Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2003 - V ZR 305/02

bei uns veröffentlicht am18.07.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 305/02 Verkündet am:
18. Juli 2003
Kanik
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 2. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 4. Dezember 1995 kauften die Kläger von dem Beklagten ein ca. 22.000 m² großes Grundstück in R. , das mit einem 1994/95 vollständig renovierten früheren Bauernhaus bebaut war, zum Preis von 1,2 Mio. DM. In dem Vertrag erklärte der Beklagte, "versteckte oder offenbarungspflichtige Mängel" seien ihm nicht bekannt; seine Haftung für "sichtbare und unsichtbare Sachmängel" wurde ausgeschlossen.

Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe verschiedene Mängel des Objekts arglistig verschwiegen. Nach Abschluß eines Teilvergleichs sind noch Schadensersatzansprüche wegen der fehlenden Dampf- und Windsperre des Reetdachs und wegen der Verfüllung des Grundstücks im Bereich einer Baumgruppe mit Bauschutt im Streit gewesen. Wegen dieser beiden Positionen hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 71.880,15 DM verurteilt. Von dem Oberlandesgericht ist die Verurteilung nur wegen der Kosten für die Entfernung des Bauschutts in Höhe von 26.484,92 DM) aufrecht erhalten worden. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht ist - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - der Auffassung, der Beklagte sei nach § 463 Satz 2 BGB a.F. zu Schadensersatz verpflichtet, weil er die Kläger nicht über die Einbringung des Bauschutts aufgeklärt und damit einen Mangel arglistig verschwiegen habe. Nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten seien von dem Beklagten 450 m³ Bauschutt insbesondere zur Verfüllung einer vernässten Senke im Bereich einer Baumgruppe vergraben worden. Damit weiche das Grundstück von der vereinbarten Beschaffenheit eines renovierten Bauernhauses in ländlicher Alleinlage und umgeben von Grünflächen ab. Die Verfüllung sei eine unsach-
gemäße, für die Bäume schädliche Maßnahme. Als Kosten für die Entfernung der 450 m³ Bauschutt seien mit dem Sachverständigen 51.800 DM anzusetzen. Der Vortrag des Beklagten, es seien auf seine Weisung lediglich 16 m³ Bauschutt vergraben worden, müsse nach § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden. Der Beklagte habe eine dahingehende Behauptung nicht schon in seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten gegenüber dem Landgericht, sondern erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellt. Soweit sich der Beklagte für die Menge des Bauschutts auf das Zeugnis seines Sohnes berufe, sei der Beweisantritt unerheblich, weil nicht ersichtlich sei, daß dieser Zeuge umfassende Kenntnisse haben könne.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Mit Erfolg rügt die Revision die fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschriften. Das Berufungsgericht durfte das unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten, es seien nicht die vom Sachverständigen K. errechneten 450 m³, sondern allenfalls 16 m³ Bauschutt zur Verfüllung genutzt worden, nicht als verspätet zurückweisen.

a) Nach den Ausführungen in dem Berufungsurteil kommen mehrere Vorschriften in Betracht, auf die das Berufungsgericht die Zurückweisung des Vorbringens stützen will, und die deshalb allein für die Überprüfung durch den Senat maßgeblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 1999, XI ZR 137/98, NJW 1999, 2269, 2270 m.w.N.). Zunächst zieht das Berufungsgericht die von ihm
zitierte Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO heran. Zwar kann diese Vorschrift über § 523 ZPO a.F. (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) auch für das Berufungsverfahren Anwendung finden (BGH, Urt. v. 24. September 1986, VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501, 502), im vorliegenden Fall sind ihre Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. § 296 Abs. 2 ZPO knüpft für die Frage der Rechtzeitigkeit des Vorbringens an § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und damit an zwei verschiedene Tatbestände an. Da das Berufungsgericht nicht die verspätete Mitteilung des neuen Vorbringens vor dem Verhandlungstermin beanstandet, ist § 282 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht angesprochen. Es bleibt § 282 Abs. 1 ZPO, der nur das rechtzeitige Vorbringen "in der mündlichen Verhandlung" zum Gegenstand hat. Auch diese Vorschrift kann hier keine Anwendung finden. Der frühestmögliche Zeitpunkt, um in der mündlichen Verhandlung vorzutragen, ist der erste Termin vor Gericht. § 282 Abs. 1 ZPO hat demnach nur dann einen Anwendungsbereich , wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Hingegen kann Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung innerhalb eines Rechtszugs niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH, Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965 m.w.N.). Hier fand in der Berufungsinstanz nur ein Verhandlungstermin statt, so daß § 282 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar ist und damit auch eine Präklusion nach § 296 Abs. 2 ZPO ausscheidet.

b) Die von ihm gegebene Begründung spricht dafür, daß sich das Berufungsgericht für die Zurückweisung des Vorbringens zudem auf § 528 Abs. 2 ZPO a.F. stützen will. Auch das geht fehl, weil die Voraussetzungen dieser Präklusionsnorm ebenfalls nicht erfüllt sind. Nach ihr sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht
rechtzeitig vorgebracht worden waren, in der Berufungsinstanz dann zurückzuweisen , wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Zwar mag das erstmals in der Berufungsbegründungsschrift enthaltene Vorbringen im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein und der Beklagte keine Umstände aufgezeigt haben, die ihn an einem Vortrag bereits in erster Instanz hätten hindern können (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1999, X ZR 105/96, NJW 1999, 3272). Es fehlt jedoch an dem weiteren Erfordernis einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits.
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Anwendung der Präklusionsbestimmungen die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundlage des § 273 Abs. 2 ZPO zu beantworten (BGH, Urt. v. 28. November 1989, VI ZR 63/89, NJW 1990, 1358, 1359 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind demnach die Möglichkeit und die Verpflichtung des Gerichts, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGHZ 75, 138, 142 f; 76, 173, 178). Auf Grund seiner Prozeßförderungspflicht ist das Gericht in den Fällen verspäteten Parteivorbringens gehalten, im Rahmen des Zumutbaren durch alle ihm möglichen prozeßleitenden Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 ZPO die drohende Verzögerung des Verfahrens zu verhindern (BGH, Urt. v. 8. Januar 1991, VI ZR 109/90, NJW-RR 1991, 728, 730). Ob der Tatrichter dieser Verpflichtung in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urt. v. 28. November 1989, aaO). Unterbleiben zumutbare und damit prozeßrechtlich gebotene richterliche Maßnahmen, so stellt die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens eine Versagung rechtlichen Gehörs dar, die
nicht mehr mit rechtsstaatlichen Erfordernissen zu vereinbaren ist (BVerfGE 81, 264, 273; BVerfG, NJW-RR 1999, 1079; NJW 2000, 945).
bb) Das Berufungsgericht, das gemäß § 523 ZPO a.F. im Grundsatz ebenfalls zu den geschilderten prozeßleitenden Maßnahmen gehalten war (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1999, aaO, 3273), hat die ihm obliegende Prozeßförderungspflicht bei der Nichtzulassung des Beklagtenvorbringens nicht beachtet.
(1) Der Beklagte hat in der Berufungsbegründungsschrift, die am 27. März 2002 beim Berufungsgericht eingegangen ist, behauptet, es seien nur 16 m³ Bauschutt verfüllt worden, und sich zum Beweis hierfür auf das Zeugnis seines Sohnes und - zum Beweis einer Indiztatsache - auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. Da der Verhandlungstermin erst auf den 19. Juli 2002 bestimmt war, bestand genügend Zeit, den Zeugen und einen Sachverständigen zum Termin nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO a.F. zu laden. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gab es keinen Anlaß, zunächst die Berufungserwiderung der Kläger abzuwarten. Es stand nicht zu erwarten , daß die Kläger, die sich die Feststellungen des Sachverständigen K. zu einer Auffüllmenge von 450 m³ im ersten Rechtszug zu eigen machten, an diesem Vortrag nicht festhalten würden. Nachdem das neue Vorbringen hiermit - vorweggenommen - bestritten war, fehlte ein hinreichender Grund, um Maßnahmen nach § 273 ZPO bis zum Eingang der Berufungsbegründungsschrift zurückzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1991, III ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760; Urt. v. 22. November 1995, VIII ZR 195/94, NJW 1996, 528, 529).
(2) Die Ladung des Zeugen und eines Sachverständigen war dem Be- rufungsgericht im übrigen zumutbar. Auch für die Berufungsinstanz kann die Zumutbarkeit vorbereitender Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1995, aaO; auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 273 Rdn. 10). Dies war hier der Fall. Von dem Gericht ist nur die Vernehmung eines Zeugen und die Einholung eines mündlichen Gutachtens verlangt worden, wobei die Beweisthemen eng gefaßt sind und nicht die Gefahr erheblicher Verzögerungen am Terminstag in sich tragen. Dies gilt namentlich für den Sachverständigen, der zum Beweis der Indiztatsache benannt worden ist, daß der bei der Renovierung des Bauernhauses angefallene Bauschutt nicht für eine Auffüllmenge von 450 m³ ausreiche. Alles spricht dafür, daß diese Frage bei entsprechendem Sachverstand ohne weiteres nach einer rechnerischen Schätzung ausreichend zu beantworten ist. Der Vernehmung des Zeugen konnte sich das Berufungsgericht ferner nicht mit dem Hinweis entziehen, es sei nicht dargetan, woher er eine umfassende Kenntnis von der Menge des eingebrachten Bauschutts habe. Soweit es nicht um innere Tatsachen geht, können Angaben darüber, wie ein Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsache erfahren hat, regelmäßig nicht verlangt werden (Senat, Urt. v. 16. Januar 1987, V ZR 185/85, NJW-RR 1987, 590, 591 m.w.N.). Das Fehlen solcher Angaben ist demnach hier kein Hindernis für eine Beweisaufnahme.

c) Das Berufungsgericht konnte demnach das nach seiner materiellrechtlichen Sicht erhebliche substantiierte Bestreiten des Beklagten nicht unberücksichtigt lassen. Wenn die geringere Auffüllmenge nicht bereits als Ursache für eine Schädigung der Bäume ausscheiden und damit der Annahme ei-
nes Fehlers der Kaufsache entgegenstehen sollte, so konnte sie doch jeden- falls für die Beseitigungskosten und damit für die Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs Bedeutung erlangen.
2. Darüber hinaus unterliegt das angefochtene Urteil auch deshalb der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil die von dem Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Beklagten nicht tragen.

a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Als Grundlage der geltend gemachten Forderung kommt ein - von dem vereinbarten Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 476 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 463 Satz 2 BGB a.F. (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers in Betracht. Da dieser Anspruch als "kleiner Schadensersatz" nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten berechnet werden kann (Senat, BGHZ 108, 156, 160), ist es den Klägern auf diesem Weg möglich , die Kosten für die Entfernung des Bauschutts geltend zu machen.

b) Zutreffend bejaht das Berufungsgericht auch das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Fehlers der Kaufsache. Zwar kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Sachmangel nicht darin gesehen werden, daß mit der Einlagerung von etwa nicht hinreichend sortiertem Bauschutt (vgl. BVerwGE 92, 353, 358) gegen abfallrechtliche Vorschriften verstoßen wurde; ebensowenig sind mit Blick auf die hier vereinbarte Beschaffenheit des Grundstücks bislang Umstände festgestellt, die es ermöglichen , allein schon die Einlagerung von Bauschutt in Form von sortiertem, mineralischem Material als Fehler anzusehen (anders etwa bei einem Verkauf
zum Zweck der Bebauung, vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 304). Nach den rechtsfehlerfreien und insoweit von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts führt aber die Verfestigung des Bodens im Wurzelbereich, die mit der Verfüllung des fraglichen Grundstücksbereichs einhergeht, zu einer Schädigung des Baumbestandes. Frei von Rechtsfehlern nimmt das Berufungsgericht zudem an, daß dies der hier vereinbarten Beschaffenheit des Objekts nicht entspricht. Über diesen Fehler mußte der Beklagte die Kläger auch unterrichten; denn bei dem Kauf eines Hausgrundstücks besteht regelmäßig eine Offenbarungspflicht wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel (Senat, Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 304).

c) Hingegen rügt die Revision zu Recht, daß es das Berufungsgericht versäumt hat, die Voraussetzungen eines arglistigen Handelns des Beklagten zu prüfen.
aa) Einen Schadensersatzanspruch gibt § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht schon bei Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Fehlers, sondern setzt überdies ein arglistiges Verhalten des Verkäufers voraus. Arglistig verschweigt einen Fehler, wer diesen mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen
kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (BGHZ 117, 363, 368; Senat , Urt. v. 3. März 1995, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327). Mit dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 463 Satz 2 BGB a.F. hat sich das Berufungsgericht nicht befaßt und es insbesondere unterlassen, die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen.
bb) Auch die Feststellungen, die dem Berufungsurteil in anderem Zusammenhang entnommen werden können, lassen nicht ohne weiteres auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten schließen. Arglistig handelt grundsätzlich nicht, wer einen Fehler verschweigt, von dem er nichts weiß und den er auch nicht für möglich hält; das gilt selbst dann, wenn ein solch guter Glaube auf Fahrlässigkeit oder sogar auf Leichtfertigkeit beruht (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461). Da auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht die Verfüllung mit Bauschutt, sondern nur die damit verbundene Schädigung des Baumbestandes als Fehler der Kaufsache angesehen werden kann, müßte der Beklagte diese zumindest für möglich gehalten haben. Hierfür ist den bis jetzt vorliegenden Umständen nichts zu entnehmen. Der Beklagte hat zur Beseitigung einer andauernd vernässten, matschigen Senke eine Fachfirma mit der Verfüllung beauftragt und diese Arbeiten von seinem Architekten beaufsichtigen lassen. Daß er von diesen auch nur auf eine mögliche Gefährdung des Baumbestandes hingewiesen wurde, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Hinweise dafür, daß er gleichwohl nicht von einer Maßnahme zur Verbesserung des Anwesens ausgehen konnte, sondern eine damit verbundene Schädigung der Bäume zumindest für möglich hielt, lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.
3. Nach alledem ist das Berufungsurteil - soweit es angefochten worden ist - aufzuheben. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich ggf. nochmals mit der Frage einer hinreichenden Aufklärung der Kläger zu befassen. Offensichtlich geht das Berufungsgericht davon aus, daß insoweit der Beklagte den Beweis zu führen hat. Das trifft nicht zu. Die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand bei § 463 Satz 2 BGB a.F. obliegt der Käuferseite und damit hier den Klägern. Sie haben daher auch vorzutragen und nachzuweisen, daß der Beklagte sie nicht gehörig aufklärte (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, Umdruck S. 9, zur Veröffentlichung vorgesehen). Hierbei müssen sie nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen, es reicht vielmehr aus, wenn sie die von dem Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegen (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000 u. 30. April 2003, beide aaO). Eine den Umständen nach hinreichende Aufklärung hat der Beklagte allerdings noch nicht vorgebracht. Er behauptet lediglich eine Unterrichtung der Kläger über die Verfüllung der Bodensenke mit Bauschutt. Zu offenbaren ist jedoch ein verborgener Mangel des Grundstücks. Da ein solcher nach den bisher getroffenen Feststellungen erst in der Schädigung des Baumbestandes gesehen werden kann, hätten die Kläger über diese Folge der Verfüllung aufgeklärt werden müssen.
Wenzel Krüger Klein

Gaier RiBGH Dr. Schmidt-Räntsch ist wegen Ortsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Wenzel

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2003 - V ZR 305/02

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebrac
Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2003 - V ZR 305/02 zitiert 11 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 282 Rechtzeitigkeit des Vorbringens


(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfä

Zivilprozessordnung - ZPO | § 528 Bindung an die Berufungsanträge


Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 463 Voraussetzungen der Ausübung


Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 273 Vorbereitung des Termins


(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen. (2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere1.den Parteien die Ergänzung oder E

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 476 Abweichende Vereinbarungen


(1) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 441 und 443 sowie von den Vorschriften dieses Untertitels abweicht, kann der Unternehmer sich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 523 Terminsbestimmung


(1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu besti

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Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.

(2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

(3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.

(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.

(2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

(3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

(1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 441 und 443 sowie von den Vorschriften dieses Untertitels abweicht, kann der Unternehmer sich nicht berufen. Von den Anforderungen nach § 434 Absatz 3 oder § 475b Absatz 4 kann vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer durch Vertrag abgewichen werden, wenn

1.
der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein bestimmtes Merkmal der Ware von den objektiven Anforderungen abweicht, und
2.
die Abweichung im Sinne der Nummer 1 im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

(2) Die Verjährung der in § 437 bezeichneten Ansprüche kann vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert werden, wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Waren von weniger als einem Jahr führt. Die Vereinbarung ist nur wirksam, wenn

1.
der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung von der Verkürzung der Verjährungsfrist eigens in Kenntnis gesetzt wurde und
2.
die Verkürzung der Verjährungsfrist im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet der §§ 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz.

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 sind auch anzuwenden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 170/00 Verkündet am:
20. Juli 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Verbindung einer Zahlungs- mit einer Feststellungsklage kann eine Zurückverweisung
nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht auf die Feststellungsklage erstreckt
werden (Anschluß an BGH, Urt. v. 21. November 1961, VI ZR 87/61, VersR 1962,
252, 253 f; Urt. v. 24. November 1987, VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f).
BGH, Urt. v. 20. Juli 2001- V ZR 170/00 - OLG Köln
LG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Schneider, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. März 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 23. Januar 1997 verkaufte die Zeugin K. an die Klägerin zum Preis von 1.400.000 DM, zahlbar in zwei Raten, ein Grundstück in B. G. Die Klägerin zahlte die erste Kaufpreisrate von 700.000 DM; die Zahlung der zweiten Rate unterblieb. Daraufhin ging die Beklagte, an die die Verkäuferin ihre Ansprüche abgetreten hatte, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die von der Klägerin für die Restkaufpreisschuld vereinbarungsgemäß gestellt worden war, vor und forderte die Bürgin mit Schreiben vom 23. April 1998 zur Zahlung auf. Am 4. Mai 1998 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.000 DM. Zwei Tage später zahlte die Bürgin an die Beklagte
700.000 DM sowie weitere 26.950 DM für Zinsen. Mit der Summe belastete die Bürgin das bei ihr geführte Konto der Klägerin.
Zur Begründung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs hat die Klägerin behauptet, unter der Erdoberfläche des verkauften Grundstücks seien massive Fundamente sowie Reste von Mauern, Brennöfen, Kaminen und anderen Baukörpern vorhanden gewesen. Für deren Beseitigung sei mit Kosten in Höhe von 191.000 DM zu rechnen. Die Verkäuferin habe die aus einer früheren Bebauung mit Fabrikanlagen herrührenden Bauwerksreste arglistig verschwiegen.
Die Klägerin verlangt - in zweiter Instanz auch aus abgetretenem Recht der Bürgin - von der Beklagten Zahlung von zuletzt 191.000 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr einen weiteren Schaden wegen der Entsorgung der Bauwerksreste bis zu höchstens 9.000 DM nebst Zinsen zu erstatten.
In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs und über die Feststellungsklage an das Landgericht zurückverwiesen (OLG Köln, NJWRR 2000, 1264 mit Anm. Simon, EWiR 2000, 765). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie das Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch zu, soweit die Beklagte die Bürgin zu Unrecht in Anspruch genommen habe. Dieser ergebe sich aus der Sicherungsabrede, die der Bürgschaft zugrunde liege, und aus dem von der Bürgin abgetretenen Bereicherungsanspruch. Die Beklagte habe aus der Bürgschaft nicht vorgehen dürfen, soweit die Klägerin gegenüber der Kaufpreisforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen des von der Verkäuferin arglistig verschwiegenen Grundstücksmangels mit Erfolg aufgerechnet habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß sich im Boden des verkauften Grundstücks Fundament -, Mauer-, Brennofen- und Kaminreste befunden hätten. Erwiesen sei auch, daß diese baulichen Altlasten jedenfalls dem Ehemann der Verkäuferin bei Abschluß des Kaufvertrags bekannt gewesen seien. Da er für sie die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin geführt habe, müsse sich die Verkäuferin seine Kenntnis zurechnen lassen. Die schwerwiegende und kostenträchtige Belastung des Erdreichs hätte der Klägerin mitgeteilt werden müssen. Dies sei nicht geschehen; denn der Ehemann der Verkäuferin habe auf Fragen nach der zu erwartenden Bodenbeschaffenheit lediglich von Bauschutt, nicht aber von den tatsächlich vorhandenen massiven Überresten alter Fabrikbauten gesprochen. Der Leistungsantrag sei allerdings noch nicht entscheidungsreif, weil der Aufwand der Klägerin für die Beseitigung der Fundamente noch durch Beweisaufnahme geklärt werden müsse. Deshalb sei der Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Aus Gründen der Prozeßökonomie und wegen des Interesses der Parteien an dem Erhalt
zweier Tatsacheninstanzen sei eine Zurückverweisung auch hinsichtlich des Feststellungsantrags zulässig und sachgerecht.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.


Das angefochtene Urteil hat wegen der von der Revision erhobenen Verfahrensrügen keinen Bestand.
1. Mit Erfolg rügt die Revision als Verfahrensfehler, daß das Berufungsgericht den Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch hinsichtlich des Feststellungsantrags an das erstinstanzliche Gericht zurückverweist.

a) Die Zurückverweisung des Feststellungsantrags an das erstinstanzliche Gericht kann weder auf eine unmittelbare noch auf eine analoge Anwendung des vom Berufungsgericht herangezogenen § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestützt werden. Der Bundesgerichtshof hat schon wiederholt entschieden, daß nach Abweisung einer mit einer Zahlungsklage verbundenen Feststellungsklage in erster Instanz auch dann keine Zurückverweisung des Feststellungsantrags in Betracht kommt, wenn hinsichtlich des Zahlungsantrags der Erlaß eines Grundurteils nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO möglich ist (BGH, Urt. v. 21. November 1961, VI ZR 87/61, VersR 1962, 252, 253 f; Urt. v. 24. November 1987, VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f). Diese Auffassung ist in der Literatur auf Zustimmung (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 538 Rdn. 19;
MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., § 538 Rdn. 20; Wieczorek/Rössler , ZPO, 2. Aufl., § 538 Anm. D I; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 538 Rdn. 13; Grunsky, EWiR 1988, 413, 414; wohl auch Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 538 Rdn. 10), aber auch - wie in der Rechtsprechung von Oberlandesgerichten (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1986, 61; OLG Hamm, OLGR 1995, 249, 250) - auf Ablehnung (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 538 Rdn. 20; Schneider, MDR 1977, 624, 626 f; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 538 Rdn. 13) gestoßen.

b) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an.
aa) Schon der Wortlaut des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO schließt die Möglichkeit der Zurückverweisung eines Feststellungsantrags an das Gericht der ersten Instanz aus. Das Gesetz verlangt einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch, der aber mit einem lediglich auf Feststellung gerichteten Antrag im Regelfall nicht geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO; Grunsky, aaO). Deshalb ist anerkannt, daß auch ein Grundurteil nach § 304 ZPO bei einer Feststellungsklage im allgemeinen nicht ergehen kann (vgl. BGHZ 7, 331, 333; Senat, Urt. v. 22. Januar 1993, V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642; Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406; BGH, Urt. v. 9. November 1982, VI ZR 23/81, insoweit in NJW 1983, 332 nicht abgedruckt; Urt. v. 19. Februar 1991, X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urt. v. 7. November 1991, III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177; Urt. v. 4. Oktober 2000, VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155). Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn der Feststellungsantrag auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1994, IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295,
3296, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). Hier ist das jedoch nicht der Fall; denn die Klägerin hat ihren Antrag lediglich der Höhe nach begrenzt, erstrebt aber nicht die Feststellung eines bestimmten Betrages.
bb) Auch mit dem von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verfolgten Zweck läßt sich eine Zurückverweisung des Feststellungsantrags grundsätzlich nicht vereinbaren. Da erreicht werden soll, daß über den gesamten Prozeßstoff zunächst in erster Instanz entschieden wird (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 538 Rdn. 1), kann die Vorschrift nicht eingreifen, wenn das mit der Berufung angefochtene Urteil diesen bereits umfaßt, wie das bei der Abweisung eines Feststellungsantrags als unbegründet der Fall ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO; Grunsky , aaO). Zwar erlangt dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall keine Bedeutung , weil der Feststellungsantrag in erster Instanz als unzulässig abgewiesen worden ist. Zu beachten ist aber auch hier, daß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als Ausnahme vom Regelfall der eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts (§ 537 ZPO; vgl. dazu BGH, Urt. v. 7. Juni 1993, II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319) eng auszulegen ist. Rein kassatorische Entscheidungen des Berufungsgerichts sind nicht schon dann zulässig, wenn die Zurückverweisung lediglich zweckmäßig erscheint (vgl. RG HRR 1931, Nr. 1255; BGH, Urt. v. 21. November 1961 und v. 24. November 1987, beide aaO; Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 169/88, NJW 1991, 1893; Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 538 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 538 Rdn. 3).
cc) Gründe der Prozeßökonomie stehen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entgegen. Hierzu führt die Gegenmeinung aus, bei einer unterlassenen Zurückverweisung des Feststellungsantrags dürfe einer der Prozesse zeitweilig nicht betrieben werden, damit eine Zersplitterung der Be-
weisaufnahme vermieden werde. Ein solches Vorgehen widerspreche aber dem Interesse der Parteien an einer Beschleunigung des Verfahrens und an der Erhaltung zweier Tatsacheninstanzen (vgl. OLG Hamm aaO; Schneider aaO). Dies überzeugt nicht. Ein allgemeines Recht der Parteien darauf, daß über jeden sachlichen Streitpunkt in zwei Tatsacheninstanzen entschieden wird, ist dem Zivilprozeßrecht fremd (BGH, Urt. v. 21. Februar 1991, aaO). Eine Zersplitterung der Beweisaufnahme ist daher ohne weiteres auszuschließen , wenn das Berufungsgericht von der Möglichkeit Gebrauch macht, nach § 540 ZPO eine umfassende eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO). Seit Einfügung dieser Bestimmung im Jahre 1950 ist die Zurückverweisung nach § 538 ZPO keine notwendige mehr. Das Berufungsgericht muß deshalb ohnehin auch im Anwendungsbereich des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erwägen, ob nicht eine eigene Entscheidung sachdienlich erscheint, weil das Interesse an einer schnelleren Erledigung des Rechtsstreits gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz überwiegt (vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2001, V ZR 461/99, WM 2001, 1155, 1156).

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt es sich beim Antrag zu 2 um eine Feststellungs- und nicht um eine Leistungsklage. Der Wortlaut des Antrags ist eindeutig darauf gerichtet, die Verpflichtung der Beklagten zu weiterem Schadensersatz lediglich festzustellen. Danach ist die Erklärung gemäß den entsprechend anwendbaren Regeln des materiellen Rechts (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, Einl. Rdn. 280) schon nicht auslegungsbedürftig (vgl. BGHZ 25, 318, 319). Im übrigen wäre der Antrag als Leistungsklage auch nicht zulässig. Ein unbezifferter Zahlungsantrag wird als Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) insbesondere dann zugelassen, wenn das Gericht den Betrag durch Leistungsbestim-
mung, durch Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. BGHZ 4, 138, 142) oder nach billigem Ermessen nach § 847 BGB (vgl. BGHZ 132, 341, 350) zu ermitteln hat. So liegt der Fall hier nicht. Die Klägerin hat sich lediglich mangels Rechnungsstellung der von ihr beauftragten Unternehmen außer Stande gesehen, einen Schadensersatzanspruch über 191.000 DM hinaus zu beziffern.
2. Ob die Zurückverweisung des Feststellungsantrags auf den - vom Berufungsgericht nicht herangezogenen - § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hätte gestützt werden können, bedarf bereits deshalb keiner Entscheidung, weil auch in diesem Fall das Berufungsurteil keinen Bestand haben könnte. Die Revision rügt nämlich zu Recht, daß das Berufungsgericht wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen über den Leistungsantrag nicht gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO befinden konnte.
Soweit das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen hat, liegt ein Teilurteil vor. Dieses ist wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig (vgl. BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; Senat, Urt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78, 79; vgl. auch § 301 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000, BGBl. I S. 330). Widersprechende Entscheidungen sind insbesondere zu befürchten, wenn - wie hier - in einem Fall objektiver Klagehäufung von Leistungs - und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, durch Teilurteil nur über einen der Ansprüche entschieden wird (vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, aaO; Urt. v. 30. März 2001, aaO; BGH, Urt. v. 27. Mai 1992, IV ZR 42/91, NJW-RR 1992, 1053; Urt. v. 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448; Urt. v. 11. März 1999, VII ZR 465/97,
NJW-RR 1999, 893, 894; Urt. v. 4. Oktober 2000, aaO; Urt. v. 5. Dezember 2000, VI ZR 275/99, NJW 2001, 760). Das Grundurteil bindet nach § 318 ZPO nämlich nur hinsichtlich des Zahlungsantrags, über den es ergangen ist. Das erstinstanzliche Gericht und - falls eine Zurückverweisung unterblieben wäre - das Berufungsgericht sind daher nicht gehindert, auf Grund neuen Vortrags oder auf Grund geänderter Rechtsauffassung hinsichtlich des Feststellungsantrags zu einer anderen Einschätzung als hinsichtlich des durch Teilurteil bereits entschiedenen Leistungsantrags zu gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, aaO). Hieraus folgt ferner, daß nach Aufhebung des (Teil )Grundurteils die angefochtene Entscheidung auch hinsichtlich der Zurückverweisung des Feststellungsantrags nicht bestehen bleiben kann (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2000, aaO).

III.


1. Wegen der festgestellten prozessualen Mängel kann das angefochtene Urteil insgesamt keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO), ohne daß es auf die weiteren Revisionsrügen ankommt.
Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 ZPO). Dies gilt auch hinsichtlich des Feststellungsantrags. Da er auf die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich eines Schadens gerichtet ist, der über die zum Gegenstand der Leistungsklage gemachten 191.000 DM hinausgeht, kann über seine Begründetheit nicht ohne Feststellungen zur Schadenshöhe entschieden werden. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestehen nach dem für den
Senat gemäß § 561 Abs. 1 ZPO maßgeblichen Parteivorbringen nicht. Der im Schriftsatz vom 7. Oktober 1999 angekündigte Vortrag, mit dem die Klägerin nach Abschluß der Beseitigungsarbeiten die ihr entstandenen Kosten "umfassend und abschließend" mit 189.105,63 DM beziffert, hat im Tatbestand des Berufungsurteils keine Berücksichtigung gefunden. Hiernach könnten allerdings künftige - und seien es auch nur entfernte - Schadensfolgen über das Leistungsbegehren hinaus ausgeschlossen und damit das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entfallen sein (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). In diesem Fall hätte das Berufungsgericht die Abweisung der Feststellungsklage durch Teilendurteil bestätigen können.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß gegen das Berufungsurteil, soweit es sich mit der Prüfung des materiellen Rechts befaßt, aufgrund der bisherigen Feststellungen rechtliche Bedenken nicht bestehen.

a) Soweit die Beklagte die Bürgschaft zu Unrecht in Anspruch genommen hat, kann die Klägerin die Leistungen jedenfalls aus abgetretenem Recht der Bürgin herausverlangen. Der Bürgin steht im gegebenen Fall einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Hinblick auf § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB) gegen den Gläubiger, hier also die Beklagte, insbesondere dann zu, wenn die gesicherte Hauptforderung nicht (mehr) besteht (vgl. BGHZ 74, 244, 248; BGH, Urt. v. 9. März 1989, IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 23. Januar 1997, IX ZR 297/95, NJW 1997, 1435, 1437). Die Restkaufpreisforderung ist erloschen, wenn und soweit die Klägerin am 4. Mai 1998 gegenüber der Beklagten erfolgreich mit einer Gegenforderung aufgerechnet hat (§ 389 BGB). Die Abtretung des gesicherten Restkauf-
preisanspruchs von der Verkäuferin an die Beklagte, steht nach § 406 BGB der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin nicht entgegen.

b) Den zur Aufrechnung gestellten Anspruch hat das Berufungsgericht zutreffend aus § 463 Satz 2 BGB bejaht. Die Verkäuferin hat einen Fehler des an die Klägerin veräußerten Grundstücks arglistig verschwiegen.
aa) Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welche Beschaffenheit des Grundstücks die Vertragsparteien vorausgesetzt haben, kann der Senat die unterlassene Auslegung des Kaufvertrags nachholen (BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45; Senat, Urt. v. 18. Februar 2000, V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894, 895). Diese ergibt, daß die Parteien des Kaufvertrags übereinstimmend davon ausgegangen sind, die Klägerin erwerbe das Grundstück, um es zu bebauen. Das folgt aus den Regelungen unter III. 3. bis 6. der notariellen Urkunde, die die Erschließung des Anwesens betreffen, wobei - unter III. 4. - auch ausdrücklich auf eine "geplante Neubaumaßnahme" der Klägerin hingewiesen wird. Bei einem Grundstück, das zum Zwecke der Bebauung erworben wird, stellen aber die Bebauung störende Bauwerksreste einen Sachmangel dar (RG SeuffA 83, 300).
bb) Diesen hatte die Verkäuferin der Klägerin zu offenbaren. Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen über solche Umstände aufzuklären, die den von der anderen Seite verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwar-
ten konnte (Senat, BGHZ 132, 30, 34; Senat, Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 10. Juni 1988, V ZR 125/87, NJW-RR 1988, 1290). Bei Kauf eines Hausgrundstücks besteht danach regelmäßig eine Offenbarungspflicht wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel (Senat, Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907). Daß der Klägerin die Bauwerksreste unterhalb der Erdoberfläche nicht bekannt waren, während zumindest der Ehemann der Verkäuferin von diesen wußte, hat das Berufungsgericht aufgrund rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Beweiswürdigung festgestellt. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verkäuferin müsse sich die Kenntnis ihres Ehemannes, der für sie die Verhandlungen führte, entsprechend § 166 Abs. 1 BGB nach den Regeln der Wissensvertretung zurechnen lassen (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f m.w.N.).
cc) Mit dem "kleinen" Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, als habe sie ein fehlerfreies Grundstück erworben. Ihr steht daher ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, die sie für die Beseitigung der Bauwerksreste aufwenden mußte (vgl. Senat, Urt. v. 12. Juli 1991, V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901). Zu bejahen ist
auch die hohe Wahrscheinlichkeit, daß der Klägerin ein solcher Schaden in irgendeiner Höhe entstand (vgl. Senat, BGHZ 79, 45, 46).
Wenzel Schneider Klein Lemke Gaier

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 14/00 Verkündet am:
11. Mai 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Hat der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an das Vorhandensein eines
offenbarungspflichtigen Mangels des Grundstücks keine Erinnerung mehr, begründet
seine Versicherung in dem Kaufvertrag, daß ihm erhebliche Mängel nicht bekannt
seien, auch unter dem Gesichtspunkt der "Erklärung ins Blaue hinein" nicht
den Vorwurf arglistigen Verhaltens.
BGH, Urt. v. 11. Mai 2001- V ZR 14/00 - OLG München
LG Augsburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate in Augsburg - vom 8. November 1999 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 20. Dezember 1996 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 10. Februar 1977 erwarb der Beklagte eine Teilfläche von ca. 3.345 qm des Flurstücks 742/2 der Gemarkung O. In Nr. VIII des Vertrags hieß es u.a.:
"Der Verkäufer hat den Käufer darauf hingewiesen, daß es sich beim Vertragsgrundstück um Aufschüttungsgelände handelt."

Wegen der Aufschüttung mußten die Fundamente einer von dem Beklagten errichteten Halle tiefer gegründet werden.
Der Beklagte veräußerte die Flurstücke 742/2 und 744/2 (579 qm groß) mit notariellem Vertrag vom 5. Juni 1992 an die S. GmbH zum Preis von 2.999.000 DM. In Nr. V 3 des Vertrags heißt es:
"Der Vertragsgegenstand wird in seinem derzeitigen Zustand veräußert. Der Veräußerer haftet nicht für Sachmängel aller Art, insbesondere nicht für Bauzustand, Bodenbeschaffenheit und Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes für Zwecke des Erwerbers. Er versichert jedoch, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt sind. Besondere Eigenschaften , insbesondere eine bestimmte Grundstücksgröße werden nicht zugesichert."
Mit notariellem Vertrag vom 14. August 1992 verkaufte die S. GmbH das Flurstück 742/2 an die Klägerin zum Preis von 3.400.000 DM. Nr. V des Vertrags enthält einen Gewährleistungsausschluß.
Die S. GmbH trat ihre Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab.
Mit der Behauptung, das Kaufgrundstück habe Bodenverunreinigungen aufgewiesen, was der Beklagte gewußt, aber verschwiegen habe, verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 100.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist - bis auf einen Teil der Zinsforderung - erfolgreich gewesen. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, das verkaufte Grundstück sei fehlerhaft gewesen, was der Beklagte der S. GmbH habe offenbaren müssen. Dies sei nicht geschehen, vielmehr habe er den Umstand, daß es sich um ein Auffüllgrundstück handele, arglistig verschwiegen. Auch wenn er diesen Umstand nicht mehr in Erinnerung gehabt haben sollte, wäre ihm Arglist vorzuwerfen; er habe dann nämlich "ins Blaue hinein" versichert, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt gewesen seien, anstatt korrekterweise anzugeben, daß er die Vorgänge aus der Vergangenheit nicht mehr in Erinnerung habe.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Allerdings sieht das Berufungsgericht zutreffend in dem Umstand, daß es sich bei dem verkauften Grundstück um ein Auffüllgrundstück handelt, einen offenbarungspflichtigen Mangel. Aufgrund dieser Beschaffenheit war das Grundstück mit einem Fehler behaftet, der den Wert und die Tauglichkeit zu dem nach dem Kaufvertrag vorausgesetzten Gebrauch - nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde das Grundstück als
Bauland verkauft - nicht unerheblich minderte. Bei einem Auffüllgrundstück besteht nämlich nicht nur die Gefahr eines erhöhten Gründungsaufwands, worauf die Revision abstellt; vielmehr muß auch die Möglichkeit in Rechnung gestellt werden, daß das Auffüllmaterial wegen seiner Zusammensetzung eine Gefahr darstellt. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil das Grundstück bereits vor 1977 aufgefüllt worden war, also in einer Zeit, in der die durch Bodenkontaminierungen hervorgerufenen Gefahren noch nicht so in das allgemeine Bewußtsein gedrungen waren, wie dies heute der Fall ist. Insoweit ist der vorliegende Sachverhalt mit den Fällen vergleichbar, die den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur früheren Nutzung verkaufter Grundstücke als Deponie zugrunde lagen (s. nur Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 m.w.N.). Hier hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin gerade die besondere Gefahr aufgrund der Zusammensetzung des Auffüllmaterials verwirklicht.
2. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch ein arglistiges Verhalten des Beklagten an; die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung tragen diese Beurteilung nicht.

a) Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen , die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert
sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (Senatsurt. v. 3. März 1995, aaO). Das Berufungsgericht läßt es offen, ob sich der Beklagte bei den Kaufvertragsverhandlungen und dem Vertragsabschluß an den Umstand, daß es sich um ein Auffüllgrundstück handelt, erinnerte oder ihn vergessen hatte. Revisionsrechtlich ist deswegen zugunsten des Beklagten davon auszugehen, daß er keine entsprechende Erinnerung besaß. Dies schließt es denkgesetzlich aus, daß er den Fehler wenigstens für möglich hielt.

b) Arglistig kann aber auch derjenige handeln, der einem anderen versichert , eine bestimmte Kenntnis von Vorgängen oder Umständen zu haben, diese Kenntnis aber in Wirklichkeit nicht hat; eine vertragliche Zusicherung kann daher den Arglistvorwurf begründen, wenn sie zwar nicht bewußt den Tatsachen widerspricht, jedoch ohne jede sachliche Grundlage abgegeben und dieser Umstand dem Vertragspartner gegenüber verschwiegen wird (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Urt. v. 18. März 1981, VIII ZR 44/80, NJW 1981, 1441, 1442; Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 m.w.N.). Offensichtlich haben diese Grundsätze das Berufungsgericht geleitet, dem Beklagten vorzuwerfen, er habe "ins Blaue hinein" versichert, daß ihm erhebliche verborgene Mängel nicht bekannt seien. Dieser Vorwurf ist indes unbegründet. Der Beklagte hat nämlich nicht versichert, daß das verkaufte Grundstück frei von verborgenen Mängeln gewesen sei. Seine Erklärung, daß ihm solche Mängel nicht bekannt seien, traf jedoch zu. Denn eine Kenntnis von zeitlich zurückliegenden Umständen und Vorgängen ohne Erinnerung gibt es nicht.

c) Da der Beklagte sich nicht arglistig verhalten hat, stand der S. GmbH gegen ihn auch kein Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB zu. Einem Minderungsanspruch nach §§ 459 Abs. 1, 462, 472 BGB stand der vereinbarte Gewährleistungsausschluß entgegen. Deswegen ging die Abtretung von Ansprüchen der S. GmbH an die Klägerin ins Leere.
3. Da Zweifel an der fehlenden Erinnerung des Beklagten weder geltend gemacht noch angebracht und insoweit weitere Feststellungen durch das Berufungsgericht nicht erforderlich und auch nicht zu erwarten sind, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Lemke Gaier

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 285/99 Verkündet am:
20. Oktober 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------

a) Sind dem Verkäufer eines Grundstücks Altlasten bekannt, so genügt er seiner
Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht
Mitteilung macht. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort,
wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten
bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt.

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Verkäufer den Käufer über offenbarungspflichtige
Umstände aufgeklärt hat, trifft den Käufer. Dieser muß allerdings
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen.
Vielmehr genügt er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von
dem Verkäufer vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte
, Aufklärung widerlegt.
BGH, Urt. v. 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.


Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 100/02 Verkündet am:
30. April 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die in den Kaufvertrag aufgenommene Erklärung des Verkäufers, ihm sei "vom Vorhandensein
wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", rechtfertigt keine
Abweichung von dem Grundsatz, daß den Käufer die Darlegungs- und Beweislast
dafür trifft, daß der Verkäufer ihn über offenbarungspflichtige Umstände nicht aufgeklärt
hat.
BGH, Urt. v. 30. April 2003 - V ZR 100/02 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. April 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 4. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.


1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch