einzuhalten die Beklagte nur versuchen wollte, würde für ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten bezüglich der Gegenseitigkeit nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht hält für diesen Fall zutreffend einen Verzug der Beklagten hinsichtlich der Mengen für denkbar, deren Bearbeitung die Beklagte schuldete, weil sie sie entgegengenommen hatte, wobei es als verzugsbegründende Mahnung insoweit das Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 in Betracht zieht. Die Bearbeitung der angelieferten Mengen wäre dann jedenfalls weiterhin auf Grundlage der mit Ausnahme der Mengenkorrektur fortgeltenden Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 erfolgt, die als Rahmenvertrag wesentliche Bedingungen der Vergütungsaufträge regelte, insbesondere den Werklohn und die Abmessungen des zu vergütenden Stahls. Damit stünden auch hier die Zahlungs - und Vergütungsansprüche aus den einzelnen Anlieferungen, vermittelt über den bestimmte Bedingungen im Gegenseitigkeitsverhältnis der Parteien festlegenden Rahmenvertrag, untereinander ebenfalls im Gegenseitigkeitsverhältnis. Auch in einem solchen Fall besteht nicht anders als bei Sukzessiv- und Dauerlieferungsverträgen (vgl. dazu Emmerich, aaO; Otto in Staudinger, BGB, Bearb. 2001, § 320 Rdn. 34) Gegenseitigkeit zwischen den wechselseitigen Leistungspflichten der Parteien aus den verschiedenen Einzelverträgen und damit gegebenenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich noch ausstehender Teilleistungen.

37

(2) Auf Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich jedoch nicht entscheiden, ob und inwieweit der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen noch offener Werklohnforderungen gegen die Klägerin zustehen könnte. Hatten die Parteien entsprechend dem Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 1995 eine monatliche Mindestvergütung von 1.000 t ab Juli desselben Jahres vereinbart, konnte die vorleistungspflichtige Beklagte mit ihren daraus resultierenden Leistungspflichten ab 1. August 1995 in Verzug geraten. Befand sie sich im Schuldnerverzug, was das Berufungsgericht mit rechtsfehlerhaften Erwägungen verneint hat und daher zugunsten der Revision zu unterstellen ist, war die Klägerin gemäß § 320 Abs. 1 BGB dazu berechtigt, die Zahlung für Leistungen der Beklagten zu verweigern, bis die Beklagte ihren Verzug beseitigt hatte. Solange war ausgeschlossen, dass die Beklagte sich wegen Nichtzahlung nach dem 1. August 1995 fälliger Rechnungen auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB berufen konnte. Denn der Schuldner, der sich in Leistungsverzug befindet, kann nicht zur Abwehr der Verzugsfolgen geltend machen, dass der Gläubiger seiner erst nach Eintritt des Leistungsverzuges entstehenden Zahlungspflicht nicht nachgekommen sei (vgl. Sen.Urt. v. 08.11.1994 - X ZR 104/91, NJW-RR 1995, 564, 565 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird demgemäß aufzuklären haben, ob und wann die Beklagte mit welchen Mengen in Schuldnerverzug geraten konnte und ab wann und für welche Zeiträume für sie ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Zahlungsverzugs der Klägerin gemäß den vorstehenden Grundsätzen in Betracht kommt. Dabei wird es auch Feststellungen zur Fälligkeit der Rechnungen der Beklagten nachzuholen haben.

38

cc) Schließlich durfte das Berufungsgericht einen Schuldnerverzug der Beklagten für die Monate Juni bis Dezember 1995 nicht mit der Erwägung verneinen , ein Verschulden liege nicht vor, da etwaige Minderlieferungen der Be- klagten auf die bis Mai 1995 wegen nur geringfügiger Anlieferungen der Klägerin angenommenen Ersatzaufträge zurückzuführen seien. Die Revision rügt insoweit mit Recht, dass solche Ersatzaufträge eine Verfehlung der Mengenvorgaben aus einer erst am 7./8. Juni 1995 abgeschlossenen Vereinbarung nicht entschuldigen können. Die eigenen Kapazitätsgrenzen hätte die Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung berücksichtigen können und müssen.

39

dd) Das Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 1995 sieht eine monatliche Mindestmenge von 1.000 t erst ab Juli 1995 vor, so dass die Beklagte erstmals ab dem 1. August 1995 in Verzug geraten konnte. Demgemäß hat das Berufungsurteil im Ergebnis insoweit Bestand, als es bis zu diesem Zeitpunkt Schadensersatzansprüche verneint hat.

40

3. Januar bis Juni 1996

41

Für die Zeit von Januar bis Juni 1996 ergeben sich die Leistungspflichten der Beklagten aus der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen sich insoweit die Voraussetzungen eines Schuldnerverzugs der Beklagten nicht verneinen.

42

a) Das Berufungsgericht wertet die in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995 unter den Ziffern 2 und 3 garantierte Fertigmeldung bestimmter Vergütungsmengen für die Monate Januar und Februar 1996 als Vergütungsverpflichtung mit kalendermäßiger Leistungszeitbestimmung nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Das ist eine tatrichterliche Würdigung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen lässt. Dafür spricht zudem, dass unter Ziffer 1 der Vereinbarung Anliefertermine und Anliefermengen des zu vergütenden Stahls konkret vorgegeben sind. Ob die in Ziffer 5 der Vereinbarung für die Zeit von März bis Juni 1996 geregelte Reservierung einer Vergütungskapazität von 1.000 t Stahl je Monat entsprechend zu bewerten ist, so dass die Beklagte auch hier ohne Mahnung der Beklagten mit Ablauf des jeweiligen Monats in Leistungsverzug geraten konnte, hat das Berufungsgericht offen gelassen und ist daher im Rahmen der revisionsrechtlichen Prüfung zugunsten der Klägerin zu unterstellen.

43

b) Das Berufungsgericht hält sodann einen Zahlungsverzug der Klägerin, der den Lieferverzug der Beklagten ausschließen würde, zwar für wahrscheinlich , jedoch nicht sicher festzustellen. Aus den unstreitigen Zahlungen der Klägerin ergebe sich indes, dass sie nach Begleichung der bis Ende September 1995 erteilten Rechnungen (Zahlung am 21. November 1995) für weitere Leistungen der Beklagten in den Monaten Oktober 1995 bis Januar 1996 bis zum 12. Februar 1996 keine Zahlungen geleistet habe. Ein Zahlungsrückstand bestünde selbst dann, wenn entsprechend dem Vorbringen der Klägerin ein Zahlungsziel bis zum Ende des auf die Rechnungen folgenden Monats vereinbart gewesen sein sollte. Mit Schreiben vom 23. März 1996 habe die Klägerin den Rückstand überdies mittelbar eingeräumt, da der damit übersandte Scheck über 255.645,60 DM dem Ausgleich der bis Ende Februar 1996 fälligen Rechnungen gedient habe. Einzelheiten hierzu hat das Berufungsgericht jedoch offen gelassen, da die Klägerin trotz mehrfacher Hinweise einen Schaden auch nicht ansatzweise dargelegt habe.

44

Wie dargelegt, kann der Beklagten grundsätzlich wegen fälliger Rechnungen ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB zustehen, ohne dass es dafür eines Zahlungsverzugs der Klägerin bedarf. Um festzustellen , ob und für welchen Zeitraum der Beklagten tatsächlich ein solches Leistungsverweigerungsrecht zustand, reicht es allerdings mit Rücksicht auf einen vom Berufungsgericht nicht ausgeschlossenen, zeitlich früheren Leistungsverzug der Beklagten (vgl. oben 2 b bb 2) nicht aus, dass der Beklagten Werklohnansprüche für seit Oktober 1995 erbrachte Vergütungsleistungen zustanden. Bezüglich Werklohnforderungen, die ihre Grundlage noch nicht in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995 haben, wird das Berufungsgericht zudem zu prüfen haben, ob diese ein Leistungsverweigerungsrecht für die nach dieser Vereinbarung geschuldeten Vergütungsleistungen begründen konnten. Einleitend heißt es in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995, die Beklagte habe zugesagt , in der Zeit von Juli bis Dezember 1995 9.000 t Stahl für die Klägerin zu vergüten und auszuliefern, tatsächlich seien aber nur ca. 2.800 t Stahl geliefert worden. Um "große Schwierigkeiten" zu vermeiden, seien daher die in der Vereinbarung niedergelegten Regelungen "ab sofort zu realisieren". Dies legt nahe, dass nach dem Willen der Parteien die früheren Probleme bei der Auftragsabwicklung , deren Beseitigung die Vereinbarung gerade diente, auf die Durchführung der Vereinbarung keinen Einfluss haben und früher entstandene Leistungsverweigerungsrechte insoweit ausgeschlossen sein sollten.

45

4. Verzugsschaden

46

a) Entgangener Gewinn

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Mit Erfolg greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts an, die Klägerin habe einen auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten Verzugsschaden nicht dargelegt, und zwar nicht einmal in einer Weise, die eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ermögliche.

48

aa) Das Berufungsgericht führt am Beispiel der Vergütungsverpflichtung der Beklagten für Januar 1996 aus, für die Schadensberechnung müsse be- kannt sein, welche Stornierungen oder Mindererlöse Folge dieser unzureichenden Monatslieferung gewesen seien. Nicht ausreichend sei die von der Klägerin statt dessen vorgenommene Berechnung, bei der sie die nach einem Preisverfall durchschnittlich von ihr erzielten Erlöse mit den nach ihrer ursprünglichen Planung und Verträgen mit ihren Abnehmern erwarteten Erlösen vergleiche. Die von der Klägerin der Durchschnittsberechnung zugrunde gelegten Stahlmengen seien überhöht. Folge man dem Vortrag der Klägerin zu den von der Beklagten geschuldeten Mindestmengen, ergebe sich ein Lieferausfall von etwa 11.000 t (geschuldete ca. 17.000 t abzüglich gelieferter 5.566,56 t). Ihrer Schadensberechnung lege die Klägerin dagegen mehr als die doppelte Menge zugrunde, nämlich 23.420,1 t (11.898 t aus Lieferungen nach England und 11.522,1 t aus Auftragsstornierungen). Das könne zu keiner zutreffenden Schadensermittlung führen. Da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nur für die 1996 fälligen Lieferungen in Betracht komme, dürften zudem nur in diesem Jahr entstandene Einbußen berücksichtigt werden. Dies gelte insbesondere, weil es gerade 1996 zu einem ausgeprägten Preisverfall auf dem Stahlmarkt gekommen sei. Es verbiete sich deshalb, für die Berechnung eines durchschnittlichen Schadens Gewinne zu berücksichtigen, die 1995 zu erzielen gewesen wären. Auftragsstornierungen ihrer Kunden hätten nach dem von der Klägerin vorgelegten Wirtschaftsprüfergutachten hauptsächlich das Jahr 1996 betroffen. In dem Gutachten beschriebene Einzelbeispiele deuteten überdies darauf hin, dass nicht allein ein Lieferverzug der Beklagten, sondern auch Verträge ohne feste Preisvereinbarungen ursächlich für Nachverhandlungen und Auftragsstornierungen gewesen seien.

49

bb) Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) und die insoweit eröffnete Möglichkeit der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) verkannt.

50

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Ist danach ersichtlich, dass ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre. Zweck der Bestimmung ist es, dem Geschädigten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224; 100, 36, 49; Sen.Urt. v. 26.07.2005 - X ZR 134/04, NJW 2005, 3348). Volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 392, 398; 100, 36, 50; Sen., aaO). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines Unternehmens, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der mit dem Schadensnachweis regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 - Gewinnentgang 6).

51

Vorliegend hat die Klägerin im Einzelnen zu den ihr für Lieferungen im zweiten Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 erteilten Kundenbestellungen nach Auftragsnummer, Datum, Besteller, Tonnagen und Preisen vorgetragen und die Bestellungen in Kopie (Anl. K 25-89) vorgelegt. Sie hat außerdem unter Hinweis auf ihre Aufstellung "B. Lieferungen" (Anl. K 94) und die Vorlage von Rechnungen und Kreditnoten (Anl. K 95-100) sowie später ergänzend und korrigierend unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes Wirtschaftsprüfergutachten nach Rechnungsdatum, Nummer, Tonnagen, Preisen, Gutschriften und Bestellern (vgl. die Auswertungen nach Anl. 1 und Anl. 3 zum Wirtschaftsprüfergutachten) dargelegt, zu welchen Preisen sie die Lieferungen der Beklagten (nach ihrem Vorbringen insgesamt 5.566,56 t) tatsächlich an ihre Besteller weiterveräußern konnte. Als Anlagen K 108 und K 109 hat die Klägerin ferner Aufstellungen vorgelegt, die nach ihrem Vorbringen die einzelnen Stornierungen von Kundenbestellungen beinhalten.Schließlich hat sie auch ihre Eigenkosten (1.040,-- DM/t unbehandelten Stahls) benannt.

52

Damit hat die Klägerin Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Wahrscheinlichkeitsprognose nach § 252 BGB und eine daran anknüpfende Schadensschätzung nach § 287 ZPO dargelegt. Danach hätte das Berufungsgericht eine Schadensschätzung wegen eines Mindererlöses nicht zurückweisen dürfen, der nach dem Vorbringen der Klägerin daraus resultiert, dass sie den von der Beklagten gelieferten Stahl infolge des Vergütungsverzuges nur zu geringeren Preisen als ursprünglich vorgesehen veräußern konnte.

53

Allerdings muss das Berufungsgericht bei seiner Schadensschätzung unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen die einzelnen vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen den vom Berufungsgericht festgestellten Verzugszeiten und -mengen der Beklagten zuordnen und den Schadensersatz entsprechend begrenzen.

54

(1) Mindererlöse wegen verzögerter Vergütung von Stahl

55

Die Angaben der Klägerin zu ihren Kundenbestellungen und den von ihr tatsächlich erzielten Veräußerungserlösen aus Lieferungen der Beklagten erlauben es, den durchschnittlichen Wert der Kundenbestellungen je Tonne (für sämtliche Bestellungen 1.234,-- DM) mit dem durchschnittlichen Erlös aus den Lieferungen der Beklagten (1.047,17 DM) zu vergleichen. Wenn keine anderen Ursachen ersichtlich sind, spricht dann eine erhebliche Wahrscheinlichkeit da- für, den beträchtlichen Mindererlös darauf zurückzuführen, dass die Klägerin - wie von ihr vorgetragen und für das Revisionsverfahren zu unterstellen - infolge des Verzugs der Beklagten ihren eigenen Lieferverpflichtungen nicht zuverlässig und rechtzeitig nachkommen und deshalb die im Bestellzeitpunkt vereinbarten Preise nicht mehr durchsetzen konnte. Der vom Berufungsgericht festgestellte Preisverfall auf dem Stahlmarkt 1996 kann dabei ein zusätzlicher Anhaltspunkt dafür sein, dass die Abnehmer der Klägerin nicht mehr bereit waren, für unzureichende und verzögerte Lieferungen, die in diesem Zeitraum erfolgten , die ursprünglichen Bestellpreise zu akzeptieren. Revisionsrechtlich bindende Feststellungen, nach denen die negative Abweichung des durchschnittlichen Bestellwertes vom durchschnittlichen Erlös nicht entscheidend auf dem Verzug der Beklagten beruhen kann, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Insbesondere hat es nicht festgestellt, dass die von der Klägerin vorgetragenen Bestellpreise insgesamt oder teilweise nicht verbindlich waren.

56

Steht der Ersatzanspruch dem Grunde nach fest, wovon mangels gegenteiliger tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts für die revisionsrechtliche Prüfung auszugehen ist, und besteht eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein als entgangener Gewinn ersatzpflichtiger Schaden entstanden ist, lässt sich jedoch die genaue Schadenshöhe nicht sicher ermitteln, so darf die Klage grundsätzlich nicht vollständig abgewiesen werden. Vielmehr muss der Tatrichter im Rahmen des Möglichen den Schaden schätzen (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997; Sen.Urt. v. 05.12.1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775; Urt. v. 01.02.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341). Auch wenn die vom Geschädigten zur Schadenshöhe vorgetragenen Umstände Lücken oder Unklarheiten aufweisen, muss der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen , ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindest- schadens möglich ist (vgl. Sen.Urt. v. 01.02.2000, aaO). Eine Schätzung darf erst dann unterlassen werden, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde und daher willkürlich wäre (vgl. BGHZ 91, 243, 256/257).

57

Die aus den Bestellwerten und den tatsächlichen Verkaufswerten errechnete durchschnittliche Erlösdifferenz pro Tonne stellt grundsätzlich einen greifbaren , auf gesicherter Grundlage ermittelten Anhaltspunkt für die Schätzung der Schadenshöhe dar. Das folgt daraus, dass - wie revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist - die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der Beklagten ihre Abnehmer rechtzeitig zu den vereinbarten Preisen hätte beliefern können. Eine auf den relevanten Bestell- und Verzugszeitraum abstellende Durchschnittsberechnung erscheint bei der vorliegenden Fallgestaltung auch deshalb sachgerecht, weil die Parteien ein Mengengeschäft vereinbart hatten, bei dem es im Belieben der Klägerin stand, welche Aufträge ihrer Kunden sie mit den von der Beklagten vergüteten Stahlmengen jeweils erfüllte. Die von der Beklagten monatlich geschuldeten Mengen vergüteten Stahls lassen sich demgemäß nicht Kundenbestellungen bei der Klägerin derart zuordnen, dass es entsprechend der Forderung des Berufungsgerichts möglich wäre, z.B. die Verzögerung bei der für Januar 1996 geschuldeten Vergütungsleistung auf eine konkrete Kundenbestellung zu beziehen und so zu einem bestimmten Mindererlös zu gelangen, der mit entsprechend ermittelten Mindererlösen aus anderen Verzugsmonaten addiert werden müsste, um den Verzugsschaden zu ermitteln.

58

Das Berufungsgericht durfte von einer Schadensschätzung auch nicht mit der Begründung absehen, die Klägerin habe der Durchschnittsberechnung deutlich überhöhte Mengen zugrunde gelegt. Das Berufungsgericht hat für die Jahre 1995 und 1996 eine von der Beklagten geschuldete Mindestmenge von ca. 17.000 t angenommen. Die von der Klägerin für Liefermengen im zweiten Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 aufgelisteten Kundenbestellungen belaufen sich auf insgesamt 15.383 t. Diese Menge hat die Klägerin auch ihrer Berechnung des durchschnittlichen Bestellwertes zugrunde gelegt. Nach diesen Zahlen hätte die Klägerin mit der geschuldeten Mindestvergütungsmenge sämtliche von ihr aufgeführten Besteller beliefern können.

59

Ferner durfte das Berufungsgericht eine Schadensschätzung nicht mit dem Hinweis zurückweisen, Verzug komme allein für die im Jahr 1996 fälligen Vergütungsleistungen der Beklagten in Betracht, was es ausschließe, eine Berechnung (auch) nach den 1995 entstandenen Einbußen vorzunehmen. Da die Klägerin ihre Kundenbestellungen offen gelegt hat, wäre es dem Berufungsgericht möglich gewesen, nur die für Lieferungen im ersten Quartal 1996 vorhandenen Kundenbestellungen der Schadensschätzung zugrunde zu legen. Den danach maßgeblichen Bestellwert hätte das Berufungsgericht zum Zwecke der Schadensschätzung mit dem von der Klägerin errechneten tatsächlich erzielten Durchschnittserlös für alle ihre Lieferungen an Kunden vergleichen können. Denn im Hinblick auf den 1996 eingetretenen Preisverfall wird der für Lieferungen der Klägerin an ihre Kunden 1996 tatsächlich erzielte durchschnittliche Erlös jedenfalls nicht über dem von der Klägerin für sämtliche Lieferungen des von der Beklagten vergüteten Stahls berechneten Durchschnittserlös liegen. Der Klägerin würde auf dieser Grundlage also nicht mehr zugesprochen, als ihr zusteht.

60

(2) Stornierungsschaden

61

Die Klägerin hat ferner entgangenen Gewinn mit der Begründung verlangt , wegen der verzögerten und unterbliebenen Bearbeitung von Stahl hätten ihre Abnehmer in Höhe von 11.522,1 t Aufträge storniert. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang mit den zur Substantiierung des Anspruchs von der Klägerin dargelegten Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen (mit den Kunden der Klägerin vereinbarte Durchschnittspreise, Eigenkosten) auseinandergesetzt hat. Das wird nachzuholen sein.

62

b) Ersatzvergütung in England

63

Das Berufungsgericht nimmt an, die der Klägerin im Zusammenhang mit dem Transport von Stahl nach England entstandenen Mehrkosten (zuletzt von der Klägerin auf 728.303,43 DM beziffert) seien kein Verzugsschaden im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB a.F., sondern ein Nichterfüllungsschaden, der nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. zu beurteilen sei.

64

Hierbei übersieht das Berufungsgericht, dass die Mehrkosten für den Transport von ursprünglich zur Vergütung durch die Beklagte vorgesehenen Stahl nach England grundsätzlich kausal auf einem Leistungsverzug der Beklagten beruhen und dann jedenfalls auch als Verzugsschaden geltend gemacht werden können. Der Verzugsschaden umfasst den entgangenen Gewinn. Dieser berechnet sich aus dem von der Klägerin für eine vergütete Stahlmenge vereinbarten Verkaufspreis abzüglich ihrer Gestehungskosten inklusive des mit der Beklagten für die Wärmebehandlung vereinbarten Entgelts. Musste die Klägerin zusätzlichen Aufwand in Form eines Transports von Stahl nach England auf sich nehmen, um ihren Kunden die von der Beklagten geschuldete Leistung zu erbringen, mindert dies ihren Gewinn aus dem Kundengeschäft. Solche Transportkosten können deshalb grundsätzlich als Verzugsschaden berücksichtigungsfähig sein. Allerdings kann die Klägerin für eine bestimmte Stahlmenge nicht doppelten Verzugsschaden geltend machen. Eine solche Doppelberechnung könnte hinsichtlich der Mehrkosten für den Transport nach England vorliegen. Denn die von der Klägerin ihrer Schadensberechnung für Auftragsstornierungen und verzögerte Vergütung zugrunde gelegten Mengen (11.552,1 t einerseits und 5.566,46 t andererseits) erreichen die Mindestmenge an Stahl (ca. 17.000 t), deren Vergütung die Beklagte nach den von der Revision insoweit unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts maximal schuldete.

65

Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern weitere von der Beklagten zu behandelnde Stahlmengen nach England verbracht sein können. Insbesondere wurden stornierte Aufträge gerade überhaupt nicht, also auch nicht mit in England vergütetem Stahl, ausgeführt.

66

II. Ansprüche aus § 326 Abs. 1 BGB a.F.

67

1. Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht insgesamt verneint. Hinsichtlich der im Jahr 1995 von der Beklagten geschuldeten Vergütungsleistungen fehle es am Schuldnerverzug. Für das Jahr 1996 mangele es zumindest an der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Eine solche sei insbesondere dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Klägerin vom 2. Mai 1996 nicht zu entnehmen. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe Vergütungsleistungen erbracht und die Erfüllung nicht endgültig verweigert. Dem Gesamtverhalten der Beklagten könne kein fehlender Wille zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung entnommen werden. Die Verzögerungen im Jahr 1995 seien durch die nur schleppend erfolgten Anlieferungen der Klägerin bedingt gewesen. Mangels Verzugs der Be- klagten im Jahre 1995 könnten Verzögerungen zu Beginn des Jahres 1996 keinesfalls zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung führen.

68

2. Dies greift die Revision letztlich ohne Erfolg an.

69

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Anwaltsschreiben vom 2. Mai 1996 sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht zu entnehmen , wird von der Revision nicht beanstandet und lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass es für die Jahre 1995 und 1996 insgesamt an diesem Erfordernis fehlt.

70

Die Revision meint jedoch, nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sei die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gewesen , weil angesichts der von ihr angenommenen Ersatzaufträge eine Leistung der Beklagten innerhalb einer angemessenen Nachfrist ausgeschlossen und eine Nachfristsetzung - jedenfalls während des Jahres 1995 - sinnlos gewesen sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung soll dem Schuldner die Folgen eines weiteren vertragswidrigen Verhaltens noch einmal nachdrücklich vor Augen führen und ihm eine letzte Möglichkeit zur Erfüllung des Vertrags eröffnen. Sinnlos und als bloße Formalie überflüssig ist sie erst dann, wenn ausgeschlossen erscheint, dass der Schuldner durch sie zur Erfüllung veranlasst wird (vgl. BGHZ 104, 6, 13; BGH, Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49). Dies kann der Fall sein, wenn der Schuldner - etwa wegen eines Rechtsmangels - offenkundig zur Bewirkung der vertragsgemäßen Leistung außerstande ist oder durch sein Verhalten die endgültige Weigerung zur Leistungserbringung zum Ausdruck bringt (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1985 - VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843; Urt. v.

08.11.1991 - V ZR 139/90, NJW 1992, 905, 906; Urt. v. 24.10.1997 - V ZR 187/96, NJW 1998, 534, 535; Emmerich in MünchKomm., BGB, 4. Aufl., § 326 Rdn. 79 f.). Beides ist vorliegend nicht zu erkennen. Auch nach der Hereinnahme von Ersatzaufträgen hatte es die Beklagte selbst in der Hand, der Klägerin ihre Vergütungskapazitäten vorrangig zur Verfügung zu stellen oder sie etwa durch Einstellung weiterer Arbeitskräfte und zusätzliche Schichten zu erhöhen. Selbst wenn man einen Verzug der Beklagten mit ihren im Jahr 1995 geschuldeten Vergütungsleistungen unterstellt, erscheint es daher keineswegs ausgeschlossen, dass eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung sie zur Vertragserfüllung veranlasst hätte.

71

III. Verlust von Stahl

72

Keinen Bestand haben kann das Berufungsurteil, soweit es Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Verlustes von Stahl verneint hat.

73

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen des Verlustes von Stahl nicht schlüssig dargelegt. Es weist wegen der verlorenen Mengen auf den wechselnden Vortrag der Klägerin hin und führt aus, nicht nur das ursprüngliche Vorbringen der Klägerin sei unzureichend gewesen, sondern auch ihr korrigierter Vortrag , der zu einer Verlustmenge von 221,918 t führe. Die von der Klägerin vorgelegte Aufstellung "B. Lieferungen" (Anl. K 94), aus der sich die von der Beklagten ausgelieferte Menge vergüteten Stahls ergeben solle, sei nicht stimmig, weil eine Summierung der aufgelisteten Stahlmengen zu einer geringeren Menge führe als von der Klägerin selbst angegeben. Gleiches sei dem von der Klägerin eingereichten Wirtschaftsprüfergutachten zu entnehmen, in dem Vermutungen über die Ursache der Unstimmigkeit geäußert würden und in welchem es außerdem heiße, eine abschließende Prüfung der Vollständigkeit der Aufstellung sei mangels Einsichtsmöglichkeit in die Buchhaltung oder in die Jahresabschlüsse 1995 und 1996 der Klägerin nicht möglich gewesen. Es erscheine auch nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin Auslieferungen von vergütetem Stahl an ihre Endabnehmer (zunächst) nicht mitgeteilt worden und die von der Klägerin ausgewerteten Rechnungen und Lieferscheine deshalb unvollständig seien. Angesichts der detaillierten Auflistung der Beklagten über Vergütungsleistungen , welche sie gegenüber der Klägerin unbeanstandet abgerechnet habe, sei der Sachvortrag der Klägerin zur Anspruchsbegründung nicht ausreichend.

74

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

75

Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. in Betracht kommt, wenn Stahl, den die Klägerin der Beklagten zur Vergütung überlassen hat, verloren worden ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hatte das Berufungsgericht auch über diese Schadensposition zu entscheiden. Die Klägerin hatte sie gemäß dem Protokoll über die Berufungsverhandlung vom 13. Mai 2003 nicht fallen gelassen. Vielmehr wurde dort nur der Herausgabeantrag für bei der Beklagten noch vorhandenen Stahl der Klägerin anders gefasst, nachdem ihn die Beklagte für eine Stahlmenge von 546,73 t anerkannt hatte. Der Anspruch wegen verlorener 221,918 t Stahl wird davon unabhängig verfolgt.

76

Die Klägerin hat die Menge verlorenen Stahls auf der Grundlage der Differenz zwischen der von der Beklagten zur Vergütung angenommenen Stahlmenge und der Menge, die sie wieder ausgegeben hat, ermittelt. Die Mengen belaufen sich nach dem letzten Vortrag der Klägerin auf 6.335,208 t einerseits und 5.566,56 t andererseits. Die Differenz von 768,648 t hat sie um noch bei der Beklagten unstreitig vorhandene 546,73 t gekürzt und ist so zu einer verlorenen Menge von 221,918 t gelangt. Diese Schadensermittlung durfte das Berufungsgericht nur dann als unschlüssig ansehen, wenn der Vortrag der Klägerin zu den Eingangs- und Ausgabemengen bei der Beklagten für eine derartige Berechnung unzureichend war. Dies wäre der Fall, wenn die Angaben offenkundig aus der Luft gegriffen wären oder wenn erkennbar wäre, dass die Grundlage für die Mengenermittlung unzutreffend oder unvollständig ist. Dass die Eingangsmengen von der Klägerin auf zutreffender Grundlage ermittelt wurden, ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen. Die von ihm getroffenen Feststellungen geben auch keine Grundlage für den Schluss, die Klägerin habe bei der Ermittlung der Ausgabemengen nicht sämtliche Auslieferungen berücksichtigt. In dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Wirtschaftsprüfergutachten der Klägerin wird ausgeführt, in die Auflistung der Ausgabemenge "B. Lieferungen" (Anl. K 94) seien noch zwei weitere nach Tonnen und Endabnehmer bezeichnete Liefermengen aufzunehmen, um - bis auf eine unbedeutende Rundungsdifferenz - zu der von der Klägerin angegebenen ausgelieferten Menge zu gelangen. Damit ist der von der Klägerin angegebene Wert schlüssig. Dass der Prüfer sich mangels Vorlage der Buchhaltung oder der Jahresabschlüsse 1995 und 1996 nicht in der Lage sah, die Vollständigkeit der Rechnungen zu überprüfen, macht das Vorbringen der Klägerin zu den Mengen nicht unschlüssig. Soweit das Berufungsgericht auf die Auflistung der Beklagten über abgerechnete Leistungen (vgl. Anl. B 101, 103) verweist, die von der Klägerin unbeanstandet geblieben seien, würde dies der Schlüssigkeit des Klagevorbringens nur dann entgegenstehen, wenn diese Auflistung tatsächlich erbrachte Leistungen aufwiese, die unstreitig in der Auflistung der Klägerin nicht enthalten sind. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Das Berufungsgericht wird danach noch aufzuklären haben, ob und inwieweit es bei der Beklagten zu einem Verlust von Stahl gekommen ist.

Melullis Scharen Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.11.2001 - 40 O 136/99 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.07.2003 - 23 U 5/02 -

Tatbestand:

1

Mit schriftlichem Vertrag vom 10. Januar 2001 pachtete die Beklagte von H. L. und I. G. , Mitgliedern einer Erbengemeinschaft, für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2013 landwirtschaftlich genutzte Flächen. Der vereinbarte Pachtzins von 2.756,13 € pro Jahr sollte in zwei gleichen Raten am 1. April und am 1. Oktober eines jeden Jahres entrichtet werden.

2

Im Rahmen eines Bodenordnungsverfahrens erklärten die Verpächterinnen am 26. März 2003 vor dem zuständigen Amt für Landwirtschaft und Flurneuordnung hinsichtlich der verpachteten Flächen ihre Zustimmung zu einer Abfindung in Geld mit der Maßgabe, dass der Kläger die ihnen zustehende Landabfindung erhalten solle; im Gegenzug übernahm der Kläger die Zahlung der vereinbarten Geldabfindung. Darüber hinaus wurde unter Ziff. 3 der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 zum Besitzübergang vereinbart, dass die verpachteten Flächen mit dem Tag der Verhandlung als übergeben gelten sollten und dass der Pachtzins von diesem Tag an dem Kläger zustehe. In einer weiteren schriftlichen Erklärung vom gleichen Tag ermächtigten die Verpächterinnen den Kläger, "die Ansprüche aus dem Eigentum in vollem Umfange wahrzunehmen. Das schließt das Recht zur Kündigung des Pachtvertrages mit der Agrargenossenschaft K. e.G. sowie die Durchsetzung der Herausgabeansprüche ein. Er ist berechtigt, die Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft (…) durchzusetzen."

3

Eigentümer der verpachteten Flächen sind nach wie vor die Mitglieder der Erbengemeinschaft.

4

Mit Schreiben vom 30. März 2003 zeigte der Kläger der Beklagten an, dass er die verpachteten Flächen käuflich erworben habe. Im Mai 2003 kündigte er das Pachtverhältnis fristlos wegen ausstehender Pachtzinsen. Nachdem die Beklagte der Kündigung wegen fehlender Nachweise für den Erwerb der Pachtgrundstücke widersprochen hatte, kündigte der Kläger erneut im Januar 2004 und nochmals mit Anwaltsschreiben vom 27. Juli 2004. Die Beklagte widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juli 2004, in welchem sie dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ferner mitteilte, sie werde: "die zurückgehaltenen Pachtbeträge für die Pachtzinszahlung Oktober 2003 und April 2004 auf Ihr Konto (…) überweisen. Die Einzahlung erfolgt unter Bezugnahme auf die Kopie der Vollmacht vom 26.07.2003, die Sie berechtigt, Geld für Ihren Mandanten in Empfang zu nehmen. Gleichzeitig beauflagen wir Sie zu prüfen, ob Ihr Mandant berechtigt ist, die Pachtzinszahlungen in Empfang zu nehmen. Nur für diesen Fall sind Sie berechtigt, die Pacht an ihn weiter zu reichen."

5

Der Kläger hat nach Eingang des Geldes Klage erhoben mit den Anträgen , die Beklagte zur Herausgabe der Pachtflächen und zur bedingungslosen Freigabe des auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten gezahlten Pachtzinses zu verurteilen. Er hat der Klageschrift eine Ablichtung der von den Verpächterinnen unterzeichneten Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 beigefügt. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewiesen ; das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - hat ihr stattgegeben.

6

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die von dem Kläger im Mai 2003, im Januar 2004 und im Juli 2004 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen des Pachtverhältnisses unwirksam. Vor Klageerhebung habe sich die Beklagte mit der Zahlung des Pachtzinses nicht in Verzug befunden. Sie habe nach § 410 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gehabt, weil ihr keine von den Verpächterinnen ausgestellte Urkunde über die Forderungsabtretung ausgehändigt worden sei und die Verpächterinnen ihr die Abtretung auch nicht schriftlich angezeigt hätten.

8

Jedoch sei in der Berufungsbegründung des Klägers eine wirksame außerordentliche Kündigung enthalten. Im Zeitpunkt ihrer Zustellung sei die Beklagte mit zwei Raten des Pachtzinses in Verzug gewesen. Mit der Überweisung des Geldes auf das Konto des Prozessbevollmächtigten des Klägers habe sie ihre Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt; denn die Zahlung sei unter dem Vorbehalt erfolgt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs treffe. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 BGB sei mit Klageerhebung erloschen, weil der Beklagten mit der Klageschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 zugestellt worden sei, aus welcher sich die Abtretung der Pachtzinsforderung ergebe. Der Vorlage des Originals habe es nicht bedurft, weil die Beklagte die Authentizität des Schriftstücks nicht bestritten habe.

9

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

10

Die Beklagte ist gemäß § 596 Abs. 1 BGB zur Rückgabe der verpachteten Flächen verpflichtet, weil der Kläger das Pachtverhältnis wirksam gekündigt hat.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger befugt war, das Pachtverhältnis mit der Beklagten im eigenen Namen zu kündigen. Denn in der Erklärung vom 26. März 2003 haben die Verpächterinnen den Kläger ausdrücklich ermächtigt, das ihnen zustehende Recht zur Kündigung des Pachtvertrags auszuüben. Eine solche Ermächtigung ist nach § 185 Abs. 1 BGB wirksam (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 896, 897 f.; Urt. v. 11. September 2002, XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389, 3391; Urt. v. 8. November 2002, V ZR 244/01, ZfIR 2003, 121, 122).

12

2. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die von ihm ausgesprochenen Kündigungen nicht schon als ordentliche Kündigungen wirksam.

13

a) Angesichts der auf zwölf Jahre bestimmten Pachtzeit konnte das Pachtverhältnis nach § 594a Abs. 1 Satz 1 BGB nur ordentlich gekündigt werden , wenn der Pachtvertrag nicht in schriftlicher Form geschlossen wurde (§ 585a BGB). Ob die Schriftform eingehalten wurde, ist zweifelhaft. Der Kläger weist nämlich zu Recht darauf hin, dass in dem Eingang der Vertragsurkunde nur eine der beiden Verpächterinnen als solche aufgeführt ist und die Unterschrift der zweiten nicht erkennen lässt, in welcher Eigenschaft sie geleistet wurde. Sie befindet sich nämlich nicht - wie die der ersten - an der für den "Verpächter" vorgesehenen Stelle, sondern unmittelbar darunter und kann daher auch als bloße Zustimmung zu der Verpachtung verstanden werden. Ein Landpachtvertrag genügt jedoch nur dann der Schriftform, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Pachtgegenstand, der Pachtzins sowie die Dauer des Pachtverhältnisses, und die genaue Bezeichnung des Verpächters aus der Urkunde ergeben (Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174).

14

b) Es kann jedoch offen bleiben, ob die in § 585a BGB vorgesehene Schriftform eingehalten ist. Denn der Kläger hat das Pachtverhältnis ausschließlich außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Seine Erklärungen lassen sich nicht in eine ordentliche Kündigung nach § 594a Abs. 1 Satz 1 BGB umdeuten. Eine solche Umdeutung ist nämlich nur dann zulässig und angebracht , wenn das Vertragsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll; dieser Wille muss für den Kündigungsgegner erkennbar sein, er muss sich daher eindeutig aus der Kündigungserklärung selbst oder aus Umständen ergeben, die dem Kündigungsgegner bekannt sind (BGH, Urt. v. 12. Januar 1981, VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977; Urt. v. 15. Januar 2003, XII ZR 300/99, WM 2003, 1742, 1743 f.; Urt. v. 16. Juli 2003, XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053, 3054; Urt. v. 2. März 2004, XI ZR 288/02, NJW-RR 2004, 873, 874). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Revisionserwiderung verweist nicht auf Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen, aus dem sich sein - von dem Zahlungsverzug der Beklagten unabhängiger - unbedingter Wille ergibt, das Pachtverhältnis zu dem nächstmöglichen Termin zu beenden.

15

3. Der Kläger hat das Pachtverhältnis jedoch wirksam während des Rechtsstreits außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt (§ 594e BGB).

16

a) Das Berufungsgericht sieht in der Berufungsbegründung des Klägers eine erneute - stillschweigende - Kündigung des Pachtverhältnisses. Diese Auslegung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Urt. v. 6. November 1996, XII ZR 60/95, NJW-RR 1997, 203; Urt. v. 9. Juli 2003, VIII ZR 26/03, NJW 2003, 3265, 3267). Nach den Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts, auf die das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug nimmt, hat der Kläger die außerordentliche Kündigung zudem in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16. Januar 2005 ausdrücklich wiederholt. Bei Zugang dieser Schriftsätze lagen die Voraussetzungen des § 594e BGB vor. Die Beklagte befand sich spätestens seit Klageerhebung für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Pacht in Verzug.

17

b) Die Beklagte hat nämlich die am 1. Oktober 2003 und am 1. April 2004 fälligen Pachtzinszahlungen nicht geleistet (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie hat den Pachtzins zwar vor Klageerhebung auf das Konto des Prozessbevollmächtigten des Klägers überwiesen. Das hinderte den Eintritt des Verzugs jedoch nicht, weil die Zahlung mit der Auflage verbunden war, die Empfangsberechtigung des Klägers zu prüfen und die Pacht nur bei deren Bejahung an ihn weiterzureichen.

18

aa) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass diese Erklärung einen Vorbehalt enthält, der die Erfüllung der Pachtzinsforderung ausschließt.

19

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGHZ 83, 278, 282; 86, 267, 269 und 271; 139, 357, 367 f.; 152, 233, 244 f.; Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 62 f.; ebenso KG WuM 2006, 46; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28 und 1996, 1430; OLG Hamm NJW-RR 1987, 985, 986; OLG Naumburg OLGR 2005, 637, 639; OLG Saarbrücken MDR 2004, 329 f.; Staudinger/Olzen, BGB [2000], § 362 Rdn. 24 ff.; MünchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl. § 362 Rdn. 4, 29; Soergel/Zeiss, BGB [1990], § 362 Rdn. 15; RGRK/Weber, BGB, 12. Aufl., § 362 Rdn. 35 f.; JurisPKBGB /Kerwer, § 362 Rdn. 33, 49; AnwKomm-BGB/Avenarius, § 362 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, § 362 Rdn. 25; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 362 Rdn. 13, 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 362 Rdn. 11 f.; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., § 362 Rdn. 9 f.; PWW/Pfeiffer, BGB, § 362 Rdn. 13; a.A. Seibert, JR 1983, 491 f.) ist bei einer Leistung unter Vorbehalt zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßig- keit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzunehmen , wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits - etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267, 269; 139, 357, 368; BGH, Urt. v. 22. Mai 1990, aaO, 2756; MünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 708 Rdn. 5 f.; ders. NJW 1990, 1208; a.A. insoweit Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 708 Rdn. 4 ff.; Staudinger/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 32 f. und Czub, ZZP 102, 274, 282 ff.). Ein erfüllungshindernder Vorbehalt kann aber auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein. Dies ist insbesondere für die Fälle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels (BGHZ 152, 233, 244 f.) oder unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28; 1996, 1430). Denn auch hier muss der Gläubiger davon ausgehen , dass der Schuldner die mit der Erfüllung verbundene Umkehr der Beweislast nicht hinnehmen will.

20

(2) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Nach seiner Auffassung hat die Beklagte ihre Zahlung unter den erfüllungshindernden Vorbehalt gestellt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs treffen solle. Sie habe nämlich in dem Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2004 den Willen zum Ausdruck gebracht, die Erfüllungswirkung nach § 362 BGB von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängig zu machen und diesem auch das Risiko eines ausbleibenden Nachweises aufzubürden. Diese tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich nur beschränkt, nämlich darauf überprüfbar, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist und ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174; für den Vorbehalt BGH, Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJWRR 2006, 61, 62). Danach ist die Auslegung nicht zu beanstanden. Die Revision macht solche Beanstandungen auch nicht geltend. Sie wendet vielmehr ein, dass nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten Willen der Beklagten die Erfüllungswirkung lediglich von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängen sollte. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die Empfangsberechtigung des Klägers die für die Beklagte entscheidende rechtliche Voraussetzung der Tilgungswirkung war. Es hat aber nicht festgestellt , dass die Beklagte die Tilgungswirkung nur von dieser Voraussetzung abhängig machen wollte. Vielmehr hat es die Auslegung des Vorbehalts im Sinne einer solchen Rechtsbedingung sogar ausdrücklich abgelehnt. Auch dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn wie der Vorbehalt des Bestehens der Schuld (vgl. dazu Staudinger/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 25; MünchKomm-BGB/Wenzel, aaO, § 362 Rdn. 4; RGRK/Weber, aaO, § 362 Rdn. 35) kann auch der Vorbehalt der Empfangsberechtigung nicht nur als Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des § 362 BGB, sondern dahin verstanden werden, dass den Leistungsempfänger weiterhin die Beweislast für deren Vorliegen treffen soll. Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte - vor der Leistung bereits entsprechende Nachweise verlangt, aber nicht erhalten hatte.

21

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Kläger dem Vorbehalt auch nicht unterworfen. Auf die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juni 1988 (IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162) kann sich die Revision nicht berufen. Danach braucht der Gläubiger die unter einem erfüllungshindernden Vorbehalt angebotene Leistung nicht anzunehmen ; er unterwirft sich aber dem Vorbehalt, wenn er sie gleichwohl annimmt , denn dadurch bringt er zum Ausdruck, dass er mit den Bedingungen des Schuldners einverstanden ist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall. Der Kläger hat die ohne sein Zutun bewirkte Überweisung weder angenommen noch sonst zu erkennen gegeben , dass er mit dem Vorbehalt einverstanden wäre. Auch das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten lässt keine entsprechenden Schlüsse zu. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er den ihm angetragenen Prüfungsauftrag nicht angenommen und den Pachtzins auch nicht an den Kläger ausgekehrt. Dass er die Ablehnung des Auftrags erst in der drei Monate später erhobenen Klage erklärt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

22

bb) Die bedingte Zahlung der Beklagten war auch nicht geeignet, den Eintritt des Verzugs auszuschließen. Ob sich dies ohne weiteres aus dem erfüllungshindernden Vorbehalt ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 104/80, NJW 1981, 2244; Urt. v. 7. Oktober 1982, VII ZR 163/81, WM 1983, 21, 22; Urt. v. 12. März 1992, III ZR 133/90, WM 1992, 1712, 1715; Krüger, NJW 1990, 1208, 1212 f.; Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 168 ff. zu Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung), wovon das Berufungsgericht ausgeht, kann offen bleiben. Denn die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers erteilte Auflage, die Empfangsberechtigung seines Mandanten zu prüfen und die Pacht nur bei ihrer Bejahung an ihn weiterzureichen, geht über einen solchen Vorbehalt hinaus und schließt den Eintritt des Verzugs schon aus diesem Grund nicht aus. Die Beklagte hat damit die Erfüllungswirkung ihrer Zahlung nicht nur von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängig gemacht. Sie hat dessen Prozessbevollmächtigten auch mit der Prüfung der Empfangsberechtigung beauftragt und die Auskehrung des Pachtzinses unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass diese Prüfung zu einem positiven Ergebnis führt. Diese Bedingung ist weder eingetreten, noch hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers ihren Eintritt treuwidrig vereitelt (§ 162 Abs. 1 BGB). Denn er war der Beklagten gegenüber nicht verpflichtet, die Empfangsberechtigung seines Mandanten zu prüfen, und wegen der klaren Interessenkollision durfte er den Prüfungsauftrag auch nicht annehmen. Damit war er aber zugleich gehindert, den Pachtzins an den Kläger weiterzureichen. Denn dadurch hätte er gegen die ausdrückliche Weisung der Beklagten verstoßen und sich selbst einem Haftungsrisiko ausgesetzt.

23

c) Entgegen der Auffassung der Revision schließt auch das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB den Verzug nicht aus.

24

aa) Nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Leistung verpflichtet. Diese Vorschrift begründet keinen Gegenanspruch und darum auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, sondern ein Leistungsverweigerungsrecht, das der Schuldner dem neuen Gläubiger einredeweise entgegenhalten kann (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599; Urt. v. 21. November 1985, VII ZR 305/84, NJW 1986, 977).

25

bb) Das Berufungsgericht verneint das Bestehen eines solchen Rechts. Nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ist die in der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 beurkundete Vereinbarung, dass der Pachtzins ab sofort dem Kläger zustehen soll, zwar als Abtretung der Pachtzinsforderung zu verstehen. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht es aber als erloschen an, weil die Beklagte mit der Klageschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift erhalten und deren Authentizität nicht in Zweifel gezogen habe. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Sie entspricht zwar einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juni 1968 (AP Nr. 3 zu § 398 m. zust. Anm. Schnorr v. Carolsfeld), dem sich nicht nur ein Teil der Instanzgerichte (KG KGR 2006, 326 f.; LAG Frankfurt DB 1988, 612), sondern auch das Bundessozialgericht (BSGE 76, 184, 189 f.) angeschlossen hat. In der Literatur überwiegen aber die ablehnenden Stimmen (Staudinger/Busche, BGB [2005], § 410 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Roth, aaO, § 410 Rdn. 5; AnwK-BGB/B. Eckardt, § 410 Rdn. 2; Bamberger/Roth/Rohe, § 410 Rdn. 3; Palandt/Grüneberg, aaO, § 410 Rdn. 2; Hk-BGB/Schulze, aaO, § 410 Rdn.1; PWW/Müller, BGB, § 410 Rdn. 2; zustimmend nur Soergel/Zeiss [1990], § 410 Rdn. 1 und RGRK/Weber, aaO, § 410 Rdn. 6; offen Erman/H.P. Westermann, aaO, § 410 Rdn. 1 und Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 97 Fn. 115). Der Senat braucht diese Zweifel jedoch nicht zu klären. Im Ergebnis stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nämlich auch dann als richtig dar, wenn die Vorlage der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausschließt. Denn bei Zugang der nach Klageerhebung erklärten Kündigungen befand sich die Beklagte jedenfalls deshalb in Verzug, weil sie das Leistungsverweigerungsrecht weder vor noch während des Rechtsstreits geltend gemacht hat.

26

(1) Die Beklagte ist spätestens mit der Klageerhebung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Klage richtet sich - auch - auf die unbedingte Freigabe des unter Vorbehalt gezahlten Pachtzinses. Ihre Erhebung steht daher der Mahnung gleich. Als solche ist sie auch wirksam. Das Leistungsverweige- rungsrecht nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem nicht entgegen. Denn nach § 410 Abs. 1 S. 2 BGB kann der neue Gläubiger den Schuldner auch ohne Vorlage einer Abtretungsurkunde wirksam mahnen. Unwirksam ist eine solche Mahnung nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner sie aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ein bloßes Bestreiten der Abtretung reicht dafür nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner die Vorlegung der Abtretungsurkunde fordert und, falls diese nicht erfolgt, die Mahnung unverzüglich unter Hinweis auf die Nichtvorlegung zurückweist (BGHZ 26, 241, 248; Staudinger /Busche, aaO, § 410 Rdn. 11; Soergel/Zeiss, aaO, § 410 Rdn. 2).

27

(2) Dies hat die Beklagte nicht getan. Ihr Verteidigungsvorbringen enthält weder einen Hinweis auf die unterbliebene Vorlegung einer Abtretungsurkunde, noch ist ihm das Verlangen nach der Vorlegung zu entnehmen. Die Beklagte hat die Abtretung nicht bestritten und auch die Authentizität und die Beweiskraft der von dem Kläger vorgelegten Ablichtung nicht in Zweifel gezogen. Gegen den Antrag auf Freigabe des Pachtzinses hat sie in erster Instanz lediglich eingewandt , die mit der Zahlung verbundene Auflage sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen und somit zum Empfang der Pachtzinszahlungen berechtigt zu sein. In zweiter Instanz hat sie sich auf die Erfüllung der Pachtzinsforderung berufen mit dem Argument, die in der Auflage liegende Bedingung sei eingetreten , nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers dessen Empfangsberechtigung mit der Klage dargelegt habe. Sie hat aber nicht - auch nicht hilfsweise - geltend gemacht, weiterhin zur Verweigerung der Leistung berechtigt zu sein.

28

(3) Das war aber zur Vermeidung des Verzugseintritts erforderlich. Denn aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich ferner, dass das bloße Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht genügt, um den durch die Mahnung eintretenden Verzug auszuschließen (Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, S. 207). Anderenfalls hinge nämlich die Unwirksamkeit der Mahnung weder von deren unverzüglicher Zurückweisung ab, noch bedürfte sie überhaupt einer eigenen Regelung. Das durch § 410 Abs. 1 BGB begründete Recht des Schuldners hat somit nicht dieselbe verzugshindernde Wirkung wie das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB (dazu BGHZ 116, 244, 249). Es wirkt vielmehr wie ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das den Eintritt des Verzugs nur dann ausschließt, wenn es dem Gläubiger gegenüber geltend gemacht wird (BGH, Urt. v. 14. April 2005, VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041, 1042). Das entspricht der Eigenart dieses Rechts: Solange der Schuldner die Einrede nicht erhebt, ist der Gläubiger weder verpflichtet noch im eigenen Interesse gehalten, von sich aus tätig zu werden und die Aushändigung der Abtretungsurkunde anzubieten oder entsprechend § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit zu leisten. Anlass hierzu hat er erst, wenn der Schuldner ihm gegenüber zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung bis zu der Aushändigung der Abtretungsurkunde verweigert. Bei dieser Erklärung kann sich der Schuldner an den Wortlaut von § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB anlehnen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 600); er muss sich aber nicht auf diese Vorschrift berufen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1985, VIII ZR 75/84, NJW 1985, 2417, 2418 zu § 273 BGB), sondern im Einzelfall kann es ausreichen, dass er einen Nachweis für die Gläubigerstellung verlangt (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 13. August 1992, 5 U 165/92, dokumentiert bei Juris).

29

(4) Die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich auf ihr Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Sie hat der ersten fristlosen Kündigung allerdings wegen fehlender Nachweise für den Erwerb der Pachtgrundstücke widersprochen. Diese Erklärung kann zwar als Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausgelegt werden. Sie hat gegebenenfalls auch den Eintritt des Verzugs zunächst verhindert, weil sie auf der unzutreffenden Mitteilung des Klägers über den käuflichen Erwerb der Pachtgrundstücke beruhte und sich auf diejenigen Nachweise bezog, die der Kläger hätte vorlegen müssen, um den Übergang der Pachtzinsforderung nach §§ 593b, 566 Abs. 1 BGB zu belegen. Dies gilt jedoch nur für die Zeit bis zu der bedingten Zahlung des rückständigen Pachtzinses im August 2004. Denn aufgrund der Zahlung konnte der Kläger aus dem ursprünglichen Verlangen nach einem geeigneten Erwerbsnachweis nicht mehr den Schluss ziehen, die Beklagte wolle die geschuldete Leistung bis zum Nachweis seiner Gläubigerstellung zurückhalten. Aus der mit der Zahlung verbundenen Auflage konnte er zudem erkennen, dass die Beklagte die Prüfung dieser Frage nicht mehr selbst vornehmen, sondern seinem Prozessbevollmächtigten übertragen wollte. Der Kläger hatte daher keinen Anlass, der Beklagten die Aushändigung einer Abtretungsurkunde anzubieten.

30

(5) Auch in den Tatsacheninstanzen hat sich die Beklagte weder auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen noch einen Nachweis für die Gläubigerstellung des Klägers verlangt. Deshalb kann es offen bleiben, ob der Verzug bereits durch die Erhebung der Einrede aus § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB beendet wird (so BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599) oder - wie im Fall des § 273 BGB (dazu BGH, Urt. v. 25. November 1970, VIII ZR 101/69, WM 1971, 215, 216) - nur dadurch beseitigt werden kann, dass der Schuldner seine eigene Leistung Zug um Zug gegen die Aushändigung der Abtretungsurkunde anbietet.

31

(6) Selbst wenn in der von der Revision vertretenen Auffassung, die Aushändigung einer Ablichtung der Abtretungsurkunde sei nicht ausreichend, die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts zu sehen sein sollte, stellt dies die Wirksamkeit der Kündigungen des Pachtverhältnisses nicht in Frage. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede zu berücksichtigen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Die nachträgliche Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt die bereits eingetretenen Verzugsfolgen nämlich nicht entfallen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599). Dies folgt wiederum aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn das Erfordernis der unverzüglichen Zurückweisung einer ohne Vorlage der Abtretungsurkunde ausgesprochenen Mahnung wäre sinnlos, wenn der Schuldner die Folgen des Verzugs jederzeit rückwirkend beseitigen könnte.

32

4. Der Kläger kann nach der wirksamen Kündigung des Pachtverhältnisses im eigenen Namen die Herausgabe der verpachteten Flächen an sich verlangen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er berechtigt ist, diesen Anspruch in gewillkürter Prozessstandschaft für die Verpächterinnen geltend zu machen. Denn er ist selbst Inhaber eines Herausgabeanspruchs , den er auch als eigenen geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 896, 898).

33

a) Die Verpächterinnen haben ihren schuldrechtlichen Herausgabeanspruch nach § 596 Abs. 1 BGB in der Verhandlung vor dem Amt für Landwirt- schaft und Flurneuordnung am 26. März 2003 an den Kläger abgetreten. Dies ergibt sich aus der unter Ziff. 3 der Verhandlungsniederschrift beurkundeten Vereinbarung zu dem Besitzübergang, nach der die verpachteten Flächen mit dem Tag der Verhandlung als übergeben gelten sollen. Das Berufungsgericht hat daraus den zutreffenden und von der Revision nicht beanstandeten Schluss gezogen, dass der Besitz am 26. März 2003 auf den Kläger übergegangen ist. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der mittelbare Besitz gemäß § 870 BGB durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis übertragen wird. Die insoweit unterlassene Auslegung der Vereinbarung vom 26. März 2003 kann der Senat nachholen. Sie führt zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 596 Abs. 1 BGB umfasst. Denn die von beiden Seiten beabsichtigte Übertragung des mittelbaren Besitzes konnte nur auf diesem Weg erreicht werden, und die Interessen der Verpächterinnen stehen einer Abtretung nicht entgegen. Vielmehr lässt auch die dem Kläger erteilte Ermächtigung zur Kündigung auf einen entsprechenden Willen schließen.

34

b) Dass der Kläger den dinglichen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in gewillkürter Prozessstandschaft geltend macht, hindert die Verurteilung aus einem eigenen schuldrechtlichen Anspruch nicht. Denn dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass er den Streitgegenstand auf den dinglichen Anspruch beschränken wollte. Es ist vielmehr dahin zu verstehen, dass er diesen fremden Anspruch als weiteren Streitgegenstand für den Fall geltend macht, dass ein eigener Herausgabeanspruch nicht besteht.

III.

35

1. Die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Freigabe der Pachtzinsen ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu der Abgabe dieser Erklärung verpflichtet ist, weil sie ihre Verpflichtung aus §§ 585 Abs. 2, 581 Abs. 1 Satz 2 BGB noch nicht vollständig erfüllt hat.

36

2. Ob das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach dem Zugang der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 erloschen ist, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn die Verurteilung zur Freigabe der Pachtzinsen ist schon deshalb nicht entsprechend § 274 BGB zu beschränken, weil sich die Beklagte nicht auf ihr möglicherweise fortbestehendes Recht berufen hat. Soweit ihr Revisionsvorbringen in dieser Weise zu verstehen sein sollte , kann die Einrede aus prozessualen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden , weil sie erstmals in der Revisionsinstanz erhoben wurde.

37

a) Für die Einrede aus § 273 BGB ist dies in der Rechtsprechung anerkannt (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, II ZR 106/92, NJW-RR 1993, 774, 776; Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 79/04, NJW 2005, 976, 977). Sie kann in der Revisionsinstanz auch dann nicht mehr erhoben werden, wenn die Tatsachen, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, in den Tatsacheninstanzen bereits vorgetragen wurden (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, aaO, m.w.N.).

38

b) Für das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Denn zum einen ist in der Revisionsinstanz kein Raum mehr für die Würdigung eines Sachverhaltes, welcher der Prüfung und Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag, weil er für dessen Entscheidung uner- heblich war. Zum anderen ist die Leistungsverweigerung selbst eine neue, materiellrechtlich bedeutsame Tatsache, die das Revisionsgericht grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen kann (so - für die Einrede der Verjährung - BGHZ 1, 234, 238; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277). Sie ändert nämlich den Anspruch des Gläubigers, der bislang auf eine unbeschränkte Leistung gerichtet war, in einen Anspruch auf Leistung Zug um Zug und hat damit die gleiche rechtsgestaltende Wirkung wie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts (dazu BGH, Urt. v. 29. April 1986, IX ZR 145/85, NJW-RR 1986, 991, 992; MünchKomm-BGB/Krüger, aaO, § 273 Rdn. 91). Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts ist aber nach § 559 ZPO nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt (BGH, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291).

39

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dieser Grundsatz zwar aus prozesswirtschaftlichen Gründen einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGHZ 53, 128, 131 f.; 85, 288, 290; 104, 215, 201; BGH, Urt. v. 21. November 2001, XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131). Die erstmalige Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts kann danach nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner dieses Recht auch noch mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen könnte (so BGH, Urt. v. 21. November 2001, aaO, 1131 für die Aufrechnungserklärung ). Denn durch die Vermeidung eines weiteren, gegebenenfalls über mehre- re Instanzen zu führenden Rechtsstreits werden schutzwürdige Belange des Gläubigers nicht beeinträchtigt.

40

d) So verhält es sich hier aber nicht. Denn nach § 767 Abs. 2 ZPO sind Einwendungen nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. Sind die Gründe vor diesem Zeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung (siehe nur BGHZ 163, 339, 342; BGH, Urt. v. 16. November 2005, VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229, 230) der Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte. Entsprechendes gilt für die Erhebung von Einreden (MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 79). Die Beklagte könnte ihr Leistungsverweigerungsrecht also nicht mehr im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, und deshalb wäre es mit den Belangen des Klägers nicht zu vereinbaren, wenn ihr die Möglichkeit eröffnet würde, die in den Tatsacheninstanzen versäumte Ausübung dieses Rechts im Revisionsverfahren nachzuholen.

IV.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Czub
Vorinstanzen:
AG Dessau, Entscheidung vom 04.05.2005 - 8 Lw 16/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.08.2005 - 2 U 52/05 (Lw) -