Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2007 - VI ZR 132/06

30.10.2007
vorgehend
Landgericht Offenburg, 2 O 141/04, 02.12.2004
Oberlandesgericht Karlsruhe, 14 U 234/04, 02.06.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 132/06 Verkündet am:
30. Oktober 2007
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei mehreren Schädigungshandlungen trifft den Verteidiger für jede einzelne
die Beweislast, dass die Voraussetzungen einer Notwehrlage vorlagen.

b) Ist streitig, welche Schadensfolgen die einzelnen Verletzungshandlungen
nach sich gezogen haben, und sind nur einige dieser Handlungen durch Notwehr
gerechtfertigt, muss der Geschädigte beweisen, dass gerade die Verletzungshandlung
für die Entstehung seines Schadens ursächlich war, deretwegen
sich der Verteidiger nicht auf Notwehr berufen kann.
BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - VI ZR 132/06 - OLG Karlsruhe (Freiburg)
LG Offenburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richterin
Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 2. Juni 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von dem Beklagten materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen der Folgen einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien.
2
Am 7. September 2003 gegen 3 Uhr versetzte der Beklagte dem Kläger während eines Straßenfestes mehrere Faustschläge ins Gesicht, durch die der Kläger Frakturen am Unterkiefer erlitt. Über den Tathergang im Einzelnen streiten die Parteien.
3
Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes sowie Ersatz seines materiellen Schadens. Zudem beantragt er, die Ersatzpflicht des Beklagten für sämtliche ihm aus dem Scha- densereignis noch entstehenden zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden festzustellen, soweit Ersatzansprüche nicht auf Dritte oder auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind.
4
Das Landgericht hat dem Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 500 € zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Kläger weitere 800 € Schmerzensgeld zuerkannt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Nach den Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung zu Grunde legt, sind die Parteien bei dem fraglichen Vorfall im Gedränge leicht gegeneinander gestoßen. Der Kläger habe sich beim Weitergehen abfällig über den Beklagten geäußert und "Scheiß Türke" sowie "Du kannst ja nicht mal richtig deutsch" gesagt, woraufhin der Beklagte dem Kläger nachgegangen sei und ihn zur Rede gestellt habe. Es sei zu einer sich zuspitzenden verbalen Auseinandersetzung gekommen. In deren Verlauf habe der Beklagte dem Kläger die Baseball-Kappe vom Kopf geschlagen. Hierauf habe der Kläger den Beklagten einige Sekunden lang am Hals gewürgt, woraufhin der Beklagte den Kläger weggeschubst habe. Sodann sei der Kläger mit geballten Fäusten auf den Beklagten zugelaufen. Um diesen Angriff abzuwehren, habe der Beklagte dem Kläger drei Mal ins Gesicht geschlagen, wodurch der Kläger zu Boden gegangen sei. Obwohl der Beklagte die Kampfunfähigkeit des Klägers erkannt habe, habe er den am Boden liegenden Kläger nochmals bis zu drei Mal geschlagen.
6
Das Berufungsgericht hat die drei ersten Schläge in das Gesicht des Klägers als nach § 227 BGB gerechtfertigt angesehen und die Haftung des Beklagten für die späteren Schläge bejaht. Es teilt allerdings die Beurteilung des Landgerichts, es könne nicht festgestellt werden, durch welche Schläge die Verletzungen des Klägers und der von ihm behauptete materielle Schaden verursacht worden seien. Diese Ungewissheit gehe zu Lasten des Klägers, den insoweit die Beweislast treffe. Wegen der gegen den kampfunfähig am Boden liegenden Kläger geführten Schläge sei ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 1.300 € angemessen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen , weil für solche Fälle die Frage der Beweislast höchstrichterlich noch nicht geklärt sei.

II.

7
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
8
1. Nicht durchgreifend ist die Rüge der Revision, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts lasse wesentliche Umstände unberücksichtigt und sei widersprüchlich. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senat, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - NJW 1997, 796, 797 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - NJW-RR 2004, 425). Derartige Rechtsfehler weist das angegriffene Urteil nicht auf.
9
Soweit die Revision meint, die Beweiswürdigung habe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen, weil das Berufungsgericht die im Strafverfahren protokollierten Aussagen des Beklagten sowie des vom Landgericht als Zeugen vernommenen D. F. nicht in seine Würdigung einbezogen habe, zeigt sie nicht auf, dass insoweit in den Tatsacheninstanzen ein Beweisantritt erfolgt ist. Zudem kann sich das Gericht nach § 540 Abs. 1 ZPO auf die wesentlichen Gesichtspunkte der Begründung beschränken, so dass sich nicht alleine aus der fehlenden Auseinandersetzung mit einem einzelnen Gesichtspunkt eine lückenhafte Beweiswürdigung ergibt. Soweit die Revision rügt, die Feststellungen der Vorinstanzen seien widersprüchlich, weil sie den Beginn der tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien in dem Würgen durch den Kläger sähen und ihnen zugleich zu entnehmen sei, der Beklagte habe zuvor dem Kläger die Mütze vom Kopf geschlagen, liegt hierin kein Widerspruch. Die Vorinstanzen haben ersichtlich den Vorgang mit der Mütze nicht als tätlichen Angriff gewertet, der - wie die Revision wohl nahe legen will - eine Notwehrreaktion des Klägers herausgefordert haben könnte.
10
2. Vielmehr tragen die getroffenen Feststellungen die Auffassung des Berufungsgerichts, die drei ersten Schläge des Beklagten seien nach § 227 BGB gerechtfertigt.
11
a) Unbedenklich ist die Annahme einer Notwehrlage. Darin, dass der Kläger aus einer Entfernung von wenigen Metern mit geballten Fäusten auf den Beklagten zulief, lag unter den vom Berufungsgericht festgestellten konkreten Umständen ein gegenwärtiger Angriff, da eine Verletzungshandlung unmittelbar bevorstand. Der Angriff war auch rechtswidrig. Insbesondere ist das Geschehen entgegen der Auffassung der Revision nicht als komplexer einheitlicher Vorgang einer Schlägerei zwischen zwei Personen zu werten. Zwar mag bei einer Rauferei, bei der jeder der Beteiligten den Willen zur tätlichen Auseinandersetzung in einem für eine Rauferei üblichen Rahmen hat, ein sich in diesem Rahmen haltender Angriff grundsätzlich nicht rechtswidrig sein (vgl. OLG Saarbrücken VRS 42, 419, 420 f.; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 227, Rn. 11). So lag es hier indes nicht, denn der Beklagte beschränkte sich bis zu seiner Verteidigung durch die Schläge auf eine verbale Auseinandersetzung und das Herunterschlagen der Mütze vom Kopf des Klägers und setzte sich im Übrigen passiv gegen das Würgen zur Wehr, indem er den Kläger wegschubste.
12
b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter den gegebenen Umständen die Verteidigung des Beklagten für erforderlich gehalten hat.
13
aa) Erforderlich ist die Verteidigung, die zur Abwehr des Angriffs zumindest teilweise geeignet ist und zugleich das relativ mildeste Gegenmittel darstellt (MünchKommBGB/Grothe, aaO, Rn. 13). Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff und Abwehr sich abspielen, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und die Verteidigungsmöglichkeit des Angegriffenen (BGH, Urteile vom 25. November 1980 - 1 StR 563/80 - NStZ 1981, 138; vom 30. Oktober 1986 - 4 StR 505/86 - NStZ 1987, 172; vom 28. Februar 1989 - 1 StR 741/88 - NJW 1989, 3027). Trutzwehr ist zwar erst erforderlich, wenn Schutzwehr keinen Erfolg verspricht oder sich bereits als erfolglos erwiesen hat. Der Verteidiger ist aber nur dann auf ungefährlichere Abwehrmaßnahmen verwiesen , wenn diese eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr mit Sicherheit erwarten lassen, ohne dass Zweifel über die Wirkung des Verteidigungsmittels verbleiben (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1975 - VI ZR 232/73 - NJW 1976, 41, 42; ferner BGHSt 24, 356, 358; BGH, Urteile vom 27. April 1982 - 5 StR 94/82 - NStZ 1982, 285; vom 24. September 1998 - 4 StR 309/98 - NStZ-RR 1999, 40, 41; vom 22. November 2000 - 3 StR 331/00 - NJW 2001, 1075, 1076; vom 13. März 2003 - 3 StR 458/02 - NStZ 2004, 615, 616; vom 30. Juni 2004 - 2 StR 82/04 - NStZ 2005, 31); auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss sich der Verteidiger nicht einlassen (BGH, Urteile vom 27. April 1982 - 5 StR 94/82 - aaO; vom 24. September 1998 - 4 StR 309/98 - aaO; vom 12. Februar 2003 - 1 StR 403/02 - NJW 2003, 1955, 1957).
14
bb) Nach diesen Maßstäben begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die Verteidigung des Beklagten mittels dreier gezielter Faustschläge gegen den Kopf des Klägers sei erforderlich gewesen, keinen durchgreifenden Bedenken. Dass eine Beschränkung auf reine Schutzwehr erfolglos gewesen wäre, belegt das erfolglose Wegschubsen des Klägers kurz zuvor. Dass Schläge gegen andere Körperregionen oder die Beschränkung auf nur einen Schlag gegen den Kopf des Klägers ein ebenso wirksames Abwehrmittel dargestellt hätten und eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr mit Sicherheit hätten erwarten lassen, ergeben die getroffenen Feststellungen nicht. Vielmehr durfte der Beklagte sich im Hinblick auf seine körperliche Unterlegenheit und das vorangegangene Würgen durch den Kläger nach den insoweit unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts in dieser Weise verteidigen.
15
c) Einschränkungen des Notwehrrechts des Beklagten mit der Folge einer Notwehrüberschreitung hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht verneint.
16
aa) Dass der Kläger nach den vom Berufungsgericht zu Grunde gelegten Feststellungen des Landgerichts zur Tatzeit "nicht unerheblich alkoholisiert" bzw. "durchaus angetrunken" war, macht die Verteidigung des Beklagten nicht rechtswidrig. Selbst wenn das Notwehrrecht bei Angriffen Betrunkener, die sich schuldhaft in diesen Zustand versetzt haben, Einschränkungen unterliegen sollte , ist der Angegriffene sogar gegenüber Angriffen Schuldloser nur dann auf ein Ausweichen oder eine reine Schutzwehr verwiesen, wenn ihm diese zuzumuten und gefahrlos möglich ist (vgl. BayObLG NStZ-RR 1999, 9). Das war hier nicht der Fall.
17
bb) Ohne Rechtsfehler hält das Berufungsgericht eine Notwehrüberschreitung trotz etwaiger vorausgegangener Provokationen durch den Beklagten für nicht gegeben. Selbst wenn die Herbeiführung bzw. Teilnahme des Beklagten an den den Tätlichkeiten vorangegangenen verbalen Auseinandersetzungen sowie das Herunterschlagen der Baseball-Kappe zu Einschränkungen des Notwehrrechts des Beklagten nach § 242 BGB geführt haben sollten, hielt sich seine Verteidigung jedenfalls in den ihr dann gesetzten Grenzen. Zwar muss der Angegriffene nach gefestigter Rechtsprechung, hat er den Angriff durch eine Provokation mitverschuldet, im Rahmen des Möglichen ausweichen oder sich auf mildere, wenngleich weniger sichere Verteidigungsmittel beschränken (vgl. BGHSt 24, 356, 358 f.; 26, 143, 145; 39, 374, 379; 42, 97, 100; BGH, Urteile vom 18. August 1988 - 4 StR 297/88 - NStZ 1989, 113, 114; vom 22. November 2000 - 3 StR 331/00 - NJW 2001, 1075, 1076; vgl. auch Schönke /Schröder/StGB-Lenckner/Perron, 27. Aufl., § 32 Rn. 60; MünchKommBGB /Grothe, 5. Aufl., § 227 Rn. 24). Indes hängt das Maß der Einschränkungen des Notwehrrechts von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von dem Gewicht der schuldhaften Verursachung einerseits und dem Gewicht der drohenden Rechtsgutsverletzung andererseits (BGH, Urteil vom 2. November 2005 - 2 StR 237/05 - NStZ 2006, 332, 333 m.w.N.). Hier ü- berschritt die Verteidigung des Beklagten schon deswegen nicht die seinem Notwehrrecht gesetzten Grenzen, weil seine etwaigen Provokationen eine Folge der Beleidigungen durch den Kläger darstellten und sie im Vergleich zu den dem Angriff vorausgegangenen Tätlichkeiten des Klägers und den zu befürchtenden erheblichen Folgen des Angriffs selbst nicht schwer wogen. Jedenfalls aber steht dem Verteidiger, hat er sich mit der Abwehr gegen einen von ihm provozierten Angriff eine gewisse Zeit fruchtlos zurückgehalten, in der Regel wieder das volle Notwehrrecht zu (BGHSt 26, 256, 257; 39, 374, 379; Schönke /Schröder/StGB-Lenckner/Perron, aaO; MünchKommBGB/Grothe, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 227 Rn. 9). So lag es im Streitfall, in dem sich der Beklagte gegen das Würgen lediglich damit verteidigte, dass er den Kläger von sich wegschubste. Ging dieser daraufhin zu einem erneuten, noch gefährlicheren Angriff über, so durfte der Beklagte dagegen trotz etwaiger früherer Provokationen jedenfalls in der geschehenen Weise von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen.
18
3. Das Berufungsurteil begegnet schließlich keinen Bedenken, soweit es eine Haftung des Beklagten für die Schadensfolgen nicht daraus herleitet, dass der Beklagte dem am Boden liegenden Kläger weitere, nicht durch Notwehr gerechtfertigte Schläge versetzt hat. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , wenn das Berufungsgericht den Nachweis, dass die behaupteten Verletzungs - und sonstigen Schadensfolgen auf die späteren Schläge des Beklagten zurückgingen, als nicht geführt ansieht und insofern den Kläger für beweisbelastet hält.
19
a) Die Vorinstanzen haben nicht feststellen können, welche Verletzungen und sonstigen Schäden des Klägers auf die ersten, durch Notwehr gerechtfertigten , und welche auf die späteren Schläge zurückgingen. Abgesehen davon, dass der Kläger selbst nicht geltend macht, die erlittenen Verletzungen und Schäden könnten den einzelnen Schlägen zugeordnet werden, lässt diese Beurteilung Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Revision meint, es könne jedenfalls festgestellt werden, dass durch die späteren Schläge die Verletzungen des Klägers erheblich verstärkt worden seien, haben die Vorinstanzen das eben nicht feststellen können.
20
b) Dass das Berufungsgericht auf dieser Grundlage eine Haftung des Beklagten lediglich für die dem Kläger durch die späteren Schläge nachweislich zugefügten Schmerzen bejaht, ist nicht zu beanstanden.
21
aa) Zwar trifft die Beweislast dafür, dass eine Verletzungshandlung eine Verteidigung auf eine Notwehrlage darstellte, denjenigen, der sich darauf beruft (vgl. Senat, Urteile vom 23. September 1975 - VI ZR 232/73 - NJW 1976, 41, 42; vom 18. November 1980 - VI ZR 151/78 - VersR 1981, 376, 377; vom 26. Mai 1987 - VI ZR 157/86 - NJW 1987, 2509; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 227 Rn. 1). Demgemäß trifft bei mehreren zeitlich auseinander liegenden Schädigungshandlungen den Verteidiger für jede einzelne die Beweislast, dass jeweils die Voraussetzungen einer Notwehrlage vorlagen und er sich gegen den Angriff verteidigte. Das hat das Berufungsgericht für die ersten drei Schläge festgestellt. Ist jedoch streitig, welche Schadensfolgen die einzelnen Verletzungshandlungen nach sich gezogen haben, und sind nur einige dieser Handlungen durch Notwehr gerechtfertigt , so muss der Angreifer und Geschädigte beweisen, dass gerade die Verletzungshandlung für die Entstehung seines Schadens ursächlich war, deretwegen sich der Verteidiger nicht auf Notwehr berufen kann (OLG Celle VersR 1989, 751, 752; Baumgärtel/Laumen, aaO, Rn. 3; MünchKomm/BGB-Grothe, aaO, Rn. 27). Soweit aus dem Senatsurteil vom 31. März 1967 - VI ZR 166/65 -, VersR 1967, 661 etwas anderes entnommen werden könnte, könnte daran nicht festgehalten werden. Steht nämlich - wie im Streitfall - fest, welche der als schadensursächlich in Betracht kommenden Verletzungshandlungen durch Notwehr gerechtfertigt sind und welche nicht, so ist geklärt, für die Folgen welcher Handlungen der Verteidiger einzustehen hat. Dann aber muss nach allgemeinen Grundsätzen der Geschädigte beweisen, dass seine Verletzungen durch rechtswidrige, also nicht durch Notwehr gerechtfertigte Handlungen des Schädigers herbeigeführt worden sind.
22
bb) Entgegen den Ausführungen in der schriftlichen Revisionsbegründung kommt im Streitfall auch nicht eine analoge Anwendung des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht.
23
Nach dieser Vorschrift bedarf es des Nachweises einer Kausalität des jeweiligen Verursachungsbeitrags nicht, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2006 - VI ZR 259/04 - NJW 2006, 2399 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - X ZR 69/99 - NJW 2001, 2538, 2539). Voraussetzung ist also, dass mehrere Beteiligte für die Verursachung des Schadens in Frage kommen. Das ist hier nicht der Fall, weil die Verletzungen des Klägers allein durch den Beklagten verursacht worden sind. Fraglich ist allein, ob er dabei in Notwehr oder rechtswidrig gehandelt hat. Diese Zweifel können jedoch durch § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht überbrückt werden (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 17. Dezember 1952 - VI ZR 6/52 - LM Nr. 2 zu § 830 BGB; vom 22. Mai 1979 - VI ZR 82/78 - VersR 1979, 822; Staudinger/Belling/EberlBorges , BGB, Neubearbeitung 2002, § 830 Rn. 80 m.w.N.).
24
4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Diederichsen Pauge Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
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Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2007 - VI ZR 132/06

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2007 - VI ZR 132/06

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 227 Notwehr


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Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger fordert von dem Beklagten, einem Bankdirektor, Schadensersatz wegen des Vorwurfs täuschender Angaben bei der Bewilligung einer Bürgschaft und einer Grundschuld für an den Zeugen H. und dessen Ehefrau gewährte Kredite. Die Bank des Beklagten gewährte im März 1991 dem Ehepaar H. zwei Barkredite über 100.000 DM und 40.000 DM, die bereits per 24. April 1991 mit fast 70.000 DM überzogen waren. Sie forderte die Eheleute deshalb an diesem Tag auf, die Überziehung bis spätestens 6. Mai 1991 zurückzuführen.
Am 15. Mai 1991 übernahm der Kläger für die Verbindlichkeiten eine Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 DM und gab für eine bereits am 8. August 1990 bestellte Grundschuld in Höhe von 200.000 DM an seinem Hausgrundstück die Zweckbestimmungserklärung ab, daß die Grundschuld Forderungen der Bank gegen das Ehepaar H. sichern solle. Zu diesem Zeitpunkt wies der Bankkredit einen Sollsaldo von rund 227.000 DM auf. Am 23. Mai 1991 räumte die Bank dem Ehepaar H. einen Ratenkredit in Höhe von 200.000 DM ein, der teilweise zur Umschuldung des Barkredits verwandt wurde, so daß im Endergebnis die weitere Krediteinräumung 100.000 DM betrug. Da das Ehepaar die Kredite nicht bediente, wurden diese am 6. August 1992 mit einem Sollsaldo von insgesamt 433.931,88 DM gekündigt. Der Kläger wurde von der Bank aus der Bürgschaft in Anspruch genommen ; sein Hausgrundstück wurde zwangsweise verwertet. Der Kläger macht den erlittenen Schaden gegen den Beklagten geltend, weil er bei der Gewährung der Kreditsicherungen von dem Zeugen H. und dem Beklagten getäuscht worden sei. Der Beklagte habe die Rückführung des ungesicherten Kredits gefährdet gesehen. Daher habe er mit dem Zeugen H. vereinbart , im Rahmen seines neuen Kreditwunsches einen Sicherungsgeber beizubringen , dem er vorspiegeln sollte, daß es um einen Erstkredit gehe, bei dessen Absicherung es sich nur um eine Formsache handle. Dies habe der Beklagte bei der der Sicherungsstellung vorausgehenden Besprechung bestätigt. Nachdem das LG die Klage abgewiesen hatte, hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von 290.506,14 DM abzüglich 10.800 DM verurteilt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB, §§ 263, 26 StGB zum Schadensersatz verpflichtet. Es ist auf Grund der Aussage des Zeugen H. davon überzeugt, der Beklagte habe diesen wegen des überzogenen und ungesicherten Kredits angesprochen und an R. verwiesen mit dem Hinweis, daß dieser jemanden – nämlich den Kläger - kenne , der ihm früher mit einer Grundschuld ausgeholfen habe. Er habe dem H. auch gesagt, dieser dürfe dem Sicherungsgeber nicht sagen, daß es sich um einen bereits laufenden Kredit handele, der schon überzogen sei, vielmehr solle er erklären, es handle sich um einen neuen Kredit, um geschäftlich expandieren zu können. Damit habe er den Kläger durch falsche Angaben und Verschweigen des wahren Sachverhalts zur Stellung von Sicherheiten bewegt. Dies habe letztlich zum Verlust von dessen Hausgrundstück geführt.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht nach § 561 ZPO a.F., § 559 ZPO gebunden ist. Revisionsrechtlich ist indessen zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den Beweiser-
gebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 364; BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - NJW 1999, 3481, 3482 und vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, 937). 2. Die Revision macht mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO den ihm unterbreiteten Sachverhalt verfahrensfehlerhaft nicht ausgeschöpft und die Beweise nicht umfassend gewürdigt habe.
a) Eine tragende Erwägung der angegriffenen Entscheidung ist die Annahme , der Beklagte habe den Zeugen H. wegen des überzogenen und ungesicherten Kredits angesprochen und an R. verwiesen, dem der Kläger früher mit einer Grundschuld ausgeholfen hatte. Die „Beibringung“ des Klägers als Sicherungsgeber für den Zeugen H. habe auf dem „Beklagtentip R." beruht. Diese Würdigung stützt das Berufungsgericht entscheidend auf die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. und dessen Glaubwürdigkeit. Insoweit beanstandet die Revision zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vorgang auseinandergesetzt hat, den der Zeuge G. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung geschildert hat und den das Berufungsgericht lediglich im Tatbestand seines Urteils erwähnt, noch mit weiteren, sich im Zusammenhang mit dieser Aussage aus der beigezogenen Strafakte ergebenden objektiven Umständen, deren Berücksichtigung möglicherweise zu einem für den Beklagten günstigen Ergebnis geführt hätte. Mit Recht macht die Revision geltend, daß sich hieraus Zweifel an der Darstellung des Zeugen H. und des Klägers ergeben könnten. Sie verweist dar-
auf, daß der Kläger am 10. April 1991, also deutlich vor dem Schreiben der Bank vom 24. April 1991, durch das die Gespräche zwischen dem Beklagten und dem Zeugen H. in Gang gesetzt wurden, die Eintragung einer Grundschuld über 120.000 DM für den Zeugen G. bewilligt habe, die dann allerdings nicht zum Tragen gekommen sei. Ausweislich des Protokolls seiner erstinstanzlichen Vernehmung habe der Zeuge G. dazu ausgesagt, er habe im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe an den Zeugen H. auf einer dinglichen Sicherheit bestanden. Dieser habe ihm dann eine nachrangige Grundschuld des Klägers gebracht. Die Sache habe sich aber dadurch erledigt, daß der Kredit nicht ausgereicht worden sei. Diese Aussage werde dadurch gestützt, daß ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Grundbuchauszugs des Amtsgerichts R. tatsächlich am 10. April 1991 auf dem Grundstück des Klägers eine Grundschuld für den Zeugen G. bewilligt worden sei. Zudem habe der Beklagte vorgetragen, der Zeuge H. habe die Rechte und Ansprüche aus einer am 10. April 1991 abgeschlossenen Lebensversicherung über 100.000 DM an den Kläger abgetreten. Die Revision weist insoweit darauf hin, daß sich aus dem amtsgerichtlichen Strafurteil gegen den Zeugen H. und aus dem in der beigezogenen Strafakte befindlichen Lebensversicherungsantrag ergebe, daß der Zeuge H. am 10. April 1991 einen solchen Lebensversicherungsvertrag beantragt habe und der Kläger im Ablebensfall als Begünstigter eingesetzt worden sei.
b) Die vorstehend erörterten Gesichtspunkte sind geeignet, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts in Frage zu stellen. Es ist nicht ausgeschlossen , daß das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Sachvortrags die Glaubwürdigkeit des Zeugen H. und des Klägers sowie die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben für den Beklagten günstiger gewürdigt hätte. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß sowohl der Zeuge H. als auch der Kläger schriftsätzlich
und bei ihren Aussagen vor dem Berufungsgericht die Sache so dargestellt ha- ben, daß sie sich erst nach dem Tip des Beklagten und zeitlich erst im Mai 1991 kennengelernt hätten. Daran haben sie in Kenntnis der abweichenden Darstellung des Beklagten und auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht festgehalten. Ihre Behauptung wird jedoch durch die Aussage des Zeugen G. und durch die im Zusammenhang mit dem "Vorgang G." vorliegenden Unterlagen in Frage gestellt. 3. Deshalb kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Bei der neuerlichen Beweiswürdigung wird das Berufungsgericht auch die unterschiedliche Darstellung der Parteien zum Zeitpunkt der Bekanntschaft zwischen dem Kläger und dem Zeugen H. zu würdigen haben, soweit sich hieraus Schlüsse auf die Überzeugungskraft und Glaubhaftigkeit der Aussagen ergeben. Es wird auch Gelegenheit haben, das weitere Vorbringen der Revision zu berücksichtigen. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Eine durch Notwehr gebotene Handlung ist nicht widerrechtlich.

(2) Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 458/02
vom
13. März 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Körperverletzung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März
2003, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Winkler
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
von Lienen,
Becker,
Hubert
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Bundesanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Nebenkläger gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 7. Juni 2002 wird verworfen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Bedrohung sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit der auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision erstreben die Nebenkläger eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte, die Zeugin M. , die sich kurz zuvor in das Fahrzeug des Angeklagten gesetzt hatte, und der Zeuge G. unterhielten sich in des-
sen Pkw als unvermittelt der Zeuge B. d. Jüngere (im folgenden: d. J.) die Pkw-Türe öffnete und versuchte, die Zeugin M. zum Aussteigen zu überreden. Als diese ablehnte, schlug er die Türe kräftig zu. Dieser Vorgang wiederholte sich noch mindestens einmal. Der Angeklagte fühlte sich dadurch provoziert und stieg aus seinem Pkw aus; es entwickelte sich ein Streitgespräch, in dessen Verlauf der Zeuge B. d. J. den Angeklagten aufforderte, beiseite zu gehen und sich mit ihm zu prügeln. Daraufhin versetzte der Angeklagte dem Zeugen einen Faustschlag ins Gesicht. Der nun hinzutretende, später getötete B. d. Ältere (im folgenden: d. Ä.), der Zeuge B. d. J. sowie mindestens eine weitere Person schlugen und traten gemeinsam auf den Körper und den Kopf des Angeklagten ein, der noch weitere Tritte erhielt, als er zu Boden fiel. Schließlich ließen sie von ihm ab, gingen dann aber erneut mindestens ein weiteres Mal auf den Angeklagten los und schlugen ihn wieder zusammen. Um B. d. Ä. von weiteren Angriffen abzuhalten, hielt der Angeklagte diesem ein rotes Messer an den Hals oder vor die Brust, welches er schließlich verlor. Als der Angeklagte zu seinem Auto zurückging, nahm B. d. Ä. eine Wodkaflasche und schritt auf den Angeklagten zu, um ihn mit der Flasche zu schlagen. B. d. J. folgte ihm. Der Angeklagte stand nun so, daß er nicht in sein Auto einsteigen konnte, möglicherweise wurde er auch von Umstehenden daran gehindert. Von dem Zeugen G. ließ er sich in dieser Situation ein Butterflymesser geben. B. d. Ä. schlug zweimal mit der Wodkaflasche nach dem Kopf des Angeklagten, er traf einmal die Schulter, der zweite Schlag verfehlte den Angeklagten; die Flasche zerbrach am Auto. Etwa zur gleichen Zeit rief B. d. J., der neben B. d. Ä. stand, und der möglicherweise dabei ein Messer in der Hand hielt: "Burschen, ihr werdet hier mit durchgeschnittener Kehle weggehen". Während B. d. Ä. mit der Flasche auf den Angeklagten einschlug, versetzte ihm der Angeklagte mit dem Butterflymesser innerhalb
kürzester Zeit 13 ungezielte Messerstiche, um den Angriff abzuwehren. Fünf davon trafen in Bauch und Brust, zwei in das Gesicht und jeweils drei Stiche in den Rücken und den linken Arm. Aufgrund der Aussage des Zeugen Mi. hält der Tatrichter für möglich, daß sich B. d. Ä., als ihn die Stiche trafen, tief nach unten beugte, um die Flasche aufzuheben, die ihm aus der Hand gefallen war, und dabei von dem weiter zustechenden Angeklagten an seiner Schulter festgehalten wurde. Zeitgleich setzte der Angeklagte das Messer auch gegen B. d. J. ein, um dessen Angriff gegen sich abzuwehren, und fügte ihm dabei eine leichte Schnittverletzung zu. Beide B. s ließen zunächst nicht von dem Angeklagten ab; entfernten sich aber schließlich oder wurden weggezogen. B. d. Ä. verstarb kurze Zeit später an einem durch eine Herztamponade hervorgerufenen Herzstillstand, da einer der Messerstiche die Herzspitze getroffen hatte.

II.

1. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Die Kammer mußte sich nicht zu einer nochmaligen Anhörung des Sachverständigen gedrängt sehen. Sie ist von dem Bewegungsablauf ausgegangen, den die Nebenklage vorträgt und dabei unter eingehender Erörterung der Anknüpfungstatsachen aufgrund der Einstichsbreite und -tiefe sowie des Verlaufs der Stichkanäle in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen zu dem Ergebnis gelangt, daß jeder Einstich nur sehr kurz gewesen sein kann und die Messerstiche innerhalb kürzester Frist (5 bis 10 Sekunden) erfolgt sein müssen. Der durch den Zeugen Mi. möglicherweise erst in der Hauptverhandlung neu eingeführte Bewegungsablauf berührte die dem Sachverständigengutachten zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen nicht; diese standen - unabhängig von möglicherweise
verschiedenen zu ihnen führenden Handlungsabläufen - aufgrund der vorgenommenen Sektion fest. Das Landgericht durfte daraus die Schlußfolgerung ziehen, daß der Angeklagte bei jedem Stich - also auch denen in den Rücken - ungezielt zugestoßen hat. Die von Nebenklage und Generalbundesanwalt zitierte Entscheidung BGH NStZ 1995, 201 betrifft einen ganz anderen Sachverhalt - Erstattung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens. 2. Auch der Sachrüge bleibt der Erfolg versagt. Die Annahme des Landgerichts , der Angeklagte habe sich nicht der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig gemacht, weil der zum Tode B. d. Ä. führende Messereinsatz des Angeklagten durch Notwehr gerechtfertigt war, weist keinen Rechtsfehler auf.
a) Das Notwehrrecht des Angeklagten war nicht eingeschränkt. Der Senat kann offen lassen, ob in dem gegen B. d. J. geführten Faustschlag des Angeklagten eine Provokation gelegen hat. Jedenfalls hätte sich eine solche angesichts des zwischen ihr und dem bis zum letzten Angriff anhaltenden vielaktigen gewalttätigen Geschehens, bei dem der Angeklagte mehrfach zusammengeschlagen worden war und nun erneut von B. d. Ä., den er im übrigen nicht provoziert hatte, und B. d. J. angegriffen wurde, im Zeitpunkt der tödlichen Stiche nicht mehr ausgewirkt (vgl. BGHSt 26, 256, 257).
b) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, daß die Messerstiche auch zur Verteidigung erforderlich waren. Der Angegriffene darf sich grundsätzlich des Abwehrmittels bedienen, das er zur Hand hat und dessen Einsatz eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten läßt (Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 32 Rdn. 16 d). Allerdings muß vom Verteidiger regelmäßig verlangt werden, daß er die Verwendung der Waffe androht, ehe er sie lebensgefährlich einsetzt (BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 15 m. w. N.), wenn ihm dies nach Kampflage möglich ist (Tröndle/Fischer aaO).
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts lassen die Urteils- gründe nicht besorgen, daß das Landgericht nicht ausreichend geprüft und erörtert hat, ob der Angeklagte nicht vor dem Zustechen den Messereinsatz hätte androhen müssen. Die getroffenen Feststellungen belegen, daß der Tatrichter ohne Rechtsfehler davon ausgegangen ist, daß dem Angeklagten in der konkreten Situation eine Androhung des Messereinsatzes nicht mehr möglich war, ohne seine Verteidigungsmöglichkeiten zu beeinträchtigen. Er war unmittelbar zuvor mehrmals von mehreren, unter anderem den beiden Angreifern zusammengeschlagen worden, hatte bereits kurz zuvor ein Messer erfolglos zur Drohung eingesetzt, um die anhaltenden und schwerwiegenden Angriffe abzuwehren , und sah sich nun erneut den beiden auf ihn zukommenden Angreifern gegenüber , deren einer - nicht widerlegbar - ein Messer in der Hand hielt und rief "Burschen, ihr werdet hier mit durchgeschnittener Kehle weggehen", während der andere bereits die Hand zum Schlag mit der Wodkaflasche gegen den Kopf des Angeklagten erhoben hatte.
c) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, daß auch die Stiche in den Rücken zur Verteidigung erforderlich waren. Der Tatrichter vermochte nicht auszuschließen, daß sich das spätere Tatopfer nach unten beugte, um die Flasche (oder gegebenenfalls den noch als Stichwaffe verwendbaren Flaschenhals) aufzuheben, damit er den Angriff wirkungsvoll fortsetzen konnte. Damit dauerte aber der rechtswidrige Angriff gegen den Angeklagten auch in dieser Situation noch an, insbesondere hat sich dadurch die
von beiden Angreifern ausgehende unmittelbare Lebensgefahr für den Angeklagten nicht entscheidend verringert. An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, daß der Angeklagte dabei B. d. Ä. an der Schulter festgehalten hat. Winkler Miebach von Lienen Becker Hubert
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
1. Der Erpresser ist in einer von ihm gesuchten Konfrontation mit dem Erpreßten
gegenüber einem wehrenden Gegenangriff des Erpreßten auf sein Leben
regelmäßig nicht arglos im Sinne des Mordmerkmals der Heimtücke,
wenn er in dessen Angesicht im Begriff ist, seine Tat zu vollenden und zu
beenden und damit den endgültigen Rechtsgutsverlust auf Seiten des Erpreßten
zu bewirken.
2. Zur Notwehr gegen eine Erpressung.
BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - 1 StR 403/02 - LG Nürnberg-Fürth

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 403/02
vom
12. Februar 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am
11. Februar 2003 in der Sitzung vom 12. Februar 2003, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung am 11. Februar 2003 -,
Rechtsanwalt
- in der Sitzung vom 12. Februar 2003 -
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Nürnberg-Fürth vom 15. März 2002 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Heimtückemordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe heimtückisch gehandelt, ist ebenso rechtsfehlerhaft wie die Verneinung einer Notwehrlage. Zudem weisen die weiteren Ausführungen der Strafkammer zur Frage einer etwaigen Rechtfertigung des Angeklagten und zur inneren Tatseite Erörterungsmängel auf.

I.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hatte der später vom Angeklagten getötete M. diesem in Teilbeträgen 6.000 DM abgepreßt. Er hatte ihm gedroht, ihm im Nichtzahlungsfalle wegen seines Han-
dels mit sog. Raubpressungen von Kompaktschallplatten (CDs) Schwierigkeiten bei der Polizei zu bereiten und ihn von Freunden zusammenschlagen zu lassen. Beide, M. und der Angeklagte, waren miteinander bekannt und hat- ten oft persönlichen Kontakt. Als der Angeklagte am Tattage morgens M. in dessen Wohnung besuchte, verlangte dieser weitere 1.000 DM. M. drohte ihm erneut mit einer Anzeige wegen seiner illegalen Geschäfte. Um den Angeklagten zur Zahlung zu veranlassen, rief M. über die Notrufnummer die Polizei an, um "einen Termin" zu vereinbaren. Er kündigte überdies an, er werde mit Freunden das Geld von ihm eintreiben. Der Angeklagte ließ sich jedoch nicht zur Zahlung bewegen und verließ schließlich M. s Wohnung. Abends suchte M. in Begleitung eines gewissen Ma. den Angeklagten in dessen Wohnung auf. Der Angeklagte ließ beide ein. Während Ma. Proviant und eine Flasche Wodka besorgte, stritten der Angeklagte und M. lautstark miteinander. M. hielt dem Angeklagten vor, daß er seit drei Jahren von Sozialhilfe lebe und daneben illegal CDs verkaufe. Er forderte nunmehr vom Angeklagten die Zahlung von 5.000 DM. Nach Ma. s Rückkehr tranken die drei Anwesenden schließlich - am Wohnzimmertisch sitzend - drei Viertel des Inhalts einer Flasche Wodka, der Angeklagte indessen lediglich etwa 0,2 cl. Als der Angeklagte auch auf M. s erneute, nun höhere Forderung nicht einging und diese ablehnte, drohte M. , die Wohnzimmereinrichtung zu zerstören. Der Angeklagte bot M. darauf die Übergabe von 1.200 DM an, die er in der Wohnung habe. Dies war M. jedoch zu wenig; er bestand auf der Zahlung von 5.000 DM und drohte im weiteren Verlauf erneut mit Polizei und Finanzamt sowie der Zerstörung der Sachen in der Wohnung oder aber der Mitnahme von Gegenständen im Wert von 5.000 DM. Schließlich begann M. , gegen die CD-Sammlung des Angeklagten zu treten. Der Angeklagte erklärte sich daraufhin bereit, den geforderten Betrag zu zahlen, wenn
M. "seine Sachen in Ruhe ließe". Er ging ins Badezimmer seiner "Einraum- wohnung mit offenem Küchenbereich" und holte dort eine Plastiktüte aus einem Versteck, in der sich 5.000 DM und 500 US-Dollar befanden. Zurück im Wohnzimmer überließ er Ma. die Tüte. Die Strafkammer vermochte nicht zu klären, ob Ma. dem Angeklagten die Tüte aus der Hand riß oder ob der Angeklagte sie an Ma. übergab. M. stand zu diesem Zeitpunkt mit den Händen in den Hosentaschen im Wohnzimmer. Völlig überraschend für ihn, der "keinerlei Angriff erwartete", trat der Angeklagte hinter ihn, um ihn zu töten. Er war wütend darüber, daß M. ihm das angesparte Geld wegnehmen wollte; er mochte sich von M. nicht seine Existenz zerstören lassen. Blitzschnell riß er den Kopf M. s zurück , schlug ihm mehrfach auf denselben und schnitt M. mit einem aus der Hosentasche gezogenen feststehenden, einseitig geschliffenen Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 5,8 cm sofort mehrfach von links nach rechts durch den Hals. Dabei fügte er M. mehrere bis auf die Wirbelsäule reichende Schnittverletzungen zu. M. brach zusammen und verstarb umgehend. Der völlig überraschte Ma. rannte unter Mitnahme des Geldes aus der Wohnung. Er wurde später aufgrund seines Tatbeitrages wegen Erpressung zu fünf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (UA S. 32). Bei dem trinkgewohnten M. bestand zum Todeszeitpunkt eine hochgradige Alkoholbeeinflussung. Seine Blutalkoholkonzentration lag zwischen 3,03 und 3,26 Promille. Die Strafkammer geht davon aus, daß M. , der als „laut, nervig, sich aufspielend und trinkfest“ charakterisiert wird (UA S. 6), auch von anderen Personen Geldbeträge „gefordert“ hatte, ohne „hierauf einen Anspruch zu haben“ (UA S. 18).

II.

Der Schuldspruch wegen Mordes kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. Das Landgericht hält die Tötungshandlung des Angeklagten für heimtückisch (§ 211 Abs. 2 StGB). M. sei zum Zeitpunkt der Messerattacke des Angeklagten arglos gewesen; er habe sich keines Angriffs versehen. Der Streit zwischen beiden sei beendet gewesen, als der Angeklagte der Forderung M. s nachgegeben und das Geld herbeigeholt habe. Der Angeklagte habe sich deshalb auch nicht mehr in einer Notwehrsituation befunden (§ 32 StGB). Der Angriff M. s, der seiner Geldforderung mit einem Fußtritt gegen die CDSammlung des Angeklagten Nachdruck verliehen habe, sei abgeschlossen gewesen, als der Angeklagte der Forderung M. s nachgekommen sei. Beide Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Annahme heimtückischen Handelns des Angeklagten steht hier entgegen, daß M. wegen seines erpresserischen Angriffs mit Gegenwehr des objektiv noch in einer Notwehrlage befindlichen Angeklagten rechnen mußte und deshalb nicht gänzlich arglos sein konnte. 1. Die Notwehrlage bestand für den Angeklagten während seiner Messerattacke auf M. noch fort. M. s erpresserischer Angriff auf das Vermögen des Angeklagten war noch "gegenwärtig" im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB. Er war zwar vollendet, aber noch nicht beendet; denn die Beute war noch nicht gesichert (vgl. BGH bei Holtz MDR 1979, 985; siehe weiter BGHSt 27, 336, 339; BGH NJW 1979, 2053; RGSt 55, 82, 84; Lenckner/Perron in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. § 32 Rdn. 13, 15; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 32
Rdn. 4). Notwehr ist nicht darauf beschränkt, die Verwirklichung der gesetzlichen Merkmale des Tatbestandes abzuwenden. Sie ist zum Schutz gegen den Angriff auf ein bestimmtes Rechtsgut zugelassen. Dieser Angriff kann trotz Vollendung des Delikts noch fortdauern und deshalb noch gegenwärtig sein, solange die Gefahr, die daraus für das bedrohte Rechtsgut erwächst, entweder doch noch abgewendet werden kann oder bis sie umgekehrt endgültig in den Verlust umgeschlagen ist. Nur im Falle des endgültigen Verlustes handelt es sich etwa bei einem Angriff auf Eigentum und Besitz beweglicher Sachen für den Berechtigten nicht mehr um die Erhaltung der Sachherrschaft, sondern um deren Wiedererlangung, für die Gewaltanwendung jedenfalls nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Notwehr zugelassen ist (so schon RGSt 55, 82, 84). 2. Die fortbestehende Notwehrlage bleibt - unbeschadet der weiteren Voraussetzungen dieses Rechtfertigungsgrundes (siehe unten unter III.) - in Fällen der vorliegenden Art nicht ohne Auswirkungen auf die Beantwortung der Frage heimtückischen Handelns (§ 211 Abs. 2 StGB) des sich zur Wehr setzenden Opfers der Erpressung, des Angeklagten: Heimtücke setzt unter anderem die Ausnutzung der Arglosigkeit des Getöteten voraus (vgl. nur BGHSt 32, 382, 388). Der Erpresser ist in der von ihm gesuchten Konfrontation mit dem Erpreßten im Blick auf einen etwaigen wehrenden Gegenangriff des Opfers auf sein Leben jedoch nicht arglos, wenn er in dessen Angesicht im Begriff ist, seine Tat zu vollenden und zu beenden und damit den endgültigen Rechtsgutsverlust auf Seiten des Erpreßten zu bewirken. Das sich wehrende Erpressungsopfer handelt in einem solchen Falle mithin in aller Regel nicht heimtückisch. Arglos in dem bei heimtückischer Begehungsweise vorausgesetzten Sinn ist der Getötete dann, wenn er nicht mit einem gegen seine körperliche
Unversehrtheit gerichteten erheblichen, geschweige denn mit einem lebensbedrohlichen Angriff rechnet. Diese Arglosigkeit kann aus unterschiedlichen Gründen entfallen. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des konkreten Falles. Die Frage, ob ein Mensch arglos ist, beurteilt sich grundsätzlich nach seiner tatsächlich vorhandenen Einsicht in das Vorhandensein einer Gefahr. Daß er einen tätlichen Angriff (hier: Gegenangriff) in Rechnung gestellt hat, kann sich allein schon aus seinem eigenen vorausgegangenen Verhalten ergeben (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13; vgl. weiter BGHSt 20, 301, 302; 33, 363, 365; BGH NJW 1980, 792; StV 1985, 235). Ist in einem Fall wie dem vorliegenden eine Notwehrlage aufgrund eines gegenwärtigen rechtswidrigen erpresserischen Angriffs durch den später Getöteten gegeben, der aktuell nicht nur im Fortwirken einer erpressungstypischen Dauergefahr besteht (Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit, etwa durch Setzen einer Frist zur Zahlung unter Übelsandrohung), sondern darüber hinaus in einer konkreten Tathandlung im Angesicht des Opfers, die unmittelbar die Verletzung eines beachtlichen Rechtsguts des Opfers besorgen läßt, so gilt: Es ist regelmäßig der Angreifer, der durch sein Verhalten einen schützenden oder trutzwehrenden Gegenangriff herausfordert, mag dieser sich nun im Rahmen des durch Notwehr Gerechtfertigten halten oder deren Grenzen überschreiten. Für die Frage der Arglosigkeit ist letzteres unerheblich. Mit seinem konkreten Angriff hat das spätere Opfer des Gegenangriffs in aller Regel seine Arglosigkeit bereits zuvor verloren. Er ist der wirkliche Angreifer. Dem Angegriffenen gesteht die Rechtsordnung das Notwehrrecht zu. Mit dessen Ausübung muß jeder Angreifer in solcher Lage grundsätzlich rechnen. Das ist von der strafrechtlichen Werteordnung und damit normativ prägend vorgegeben. Dem entspricht, daß das Notwehrrecht generell im Rechtsbewußtsein der Bevölkerung tief verwur-
zelt ist. Der Erpresser ist deshalb unter den hier gegebenen Umständen regelmäßig nicht gänzlich arglos (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13). Das Mordmerkmal der Heimtücke ist einer solchen, auch normativ orientierten einschränkenden Auslegung zugänglich. Diese gründet mit darin, daß der Gegenwehr hier ersichtlich nicht das Tückische in einem Maße innewohnt, welches den gesteigerten Unwert dieses Mordmerkmals kennzeichnet (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13). Es gilt zudem, einen Wertungsgleichklang mit dem Notwehrrecht zu gewährleisten. Gerade für ein zunächst unterlegenes Opfer kann es sich als unausweichlich erweisen, gegenüber dem überlegenen Rechtsbrecher, der gar noch von einem Tatteilnehmer unterstützt wird, bei der Verteidigung einen Überraschungseffekt auszunutzen, soll die Notwehr überhaupt Aussicht auf Erfolg haben. Unter solchen Umständen erscheint es bei wertender Betrachtung nicht systemgerecht, dem sich wehrenden Opfer, wenn es in der gegebenen Lage - in der Regel plötzlich - in den Randbereich der erforderlichen und gebotenen Verteidigung gerät oder gar exzessiv handelt, das Risiko aufzulasten, bei Überschreitung der rechtlichen Grenzen der Rechtfertigung oder auch der Entschuldigung sogleich das Mordmerkmal der Heimtücke zu verwirklichen. Der Senat läßt offen, ob gleichwohl unter besonderen Umständen Fallgestaltungen denkbar sind, bei denen ausnahmsweise eine Arglosigkeit des Erpressers tragfähig festgestellt werden kann, obgleich dieser im Angesicht seines Opfers eine Tathandlung verwirklicht und im Begriff ist, seine Tat zu vollenden und den endgültigen Verlust des Rechtsguts des Erpreßten zu bewirken. Solche besonderen Umstände sind hier weder den Urteilsgründen zu entnehmen noch sind sie sonst angesichts der Rahmenbedingungen denkbar.
Der danach anzunehmende Argwohn des später getöteten M. wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß er den Feststellungen zufolge von dem Gegenangriff des Angeklagten "überrascht" war und diesen nicht erwartet hatte. Das belegt lediglich, daß er die Aussichten falsch eingeschätzt hat, seinen Rechtsbruch ohne Gegenwehr zu Ende führen zu können; seine Arglosigkeit hatte er - mangels entgegenstehender Umstände - bereits mit seinem (erneuten ) Angriff auf das Vermögen des Angeklagten in dessen Angesicht verloren. Dem steht nicht entgegen, daß er sich auch in der Gefährlichkeit eines möglicherweise zu erwartenden Gegenangriffs verschätzt haben mag, weil er bis zuletzt wohl die Bewaffnung des Angeklagten mit einem kleinen Messer nicht bemerkt hatte (ebenso BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13). Nach allem gilt: Büßt der später Getötete wegen seines eigenen gegenwärtigen rechtswidrigen erpresserischen Angriffs nicht gänzlich seine Arglosigkeit gegenüber der Möglichkeit eines körperlichen (schutz- oder trutzwehrenden) Gegenangriffs ein, so fehlt es an der Heimtücke selbst dann, wenn der sich Wehrende das Überraschungsmoment bewußt ausnutzt. 3. Der Schuldspruch wegen Mordes unterliegt danach schon aus den genannten Gründen der Aufhebung. Es kommt deswegen nicht mehr darauf an, daß die Strafkammer auch das Bewußtsein des Angeklagten nicht hinreichend dargetan hat, einen durch seine etwaige Ahnungslosigkeit gegenüber einem Gegenangriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. zum sog. HeimtückeBewußtsein nur BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9, 11, 26). Der Senat stellt allerdings klar, daß in den Fällen der Erpressung, in denen eine Drohung als sog. Dauergefahr zwischen einzelnen Angriffsakten des Täters auf die Willensentschließungsfreiheit des Opfers als gegenwärtig im Sinne des Tatbestandes fortwirkt (vgl. dazu BGHR StGB § 255 Drohung 9; BGH
NStZ-RR 1998, 135), eine Tötung des Erpressers durch sein Opfer in einer von diesem, also dem Opfer gesuchten, vorbereiteten Situation sehr wohl heimtükkisch sein kann (siehe etwa BGH NStZ 1995, 231) und dann auch nicht durch Notwehr gerechtfertigt ist. Sie wäre als Verteidigung jedenfalls nicht geboten (im Sinne des § 32 Abs. 1 StGB). Dem Opfer wäre regelmäßig die Inanspruchnahme staatlicher Hilfe zuzumuten (vgl. § 154c StPO). In solcher Lage würde weder das individuelle Schutzinteresse noch das Rechtsbewährungsinteresse, die das Notwehrprinzip prägen, eine solche "Verteidigung" tragen (so im Ergebnis auch BGH NStZ 1995, 231).

III.

Die von der Strafkammer angestellten Hilfserwägungen zu einer etwaigen Rechtfertigung des Angeklagten sowie zur inneren Tatseite leiden an Erörterungsmängeln , denen der neue Tatrichter Rechnung zu tragen haben wird. 1. Die Strafkammer meint, der Angeklagte habe - eine Notwehrlage unterstellt - das Maß der objektiv erforderlichen Verteidigung überschritten. Der Angeklagte habe "weggehen können", die Polizei rufen können oder M. , als dieser mit ihm allein war, aus der Wohnung weisen können, "notfalls auch unter Einsatz adäquater körperlicher Aktion" (UA S. 40). Diese Würdigung ist lükkenhaft und wird den rechtlichen Grundsätzen zur Frage der Erforderlichkeit einer Verteidigung nicht in jeder Hinsicht gerecht.
a) Ein "Weggehen" des Angeklagten aus seiner eigenen Wohnung oder ein Herbeirufen der Polizei nach dem etwaigen Verlassen der Wohnung durch M. und Ma. , also ein Abziehenlassen der Erpresser wäre keine Verteidigung gegen den rechtswidrigen Angriff mehr gewesen. Daß ein dro-
hendes, wehrendes Vorzeigen des mit kurzer Klinge versehenen Küchenmessers sich ebenso wie der Versuch einer "körperlichen Auseinandersetzung" als aussichtsreiche Verteidigungsmittel erwiesen hätten, versteht sich im Blick auf die Übermacht zweier Angreifer nicht von selbst. Der trinkgewohnte M. war zwar hochgradig alkoholisiert, aber ersichtlich aktionsfähig und aggressionsbereit. Zuvor, als der Angeklagte mit M. vorübergehend allein war, weil Ma. Proviant herbeiholte, hatte der Angeklagte versucht, M. hinzuhalten. Als die Tat vollendet wurde, sah der Angeklagte sich indessen wieder zwei Angreifern gegenüber. Daß der Versuch einer vom Angeklagten mittels körperlicher Gewalt geübten Trutzwehr, die Androhung des Einsatzes des Messers oder aber der Versuch des Herbeirufens der Polizei in Anwesenheit zweier Angreifer aussichtsreich gewesen wären, liegt nicht nahe, hätte deshalb der näheren Darlegung bedurft. Hätte der Angeklagte den Einsatz des Messers angedroht oder hätte er sich auf eine körperliche Auseinandersetzung eingelassen, wäre zu besorgen gewesen, daß er eine Eskalation durch die Angreifer heraufbeschworen hätte. Ein nicht bloß geringes Risiko, daß ein milderes Verteidigungsmittel fehlschlägt und dann keine Gelegenheit mehr für den Einsatz eines stärkeren Verteidigungsmittels bleibt, braucht der Angegriffene zur Schonung des rechtswidrig Angreifenden nicht einzugehen. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muß er sich nicht einlassen (vgl. nur BGH StV 1999, 143; BGH NStZ 2001, 591, jew. m.w.N.). Allerdings hat der Verteidigende grundsätzlich, wenn ihm mehrere wirksame Mittel zur Verfügung stehen und er Zeit zur Auswahl und zur Einschätzung der Gefährlichkeit hat, dasjenige Mittel zu wählen, das dem Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Ist der Angreifer unbewaffnet und ihm die Bewaffnung des Verteidigers unbekannt, so ist je nach der Auseinandersetzungslage grundsätzlich zu verlangen, daß er den Einsatz der Waffe androht,
ehe er sie lebensgefährlich oder gar gezielt tödlich einsetzt (BGHSt 26, 256, 258; BGH NStZ-RR 1999, 40, 41; NStZ 2001, 591, 592). Diese rechtlichen Grundsätze wird der neue Tatrichter zu bedenken, seiner Würdigung zugrundezulegen und die Auseinandersetzungslage mit den bei lebensnaher Betrachtung in Frage kommenden aussichtsreichen Verteidigungsmöglichkeiten zu erörtern haben.
b) In diesem Zusammenhang wird das sog. Kräfteverhältnis zwischen dem Angeklagten einerseits sowie M. und Ma. andererseits näher zu bewerten sein. Dafür spielt auch die Aktionsfähigkeit M. s eine Rolle. Dieser ging nach den Feststellungen wohl recht zielstrebig vor, obwohl er - freilich trinkgewohnt - eine Blutalkoholkonzentration von drei Promille hatte. Hingegen hat sein Mittäter Ma. als Zeuge bekundet, M. habe aufgrund seiner Alkoholisierung kaum stehen können (UA S. 30). Je nach der Bewertung der Auseinandersetzungslage und des Kräfteverhältnisses wird dann möglicherweise zu erwägen sein, ob etwa das Anlegen des kleinen Messers an den Hals des M. mit der Androhung einer massiven körperlichen Attacke eine aussichtsreiche Verteidigung gewesen wäre. Abhängig vom Ergebnis dieser Würdigung könnte sich erweisen, daß der überraschende Einsatz des Küchenmessers mit dem Ziel der Tötung M. s - objektiv betrachtet - der einzig sicher erfolgversprechende Weg zur Ausschaltung des "Hauptangreifers" war. Ob er aber auch aussichtsreich hinsichtlich des Zieles war, den endgültigen Verlust des Geldes im gegebenen Zeitpunkt noch abzuwenden, bedarf ebenfalls der Bewertung. Denn auch nach der Tötung M. s blieb Ma. - im Besitz des Geldes - handlungsfähig. Ihm gelang tatsächlich die Flucht. Das verdeutlicht, daß allein ein Gegenangriff auf M. nicht genügen konnte, den Vermögensverlust zu verhindern. Vielmehr war eine
weitere Verteidigungshandlung vonnöten, um Ma. an der Flucht mit dem Geld zu hindern. Auch insoweit kommt es auf die konkrete Lage an, in subjektiver Hinsicht zudem darauf, welche Vorstellungen der Angeklagte gegebenenfalls zum Verteidigungserfolg seiner Gegenwehr hatte (vgl. BGHSt 45, 378, 384; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 32 Rdn. 27). 2. Die Auffassung des Landgerichts, die Tötung M. s sei "völlig unverhältnismäßig" gewesen, vermag der Senat nicht zu teilen. Eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter findet bei der Notwehr grundsätzlich nicht statt (anders etwa im Notstandsfall gemäß § 34 StGB; vgl. BGH NStZ 1996, 29; Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 17). Ein Fall des Mißbrauchs des Notwehrrechts wegen geringen Gewichts des angegriffenen Rechtsguts stand hier nicht in Rede (sog. Bagatellfälle; vgl. BGH MDR bei Holtz 1979, 985; Tröndle /Fischer aaO § 32 Rdn. 20 m.w.N.). Es ging bei dem Angriff M. s nicht lediglich um eine etwaige Sachbeschädigung der CD-Sammlung des Angeklagten , sondern um die Erpressung eines Bargeldbetrages in Höhe von 5.000 DM. Bei solcher Ausgangslage gilt der Grundsatz, daß das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht. 3. Die bisherigen Feststellungen und die Würdigung des Landgerichts tragen schließlich nicht die Annahme, der Angeklagte habe nicht mit Verteidigungswillen gehandelt, sondern "Selbstjustiz" geübt. In den Feststellungen hebt die Strafkammer selbst hervor, daß der Angeklagte "wütend darüber war, daß M. ihm das angesparte Geld wegnehmen wollte und er sich von M. nicht seine Existenz zerstören lassen wollte" (UA S. 11). Dies kann darauf hindeuten , daß der Angeklagte sich jedenfalls auch vom Willen zur Verteidigung gegen den Verlust des Geldes hat leiten lassen. Hinzutretende andere Tatmotive schließen den Verteidigungswillen nicht aus. Eine Rechtfertigung kommt
nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann in Betracht , wenn neben der Abwehr eines Angriffs auch andere Ziele verfolgt wer- den, solange sie den Verteidigungszweck nicht völlig in den Hintergrund drängen (vgl. nur BGH NStZ 1983, 117; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigungswille 1, jew. m.w.N.). Die Beweiswürdigung genügt diesem Maßstab nicht. Die Strafkammer hätte alle bedeutsamen tatsächlichen Umstände und die Einlassungen des Angeklagten einer eingehenden Bewertung unterziehen müssen, um auf dieser Grundlage seine Beweggründe festzustellen und an den rechtlichen Maßstäben zu messen. Die Urteilsgründe geben die verschiedenen Äußerungen des Angeklagten während der Ermittlungen zu seinen subjektiven Vorstellungen wieder. Dem Kriminalbeamten H. hatte er erklärt, er habe vermeiden wollen, daß Ma. eingreift, da er M. unbedingt habe töten wollen. Er habe sich das Geld nicht wegnehmen lassen wollen; ebensowenig andere Sachen, die ihm gehört hätten (UA S. 26). Beim Ermittlungsrichter hatte er sich dahin eingelassen, er sei "sehr böse" gewesen, weil ihm sein angespartes Geld weggenommen worden sei. Um zukünftig weitere Wegnahmen zu verhindern, habe er sich zur Tötung M. s entschlossen. Das Messer habe er schon längere Zeit bei sich getragen, weil er befürchtet habe, M. könne zur Durchsetzung seiner Geldforderung mit weiteren Personen zu ihm kommen (UA S. 28). Dem Kriminalbeamten K. hatte der Angeklagte erklärt, er habe M. "aus Haß heimzahlen" wollen, "was dieser ihm die ganzen Monate vorher angetan habe" (UA S. 29). Er habe M. getötet, weil dieser durch seine ständigen Geldforderungen seine Pläne, eigentlich seine ganze Existenz bedroht bzw. kaputt gemacht habe (UA S. 30). Die Strafkammer meint, der Angeklagte habe die unberechtigte Geldforderung M. s "für immer unterbinden wollen", indem er ihn tötete. "Aus Wut über den Verlust" des Geldes habe der Angeklagte unter
Ausnutzung des Überraschungseffekts der Drucksituation ein Ende bereitet. Die Tat beruhe auf dem "normalpsychologischen Motiv" der Wut. Dabei durfte die Strafkammer nicht stehen bleiben. Sie hätte sich angesichts der Einlassung des Angeklagten, er habe sich - naheliegender Weise auch aktuell - das Geld nicht wegnehmen lassen wollen, die Frage vorlegen müssen, ob hier die Wut des Angeklagten, ein Bestreben zur Verhinderung künftiger, aber noch nicht gegenwärtiger Erpressungen sowie der Wille zur "Bestrafung" für früheres Unrecht (vgl. UA S. 40) einerseits und der Wille zur aktuellen Verteidigung gegen den Verlust des Geldes andererseits nebeneinander Beweggrund waren, oder ob die zuerst genannten Motive so stark ausgeprägt waren, daß sie den Verteidigungszweck völlig in den Hintergrund gedrängt haben. Daran fehlt es. Im letzten Falle würde Notwehr mangels mitbestimmenden Verteidigungswillens ausscheiden. Bei der nunmehr vorzunehmenden Würdigung wird indes zu beachten sein, daß der sich zur Verteidigung Entschließende in einer sich zuspitzenden Situation oft erst durch ein gewisses Maß gleichsam "natürlicher Wut" in den Stand gesetzt wird, seinen Entschluß zur Wehr zu fassen und umzusetzen. Andererseits wird auch in diesem Zusammenhang zu würdigen sein, was sich der Angeklagte aus seiner Sicht von der Tötung M. s versprach und versprechen konnte, wenn er den Verlust des Geldes zu verhindern trachtete, das Ma. in Händen hielt. Die Urteilsgründe sind überdies zur Frage des Motivs des Angeklagten widersprüchlich. In ihren Feststellungen geht die Strafkammer davon aus, der Angeklagte habe sich sein angespartes Geld nicht wegnehmen und sich von M. nicht seine Existenz zerstören lassen wollen (UA S. 11). Bei ihrer rechtlichen Würdigung hingegen legt sie ein nicht deckungsgleiches Motiv zugrunde: Dort hebt sie hervor, er habe in dem Bestreben gehandelt, M. für sein vor-
angegangenes Tun zu bestrafen und künftige Forderungen auszuschließen (UA S. 40). 4. Der neue Tatrichter wird im Blick auf die bisherigen Feststellungen und die Einlassungen des Angeklagten möglicherweise weiter zu prüfen haben, ob ein Fall der sog. Absichtsprovokation vorliegt: Der Angeklagte könnte sich nicht wirksam auf Notwehr berufen, wenn er sich absichtlich oder jedenfalls vorsätzlich in eine erwartete Verteidigungssituation hineinbegeben hätte, um dann M. unter dem Vorwand einer objektiven Notwehrlage angreifen und "vernichten" zu können. In einem solchen Fall erwiese sich seine Gegenwehr in Wahrheit als vorgeplanter Angriff auf das Leben M. s, rechtsmißbräuchlich im Gewande der Verteidigung geführt (vgl. nur BGH NJW 1983, 2267; NStZ 2001, 143; vgl. Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 18, 23). In diesem Zusammenhang bedarf es auch einer Bewertung der Äußerung des Angeklagten im Ermittlungsverfahren, wonach er auch "zukünftige weitere Wegnahmen" habe verhindern wollen. Dies kann für sich betrachtet auf den Willen zu einer Art (unerlaubter) "Präventivnotwehr" hindeuten. Für die tatsächliche Würdigung kann auch eine Rolle spielen (Indizwirkung), daß der Angeklagte M. und Ma. in Kenntnis des wiederkehrenden, vorangegangenen erpresserischen Verhaltens M. s und von dessen Ankündigung am Vormittag in seine Wohnung einließ. Die Tatsache, daß und wann der Angeklagte sich mit einem kleinen Küchenmesser bewaffnet hatte, kann im Gesamtzusammenhang des Geschehens für den Schluß auf seine Beweggründe bedeutsam sein. Dem steht nicht entgegen, daß es im Grundsatz dem Notwehrübenden nicht anlastbar ist, wenn er sich für den Fall einer ihm aufgezwungenen Auseinandersetzung bewaffnet. Auch der Stellenwert der Äußerung, er habe M. unbedingt töten wollen, ist in ihrer Bedeutung für die Motivlage zu beurteilen. Gleiches gilt für den Umstand, daß der Angeklagte sich beim gemeinsamen Wodka-Trinken
vergleichsweise zurückhielt und lediglich ca. 0,2 cl zu sich nahm. Andererseits ist aber auch im Auge zu behalten, daß M. die Intensität seines Angriffs gesteigert hatte. So forderte er einen erheblich höheren Geldbetrag als noch am Vormittag. Er ließ sich auch nicht mehr erfolgreich hinhalten, sondern begann mit Sachbeschädigungen und drohte weitere Übel an, die die Durchsetzung mit räuberischen Mitteln nicht fernliegend erscheinen ließen. Daß der Angeklagte erst dann zum Gegenangriff überging, als ihm der endgültige Verlust seines Geldes unausweichlich vor Augen stehen mußte, könnte eher gegen eine Absichtsprovokation sprechen. Nach allem muß sich der neue Tatrichter fragen, ob er sich im Blick auf einen etwaigen Mißbrauch des Notwehrrechts davon überzeugen kann, daß der Angeklagte in der vorgefaßten Absicht handelte, M. zu töten und sich nicht erst in der aktuellen Situation, weil er möglicherweise den Verlust seines Geldes nicht mehr anders meinte abwenden zu können, zur Verteidigung entschloß. Hat der Tatrichter Zweifel, wird ein mitbestimmender wirklicher Verteidigungswille des Angeklagten anzunehmen und Rechtsmißbrauch zu verneinen sein. Er wird den zeitnah zur Tat gemachten Angaben des Angeklagten naheliegenderweise größeres Gewicht beimessen als etwa solchen in einer erneuten Hauptverhandlung. 5. Der neue Tatrichter wird dann gegebenenfalls zu bedenken haben, ob das Notwehrrecht des Angeklagten einer erheblichen Einschränkung unterlag (vgl. dazu Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 2 f.) und ob der Angeklagte deren Grenzen mit seinem sofortigen Messerangriff auf das Leben M. s überschritten hat. Hierzu bemerkt der Senat im einzelnen vorsorglich:

a) Eine Einschränkung des Notwehrrechts des Angeklagten im Blick auf eine etwaige Provokation M. s durch vorwerfbares Vorverhalten würde voraussetzen , daß dieses Vorverhalten rechtswidrig oder wenigstens sozialethisch zu mißbilligen wäre; zudem müßte zwischen ihm und dem rechtswidrigen Angriff des M. ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bestehen (vgl. zu diesen Erfordernissen: BGHSt 27, 336, 338; 42, 97, 101; siehe auch BGHSt 24, 356, 358 f.; 26, 143, 145; BGH NStZ 1998, 508; NStZ-RR 1999, 40, 41; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, aaO § 32 Rdn. 54, 59; Tröndle/ Fischer aaO § 32 Rdn. 24). aa) Die bisherigen Feststellungen belegen nicht, daß der Angeklagte die Notwehrlage in rechtswidriger oder sonst sozialethisch zu mißbilligender Weise herbeigeführt und M. "provoziert" hätte. Das bloße Einlassen M. s und dessen Begleiters in seine, des Angeklagten Wohnung trotz der zuvor ausgesprochenen Drohungen und der bereits erfolgten Erpressungen genügt dafür nicht. Damit hat er M. lediglich die Gelegenheit zum erneuten Erpressungsversuch gegeben und damit gleichsam fahrlässig - die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten betreffend - die Notwehrlage mit herbeigeführt. Ein rechtlich erlaubtes Tun - wie etwa das Öffnen der Wohnungstür gegenüber einem unbekannten Bewaffneten (BGH NStZ 1993, 332, 333) - führt jedoch nicht ohne weiteres zur Einschränkung des Notwehrrechts, auch wenn der Täter wußte oder wissen mußte, daß der andere durch dieses Verhalten zu einem rechtswidrigen Angriff veranlaßt werden könnte (so schon BGH NStZ 1993, 332, 333). Entscheidend ist nicht, ob der später Angegriffene die Entwicklung vorhersehen konnte, sondern - mit Blick auf das Rechtsbewährungsinteresse - ob der Angreifer sich durch das vorwerfbare Verhalten des von ihm Angegriffenen provoziert fühlen konnte (vgl. Roxin ZStW Bd. 75 <1963>, 497, 582). Die bloß fahrlässige oder gar leichtfertige Herbeiführung einer Notwehrlage führt nicht
zu einer Einschränkung des Maßes der gebotenen Verteidigung. Das würde selbst dann gelten, wenn der Angeklagte mit einem erneuten Angriff M. s gerechnet und dies beim Einlassen in seine Wohnung - wenn er dies hätte verhindern können - in Kauf genommen und geglaubt hätte, einen solchen Angriff hinhaltend oder sonst "schon irgendwie" abwehren zu können. Er hätte auch dann nicht im Sinne einer Provokation des Angreifers gehandelt, sondern lediglich eine notwehrträchtige Lage durch erlaubtes Tun mitverursacht, für die er sich sogar wappnen durfte. Dieses Verhalten mochte dann zwar in hohem Maße den Geboten der Vorsicht und der Lebensklugheit zuwiderlaufen; es nahm dem Angeklagten jedoch nichts von seinem Recht, sich gegen den Angriff mit den nach Maßgabe der Situation erforderlichen und gebotenen Mitteln zu verteidigen (BGH, Urteil vom 20. Juli 1983 - 2 StR 43/83 - S. 12, aber auch Urteil vom 5. Juli 1978 - 2 StR 201/78 - S. 5 f.). bb) Ebensowenig erweist sich bei dem festgestellten Sachverhalt der illegale Handel des Angeklagten mit Raubpressungen von CD's als notwehreinschränkendes vorwerfbares Vorverhalten im Sinne einer Provokation der Notwehrlage oder M. s. Dieses Verhalten des Angeklagten ist zwar von Rechts wegen ersichtlich vorwerfbar. Es richtete sich jedoch nicht gegen ein Rechtsgut gerade des M. , wie das etwa bei Tätlichkeiten oder Beleidigungen gegenüber dem späteren Angreifer der Fall ist. Betroffen waren vielmehr Rechtsgüter Dritter, nämlich der Urheberrechtsinhaber der CD-Titel. Dementsprechend fehlte auch der räumliche und zeitliche Zusammenhang mit dem Angriff M. s. Eine Notwehr des Angeklagten (wenn seine Trutzwehr vom Verteidigungswillen mitgetragen und erforderlich war) stünde "nicht im Zeichen seines eigenen Unrechts"; seiner Gegenwehr würde das eigene Unrecht nicht unmittelbar anhaften. Sie wäre mithin durch seine anderweitigen Straftaten nicht in einer Weise bemakelt, daß sie deshalb nicht mehr uneingeschränkt als Mittel
auch der Rechtsbewährung gegenüber dem erpresserischen Angriff M. s auf sein Vermögen hätte angesehen werden können (vgl. BGHSt 27, 336, 338; BGH NStZ 1989, 474; BGH, Urt. vom 25. Februar 1975 - 1 StR 702/74; BGH, Beschl. vom 15. April 1980 - 1 StR 130/80; Lenckner/Perron in Schönke/ Schröder, aaO § 32 Rdn. 59). Auch demjenigen, der früher eine strafbare Handlung begangen hat, steht grundsätzlich ein uneingeschränktes Notwehrrecht zur Seite, wenn er in anderem Zusammenhang selbst Opfer einer Straftat wird. Er hat nicht etwa deshalb, weil die gegen ihn gerichtete Tat (hier: eine Erpressung) vom Täter an seine gegen die Rechtsgüter Dritter begangene eigene Straftat angeknüpft wird, einen "Status minderen Rechts", der Erpresser nicht deswegen einen größeren, im Ergebnis nicht notwehrfähigen Freiraum für seinen Rechtsbruch. cc) Eine Einschränkung des Notwehrrechts jenseits der in der Rechtsprechung bislang anerkannten Fallgruppen wird in der Literatur für die Fälle der sogenannten Schweigegelderpressung diskutiert ("Chantage"). Typischerweise droht der Erpresser hier mit der Enthüllung kompromittierender Tatsachen , namentlich mit einer Strafanzeige wegen einer vom Erpressungsopfer seinerseits begangenen Straftat. Wehrt der Erpreßte sich oder tötet gar den Erpresser, so wird das Gebotensein der Notwehr verneint oder von einer Einschränkung des Notwehrrechts wegen verminderten Rechtsbewährungsinteresses ausgegangen. Das Interesse des Erpreßten am Schutz vor Enthüllung einer Straftat verdiene keinen uneingeschränkten Schutz (vgl. zu alledem nur Roxin, Strafrecht AT 3. Aufl. [1997] Kap. VIII § 15 [S. 593] Rdn. 89/90; Haug MDR 1964, 548, 549; Amelung GA 1982, 381; H. E. Müller NStZ 1993, 366; Novoselec NStZ 1997, 218; dazu die Erwiderung von Amelung NStZ 1998, 70; Arzt JZ 2001, 1052; weiter Eggert NStZ 2001, 225; zum Phänomen der "Chantage" siehe grundlegend schon die rechtsvergleichende Arbeit von Reinhold,
Die Chantage, Abhandlungen des kriminalistischen Seminars an der Universi- tät Berlin , 1909). Der Senat stellt dahin, ob und inwieweit einer solchermaßen begründeten Einschränkung des Notwehrrechts beizupflichten wäre. Das muß hier nicht entschieden werden. Der vorliegende Fall ist - anders als die in der Literatur zumeist erörterten Sachverhalte - dadurch geprägt, daß eine Erpressung in Rede steht, die nicht ausschließlich auf der Androhung der Anzeige von Straftaten des Erpreßten fußt. Vielmehr hatte M. dem Angeklagten schon damit gedroht, ihn zusammenschlagen zu lassen; noch am Vormittag des Tattages hatte er angekündigt, das Geld "mit Freunden einzutreiben". Ob daraus eine Leibesgefahr im Sinne des § 255 StGB folgte, die zum Vorfallszeitpunkt noch "gegenwärtig" war, bedürfte gegebenenfalls der tatrichterlichen Würdigung (vgl. zu deren Fortwirken in Erpressungsfällen BGH NStZ-RR 1998, 135; BGHR StGB § 255 Drohung 9). In der aktuell gegebenen Notwehrlage drohte M. mit erheblichen Sachbeschädigungen und der Wegnahme von Gegenständen aus der Wohnung des Angeklagten im Wert von 5.000 DM, was naheliegen -derweise durch Gewaltanwendung gegenüber dem Angeklagten oder jedenfalls durch Drohung mit weiteren Übeln durchzusetzen gewesen wäre und sich dann rechtlich möglicherweise gar als Raub oder räuberische Erpressung erwiesen hätte. Sind die Drohmittel solcherart verschieden, um gleichsam eine "gemischte Drohkulisse“ aufzubauen, so liegt kein reiner Fall der Schweigegelderpressung mehr vor; es steht eine Mischung aus Schutz- und Schweigegelderpressung in Rede. In diesen Fällen ist das, was zur Verteidigung „geboten“ ist, unter dem Gesichtspunkt eigenen strafbaren Vorverhaltens des Erpressungsopfers gegenüber Dritten jedenfalls dann nicht eingeschränkt, wenn der Angriff des Erpressers auf die Willensentschließungsfreiheit zugleich in einen gegenwärtigen Angriff auf das Vermögen übergeht, mit weiteren Übelsdrohun-
gen verstärkt wird und der Angreifer im Angesicht des Opfers dabei ist, mit aktuell realisierbaren - auch konkludenten - Drohungen gegen Sachwerte und etwa auch die körperliche Integrität des Opfers seinen Angriff auf das Vermögen zu vollenden und zu beenden. Daran ändert nichts, daß das Erpressungsopfer zuvor die Möglichkeit gehabt hätte, staatliche Hilfe zu suchen. Maßgeblich für die Beurteilung dessen , was zur Abwehr des Angriffs erforderlich und geboten ist, sind die Verhältnisse im Augenblick des konkreten Angriffs, also zum Zeitpunkt der Verteidigung durch den Angegriffenen ("Auseinandersetzungslage"; vgl. BGH NJW 1989, 3027; StV 1999, 143, 144; Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 16b).
b) In Betracht zu ziehen haben wird der neue Tatrichter für den Fall einer vom Verteidigungswillen jedenfalls mitbestimmten und erforderlichen Notwehr schließlich eine Einschränkung dieses Rechts im Blick auf M. s Trunkenheit , an deren Zustandekommen der Angeklagte durch Gestattung und Mitwirkung am Konsum von Dreivierteln des Inhalts einer Flasche Wodka beteiligt war. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß das Notwehrrecht gegenüber schuldlos handelnden Angreifern eingeschränkt sein kann (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 19). Daß M. allerdings schuldunfähig gewesen sein könnte, dürfte eher fernliegen. Näher wird - zumal in Rücksicht auf den Zweifelssatz - eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit liegen, weil er jedenfalls noch in beachtlichem Maße aktionsfähig war.
c) Der Senat hat schließlich erwogen, ob eine weitere Kategorie eingeschränkter (gebotener) Notwehr zu begründen ist, wenn mehrere Umstände vorliegen, die Anlaß zur Prüfung einer Einschränkung nach den insoweit anerkannten Fallgruppen geben, dort aber eine solche Einschränkung je für sich nicht zu rechtfertigen vermögen. Dies hat der Senat jedoch verworfen: Das liefe
auf eine Art Gesamtschau und die Gewichtung verschiedener Umstände hinaus. Damit verlöre das Notwehrrecht in solchen Fällen seine Konturenschärfe. Es muß geeignet bleiben, in den einschlägigen, oft durch die Plötzlichkeit der Entwicklung charakterisierten Fällen des Lebens dem rechtlichen Laien ohne weiteres überschaubare, grundsätzlich einfache Richtschnur für das Handeln zu sein. Allzu differenzierte Erwägungen würden seinem Zweck widerstreiten. Die anerkannten Fälle der Einschränkung des Notwehrrechts sind denn auch solche, in denen das zumutbar geringere Maß der gebotenen Verteidigung oder eine Pflicht zum Ausweichen für jedermann ohne weiteres augenfällig ist (Evidenzfälle). 6. Zur inneren Tatseite wird folgendes im Auge zu behalten sein: Handelte der Angeklagte auch mit Verteidigungswillen, kann es darauf ankommen, welche Vorstellungen er über das Maß der erforderlichen und gebotenen - und damit auch der erlaubten - Verteidigung hatte. Hierzu werden soweit möglich Feststellungen zu treffen sein. Daraus kann sich die Notwendigkeit der Erörterung von Irrtumsfragen ergeben (zu deren Voraussetzungen und Folgen vgl. nur Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 27 m.w.N.; zum übrigen: Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 26, 27, § 33 Rdn. 2 m.N.). Hätte der Angeklagte über die Eignung der Tötung M. s zur Abwendung des Geldverlustes geirrt, käme möglicherweise ein Erlaubnistatbestandsirrtum und damit fahrlässige Tötung in Betracht (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB; BGHSt 45, 378, 384). Läge eine Fehlvorstellung über die Grenzen der erlaubten Notwehr vor, wäre nach den Grundsätzen für den Verbotsirrtum zu verfahren (§ 17 StGB). Im Falle eines vermeidbaren Irrtums stünde eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB im Raum.
7. Sollte der neue Tatrichter im Handeln des Angeklagten einen strafba- ren vorsätzlichen Totschlag sehen, wird er die Voraussetzungen des § 213 StGB (sonst minder schwerer Fall) zu prüfen haben. Die Würdigung der Frage erheblich verminderter Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit wird im Blick auf die im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen näher zu begründen sein, sollte der neue Tatrichter vom Gutachten des Sachverständigen abweichen wollen (vgl. BGHR StPO § 261 Sachverständiger 1, 5; Tröndle/Fischer aaO § 20 Rdn. 65). Schließlich wird auch der Einfluß der Befindlichkeit des Angeklagten auf die Voraussetzungen des Strafausschließungsgrundes nach § 33 StGB zu erörtern sein (vgl. dazu auch BGH StV 1999, 145).

IV.

Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Auch die Feststellungen können nicht bestehen bleiben. Im Blick auf die dem neuen Tatrichter obliegende Würdigung der Auseinandersetzungslage und des Kräfteverhältnisses , insbesondere aber der Beweggründe des Angeklagten unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten muß der Tatrichter hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts frei sein (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 69/99 Verkündet am:
16. Januar 2001
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. März 1999 im Kostenpunkt und hinsichtlich des Ausspruchs zur Widerklage aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die mit der Widerklage verfolgten Ersatzansprüche der Beklagten, die sie zum einen auf Ausgaben zur
Wiederherstellung einer Mauer, die im Zuge von durch den Kläger ausgeführten Arbeiten beschädigt wurde, und im übrigen auf Wasserschäden an Filmen stützt.
Ende 1989/Anfang 1990 führte der Kläger, ein Klempner, im Auftrag der Beklagten in von dieser angemieteten Räumen verschiedene Arbeiten an Wasserleitungen aus, die u.a. auch die Verlegung einer Warmwasserleitung in die zu den Räumen gehörende Küche umfaßten. Im Zuge dieser Arbeiten wurde u.a. eine Wand beschädigt, die die Beklagte später durch einen Maurer wiederherstellen ließ. Hierfür wandte sie Kosten in Höhe von insgesamt 480,-- DM auf, deren Ersatz sie von dem Kläger verlangt.
Im Zuge der Verlegung der Warmwasserleitung in die Küche wurden durch Mitarbeiter des Klägers u.a. zwei Löcher in den Küchenboden gebohrt, der zugleich die Decke des darunterliegenden Kellerraums bildete. Das erste, etwas von der Wand abgesetzte, diente der Feststellung der Lage der Kellerwand im Verhältnis zur entsprechenden Wand der darüberliegenden Küche. In dem zweiten wurde das Warmwasserrohr verlegt.
In dem unter der Küche liegenden Kellerraum hatte die Beklagte verschiedene , vom Vater ihrer Geschäftsführerin gedrehte und von ihr gewerblich genutzte Filme gelagert.
Nach Abschluß der Arbeiten wurde lediglich das Loch, durch welches das Warmwasserrohr geführt worden war, verschlossen, das in einiger Entfernung von der Wand zunächst gebohrte Probeloch blieb unverschlossen.
Als - wie bereits einige Monate zuvor - in der Küche ein Wasserschaden eingetreten war, gelangte das Wasser u.a. durch das von den Mitarbeitern des Klägers hinterlassene Loch in den darunterliegenden Kellerraum und beschädigte einen Teil der dort gelagerten Filme. Diese konnten nur zum Teil wiederhergestellt werden. In einigen Fällen bedurfte es des Nachdrehens zumindest einzelner Teile des jeweiligen Films. Teilweise scheiterte ein solches Nachdrehen daran, daß die jeweiligen Motive nicht mehr zur Verfügung standen.
Wegen der insoweit entstandenen Schäden hat die Beklagte von dem Kläger Ersatz in Höhe von 120.000,-- DM verlangt und für den Fall, daß dieser Betrag durch ihren Anspruch auf Ersatz der reinen Sachschäden nicht gedeckt sei, zur weiteren Auffüllung ihrer Forderung einen Ausgleichsanspruch wegen des entgangenen Gewinns herangezogen, den sie mit der infolge der Beschädigung verringerten Möglichkeit, einige Filme gewinnbringend zu verwerten, begründet hat. Diese Filme sind von ihr im einzelnen bezeichnet worden.
Das Landgericht hat die im Wege der Widerklage geltend gemachten Ersatzansprüche der Beklagten insgesamt abgewiesen. Auf das Rechtsmittel der Beklagten hat das Berufungsgericht den Kläger in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Zahlung von 43.790,51 DM nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Berufung der Beklagten zur Widerklage blieb ohne Erfolg. Insoweit hat das Berufungsgericht die Ansprüche hinsichtlich der unmittelbaren Sachschäden mit der Begründung abgewiesen, daß die Beklagte zum einen einen Teil ihres Schadens selbst tragen müsse, da sie an dessen Entstehung ein erhebliches Mitverschulden treffe, und daß zum anderen der Schaden zum Teil auch dann entstanden wäre, wenn der Kläger das Loch in der Kellerdecke ordnungsgemäß verschlossen hätte. Ansprüche auf Ersatz der
Kosten für die Maurerarbeiten und des entgangenen Gewinns seien zudem nicht hinreichend dargelegt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Ansprüche in Höhe von weiteren 70.104,80 DM weiter. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Aufwendungen für die Wiederherstellung der im Zuge der Arbeiten des Klägers beschädigten Mauer hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, daß die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB nicht vorlägen, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, daß der Kläger nach einer konkreten Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit deren Vornahme in Verzug geraten sei. Die Behauptung, der Kläger habe sie damit beauftragt, das Loch in der Mauer auf seine Kosten schließen zu lassen, habe die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen.

b) Diese Würdigung greift die Revision zu Recht an. Sie nimmt zwar die Annahme des Berufungsgerichts hin, daß die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB nicht dargelegt seien. Rechtsfehler treten
insoweit auch nicht hervor. Mit Recht rügt sie jedoch, daß das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Beklagte sei auch hinsichtlich der behaupteten Vereinbarung über die Vergabe des Auftrags und zur Verteilung der damit verbundenen Kosten beweisfällig geblieben, Beweisantritte der Beklagten übergangen hat. Zutreffend weist sie darauf hin, daß sich die Beklagte zum Beweis ihrer Darstellung vom Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung nicht lediglich auf die Bekundung der Zeugen S. und M., sondern auch auf eine Parteivernehmung des Klägers bezogen hat. Den letztgenannten Beweis hat das Berufungsgericht nicht erhoben. Das wird nachzuholen sein.
2. a) Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns hat das Berufungsgericht der Beklagten deshalb abgesprochen, weil diese weder dargelegt noch nachgewiesen habe, daß die Filme, auf deren Beschädigung sie dieses Ersatzverlangen stütze, im Einwirkungsbereich des von den Mitarbeitern des Klägers hinterlassenen Loches im Boden der Küche gelagert worden seien. Die dazu gehörten Zeugen hätten zur Lagerung der Filme keine näheren Angaben machen können. Deshalb könne auch nicht festgestellt werden, daß sie so unter dem Loch gelagert worden seien, daß sie durch das über das vom Kläger bzw. seinen Mitarbeitern hinterlassene Loch in den Keller eingedrungene Wasser beschädigt werden konnten, oder ob der Schaden nach dem Lagerort auch auf andere Ursachen zurückzuführen sei. Das Berufungsgericht ist dabei in tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, daß bei dem Wasserschaden Flüssigkeit auch auf anderem Wege als durch das vom Kläger zu verantwortende Loch in der Decke in den Keller hat eindringen können.

b) Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.

Das Berufungsgericht ist - in anderem Zusammenhang - davon ausgegangen , daß der Kläger der Beklagten dem Grunde nach aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung wegen der eingetretenen Wasserschäden zum Ersatz verpflichtet ist. Dieser rechtliche Ansatz wird von der Revision nicht angegriffen und läßt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen. Nach dem festgestellten Sachverhalt, dem gegenüber Bedenken von der Revision nicht erhoben werden und rechtliche Bedenken auch nicht ersichtlich sind, haben der Kläger bzw. seine Mitarbeiter, für deren Verhalten er nach § 278 BGB einzustehen hat, das im Zusammenhang mit der Verlegung der Warmwasserleitung im Boden der Küche erzeugte Loch unverschlossen zurückgelassen. Darin hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Ersatzpflicht für die unmittelbaren Sachschäden zu Recht eine zur Vertragsverletzung führende Pflichtwidrigkeit gesehen, die der Kläger zu vertreten und für deren Folgen er aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung einzustehen hat.
Diese Ersatzpflicht erfaßt allerdings, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, nur solche Schäden, die auf dem pflichtwidrigen Verhalten beruhen. Diese Kausalität zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem eingetretenen Schaden ist in der Regel durch denjenigen darzulegen und ggf. im Streitfall zu beweisen, der aus dieser Pflichtwidrigkeit wegen des eingetretenen Schadens Ersatzansprüche herleitet. Diese grundsätzliche Verteilung der Beweislast gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Für das Deliktsrecht wird sie durch das Gesetz in § 830 BGB in Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift dahin abgemildert, daß es des Nachweises einer Kausalität des jeweiligen Verursachungsbeitrages nicht bedarf, wenn sich nicht ermitteln läßt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat. Auch wenn die-
se Vorschrift wegen der Möglichkeit der Begründung einer Haftung allein durch den Anschein einer Beteiligung eng zu verstehen ist, insbesondere Zweifel an der Urheberschaft in Fällen alternativer Kausalität nicht betrifft (vgl. dazu BGHZ 72, 355, 358), enthält sie in ihrem Geltungsbereich einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch bei fraglicher Haftung heranzuziehen ist (vgl. Staudinger / Belling/Eberl-Borges, BGB, 13. Bearb., § 830 BGB Rdn. 76 m.w.N.). Die Vorschrift trägt der Beweisnot des Geschädigten Rechnung, der weder die jeweiligen Schadensquellen beherrschen noch den zu seiner Schädigung führenden Geschehensablauf im einzelnen übersehen und kontrollieren kann; sie überträgt diese Beweislast demjenigen, der für diese Schadensquelle verantwortlich ist und von dem deshalb ihre Kontrolle erwartet werden kann. Insoweit betrifft die Regelung kein Spezifikum des Deliktsrechts, sondern knüpft an eine Interessenlage an, die sich in gleicher Weise in allen Fällen der Haftung, insbesondere auch einer vertraglichen Haftung stellen kann. Das rechtfertigt ihre entsprechende Anwendung auch in Fällen dieser Art (Staudinger/Belling/EberlBorges , aaO; Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl., § 830 BGB Rdn. 14 jeweils m.w.N.).
Danach kommt hier eine Haftung des Klägers für den infolge der Beschädigung des Filmmaterials entgangenen Gewinn in Betracht. Voraussetzung der Einbeziehung in die Haftung nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, daß zum einen bei dem in Anspruch Genommenen wie bei den übrigen Beteiligten ein anspruchsbegründendes Verhalten vorliegt, wenn man vom Nachweis der Ursächlichkeit dieser haftungsbegründenden Tatsache für den eingetretenen Schaden absieht, zum anderen einer der unter dem Begriff der Beteiligung zusammengefaßten Personen den Schaden verursacht haben muß und schließ-
lich nicht festzustellen ist, welcher von ihnen den Schaden tatsächlich ganz oder teilweise verursacht hat (BGHZ 75, 355, 358). Hier steht fest, daß die Beschädigungen an den Filmen durch das aus der Küche ausgetretene Wasser verursacht worden ist; offen ist lediglich, ob dabei das Wasser auf die jeweiligen Filmrollen seinen Weg gerade über das von dem Kläger bzw. seinen Mitarbeitern im Boden hinterlassene Loch genommen hat oder auf eine andere, vom Kläger nicht zu verantwortenden Weise in den Keller gelangt ist. Zugleich steht fest, daß das den Schaden auslösende Wasser auf einem der beiden Wege in den Keller eingedrungen sein muß, wobei nicht zu klären ist, ob der Schaden an einzelnen Gegenständen jeweils ausschließlich durch das durch eine der beiden Öffnungen eingedrungene Wasser verursacht wurde oder ob beide für ihn ursächlich geworden sind. Insoweit liegt bei der Beklagten eine der Lage des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Beweisnot vor, zu deren Vermeidung Maßnahmen von ihr nicht zu erwarten waren. Damit, daß nach Abschluß der Arbeiten durch den Kläger im Fußboden der Küche eine Öffnung verblieben war, mußte sie nicht rechnen. Ebensowenig mußte sie nach dem festgestellten Sachverhalt davon ausgehen oder erkennen, daß zum Keller hin eine weitere Öffnung vorhanden war, über die Wasser in den Keller eindringen konnte. Demgemäß mußte sie auch nicht damit rechnen, daß sie vor Eintritt des Schadens oder anschließend Maßnahmen zur Klärung eines allein auf das Fehlverhalten des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter zurückzuführenden Schadens zu treffen hatte. Nach dessen Eintritt konnte und durfte sie davon ausgehen , daß dieser insgesamt auf das im Küchenboden verbliebene Loch zurückzuführen war.
3. Nach alledem kann das angefochtene Urteil im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben. Es muß aufgehoben und die Sache muß an das
Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Zwar ist die der Abweisung der Widerklage im übrigen zugrunde liegende Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte treffe bei der Entstehung des Schadens und im Hinblick auf seinen Umfang ein Mitverschulden, das sie sich auf ihren Ersatzanspruch nach § 254 BGB anrechnen lassen müsse, frei von Rechtsfehlern. Die angefochtene Entscheidung ist jedoch gleichwohl im angefochtenen Umfang aufzuheben, da die Beklagte ihr prozessuales Begehren auch auf die vom Berufungsgericht insgesamt verworfenen Ersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns gestützt und diese ergänzend zur Auffüllung der Klagforderung bis zur Höhe des mit der Klage geltend gemachten Betrags herangezogen hat. Nachdem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - Feststellungen zur Höhe dieser Ansprüche nicht getroffen hat, kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, daß diese zur vollen Auffüllung der Klagforderung nicht ausreichen.

a) Ein Mitverschulden bei der Entstehung des hier geltend gemachten Schadens hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Beklagte trotz des kurze Zeit zuvor nach einem Überlaufen der Abwasserrohre in der Küche eingetretenen Schadens das nach ihrer Darstellung wertvolle Filmaterial in dem darunter gelegenen Raum - wenn auch möglicherweise nur vorübergehend - gelagert hat. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision vollen Umfangs stand. Daß die Lagerung in dem Keller eine wesentliche Ursache für den eingetretenen Schaden bildet, wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nachvollziehbar und von der Lebenserfahrung gedeckt ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Lagerung der wertvollen Filme in dem darunter liegenden Raum gegen die von der Beklagten zu beachtenden Sorgfaltspflichten verstoßen und zur Entstehung des Schadens beigetragen habe.

Der insoweit von der Revision geltend gemachte Verstoß gegen die Denkgesetze ist nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat der Beklagten im Rahmen seiner Würdigung vorgehalten, daß die Lagerung so wertvollen Filmund Tonmaterials, wie es jetzt von ihr geltend gemacht wird, in Kellerräumen wie dem hier vorliegenden unter einem Naßraum nicht vertretbar war, weil eine solche Lagerung im besonderen Maße mit der Gefahr von Wasserschäden verbunden ist. Es hat gemeint, die damit geschaffene Gefahrenlage müsse sich die Beklagte anrechnen lassen. Das ist ein nachvollziehbarer und in sich folgerichtiger Gedanke, der an Gewicht dadurch gewinnt, daß zuvor bereits ein Wasserschaden in der Küche eingetreten war und die Beklagte von daher mit der Möglichkeit einer Verwirklichung der hier bestehenden Gefahren rechnen mußte. Daß die Lagerung im Keller und der jetzt eingetretene Wasserschaden in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu dem früheren steht und dieser sich insbesondere nicht, jedenfalls nicht direkt in dem Keller ausgewirkt hat, steht dem Gedanken des Berufungsgerichts nicht entgegen. Im Gegenteil konnte die Beklagte dem zum einen entnehmen, daß solche Schäden in der Küche auftreten konnten. Das legte schon nach der Lebenserfahrung auch aus ihrer Sicht die Gefahr nahe, daß dann Wasser auch ohne zusätzliche Löcher in der Decke in den Kellerraum gelangen konnte. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten hätte die Beklagte daher veranlassen müssen, das wertvolle Material nicht an dieser Stelle - ggf. außerhalb der von ihr angemieteten Räume - zu lagern. Wäre sie dem nachgekommen, wäre der Schaden nicht eingetreten. Das gleiche gilt für die der Beklagten vorgehaltene Sorglosigkeit, daß sie, wenn sie die Materialien schon an dieser Stelle lagerte, keine Vorkehrungen gegen Wasserschäden getroffen hatte. Daß sie - wie sie geltend macht - keine andere Möglichkeit der Lagerung gesehen hat, kann sie in diesem Zusammenhang
nicht entlasten. Entweder hätte sie zu solchen Sorgfaltsmaßnahmen greifen müssen oder aber an eine Lagerung außerhalb ihres Hauses oder ihrer Räume denken müssen, bis der eigene Lagerraum fertiggestellt war.

b) Keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bewertung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht.
Ohne Erfolg beanstandet die Revision an dieser Würdigung zunächst, das Berufungsgericht habe übersehen, daß für die Möglichkeit des Wasserdurchtritts bei dem Warmwasserrohr ebenfalls der Kläger verantwortlich sei, der auch hier für eine wasserdichte Abdeckung hätte sorgen müssen. Mit dieser Rüge versucht sie, eine tatrichterliche Feststellung durch eine eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an entsprechende Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen festgestellt, daß eine solche Abdichtung nach der einschlägigen DIN-Norm nicht zwingend geboten sei. Erforderlich sei lediglich ein Schutz gegenüber Feuer gewesen. Das steht im Einklang mit den Ausführungen beider Sachverständiger. Der in zweiter Instanz hinzugezogene Ingenieur hat - insoweit in Übereinstimmung mit dem in erster Instanz gehörten Sachverständigen - zum Ausdruck gebracht, daß ein wasserfester Verschluß nur bei absoluten Naßräumen wie Badezimmern oder gewerblich genutzten Küchen geboten sei, zu denen die hier fragliche Küche nicht gehört. Bei Räumen wie einer Küche liege das Gewicht auf der Absicherung gegen Feuer, während eine entsprechende wasserfeste Abschottung nicht in jedem Fall geboten sei. Daß von dem Kläger der von den Sachverständigen für notwendig gehaltene Brandschutz nicht installiert wurde, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welchen Sachvortrag das Berufungsgericht an dieser Stelle übergangen hätte. Zudem ist nicht zu erkennen , in welchem Umfang ein solches Unterlassen - sollte es vorgelegen haben - zur Entstehung des Schadens hätte beitragen können. Daß eine Abdichtung gegen Feuer zugleich den Durchtritt von Wasser verhindern muß, kann schon angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung der jeweiligen Dichtungsmaßnahme nicht angenommen werden.

c) Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich auch, das angefochtene Urteil lasse die Erwägungen nicht erkennen, aufgrund derer das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte könne nur die Hälfte ihres Schadens ersetzt verlangen. Die für die Bemessung der Haftungsanteile wesentlichen tatsächlichen Umstände hat das Berufungsgericht umfassend festgestellt , wie im Ergebnis auch die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen bestätigen. Diese hat es bewertet und das Ergebnis dieser Bewertung, wenn auch knapp, in den Entscheidungsgründen dargestellt und erläutert, wie es zu seinem Ergebnis gelangt ist. Damit ist den zu stellenden Anforderungen genügt. Die Abwägung der Haftungsanteile beim Mitverschulden ist Sache des Tatrichters, dessen Entscheidung in der Revisionsinstanz nur begrenzt, nämlich auf Rechtsfehler überprüft werden kann (Sen.Urt. v. 25.6.1991 - X ZR 109/89, MDR 1992, 30 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund sind Inhalt und Umfang der notwendigen Begründung zu sehen. Das Berufungsgericht muß die Tatsachen anführen, aus denen es zu einem Mitverschulden gelangt ist, und diese gewichten. Beidem ist es in der angefochtenen Entscheidung nachgekommen.
Soweit die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts als widersprüchlich bezeichnet, ist diese Rüge nicht begründet. Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung zwei jedenfalls nicht dem Kläger zuzurechnende Schadensbeiträge zusammengefaßt und diese insgesamt mit 50 % bewertet, nämlich zum einen die Möglichkeit eines weiteren - zwar kleineren, aber nicht zu vernachlässigenden - Wasserdurchtritts auf andere Weise als über das von dem Kläger zu verantwortende Loch im Boden der Küche, und zum anderen das vom Berufungsgericht als gewichtig bewertete Mitverschulden der Beklagten infolge der Lagerung des wertvollen Materials im Keller unter der Küche und der Art der Lagerung in offenen und ungeschützten Regalen. Ein Widerspruch ist insoweit nicht zu erkennen.
4. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht weiter zu beachten haben, daß die Beklagte auch im Hinblick auf die noch zu prüfenden Ansprüche wegen des Verdienstausfallschadens ein Mitverschulden trifft, das seinen rechtlichen und tatsächlichen Grund in den vom Berufungsgericht hinsichtlich der übrigen Schäden festgestellten Umständen findet. Für dessen Feststellung und Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehalten bleiben muß, kann es für die hier noch relevanten Schäden zusätzlich von Bedeutung sein, wenn die Beklagte besonders wertvolle Filme, deren Wiederherstellung nicht möglich war, in einer besondere Gefährdungen des Materials begründenden Weise gelagert hat.
Rogge Melullis Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)