Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2002 - VII ZR 192/01

bei uns veröffentlicht am18.04.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 192/01 Verkündet am:
18. April 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl
Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf
erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 - OLG Dresden
LG Dresden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2001 wird zurückgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden über Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von Ansprüchen der beklagten Auftraggeber für den Auftragnehmer übernommen hat. Der Auftragnehmer bot den Beklagten zunächst Innenputz-, später auch Trockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die Beklagten jeweils mit "Verhandlungsprotokoll" überschriebene Formulare vor. Dort ist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes vereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben):
15. Zahlungen 15.1 (...) 15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v. 10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit für die Vertragserfüllung des NU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von – Kalendertagen nach Rechnungseingang. gem. VOB (B). (...) 16. Sicherheitsleistung 16.1 Der NU hat dem AG bis spätestens 2 Tage/Wochen*) nach Vertragsabschluß einzureichen:
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM _________ / 10% der Auftragssumme *)
b) (...) Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU die festgelegte (n) Bürgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht. 16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5% der Abrechnungssumme zzgl. MWSt. *) Nichtzutreffendes streichen. 16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen Bank
Das an den Auftragnehmer dabei übergebene Muster der Beklagten zu 1 enthielt das vorgedruckte Versprechen des Bürgen, daß er Zahlung auf erste schriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlungsprotokolle gab der Auftragnehmer seine endgültigen Angebote ab, die von den Beklagten angenommen wurden. Die Klägerin übernahm jeweils die Bürgschaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1.
Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gestützte , mit Ermächtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Die Beklagten sind verpflichtet, die wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Bürgschaftsurkunden herauszugeben. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht sieht die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fällen als Allgemeine Geschäftsbedingung an. Daran ändere es nichts, daû sich Haftungsumfang und Charakter der verlangten Bürgschaften erst aus handschriftlichen Eintragungen in die Verhandlungsprotokolle ergäben. Für eine Vorformulierung sei es ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedächtnis des AGBVerwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daû identische Klauseln auch gegenüber anderen auf derselben Baustelle tätigen
Handwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der Beklagten eingeführt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit die Beklagten angegeben hätten, es habe grundsätzlich Verhandlungsbereitschaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben. Die Vertragsklausel sei wegen Verstoûes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in der den Beklagten eingeräumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis zum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behauptung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Bürgschaftszweck gedeckter Anspruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzlichen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im Erfüllungsstadium und bürdeten diesem andererseits die Klagelast und das Insolvenzrisiko für einen Rückforderungsprozeû auf. Darüber hinaus sei die mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rechnung zu stellen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten.
a) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision die Feststellung zu entnehmen, daû bei der Verwendung der Verhandlungsprotokolle regelmäûig aus dem Gedächtnis Hinweise auf die Bürgschaftsfor-
mulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daû in den Verhandlungsprotokollen mit den anderen auf der Baustelle tätigen Handwerkern dieselben Klauseln aufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daû der Hinweis auf die Muster der Beklagten zu 1 aus dem Gedächtnis vorformuliert verwendet worden ist.
b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von einem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das läût sich auch aus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht entnehmen. 2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
a) Der Gläubiger kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Eine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237;
BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht (BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, aaO). Im übrigen ist er auf den Rückforderungsprozeû verwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381).
b) Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weiterreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne daû der Anspruch des Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Miûbrauch zurückgeht oder auf eine bloûe Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers.
c) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hält es der Senat für zulässig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trägt dem Interesse des Auftraggebers an einer Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des Auftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt. Über dieses Sicherungsinteresse geht die Bürgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus. Es ist nicht zu verkennen, daû der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann (OLG
München, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquiditätsrisiko durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet.
d) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist. Es besteht kein Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren , ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unternehmer handelt. Die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehenden Interessen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.). 3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberührt von der in der mündlichen Verhandlung von der Revision angeführten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der ARGE ausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für vor seinem Ausscheiden rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und unbeschränkt fort. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2002 - VII ZR 192/01

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2002 - XI ZR 113/01

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 113/01 Verkündet am: 5. März 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _________

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 397/98 Verkündet am: 10. Februar 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 765,

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 458/97 Verkündet am: 20. April 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2002 - VII ZR 192/01.

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 373/01 vom 13. November 2003 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniff

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 372/01 vom 13. November 2003 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniff

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Nov. 2003 - VII ZR 371/01

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 371/01 vom 13. November 2003 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniff

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Feb. 2008 - VII ZR 51/07

bei uns veröffentlicht am 28.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 51/07 vom 28. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Au

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 113/01 Verkündet am:
5. März 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kann
Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur
geltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich
mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die Hauptforderung
, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Gläubiger
und dem Hauptschuldner betreffen.

b) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachverhalt
klar auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. Daran
fehlt es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende Tatsache
nicht sofort geklärt werden kann.
BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. März 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozeû aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin beauftragte im Rahmen eines Bauvorhabens die Unternehmensgruppe H. R., Ha. S. & Co. GmbH (im folgenden: BauAuftragnehmerin ) mit der Durchführung von Rohbauarbeiten. In § 14 Nr. 6 des Bauvertrags war vereinbart, daû die Klägerin berechtigt sein sollte, 5% des Werklohns für die Dauer der Gewährleistungsverpflichtung einzubehalten, und die Bau-Auftragnehmerin befugt sein sollte, die-
sen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Die Bau-Auftragnehmerin machte von ihrer Befugnis zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts Gebrauch und veranlaûte die Beklagte , eine der Klägerin gestellte und zunächst als Vertragserfüllungsbürgschaft ausgestaltete Bürgschaft auf erstes Anfordern im Umfang von 115.000 DM in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln.
Nachdem die Beklagte aufgrund dieser Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern bereits im Juli 1997 13.000 DM an die Klägerin gezahlt hatte, verlangte die Klägerin von der Beklagten im Juni 1998 die restlichen 102.000 DM mit der Begründung, es hätten sich von der BauAuftragnehmerin nicht erfüllte Mängelansprüche in einer den geforderten Betrag übersteigenden Höhe ergeben. Die Beklagte lehnte die Zahlung unter Hinweis auf § 9 AGBG ab.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin 102.000 DM nebst Zinsen. Sie macht geltend, die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht ohne Rechtsgrund erhalten zu haben, weil § 14 Nr. 6 des Bauvertrags rechtswirksam sei; diese Bestimmung sei zwar vorformuliert gewesen , aber zwischen ihr und der Bau-Auftragnehmerin im einzelnen ausgehandelt worden, weshalb sie nach § 1 Abs. 2 AGBG nicht in den Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes falle.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe schlüssig vorgetragen und durch Urkunden belegt , daû die Beklagte als Bürgin sich wirksam verpflichtet habe, für die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen aus dem Bauvertrag bis zu einem Höchstbetrag von 115.000 DM auf erstes Anfordern einzustehen, und daû die Klägerin eine die Verpflichtung zur Zahlung von 102.000 DM auslösende Anforderungserklärung abgegeben habe.
Ihrer sich daraus ergebenden Zahlungspflicht könne die Beklagte nicht den Einwand des Rechtsmiûbrauchs entgegensetzen. Dieser Einwand setze voraus, daû der Rechtsmiûbrauch offensichtlich sei. Das sei nur dann der Fall, wenn die den Rechtsmiûbrauch begründenden Tatsachen entweder unstreitig oder leicht beweisbar seien. Im vorliegenden Fall sei die von der Beklagten geltend gemachte Miûbrauchssituation jedenfalls nicht offenkundig. Es gehe im wesentlichen darum, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstelle
und daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam sei oder ob diese Vertragsklausel zwischen den Parteien des Bauvertrags im einzelnen ausgehandelt worden sei und gegen ihre Wirksamkeit daher keine Bedenken bestünden. Wie es sich verhalten habe, werde voraussichtlich nicht ohne eine unter Umständen aufwendige Beweisaufnahme zu klären sein, die ihren Platz jedoch erst im Rückforderungsprozeû , nicht aber im jetzigen Verfahren oder dessen Nachverfahren habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daû die Beklagte eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern wirksam übernommen und die Klägerin sie aus dieser Bürgschaft formal ordnungsgemäû in Anspruch genommen hat. Die Revision greift das auch nicht an.
2. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daû die Beklagte ihrer Zahlungspflicht aus der Bürgschaft nicht den Einwand des Rechtsmiûbrauchs entgegensetzen kann.

a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete kann seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nach ständiger Rechtsprechung nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale
Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht. Das ist nur dann der Fall, wenn es offen auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist, daû der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht im Erstprozeû, sondern im Rückforderungsprozeû auszutragen (vgl. z.B. BGHZ 143, 381, 383; 147, 99, 102; jeweils m.w.Nachw.). Diese Grundsätze finden nicht nur auf Einwendungen gegen die Hauptforderung Anwendung , sondern auch dann, wenn der Bürge geltend macht, der Gläubiger sei im Verhältnis zum Hauptschuldner verpflichtet, von der Bürgschaft keinen Gebrauch zu machen (BGHZ 143, 381, 384; 147, 99, 102 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, Urteilsumdruck S. 5).

b) Im vorliegenden Fall kommt der Einwand des Rechtsmiûbrauchs schon deshalb nicht in Betracht, weil es weder offenkundig noch liquide beweisbar ist, daû § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt; den von der Beklagten an ihre dahingehende Behauptung geknüpften Folgerungen einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Vertragsklausel (vgl. BGHZ 136, 27, 30 ff.; 147, 99, 104 f.) und eines daraus folgenden offenkundigen Miûbrauchs der rechtsgrundlos erlangten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern durch die Klägerin (vgl. BGHZ 147, 99, 105 ff.) ist bereits dadurch die Grundlage entzogen. Die umstrittene Frage, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG individuell ausgehandelt wurde und damit nicht in den Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes fällt, kann, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, nur durch eine unter Umständen aufwendige Beweisaufnahme geklärt werden, die ihren Platz nicht im
vorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Rückforderungsprozeû hat.

c) Aus der Beweislastverteilung ergibt sich nichts anderes.
Es ist zwar richtig, daû den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 AGBG trifft (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291). Dem kommt im vorliegenden Zusammenhang aber keine entscheidende Bedeutung zu. Die Klägerin hat, wie das Berufungsgericht mit für die Revisionsinstanz bindender Wirkung (§ 561 Abs. 1 a.F. ZPO) festgestellt hat, behauptet, § 14 Nr. 6 des Bauvertrags sei zwischen den Bauvertragsparteien individuell ausgehandelt worden. Sie hat damit ihrer Darlegungslast für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG genügt. Die Frage, ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben, ist streitig und kann nicht mit Hilfe liquider Beweismittel auf der Stelle geklärt werden. Ein offensichtlicher Rechtsmiûbrauch der Klägerin ist schon deshalb nicht gegeben. Daû die Klägerin für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG die Beweislast trägt, ist demgegenüber unerheblich. Der Sinn und Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt darin, dem Gläubiger innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zu verschaffen (BGH, Urteile vom 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1497 und vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229). Dem widerspräche es, wenn die schnelle Durchsetzung der Bürgschaftsforderung in allen Fällen mit dem Einwand des Rechtsmiûbrauchs verhindert werden könnte, in denen eine
vom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden kann.

III.


Die Revision der Beklagten war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 397/98 Verkündet am:
10. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird,
kann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in Anspruch
nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuldner
keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechtigung
dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der
Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt.

b) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwischen
Hauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine gewöhnliche
Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt,
kann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Hauptschuldner
sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu
stellen.

c) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetzlichen
Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes Anfordern
herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen,
sondern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile
belehren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich gegenüber
dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidigen
, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Er-
teilung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit verbundenen
Rechtsfolgen zugestimmt.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Oktober 1998 wird auf Kosten der Nebenintervenientin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin beauftragte die Nebenintervenientin durch Generalübernehmervertrag (GÜV) vom 5. Juli 1995 mit der Errichtung einer Textilfabrik. Für die erste Bauphase wurde ein Pauschalpreis von 29.400.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Gemäß § 7 GÜV übernahmen beide Vertragsteile die Verpflichtung, einander wechselseitig unbefristete, selbstschuldnerische "Vertragserfüllungs-/Zahlungsbürgschaften einer Deutschen Großbank oder Sparkasse entsprechend den als Anlage 10 und 11 beigefügten Mustern" zur Absicherung der sich aus diesem Vertrag ergebenden gegenseitigen Verpflichtungen in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zur Verfügung zu stellen. Die in dieser Bestimmung erwähnten Muster wurden dem Vertrag jedoch nicht beigefügt. Nach § 12 Abs. 2 GÜV bedürfen Ä nderungen und Ergän-
zungen des Vertrages der Schriftform; auf dieses Erfordernis kann nur schriftlich verzichtet werden.
Die Nebenintervenientin beauftragte die beklagte Bank, der Klägerin eine Kontrakterfüllungsbürgschaft gemäß einem beigefügten Muster zu erteilen , welches eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft vorsah. Die Beklagte lehnte eine solche Bürgschaft ab und schlug statt dessen einen Text vor, der die Verpflichtung umfaßte, aus der Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten. Die Nebenintervenientin stimmte dieser Ä nderung gegenüber der Beklagten zu. Darauf übersandte die Beklagte ihr die Urkunde über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bis zum Betrag von 2.940.000 DM, die die Nebenintervenientin anschließend an die Klägerin "auf der Grundlage" des GÜV weiterleitete. Die Klägerin bestätigte ihr den Empfang der Urkunde.
Am 6. Juni 1997 kündigte die Klägerin den GÜV aus wichtigem Grund. Sie behauptet, ihr sei durch Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin ein Schaden in Höhe von mehr als 7.000.000 DM entstanden, und hat deshalb die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen. Die Beklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin und vertritt die Auffassung, diese dürfe schon deshalb nicht aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen sie vorgehen, weil sie nach dem GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft habe verlangen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der von der Nebenintervenientin geführten Revision wird Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag mit dem Inhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zustande gekommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
1. Die Klägerin hat das ihr durch Übersendung der Urkunde übermittelte Angebot gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen. Das Angebot des Bürgen bedarf nach der Verkehrssitte regelmäßig keiner ihm gegenüber erklärten Annahmeerklärung durch den Gläubiger. Die auch im Falle des § 151 BGB erforderliche nach außen hervortretende Betätigung des Annahmewillens ist regelmäßig schon darin zu sehen, daß der Gläubiger, der zuvor eine Bürgschaft verlangt hatte, die ihm zugeleitete Urkunde behalten hat (Senatsurt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 136/96, WM 1997, 1242). Hier hat die Klägerin zudem durch die der Nebenintervenientin übersandte Empfangsbestätigung ihren Annahmewillen kundgetan.
2. Dieser Vertrag ist unabhängig davon wirksam, was die Nebenintervenientin als Hauptschuldnerin mit der Klägerin in der Sicherungsabrede des GÜV vereinbart hat. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des
Hauptschuldners verschiedene selbständige Verpflichtung des Bürgen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Hauptschuld. Das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages ist nicht von Inhalt und Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217).

II.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Bürgen überhaupt den Einwand ermögliche, die Verpflichtung auf erste Anforderung sei im Hinblick auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ohne Rechtsgrund übernommen worden; denn hier stimme die Bürgschaft auf erstes Anfordern inhaltlich mit der Sicherungsabrede überein. Aus der Sicht der Klägerin habe die Nebenintervenientin durch das Begleitschreiben, mit dem sie die Bürgschaftsurkunde übersandt habe, erklärt, daß sie die Bürgschaft der Beklagten als vertragsgemäß erachte. Dieses Angebot habe die Klägerin gebilligt, indem sie den Empfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt habe. Dem stehe auch die in § 12 GÜV enthaltene Schriftformabrede nicht entgegen.
Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht; die dagegen gerichteten Revisionsrügen sind begründet.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob, wie die Beklagte behauptet, die Nebenintervenientin und die Klägerin sich in einer Verhandlung vom 19. Juni 1995 auf ein bestimmtes Bürgschaftsmuster
geeinigt hatten, welches lediglich eine gewöhnliche Bürgschaft vorsah. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist somit von einem entsprechenden Einvernehmen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin auszugehen. Unter solchen Umständen ist es rechtsfehlerhaft, in dem Schreiben der Nebenintervenientin, mit dem der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten übersandt wurde, ein Angebot auf Ä nderung des Vertrages zu sehen.

a) Der Vertragsinhalt beruhte auf monatelangen, unter Hinzuziehung von Anwälten geführten Verhandlungen. Beide Seiten hatten sich in § 7 des Vertrages gegenseitig lediglich zur Gewährung selbstschuldnerischer Bürgschaften verpflichtet. Die Klägerin hatte, als ihr die Urkunde der Beklagten übersandt wurde, noch keine Bürgschaft beigebracht. In Anbetracht dieser Gegebenheiten hätte die Übernahme der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, die vertraglich vorgesehene Risikoverteilung einseitig zu Lasten der Nebenintervenientin verschoben. Diese müßte dann der Bank deren zur Erfüllung der Bürgschaft auf erstes Anfordern getätigte Aufwendungen gemäß §§ 675, 670 BGB erstatten, bevor feststeht, daß die Ansprüche, die die Gläubigerin aus dem Bauvertrag als der Hauptforderung gegen sie geltend macht, tatsächlich begründet sind. Die Nebenintervenientin hätte sich damit freiwillig bereiterklärt, das Insolvenzrisiko allein zu tragen. Für eine solche Vertragsänderung bestand auch nach dem Vorbringen der Klägerin keinerlei Anlaß. Diese hat selbst nicht behauptet, jemals eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt zu haben. Sie konnte daher, selbst wenn sie den von der Beklagten gewählten Text zur Kenntnis nahm, nicht ernsthaft davon ausgehen, die Nebenintervenientin wolle die Abrede über die gegenseitige Sicherung durch Bürgschaft in einer Weise ändern, die ihr eigenes wirtschaftliches Risiko beträchtlich erweiterte. Dies gilt um so mehr, als die Nebenintervenientin im
Begleitschreiben mit keinem Wort auf den Willen, eine so wesentliche Ä nderung des Vertragsgefüges anzustreben, hingewiesen, im Gegenteil der Klägerin die Bürgschaftsurkunde "auf der Grundlage" des GÜV zugeleitet hatte.

b) Aufgrund dieser vom Berufungsgericht nicht beachteten Umstände wäre es sogar dann rechtsfehlerhaft, in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 27. Juli 1995 ein Angebot zu sehen, die in § 7 GÜV getroffene Sicherungsabrede zu ändern, wenn die genaue Formulierung des Bürgschaftsvertrages entgegen der Behauptung der Beklagten vor Vertragsabschluß von den Parteien des GÜV nicht besprochen worden war. Nach dem eindeutigen Inhalt von § 7 GÜV hatten Auftraggeberin und Auftragnehmerin lediglich gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaften beizubringen. Die Abrede über eine Zahlung auf erstes Anfordern berührt die Interessen der Parteien so wesentlich, daß sie üblicherweise in den Vertrag selbst aufgenommen und nicht der noch zu klärenden Ausgestaltung des zu verwendenden Bürgschaftsformulars überlassen wird. Bereits aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was darauf hindeutet, daß die Vertragsparteien im Streitfall anders verfahren sind. Die Nebenintervenientin war danach in jedem Falle lediglich verpflichtet, eine einfache Bürgschaft beizubringen.
2. Davon abgesehen wäre eine Vertragsänderung dieses Inhalts aufgrund der in § 12 Abs. 2 GÜV enthaltenen qualifizierten Schriftformabrede nicht wirksam geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient eine solche Bestimmung dazu, die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch Bindung der Vertragspartner an spätere mündliche Erklärungen oder schlüssiges Verhalten unmöglich zu machen (BGHZ 66, 378, 381 f). Ob dem
zu folgen oder mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht anzunehmen ist, die Parteien hätten es im Rahmen der Vertragsautonomie in der Hand, die Bindung an eine solche Klausel formlos aufzuheben (Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 125 RdNr. 14; Erman/Brox, BGB 9. Aufl. § 125 Rdnr. 8; Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 125 Rdnr. 33), kann auf sich beruhen. Hier sind weder Tatsachen vorgetragen noch festgestellt, die auf einen solchen Abänderungswillen hindeuten (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1991 - XII ZR 15/90, NJW-RR 1991, 1289, 1290).

III.


Gleichwohl bleibt die Revision erfolglos; denn das angefochtene Urteil ist aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.
1. Da ein wirksamer Vertrag über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, betrifft der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, die materielle Begründetheit der Anforderung.

a) Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozeß nur geltend machen, wenn der Gläubiger eine formale Rechtsstellung offensichtlich mißbraucht (§ 242 BGB). Es muß mit anderen Worten auf der Hand liegen oder mindestens liquide beweisbar sein, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,
deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungsprozeß auszutragen (Senatsurt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 107; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658).

b) In der Regel geht es dabei um Einwendungen, die die Begründetheit der Hauptschuld betreffen. Die Rechtsprechung hat jedoch darüber hinaus Streitigkeiten um Einzelpunkte der Bürgschaftsverpflichtung, etwa die Fragen, ob oder bis wann die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder ob die Voraussetzungen der Einstandspflicht nachträglich entfallen sind, ebenfalls grundsätzlich in den Rückforderungsprozeß verwiesen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1985 - IX ZR 66/84, ZIP 1985, 470, 471; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, ZIP 1989, 1108, 1109; v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195). Beruft sich der Bürge darauf, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, er habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten, verteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210, 214). Er darf daher ebenfalls im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres ergibt.
2. Im Streitfall ist dieser Einwand jedoch schon aus Gründen ausgeschlossen , die das Strukturprinzip der Bürgschaft im allgemeinen, insbesondere ihr Verhältnis zur Hauptschuld, betreffen. Die Beklagte kann deshalb der Klägerin nicht entgegenhalten, daß deren Werkvertrag mit der Nebeninterveni-
entin nur die Stellung einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft vorsieht.

a) Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf die jener keinen Anspruch hatte, kann er grundsätzlich deren Rückgewähr aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Diente die Bürgschaft allein dazu, die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger zu erfüllen, hat der Bürge jedoch eine Haftung übernommen, die der Gläubiger nach dem Hauptvertrag nicht oder jedenfalls nicht in dem erteilten Umfang verlangen konnte, hat der Hauptschuldner daher in der Regel gegen den Gläubiger Anspruch darauf, die Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, soweit eine solche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungsabrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Akzessorietät zur Hauptschuld; denn dadurch soll sichergestellt werden, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr als der Hauptschuldner zu leisten hat. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält insoweit eine umfassende Schutzvorschrift zugunsten des Bürgen. Das hat der Senat für einen Fall, in dem ein Mieter mit der Bürgschaft dem Gläubiger eine über das gesetzlich zulässige Maß hinausgehende Sicherheit verschafft hatte, ausdrücklich entschieden (BGHZ 107, 210, 214). Die dortige Begründung greift in gleicher Weise, wenn der Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners sich darauf stützt, daß es für die Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertrages keine Rechtsgrundlage gab. Hat der Sicherungsnehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten, deren Inhalt und Zweck nur darin bestehen sollte , die Sicherheit zu leisten, die der Hauptschuldner aufgrund der Sicherungsabrede dem Gläubiger beizubringen hatte, konnte letzterer aber nur die Stel-
lung einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Bürgschaft verlangen, kommt der Einwand aus der Sicherungsabrede gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für den Bürgen in Betracht.

b) Der Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages ist jedoch nicht notwendigerweise davon abhängig, daß die Parteien des Hauptvertrages eine Sicherungsabrede getroffen haben und/oder der Hauptschuldner dem Bürgen einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Die Bürgschaft kann auch ohne Wissen und gegen den Willen des Hauptschuldners übernommen werden. In diesem Falle ist es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig, ob eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger besteht und welchen Inhalt sie hat (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349). Eine Bürgschaft kann weiter zur Sicherung von Ansprüchen gegeben werden, die der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber aus Rechtsgründen nicht durchsetzen kann. Daher vermag eine Bürgschaft, die ein Gesellschafterdarlehen sichert, das Kapitalersatzrisiko zu decken, wenn dies dem erklärten Willen der Vertragsparteien entspricht (vgl. Senatsurt. v. 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, NJW 1996, 1341, 1342). Eine Gewährleistungsbürgschaft kann auch zur Sicherung verjährter Ansprüche erteilt werden (vgl. BGHZ 121, 173, 177 f). Alle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Hauptschuldner, selbst wenn er die vertragliche Hauptleistung nicht zu erfüllen braucht, die Sicherheit nicht zurückfordern darf und die Berufung des Bürgen auf die bezeichneten Leistungsverweigerungsrechte des Hauptschuldners deshalb trotz der Bestimmung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durchgreift.

c) Im Streitfall hat die beklagte Bank nicht lediglich zur Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin getroffenen Sicherungsabrede
geleistet, sondern bewußt eine über deren Inhalt hinausgehende Bürgschaft erteilt. Aus dem ursprünglichen Auftrag der Nebenintervenientin und dem ihm beigefügten Formular war für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich, daß die Parteien der GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft vereinbart hatten. Die Beklagte hat somit gezielt eine davon abweichende Leistung erbracht.
Daß sie zuvor die Zustimmung der Nebenintervenientin eingeholt hat - wovon in diesem Rechtsstreit auszugehen ist, weil das abweichende Vorbringen der Nebenintervenientin keine Beachtung findet (§ 67 ZPO) -, ändert daran nichts; denn die Beklagte hat ihre Leistung nicht davon abhängig gemacht, daß die Sicherungsabrede ihr inhaltlich angepaßt wurde. Zu einer entsprechenden Ä nderung ist es, wie oben zu II 1 dargelegt, zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin auch nicht gekommen. Soweit die Beklagte nicht lediglich eine Bürgschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild, sondern eine solche auf erstes Anfordern erteilt hat, handelt es sich daher um eine Leistung, die allein im Bürgschaftsvertrag ihren Rechtsgrund findet. Infolgedessen ist sie in diesem Punkt bewußt vom Inhalt der Sicherungsabrede des GÜV losgelöst und kann nicht unter Berufung auf deren Inhalt zurückgefordert werden. Daraus folgt zugleich, daß die Nebenintervenientin keinen Anspruch gegen die Klägerin hat, diese zusätzliche Sicherung zurückzugewähren oder deren Realisierung zu unterlassen.

d) Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.
aa) Es steht trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Hauptschuldners , dem Bürgen die durch die Befriedigung des Gläubigers entstandenen
Aufwendungen zu ersetzen, nicht in Widerspruch zu schutzwürdigen Belangen der Nebenintervenientin.
Die Bank trifft aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der der Bürgschaft zugrunde liegt, die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers als ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Senatsurt. v. 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 738). Hat dieser sie beauftragt, eine gewöhnliche Bürgschaft zu übernehmen, ist sie nicht berechtigt, an deren Stelle eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten, weil diese geeignet ist, ihren Auftraggeber einem wesentlichen zusätzlichen Risiko auszusetzen.
Die Bank genügt ihren Pflichten auch nicht schon dadurch, daß sie die vom Auftraggeber gewünschte einfache Bürgschaft ablehnt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorschlägt und die Zustimmung ihres Kunden dazu einholt ; denn sie kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß diesem die ihm aus der Ä nderung drohenden rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile bekannt sind. Das trifft selbst im Verhältnis zu einer ständig im Bauwesen tätigen Person zu. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, daß dieser das Rechtsinstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt ist, weil eine solche Sicherheit im Baugewerbe häufig vereinbart wird (Senatsurt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063). Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Kenntnis , daß sie auch als Hauptschuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis den Vorteil verliert, der ihr durch Vereinbarung einer gewöhnlichen Bürgschaft im Bauvertrag entstanden ist, wenn die Bank mit ihrer Zustimmung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern herausgibt. Ein solches Verhalten der Bank ist vielmehr geeignet , in dem Kunden die falsche Vorstellung zu begründen, lediglich die Bank übernehme damit eine erweiterte Verpflichtung. Der Gedanke, daß dieser dar-
aus auch zusätzliche Ansprüche gegen ihren Kunden erwachsen, die dessen eigenes Risiko beträchtlich erhöhen, liegt für einen nicht rechtskundigen Auftraggeber eher fern. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden abweichen , muß sie ihn daher genau über die ihm drohenden rechtlichen Nachteile belehren. Eine solche Aufklärung ist nur dann entbehrlich, wenn die Bank davon ausgehen darf, dem Auftraggeber seien die beschriebenen Rechtsfolgen bekannt. Allein in einem solchen Falle muß er dem Bürgen den ihm entstandenen Aufwand erstatten, ohne dem Einwendungen aus der Hauptschuld entgegenhalten zu können.
bb) Die bürgende Bank wird dadurch nicht unbillig benachteiligt. Sie hat es in der Hand, durch vertragsgerechte Aufklärung des Kunden sicherzustellen , daß sie bei Erfüllung der Pflichten aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ihre Aufwendungen ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Anderenfalls darf sie Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, soweit sich der Anspruch aus der Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist.
cc) Diese Lösung ist mit § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar; denn der Rechtsübergang nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner tatsächlich besteht. Die Beschränkung der Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dient allein dazu, dem Gläubiger eine Durchsetzung seines Anspruchs zu erleichtern. Diese Besonderheit gilt folglich nicht entsprechend gegenüber einem vom Bürgen aufgrund seiner Leistung aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erhobenen Begehren. Der Anspruch aus dieser Vorschrift setzt vielmehr voraus, daß tatsächlich eine Hauptschuld besteht. Der Hauptschuldner ist daher nach
dieser Regelung nur dann verpflichtet, an den Bürgen zu zahlen, wenn er auch an den Gläubiger hätte leisten müssen.

IV.


Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, auch die übrigen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien erfüllt. Die Klägerin hat diesen insbesondere in der gebotenen Weise angefordert, indem sie erklärt hat, sie habe wegen Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin den GÜV fristlos gekündigt, weshalb ihr Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüche von über 7 Mio. DM zustünden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine schlüssige Darlegung dieser Ansprüche nicht erforderlich (Senatsurt. v. 2. April 1998, aaO S. 1064 m.w.N.).
Daher war die Revision zurückzuweisen, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Streithelferin, die allein das Rechtsmittel eingelegt und durchgeführt hat (vgl. BGHZ 39, 296, 298).
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 458/97 Verkündet am:
20. April 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Bf, Cl Abs. 1
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages enthaltene Verpflichtung
, bei Vertragsunterschrift eine Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändigen
, ist mit § 9 Abs. 1 AGBG vereinbar.
BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97 - Kammergericht
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. November 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem von beiden Seiten gekündigten Werkvertrag. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Fassadensanierungsarbeiten zu einem Festpreis von 954.500 DM. In dem Subunternehmervertrag vom 21. April 1995 vereinbarten die Parteien die Anwendung deutschen Rechts und der VOB/B. Zudem enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen:
§ 10 Zahlungsbedingungen... ... 10.3. ... Auf den Einbehalt von 10 % Sicherheit für die Abschlagsrechnungen und 5 % Sicherheitseinbehalt für die Schlußrechnung kann bei Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. einer Gewährleistungsbürgschaft verzichtet werden, so daß jeweils die vollen Rechnungsbeträge zur Auszahlung gelangen. 10.4. ... Innerhalb von 8 Wochen nach Vorlage der prüfungsfähigen Schlußrechnung werden unter Anrechnung der bereits erfolgten Zahlungen auf Zwischenrechnungen 95 % der anerkannten Gesamtbruttoforderungen des Subunternehmers gezahlt ... ... ... § 13 Sicherheitsleistung 13.1. Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus diesem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäße Ausführung der Leistung , hat der Subunternehmer eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Diese Bürgschaft ist bei der Vertragsunterschrift dem Generalunternehmer auszuhändigen. Die Urkunde wird mit Leistung der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn gleichzeitig eine in § 13.2 beschriebene Bürgschaft hinterlegt wird. 13.2. Der Generalunternehmer behält 5 % der anerkannten Bruttoschlußrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit für die Dauer von 5 Jahren ein. Der Subunternehmer kann die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes im Austausch gegen eine auf die Dauer der fünfjährigen Gewährleistung befristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen oder französischen Großbank verlangen, in der auf die
Einrede der Vorausklage verzichtet, Zahlung auf erstes Anfordern zugesichert und auf die Hinterlegung verzichtet wird. Ein Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes gegen Bürgschaft besteht jedoch erst mit Ablauf von 3 Monaten nach erfolgter behördlicher Gebrauchsabnahme und unter der Voraussetzung, daß sämtliche zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs auf Auszahlung gerügten Mängel und Restarbeiten fachgerecht behoben bzw. ausgeführt sind ..."
Die Klägerin händigte der Beklagten die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft der Landesbank Berlin vom 15. Mai 1995 in Höhe von 95.450 DM aus. Im Dezember stellte sie ihre Arbeiten ein und kündigte das Vertragsverhältnis fristlos gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B. Daraufhin entzog die Beklagte ihr den Auftrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B. In ihrer Schlußrechnung vom 21. Februar 1996 ermittelte die Klägerin einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 46.417,11 DM. Sie begehrt Zahlung eines Teilbetrages von 11.834,86 DM sowie der verbleibenden 34.582,25 DM (= 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme) Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft und verlangt Herausgabe der Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft. Das Landgericht hat der Klage bis auf den Teilzahlungsbetrag von 11.834,86 DM stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Zahlungsklage insgesamt als zur Zeit unbegründet abgewiesen und die Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bestätigt. Die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe einer Teilforderung von 95.450 DM hat das Berufungsgericht als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen.
Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren und die Widerklage und die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A) Revision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, § 13 Nr. 1 des Subunternehmervertrages sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Es handele sich bei der Klausel des von der Beklagten gestellten Formularvertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die die Klägerin unangemessen benachteilige. Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vorgesehene Abhängigkeit des Vertragsschlusses von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft verstoße gegen § 17 Nr. 7 VOB/B. Die Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGBG ergebe sich auch aus dem Regelungszusammenhang von § 13 Nr. 1 und Nr. 2 des Vertrages durch den nahtlosen Übergang von der Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Gewährleistungsbürgschaft, die ihrerseits
mangels angemessenen Ausgleichs für den Sicherheitseinbehalt unwirksam sei. Der Klägerin stehe daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu, dem die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen etwaiger Schadensersatzansprüche entgegensetzen könne. Die Zulassung der erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erhobenen Widerklage sei im Hinblick auf die damit verbundene Verzögerung nicht sachdienlich.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Auf das Vertragsverhältnis ist aufgrund der Rechtswahl gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar. 2. Das Berufungsgericht geht bei dem Vertragstext von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG aus. Das ist nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Es handelt sich nach dem unwidersprochenen Klägervortrag um ein nicht im einzelnen ausgehandeltes von der Beklagten für ihre Subunternehmerverträge vorformuliertes Vertragswerk. Auch die streitigen Klauseln unterliegen daher einer Prüfung nach § 9 AGBG. Das Berufungsgericht legt die Regelung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages dahin aus, daß die Bürgschaftsurkunde im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung vorliegen müsse. Die Beklagte habe damit den Vertragsschluß
von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängig gemacht. Diese Auslegung ist nicht unbedenklich. Die Regelung über die Aushändigung der Bürgschaft bei Vertragsunterschrift kann, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, auch als Fälligkeitsabrede für die Sicherheitsleistung in dem Sinne zu verstehen sein, daß der Übergabeanspruch mit dem Vertragsschluß fällig wird. Ob dieser Auslegung der Vorzug zu geben ist, bedarf keiner abschließenden Erörterung. Offenbleiben kann auch, ob dem Senat eine selbständige Auslegung im Hinblick auf eine etwaige bezirksübergreifende Verwendung der Formularklausel möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1986 - V ZR 72/85, BGHZ 98, 250, 258). Der anzuwendende Kontrollmaßstab des § 9 AGBG wird davon nicht berührt. Das Berufungsgericht stützt die Unwirksamkeit dieser Regelung ganz wesentlich auf die Belastungen, die für den Subunternehmer dadurch entstehen , daß er die Bürgschaft für den Fall des Vertragsschlusses bereithalten muß. Diese Belastungen bestehen in gleichem Maße, wenn die Klausel als Fälligkeitsregelung zu verstehen ist. Derselben AGB-Kontrolle ist die Formularklausel ausgesetzt, wenn sie als Regelung des vorvertraglichen Verhaltens und damit als Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1988 - VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95, 98 f). 3. Verfehlt ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Klausel sei an § 17 Nr. 7 VOB/B zu messen. Die Regelungen der VOB/B sind ihrerseits Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht auf eine mit § 9 Abs. 1 AGBG zu
vereinbarende Vertragsgestaltung schließen lassen. Prüfungsmaßstab ist allein , ob der Inhalt der Formularklausel bei der Art dieses Geschäftes allgemein unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders ergibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, NJW 2000, 658, für BGHZ vorgesehen). Die Verdingungsordnung für Bauleistungen ist keine gesetzliche Regelung im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 141 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 365/98, BauR 1999, 1290 = NJW 1999, 3260, für BGHZ vorgesehen). Zu Unrecht folgert das Berufungsgericht daher eine unangemessene Benachteiligung des Subunternehmers daraus, daß die Klausel nicht der Regelung des § 17 Nr. 7 VOB/B entspricht. 4. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (z.B. Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30, 31 und vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, ZIP 2000, 314, für BGHZ vorgesehen). Eine solche treuwidrige Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor. Das gesetzliche Werkvertragsrecht gewährt keinen vertraglichen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit für noch zu erbringende Leistungen. Er muß vielmehr, auch bei einem VOB-Vertrag (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B), aus-
drücklich vereinbart werden. Es besteht indessen ein allgemein anzuerkennendes Sicherungsinteresse des Auftraggebers. Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung gewährleistet , daß der Auftraggeber bereits mit dem Vertragsabschluß gesichert ist. Mit dieser Regelung werden Zweifel darüber beseitigt, ob der Auftragnehmer in der Lage ist, eine entsprechende Bürgschaft zu erbringen. Sie schützt so den Auftraggeber , verfolgt jedoch auch gemeinsame Interessen beider Parteien. Sie vermeidet Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien für den Fall, daß die Bürgschaft nicht, nicht vertragsgerecht oder nicht rechtzeitig gestellt wird. Diese Auseinandersetzungen können zu empfindlichen Störungen bei der Vertragsdurchführung führen, insbesondere dann, wenn sie von gegenseitigen Leistungsverweigerungen und Androhungen von Kündigungen begleitet sind. Gegenüber diesem billigenswerten Zweck der Klausel wiegt der Nachteil des Auftragnehmers, der in etwaigen Belastungen seines Kreditrahmens und Avalzinsen liegen kann, nicht so schwer, daß die Klausel unangemessen wäre. Der Umstand, daß die Bürgschaft bereits bei Vertragsschluß bereitgehalten werden muß, führt allenfalls zu einer geringfügigen Mehrbelastung. Die in der Literatur vorgeschlagene Kompromißlösung, sich in diesem Zeitpunkt auf die Einholung einer Bestätigung des Bürgen zu beschränken (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 17 Rdn. 97; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., A § 14 Rdn. 3 b), vermeidet die Streitigkeiten nicht für den Fall, daß die Bürgschaft nicht gestellt wird. 5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Unangemessenheit der Klausel nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 13 Nr. 1 und 2 des Vertrages.

a) Zu Recht hält das Berufungsgericht allerdings die Klausel in § 13 Nr. 2 des Vertrages für unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, NJW 1997, 2598). Das bedeutet, daß eine Gewährleistungsbürgschaft nicht wirksam vereinbart worden ist. Damit hat die Regelung in § 13 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages keinen Bestand, nach der die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben ist, wenn gleichzeitig die Gewährleistungsbürgschaft übergeben wird.
b) Daraus folgt jedoch nicht, daß zugleich die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam wird. Vielmehr bleibt die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung zur Stellung der Sicherheit unabhängig von der näheren Ausgestaltung ihrer Rückgabe gemäß § 13 Nr. 2 i.V.m. § 13 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages bestehen. Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich, und zwar auch dann, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen unwirksamen Klauseln stehen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, ZfBR 1997, 73 = NJW 1997, 394).

III.

1. Die auf § 812 BGB gestützte Verurteilung der Herausgabe der Bürgschaft kann keinen Bestand haben. Ein solcher Bereicherungsanspruch besteht nicht. Die Beklagte hat die Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund der wirksam vereinbarten Sicherheitsleistung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages und mithin nicht rechtsgrundlos erhalten.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird zu prüfen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte Ansprüche bestehen. Die Beklagte hat sich durchgängig auf solche Ansprüche wegen mangelhafter Werkleistungen berufen und auch zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung gemacht. 2. Damit erweist sich auch die mit fehlender Sachdienlichkeit begründete Abweisung der Widerklage als rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf der Annahme, daß gegenüber dem Anspruch auf Rückgabe einer rechtsgrundlos erhaltenen Bürgschaftsurkunde ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlicher Schadensersatzansprüche nicht geltend gemacht werden kann. Für einen vertraglichen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit gilt dies nicht.

B) Anschlußrevision der Klägerin

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe mit ihrer Schlußrechnung die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses erbrachten Teilleistungen nicht prüfbar abgerechnet. Sie hätte zur Ermittlung der auf die Teilleistung entfallenden Pauschalvergütung konkrete Angaben zum Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringenden Gesamtleistungen machen müssen und nicht lediglich die Vergütung auf der Grundlage von Einheitspreisen entsprechend ihrem ursprünglichen Kostenangebot vom 3. April 1995 ermitteln und einen "Nachlaß aus Pauschalierung 4,8 %" in Abzug bringen dürfen.
Für die Nachtragsleistungen unter den Positionen N 1 bis N 6 der Schlußrechnung habe sie die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VOB/B für eine Ä nderung der Pauschalpreisvereinbarung nicht hinreichend dargetan.

II.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht stellt unzutreffende Anforderungen an die Darlegung der erbrachten Leistungen eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Haben die Parteien den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch Abrundung, vereinbart, so kann dies ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 - VII ZR 97/99, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = ZfBR 1996, 310 = NJW 1996, 3270).
b) Diesen Anforderungen genügt die Schlußrechnung der Klägerin. Das Berufungsgericht hat die prägenden Umstände der Vertragsgestaltung nicht hinreichend berücksichtigt.
Die Vergütungsabrede in § 3 des Subunternehmervertrages bezieht sich ausdrücklich auf das Angebot der Klägerin vom 3. April 1995. Der darin aufgeführte , später vertraglich vereinbarte Pauschalpreis ist aus der Summe der aufgeschlüsselten Einheitspreise unter Abzug eines Abrundungsbetrages gebildet. Dementsprechend ist die Klägerin in ihrer Schlußrechnung vorgegangen. Sie hat die erbrachten Leistungen nach dem von ihr genommenen Aufmaß und den Einheitspreisen des Angebots bewertet. Der prozentuale Abzug entspricht genau dem Rundungsbetrag des Pauschalpreises. Damit ist das Verhältnis des Werts der erbrachten Leistungen zur gesamten Leistung ohne weiteres erkennbar. Diese Abrechnungsweise deckt sich zudem mit dem in § 15 Nr. 4 des Vertrages für den Fall einer Kündigung durch den Generalunternehmer vorgesehenen Verfahren. Dem Informations- und Kontrollinteresse der Beklagten ist damit genügt. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Abrechnung von Nachtragsleistungen als unschlüssig angesehen. Es hat sich durch die bloße Prüfung einer Anpassung von Pauschalpreisvereinbarungen gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B den Blick für Vergütungsansprüche gemäß § 2 Nr. 5 bis Nr. 8 VOB/B verstellt. Die Klägerin hat im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, daß die unter den Nachtragspositionen N 1 bis N 6 aufgeführten Leistungen aufgrund von Planungsänderungen und nach ihrer Behauptung vertragswidriger Vorleistungen notwendig geworden sind. Insoweit kommen Ansprüche aus § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B in Betracht, soweit die Leistungen angeordnet worden sind. Soweit eine Anordnung fehlt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Ansprüche aus § 2 Nr. 8 VOB/B oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag
gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88 = BGHZ 113, 315, 322). Die Position N 5 hat die Beklagte zudem anerkannt. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt