Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - VII ZR 213/07

bei uns veröffentlicht am14.01.2010
vorgehend
Landgericht Osnabrück, 7 O 3240/06, 08.06.2007
Oberlandesgericht Oldenburg, 8 U 123/07, 08.11.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 213/07 Verkündet am:
14. Januar 2010
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten
verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.
Zur grobfahrlässigen Unkenntnis des Bestellers von den einen derartigen Anspruch
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und
die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. November 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 8. Juni 2007 wird zurückgewiesen. Die Beklagten tragen auch die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten.
2
Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 13. April 1993 für die Beklagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen Baumängeln nahmen die Beklagten die Klägerin auf Kostenvorschuss in Anspruch. Sie behielten 13.760 DM (7.035,38 €) vom Werklohnanspruch der Klägerin ein. Darüber hinaus wurde diese rechtskräftig zur Zahlung von 35.717,65 DM (18.262,14 €) nebst Zinsen verurteilt. Sie zahlte an die Beklagten am 25. Oktober 2001 einen Betrag von 39.789,47 DM (20.344,03 €).
3
Die Beklagten ließen die Mängel in der Folgezeit nicht beseitigen. Zwischen Januar und Mai 2003 kam es zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien zu Schriftverkehr über die Verwendung des Vorschusses und die Pflicht der Beklagten zur Rechenschaftslegung hierüber. Erst mit Schreiben vom 15. August 2006 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erneut Rechnungslegung und Rückzahlung des Vorschusses. Dies lehnten die Beklagten weiterhin ab.
4
Die Klage auf Rückzahlung des Vorschusses ist am 29. Dezember 2006 bei Gericht eingegangen und am 8. Januar 2007 zugestellt worden. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß unter Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils zur Zahlung von 26.557,40 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, die ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2008, 2051 veröffentlicht ist, meint, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei verjährt. Es gelte die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Der Anspruch sei mit Ablauf der Frist für seine Verwendung entstanden. Diese Frist betrage hier nach Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten maximal neun Monate. Die Arbeiten hätten daher im Sommer 2002 beendet sein können. Zu diesem Zeitpunkt hätten auch die subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgelegen. Die Klägerin habe grob fahrlässig nicht erkannt, dass der Vorschuss nicht zweckentsprechend verwendet worden sei. Nach Ablauf der neun Monate hätte es für sie auf der Hand gelegen nachzufragen , ob schon nachgebessert worden sei. Diese weder mit großem Aufwand noch mit erheblichen Kosten verbundene Erkenntnismöglichkeit hätte jeder Gläubiger in der Lage der Klägerin genutzt. Die Verjährung habe daher am 1. Januar 2003 begonnen und grundsätzlich mit Ablauf des 31. Dezember 2005 geendet. Zwar sei durch den Schriftverkehr in der ersten Hälfte des Jahres 2003 die Verjährung um etwa sechs Monate gehemmt worden. Die Klage sei aber erst nach Ablauf der dadurch verlängerten Verjährungsfrist eingegangen.

II.

7
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
8
1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im Sommer 2002 ein Anspruch auf Rückerstattung des Vorschusses entstanden. Denn zu diesem Zeitpunkt sei die angemessene Frist zur Verwendung des Vorschusses abgelaufen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
9
a) Ein Anspruch des Auftragnehmers auf Rückzahlung des an den Auftraggeber gezahlten Vorschusses zur Mängelbeseitigung entsteht, wenn der Auftraggeber den Vorschuss nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung verwendet. Dieser kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er die ihm zur Verfügung gestellten Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt , den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
10
b) Im Revisionsverfahren sind von keiner Partei Rügen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts erhoben worden, die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung sei bereits spätestens neun Monate nach Zahlung des Vorschusses abgelaufen. Der Senat ist daher an diese tatrichterliche Beurteilung gebunden. Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Vorschusses ist danach im Sommer 2002 fällig geworden.
11
2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass dieser Anspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB verjährt. Da er nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, greifen die ab diesem Zeitpunkt geltenden Verjährungsvorschriften unmittelbar ein. § 634 a BGB ist auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs nicht anzuwenden (Staudinger/ Peters/Jacoby (2008), § 634 a Rdn. 10; Messerschmidt/Voit-Drossart, § 634 a http://www.juris.de/jportal/portal/t/1rjh/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1rjh/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1rjh/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305832008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - Rdn. 4), so dass es bei der allgemeinen Vorschrift des § 195 BGB verbleibt. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen.
12
3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten im Hinblick auf die den Anspruch begründenden Umstände bereits im Jahr 2002 vorgelegen. Dies war vielmehr erst im Jahr 2003 der Fall, so dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2006 geendet hätte und die Verjährung durch die Erhebung der alsbald zugestellten Klage im Dezember 2006 rechtzeitig gehemmt wurde.
13
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 BGB a.F., die zur Auslegung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB herangezogen werden kann, ist auf die Kenntnis solcher anspruchsbegründenden Umstände abzustellen , die notwendig ist, um eine Klage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos , erheben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Tz. 27 und Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, NJW 2009, 587 m.w.N.). Eine Klage auf Rückforderung des gezahlten Vorschusses kann Erfolg versprechend sein, wenn eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Dazu gehört die Kenntnis der Umstände, die die angemessene Frist begründen.
14
Es reicht nicht allein die Kenntnis von einer für die Durchführung der Bauarbeiten üblichen Frist. Der Senat hat mit Urteil vom gleichen Tage in der Sache VII ZR 108/08 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) Ausführungen dazu gemacht, wie eine angemessene Frist zu ermitteln ist. Danach sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Mängelbeseitigung durch den Auf- traggeber maßgeblich sind. Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich. Es kann nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen.
15
In aller Regel wird der Auftragnehmer ohne Nachfrage beim Auftraggeber oder dessen Rechenschaftsbericht nicht beurteilen können, ob eine angemessene Frist abgelaufen ist. Eine positive Kenntnis vom Ablauf der angemessenen Frist liegt deshalb selbst dann nicht vor, wenn sich im Nachhinein herausstellt , dass die für Bauunternehmer übliche Ausführungsfrist anzusetzen ist, weil keine besonderen Umstände vorliegen. Insoweit konsequent hat das Berufungsgericht eine positive Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen erst angenommen, nachdem diese auf ihr Verlangen, Rechenschaft zu legen, am 10. März 2003 Nachricht von den Beklagten erhalten hat, aus der sich ergab, dass der Vorschuss noch nicht verwendet worden ist. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1r9x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307692005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1r9x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307692005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 8 -
16
b) Die im Jahr 2002 vorhandene Unkenntnis der Klägerin vom Ablauf einer angemessenen Frist zur Verwendung des Vorschusses beruht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf grober Fahrlässigkeit.
17
aa) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Der Gläubiger muss es versäumt haben, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, NJW 2009, 587; Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981).
18
bb) Die grobe Fahrlässigkeit wird vom Berufungsgericht daraus hergeleitet , dass die Klägerin im Jahr 2002 keine Erkundigungen darüber eingezogen hat, warum die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden ist. Das Berufungsgericht knüpft dabei an den Zeitpunkt an, zu dem aus seiner Sicht die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen war. Das ist fehlerhaft. Denn maßgeblich muss die verständige Sicht des Auftragnehmers sein, der regelmäßig erhebliche Schwierigkeiten hat, die angemessene Frist verlässlich zu bestimmen. Schon die Schätzung einer üblichen Bauzeit kann mit erheblichen Unwägbarkeiten belastet sein. Erschwert wird eine verlässliche Einschätzung der angemessenen Frist vor allem aber dadurch, dass dem Auftragnehmer die persönlichen Schwierigkeiten des Auftraggebers im Einzelfall in aller Regel nicht bekannt sind und er nur schwer einschätzen kann, ob und in welchem Umfang solche bestehen. Von ihm kann zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit nicht verlangt werden, dass er nach Ablauf einer kurzen, sich an der nach seiner Einschätzung üblichen Bauzeit für einen Unternehmer orientierenden Frist bereits nachfragt, ob der Auftraggeber die Mängelbeseitigung vor- genommen hat oder warum diese noch nicht beendet ist. Angesichts des Umstandes , dass er sich durch die mangelhafte Leistung vertragswidrig verhalten und die Ursache dafür gesetzt hat, dass sich der Auftraggeber nunmehr selbst um die Mängelbeseitigung kümmern muss, wird eine aus Sicht des Auftraggebers verfrühte Anfrage auf Unverständnis stoßen und Anlass zu weiteren Auseinandersetzungen geben. Ein verständiger Auftragnehmer wird sich deshalb erst dann Gedanken über die zweckentsprechende Verwendung des Vorschusses machen und Nachforschungen anstellen müssen, wenn die sich am normalen Bauablauf orientierende Frist deutlich überschritten ist. Gleiches gilt, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, dass der Besteller nicht mehr gewillt ist, die Mängelbeseitigung überhaupt vorzunehmen. Wann der Umstand, dass er dann immer noch keine Nachforschungen anstellt, so unverständlich ist, dass grobe Fahrlässigkeit vorliegt, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters im Einzelfall.
19
cc) Jedenfalls kann es nicht als grobe Fahrlässigkeit angesehen werden, wenn die Klägerin nicht bis zum Ablauf des Jahres 2002 Erkundigungen zu den Voraussetzungen ihres Rückzahlungsanspruchs angestellt hat. Sie durfte vielmehr angesichts des Umfangs der von den Beklagten vorzunehmenden Arbeiten und unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen einen Zeitraum von 1 ¼ Jahr, also bis zum Beginn des Jahres 2003 abwarten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten einen nicht unbedeutenden Betrag als Vorschuss für die Beseitigung mehrerer Mängel erhalten. Es ging um Arbeiten am Dach und an der Treppenanlage sowie um Mängel des Verblendmauerwerks. Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten insbesondere am Verblendmauerwerk waren nicht gering; sie bedurften einer Beratung oder ergänzenden Planung durch einen Architekten. Die vom Berufungsgericht angenommene Frist von neun Monaten für die Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist knapp bemessen und musste von der Klägerin nicht ohne weiteres nachvollzogen werden. Jedenfalls kann dieser nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ihren eigenen Angelegenheiten in besonders hohem Maße verletzt, wenn sie ihre Vertragspartner nicht mit möglicherweise verfrühten Anfragen zu den Mängelbeseitigungsarbeiten konfrontierte.
20
Verfehlt ist es, wenn das Berufungsgericht darauf abstellt, dass diese Anfrage ohne großen Aufwand und ohne erhebliche Kosten möglich war. Denn darauf kommt es nicht an. Die Auffassung, die Klägerin habe nach Ablauf der vom Berufungsgericht angenommenen Frist im Sommer 2002 Veranlassung gehabt nachzufragen, stützt sich allein auf den Ablauf dieser Frist. Das reicht, wie dargelegt, nicht aus.
21
c) Der Anspruch der Klägerin ist danach nicht verjährt. Die Verjährungsfrist begann nicht vor dem 1. Januar 2003. Sie endete gemäß § 199 Abs. 1 BGB frühestens am 31. Dezember 2006. Die Klageschrift ging noch vor diesem Zeitpunkt bei Gericht ein und wurde rechtzeitig zugestellt, § 167 ZPO.

III.

22
Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.
23
Das Berufungsgericht hat im Tatbestand festgestellt, dass die Beklagten keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Erhalt des Vorschusses vorgenommen haben. Soweit diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen haben, sie hätten kleinere Arbeiten selbst erledigt, ist dies unbeachtlich. Der Senat ist an die Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden , § 559 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hatte den Vortrag dazu im Übrigen schon als unsubstantiiert zurückgewiesen. Rügen dagegen sind mit der Berufung nicht erhoben worden. Die Ausführungen in der Berufungsschrift, die Beklagten hätten unstreitig nur einen geringeren Teilbetrag der Gesamtsumme in die Mängelbeseitigung investiert, vermag die Beurteilung des Landgerichts, diese Investitionen seien nicht substantiiert dargetan, nicht in Frage zu stellen.
24
Die Berufung der Beklagten hat sich auch nicht gegen den ausgeurteilten Betrag gewandt, sondern lediglich die Verjährung und Verwirkung des Anspruchs geltend gemacht. Insbesondere hat sie nichts dagegen vorgebracht, dass die Beklagten nach dem Urteil des Landgerichts keine Aufrechnung mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch erklärt und auch nicht zu den Voraussetzungen dieses Anspruchs vorgetragen haben.
25
Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch der Klägerin verwirkt ist, liegen nicht vor. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs und der Umstand, dass dieser Anspruch früher hätte geltend gemacht werden können, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147).

IV.

26
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Bauner Eick
Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 08.06.2007 - 7 O 3240/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 08.11.2007 - 8 U 123/07 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - VII ZR 213/07

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - VII ZR 213/07 zitiert 9 §§.

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(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt

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Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

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URTEIL
VII ZR 108/08 Verkündet am:
14. Januar 2010
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 633 Abs. 3 a.F., 637 Abs. 3

a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die
Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung
nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der
Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen.

b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die
Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat.

c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen
ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die
Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln
unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt.

d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung
nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht
werden wird.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und
die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Die Klage wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Osnabrück vom 23. November 2007 in Höhe von 2.423,52 € nebst Zinsen abgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten sowie Erstattung eines Minderungsbetrages.
2
Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 3. April 1993 für den Beklagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen zahlreicher Mängel nahm der Beklagte die Klägerin erfolgreich auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. Das Gericht ging in jenem Verfahren von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 37.581,18 € brutto aus.
3
Der gerichtliche Sachverständige hatte unter anderem festgestellt, dass das Dachfenster im Bad nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entsprach. Er hielt den Ausbau des Fensters, die Schließung der Dachöffnung und den Einbau einer Lüftung für erforderlich. Die Kosten hierfür bezifferte er auf 2.000 DM (1.022,58 €) netto. Zusätzlich zu diesem Betrag, der bei den Mängelbeseitigungskosten berücksichtigt ist, hielt er wegen des nun fehlenden Fensters eine Wertminderung von 4.740 DM (2.423,52 €) für angemessen. Diesen Betrag sprach das Gericht dem Beklagten zu.
4
Er und ein geringer Teil der Mängelbeseitigungskosten wurden mit einem Einbehalt des Beklagten verrechnet. Den Restbetrag zuzüglich Zinsen, insgesamt 42.712,57 €, zahlte die Klägerin am 30. Juli 2004 an den Beklagten.
5
Am 5. April 2005 beauftragte der Beklagte einen Architekten mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Dieser holte Angebote verschiedener Firmen ein und gab Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag. Sie waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 3. April 2008 noch nicht abgeschlossen. Bis dahin hatte der Beklagte an Architektenhonorar 5.160 € gezahlt und ihm sind von beauftragten Handwerkern 25.650,63 € in Rechnung gestellt worden. Nach seiner Behauptung hat er insgesamt Werklohn in Höhe von 30.810,63 € gezahlt. Darin ist ein Betrag von 1.635,60 € für die Mängelbeseitigung im Bad enthalten. Der Beklagte ließ zwar das alte Dachfenster ausbauen, die Dachöffnung aber nicht ver- schließen, sondern ein anderes, nach seinem Vortrag geeignetes Fenster einbauen.
6
Die Klägerin hat insgesamt 48.362,84 € eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 45.015,27 € und Zinsen zugesprochen, in Höhe von 742,40 € festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 38.656 € nebst Zinsen ermäßigt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten, der weiterhin Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Beklagten hat Erfolg.
8
Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 1641 veröffentlicht ist, führt aus, der Klägerin stehe wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 € zu. Aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruchs folge, dass der Auftragnehmer, die Klägerin, berechtigt sei, den Vor- schuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber, der Beklagte, die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführe oder nicht mehr ernsthaft betreibe. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen habe, hänge von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Hier könne allenfalls eine Zeitspanne von eineinhalb Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden, die Ende Januar 2006 abgelaufen sei. Erst danach habe der Beklagte die Mängel beseitigen lassen. Er könne diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin nicht entgegenhalten. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass der Vorschuss bei einer verspäteten Verwendung nicht zurückzuzahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall nur die Kosten abrechnen könne, die bei rechtzeitiger Verwendung angefallen wären, könne nicht gefolgt werden. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruchs und der Zweckgebundenheit des Vorschusses folge, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfalle, den Vorschuss zu behalten. Der Beklagte könne lediglich die an den Architekten gezahlte Vergütung geltend machen, da er den Architekten innerhalb der Frist von eineinhalb Jahren beauftragt habe. Der Minderungsbetrag von 2.423,52 € stehe der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Er sei dem Beklagten im Vorprozess deswegen zuerkannt worden, weil durch den Ausbau des Dachfensters und das Verschließen der Dachöffnung eine Wertminderung eintrete. Diese Wertminderung sei wegen des vom Beklagten vorgenommenen Einbaus eines anderen Fensters nicht gegeben.

II.

10
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
1. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände für die Beurteilung des Anspruchs auf Rückforderung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigung unberücksichtigt gelassen. Die Revision des Beklagten führt deshalb zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist.
12
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.
13
b) Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auf- tragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; AchillesBaumgärtel , Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).
14
c) Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/MesserschmidtWeyer , VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.
15
d) Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes.
16
aa) Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür , dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck´scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).
17
Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch , wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).
18
Da der Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch nicht zurückgegriffen hat, muss diese Möglichkeit im Folgenden nicht weiter berücksichtigt werden.
19
bb) Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).
20
cc) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar , 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.
21
Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur ge- nannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein. Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers , der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.
22
dd) Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen , ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungsrecht , dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.
23
Dagegen ist der Vorschuss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).
24
Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt.
25
Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.
26
Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).
27
e) Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
28
aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erhalt des Vorschusses nicht bereit gewesen ist, die Mängelbeseitigung durchzuführen und deshalb der Rückforderungsanspruch fällig geworden wäre. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt spricht deutlich dagegen. Unstreitig hat der Beklagte einige Monate nach Erhalt des Vor- schusses einen Architekten beauftragt, der alsbald Angebote verschiedener Firmen eingeholt hat. Es sind dann, wenn auch schleppend, Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag gegeben worden. Ob dem Beklagten der Vorwurf gemacht werden kann, er habe die Mängelbeseitigung schuldhaft verzögert, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine vermeidbare Verzögerung stellt seinen Mängelbeseitigungswillen nicht in Frage.
29
bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass bereits nach 1 1/2 Jahren die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sei. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, wie es zu dieser Frist gelangt. Sie lassen deshalb auch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem Maßstab ausgegangen ist, den der Senat für maßgeblich hält. Angesichts der Notwendigkeit, einen Architekten mit der Sanierung zu beauftragen und den behaupteten Schwierigkeiten, die sich für den Beklagten ergaben, hätte das Berufungsgericht die relativ kurze Frist von 1 1/2 Jahren nachvollziehbar entwickeln müssen. Der Senat kann ohne weitere Aufklärung des streitigen Sachverhalts nicht einmal ausschließen, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2008 die angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel noch nicht abgelaufen war.
30
cc) Das Berufungsgericht prüft auch nicht, ob die Klägerin nach Treu und Glauben gehindert ist, einen fälligen Rückforderungsanspruch durchzusetzen. Nach der Behauptung des Beklagten hat dieser bereits einen Betrag von über 30.000 € zur Mängelbeseitigung aufgewendet und ist zudem weitere Verpflichtungen eingegangen.
31
f) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist. Der Senat kann nicht selbst entscheiden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Es wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
32
2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat auch keinen Bestand, soweit der Beklagte zur Zahlung von 2.423,52 € verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen.
33
Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung des dem Beklagten im Vorprozess zuerkannten und von der Klägerin gezahlten Betrages von 2.423,52 € zu.
34
Der Rechtsgrund für diese Leistung der Klägerin ist nicht entfallen. Das Landgericht hat eine Wertminderung dafür ausgeurteilt, dass die Klägerin ein mangelhaftes Fenster eingebaut hat. Es ist, sachverständig beraten, davon ausgegangen, dass der Einbau eines anderen Fensters nicht möglich sei und die Dachfläche verschlossen werden müsse. Für die Entfernung des Fensters hat es einen Vorschussanspruch zugebilligt, für die danach verbleibende Wertminderung den Schadensersatzanspruch, den der Beklagte geltend gemacht hat. Das Landgericht hat damit den im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das mangelhafte Fenster entstandenen Schaden abschließend beurteilt. Dass sich diese Beurteilung nachträglich als falsch erwiesen hat, weil die Dachfläche nicht vollständig verschlossen wurde, sondern der Beklagte ein anderes Fenster eingebaut hat, rechtfertigt den Bereicherungsanspruch nicht. Denn das durch ein rechtskräftiges Urteil Zugesprochene kann nicht nach § 812 BGB mit der Begründung zurückgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280).
35
Der Rechtsstreit ist insoweit zur Entscheidung reif, so dass die Klage abzuweisen ist.
Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 23.11.2007 - 3 O 1694/07 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.04.2008 - 8 U 2/08 -

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 319/06 Verkündet am:
3. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 (Fb), §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1

a) Zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2
BGB bei Schadensersatzansprüchen, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden
der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs
im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des
Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt
gestützt sind.

b) In diesen Fällen rechtfertigt die Kenntnis des Gläubigers, dass die ihm
zugesagte Miete von Beginn an nicht erzielt wurde, nicht den Schluss auf
eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der
Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die
Richterin Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
2
Der Kläger, ein damals 32 Jahre alter Produktionsleiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. im Objekt J. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb , die die Beklagten finanzierten.
3
Im Rahmen der Gespräche unterschrieb der Kläger am 26. März 1998 einen Besuchsbericht, in welchem eine „Vorauszahlung auf die Mietpoolausschüttung“ von „z. Zt.“ monatlich 413 DM ausgewiesen war. Außerdem unterzeichnete er an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin trat er der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe) gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde. Durch notarielle Erklärung vom 6. Mai 1998 nahm der Kläger das notarielle Kaufvertragsangebot der Verkäuferin an und unterzeichnete am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises von 116.424 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten zu 1) vertretenen Beklagten zu 2) in Höhe von 145.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten zu 1) über 73.000 DM und 72.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten zu 1) eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Im Januar 2003 forderte der Kläger von den Beklagten Freistellung aus den geschlossenen Verträgen und widerrief am 14. Dezember 2004 seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.
4
Mit seiner am 4. Februar 2005 eingereichten Klage begehrt er in erster Linie Schadensersatz mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als wären der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und die Darlehensverträge nicht abgeschlossen worden. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, verlangt er von den Beklagten als Gesamtschuldnerinnen Zahlung von 31.920,44 € nebst Zinsen als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, von der Beklagten zu 1) ferner Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag und Feststellung, dass der Beklagten zu 2) insoweit keine Ansprüche mehr zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie von der Beklagten zu 1) Abrechnung und Auszahlung der Bausparguthaben nebst Zinsen und Feststellung, dass die Beklagten ihm als Gesamtschuldnerinnen zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden verpflichtet sind.
5
Seine Ansprüche stützt er in erster Linie auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten, die in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflichten verletzt hätten. Die Beklagten sind den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und haben die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
9
vom Die Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche stünden ihm nicht zu. Dies gelte auch, soweit sich der Kläger darauf stütze, die Beklagten hafteten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs darüber, dass der Kläger über die Mieterträge arglistig getäuscht worden sei. Allerdings stehe fest, dass die Beklagten mit der Verkäuferin und den Vermittlern des Objekts in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hätten und die Angaben des Vermittlers zu der erzielbaren Miete auch objektiv evident unrichtig gewesen seien. Wie die Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2000 auswiesen, sei von Beginn an nicht die versprochene monatliche Nettomiete von 8,64 DM pro Quadratmeter erzielt worden, sondern im Wirtschaftsjahr 1998 nur 3,87 DM, im Wirtschaftsjahr 1999 6,30 DM und im Wirtschaftsjahr 2000 nur 4,41 DM pro Quadratmeter und Monat.
10
Ob das Vorbringen der Beklagten geeignet sei, die sich aus den evident unrichtigen Angaben des Vermittlers ergebende Vermutung zu widerlegen, sie hätten über einen Wissensvorsprung verfügt, könne dahinstehen. Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Für den Beginn der Verjährungsfrist komme es auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht an. Unabhängig hiervon sei auch von einer Kenntnis des Klägers von möglichen Schadensersatzansprüche begründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 auszugehen. Dem Kläger seien sämtliche Tatsachen, die eine Haftung der Beklagten hätten begründen können , bereits vor dem Jahr 2002 bekannt gewesen. Aufgrund seiner im Jahr 1998 getroffenen Anlageentscheidung habe er nicht nur die Zahlungsbedingungen des Darlehensvertrages und der Bausparverträge gekannt , sondern auch die Höhe der zu leistenden monatlichen Zahlungen. Der Besuchsbericht belege, mit welchen Erträgen der Kläger nach den Erklärungen des Vermittlers habe rechnen können. Wie jedoch die Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 zeigten, seien die prognostizierten Erträge bei weitem nicht erreicht worden. Weshalb der Kläger angesichts dieser Umstände erst nach dem 1. Januar 2002 von möglichen Schadensersatzansprüchen Kenntnis erlangt haben wolle, sei nicht nachvollziehbar. Wenngleich grundsätzlich die Beklagten insoweit darlegungs - und beweispflichtig seien, obliege der hierzu erforderliche substantiierte Vortrag dem Kläger, da er an der Sachaufklärung über in seiner subjektiven Sphäre liegende Umstände mitzuwirken habe.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten nicht ablehnen dürfen.
12
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch der finanzierenden Bank wegen eines Aufklärungsverschuldens nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 sowie vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877, Tz. 15).
13
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die konkrete Art der Finanzierung einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint hat, ebenso ein Aufklärungsverschulden der Beklagten wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle sowie im Zusammenhang mit dem vom Kläger geforderten Beitritt zu einem Mietpool und dem nach der Behauptung des Klägers unangemessenen Kaufpreis. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
14
3. Sie beanstandet jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung sei verjährt.
15
a) Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt liegen die Voraussetzungen, unter denen nach der neueren Rechtspre- chung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen, vor.
16
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
17
bb)Soweit das Berufungsgeri cht diese Voraussetzungen bejaht hat, ist ihm hierbei ein revisionsrechtlich beachtlicher Fehler nicht unterlaufen.
18
Ob die Angaben des Vermittlers über das vom Kläger erworbene Objekt evident unrichtig waren, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Angaben des Vermittlers zur erzielbaren Miete seien objektiv evident unrichtig, da die prognostizierte monatliche Quadratmetermiete von 8,64 DM von Beginn an nicht annähernd erzielt worden sei, der monatliche Nettomietertrag vielmehr im Erwerbsjahr und den beiden Folgejahren nur bei 3,87 DM, 6,30 DM und 4,41 DM pro Quadratmeter gelegen habe. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20).
19
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, dass ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der H. Gruppe bestanden hat. Dies hat der erkennende Senat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten entschieden (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56, vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, Umdruck S. 23, Tz. 45).

20
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind damit aber noch nicht alle Feststellungen getroffen, aufgrund derer nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Kenntnis der Beklagten von evident falschen Angaben des Vermittlers widerleglich vermutet würde. Es fehlt insoweit an Feststellungen dazu, dass der Vermittler den Kläger durch die evident unrichtigen Angaben über die erzielbare Miete arglistig getäuscht hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine arglistige Täuschung zwingende Voraussetzung für die Beweiserleichterung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 f., Tz. 16).
21
Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung vorliegen und die Beklagten die gegen sie streitende Vermutung ihrer Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt haben, da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat.
22
b) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht diese Frage nicht offen lassen dürfen. Die Ausführungen, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, ein eventueller Schadensersatzanspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als rechtlich nicht haltbar.
23
aa) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Stichtag aber für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich. Vielmehr müssen - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGHZ 171, 1 ff.) - zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6) steht das Berufungsurteil im Widerspruch.
24
bb) Auch mit der Hilfsbegründung erweist es sich als rechtlich nicht haltbar. Zwar unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bereits am 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dem Kläger seien sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen bereits vor 2002 bekannt gewesen.
25
Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Beklagten als Schuldnerinnen die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 tragen (Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32 m.w.Nachw.). Im Ansatz zutreffend ist auch, dass der Kläger, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (BGHZ 91, 243, 260). Rechtlich nicht haltbar ist aber, wenn das Berufungsgericht von einer Kenntnis des Klägers bereits am 1. Januar 2002 mit der Begründung ausgeht, es fehle an substantiiertem Vortrag des Klägers, was ihn vor dem 1. Januar 2002 an der Erkenntnis, mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu haben, gehindert habe, obwohl ihm aus den Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 bekannt gewesen sei, dass die prognostizierten Mieterträge bei Weitem nicht erreicht worden seien.
26
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die Kenntnis des Klägers davon, dass die ihm zugesagte Miete schon seit 1998 nie erzielt wurde, nicht den Schluss auf eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
27
(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).
28
(b) Nach diesen Maßstäben begann - entgegen der Auffassung der Revision - der Lauf der Verjährungsfrist nicht erst mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.). Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser keineswegs voraussetzt, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen , um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO).
29
(c) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, konnte die Verjährung daher bereits vor der vom Senat geschaffenen Beweiserleichterung zu laufen beginnen, sofern bei dem Kläger zuvor die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dies sei bereits vor dem 1. Januar 2002 der Fall gewesen, weil dem Kläger aufgrund der jährlichen Mietpoolabrechnungen bekannt gewesen sei, dass die bei Vertragsschluss versprochene Miete nicht erzielt worden sei, erweist sich nach den dargelegten Maßstäben aber als nicht tragfähig. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatte der Kläger noch keine Kenntnis von allen eine Aufklärungspflicht der Beklagten begründenden Umständen.
30
Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begrün- den, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Im Hinblick auf die in Rede stehende Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung des Klägers wäre von einer Kenntnis des Klägers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 also nur auszugehen , wenn er bereits da die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätte, aus denen sich ergab, dass er im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden war, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen. Für beides genügt entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.
31
Für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von der arglistigen Täuschung ist das Auseinanderfallen von versprochener und erzielter Miete schon deshalb ohne ausreichende Aussagekraft , weil die Ursache dafür offen bleibt. Dass die versprochene Miete tatsächlich nicht erzielt wurde, konnte auch auf anderen Ursachen, etwa auf einer unvorhergesehenen schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Mietpools infolge unerwartet hoher Leerstände nach Vertragsschluss , beruhen. Es hätte daher zusätzlicher Feststellungen dazu bedurft , dass der Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatte oder ohne nennenswerte Mühe hätte haben können, aus denen er auf eine arglistige Täuschung über die erzielbare Miete schließen konnte.
32
der Mit bloßen Kenntnis davon, dass die ihm zugesagte Miete letztlich nicht erzielt wurde, waren dem Kläger auch noch keine tatsächlichen Umstände bekannt, die gerade die Beklagten als mögliche Ersatzpflichtige infrage kommen ließen. Da die Beklagten nicht Vertragspartner des finanzierten Geschäfts waren, lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur vor, wenn dem Kläger zusätzlich zu der Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf eine arglistige Täuschung zuließen, Umstände bekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagten Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers hatten. Erst aus diesem Wissensvorsprung ergab sich ihre Rechtspflicht zur Aufklärung.
33
(2) Genügt danach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete nicht, um den Schluss auf seine Kenntnis von möglichen Schadensersatzansprüchen gegen die finanzierenden Banken zuzulassen, so erweist sich der Ansatz des Berufungsgerichts, es sei angesichts dieser Umstände Sache des Klägers gewesen, substantiiert Umstände darzulegen , die ihn trotz der Kenntnis von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete an der Erkenntnis möglicher Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten gehindert hätten, als nicht tragfähig. Vielmehr wäre es - was das Berufungsgericht verkannt hat - zunächst einmal Sache der Beklagten gewesen, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Erst aufgrund solchen Vortrags zu der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers hätte es diesem oblegen, seinerseits an der Aufklärung mitzuwirken und etwa darzulegen, was er zur Ermittlung der Vor- aussetzungen seines Anspruchs und der Person des Schuldners unternommen hat (vgl. BGHZ 91, 243, 260).

III.


34
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst den Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Sodann wird es die erforderlichen weiteren Feststellungen zur Kenntnis des Klägers oder zur grob fahrlässigen Unkenntnis von den die Aufklärungspflicht begründen- den Umständen zu treffen haben sowie gegebenenfalls zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 16.12.2005 - 13 O 38/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 30.08.2006 - 3 U 28/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 108/08 Verkündet am:
14. Januar 2010
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 633 Abs. 3 a.F., 637 Abs. 3

a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die
Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung
nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der
Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen.

b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die
Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat.

c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen
ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die
Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln
unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt.

d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung
nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht
werden wird.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und
die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Die Klage wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Osnabrück vom 23. November 2007 in Höhe von 2.423,52 € nebst Zinsen abgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten sowie Erstattung eines Minderungsbetrages.
2
Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 3. April 1993 für den Beklagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen zahlreicher Mängel nahm der Beklagte die Klägerin erfolgreich auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. Das Gericht ging in jenem Verfahren von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 37.581,18 € brutto aus.
3
Der gerichtliche Sachverständige hatte unter anderem festgestellt, dass das Dachfenster im Bad nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entsprach. Er hielt den Ausbau des Fensters, die Schließung der Dachöffnung und den Einbau einer Lüftung für erforderlich. Die Kosten hierfür bezifferte er auf 2.000 DM (1.022,58 €) netto. Zusätzlich zu diesem Betrag, der bei den Mängelbeseitigungskosten berücksichtigt ist, hielt er wegen des nun fehlenden Fensters eine Wertminderung von 4.740 DM (2.423,52 €) für angemessen. Diesen Betrag sprach das Gericht dem Beklagten zu.
4
Er und ein geringer Teil der Mängelbeseitigungskosten wurden mit einem Einbehalt des Beklagten verrechnet. Den Restbetrag zuzüglich Zinsen, insgesamt 42.712,57 €, zahlte die Klägerin am 30. Juli 2004 an den Beklagten.
5
Am 5. April 2005 beauftragte der Beklagte einen Architekten mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Dieser holte Angebote verschiedener Firmen ein und gab Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag. Sie waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 3. April 2008 noch nicht abgeschlossen. Bis dahin hatte der Beklagte an Architektenhonorar 5.160 € gezahlt und ihm sind von beauftragten Handwerkern 25.650,63 € in Rechnung gestellt worden. Nach seiner Behauptung hat er insgesamt Werklohn in Höhe von 30.810,63 € gezahlt. Darin ist ein Betrag von 1.635,60 € für die Mängelbeseitigung im Bad enthalten. Der Beklagte ließ zwar das alte Dachfenster ausbauen, die Dachöffnung aber nicht ver- schließen, sondern ein anderes, nach seinem Vortrag geeignetes Fenster einbauen.
6
Die Klägerin hat insgesamt 48.362,84 € eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 45.015,27 € und Zinsen zugesprochen, in Höhe von 742,40 € festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 38.656 € nebst Zinsen ermäßigt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten, der weiterhin Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Beklagten hat Erfolg.
8
Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 1641 veröffentlicht ist, führt aus, der Klägerin stehe wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 € zu. Aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruchs folge, dass der Auftragnehmer, die Klägerin, berechtigt sei, den Vor- schuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber, der Beklagte, die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführe oder nicht mehr ernsthaft betreibe. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen habe, hänge von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Hier könne allenfalls eine Zeitspanne von eineinhalb Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden, die Ende Januar 2006 abgelaufen sei. Erst danach habe der Beklagte die Mängel beseitigen lassen. Er könne diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin nicht entgegenhalten. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass der Vorschuss bei einer verspäteten Verwendung nicht zurückzuzahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall nur die Kosten abrechnen könne, die bei rechtzeitiger Verwendung angefallen wären, könne nicht gefolgt werden. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruchs und der Zweckgebundenheit des Vorschusses folge, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfalle, den Vorschuss zu behalten. Der Beklagte könne lediglich die an den Architekten gezahlte Vergütung geltend machen, da er den Architekten innerhalb der Frist von eineinhalb Jahren beauftragt habe. Der Minderungsbetrag von 2.423,52 € stehe der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Er sei dem Beklagten im Vorprozess deswegen zuerkannt worden, weil durch den Ausbau des Dachfensters und das Verschließen der Dachöffnung eine Wertminderung eintrete. Diese Wertminderung sei wegen des vom Beklagten vorgenommenen Einbaus eines anderen Fensters nicht gegeben.

II.

10
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
1. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände für die Beurteilung des Anspruchs auf Rückforderung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigung unberücksichtigt gelassen. Die Revision des Beklagten führt deshalb zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist.
12
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.
13
b) Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auf- tragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; AchillesBaumgärtel , Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).
14
c) Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/MesserschmidtWeyer , VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.
15
d) Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes.
16
aa) Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür , dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck´scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).
17
Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch , wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).
18
Da der Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch nicht zurückgegriffen hat, muss diese Möglichkeit im Folgenden nicht weiter berücksichtigt werden.
19
bb) Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).
20
cc) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar , 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.
21
Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur ge- nannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein. Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers , der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.
22
dd) Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen , ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungsrecht , dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.
23
Dagegen ist der Vorschuss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).
24
Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt.
25
Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.
26
Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).
27
e) Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
28
aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erhalt des Vorschusses nicht bereit gewesen ist, die Mängelbeseitigung durchzuführen und deshalb der Rückforderungsanspruch fällig geworden wäre. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt spricht deutlich dagegen. Unstreitig hat der Beklagte einige Monate nach Erhalt des Vor- schusses einen Architekten beauftragt, der alsbald Angebote verschiedener Firmen eingeholt hat. Es sind dann, wenn auch schleppend, Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag gegeben worden. Ob dem Beklagten der Vorwurf gemacht werden kann, er habe die Mängelbeseitigung schuldhaft verzögert, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine vermeidbare Verzögerung stellt seinen Mängelbeseitigungswillen nicht in Frage.
29
bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass bereits nach 1 1/2 Jahren die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sei. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, wie es zu dieser Frist gelangt. Sie lassen deshalb auch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem Maßstab ausgegangen ist, den der Senat für maßgeblich hält. Angesichts der Notwendigkeit, einen Architekten mit der Sanierung zu beauftragen und den behaupteten Schwierigkeiten, die sich für den Beklagten ergaben, hätte das Berufungsgericht die relativ kurze Frist von 1 1/2 Jahren nachvollziehbar entwickeln müssen. Der Senat kann ohne weitere Aufklärung des streitigen Sachverhalts nicht einmal ausschließen, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2008 die angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel noch nicht abgelaufen war.
30
cc) Das Berufungsgericht prüft auch nicht, ob die Klägerin nach Treu und Glauben gehindert ist, einen fälligen Rückforderungsanspruch durchzusetzen. Nach der Behauptung des Beklagten hat dieser bereits einen Betrag von über 30.000 € zur Mängelbeseitigung aufgewendet und ist zudem weitere Verpflichtungen eingegangen.
31
f) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist. Der Senat kann nicht selbst entscheiden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Es wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
32
2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat auch keinen Bestand, soweit der Beklagte zur Zahlung von 2.423,52 € verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen.
33
Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung des dem Beklagten im Vorprozess zuerkannten und von der Klägerin gezahlten Betrages von 2.423,52 € zu.
34
Der Rechtsgrund für diese Leistung der Klägerin ist nicht entfallen. Das Landgericht hat eine Wertminderung dafür ausgeurteilt, dass die Klägerin ein mangelhaftes Fenster eingebaut hat. Es ist, sachverständig beraten, davon ausgegangen, dass der Einbau eines anderen Fensters nicht möglich sei und die Dachfläche verschlossen werden müsse. Für die Entfernung des Fensters hat es einen Vorschussanspruch zugebilligt, für die danach verbleibende Wertminderung den Schadensersatzanspruch, den der Beklagte geltend gemacht hat. Das Landgericht hat damit den im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das mangelhafte Fenster entstandenen Schaden abschließend beurteilt. Dass sich diese Beurteilung nachträglich als falsch erwiesen hat, weil die Dachfläche nicht vollständig verschlossen wurde, sondern der Beklagte ein anderes Fenster eingebaut hat, rechtfertigt den Bereicherungsanspruch nicht. Denn das durch ein rechtskräftiges Urteil Zugesprochene kann nicht nach § 812 BGB mit der Begründung zurückgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280).
35
Der Rechtsstreit ist insoweit zur Entscheidung reif, so dass die Klage abzuweisen ist.
Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 23.11.2007 - 3 O 1694/07 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.04.2008 - 8 U 2/08 -

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 17/03 Verkündet am:
13. Dezember 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Verein hat seine Mitglieder grundsätzlich von einer Haftung gegenüber
Dritten freizustellen, wenn sich bei der Durchführung der satzungsmäßigen
Aufgaben eine damit typischerweise verbundene Gefahr verwirklicht hat und
dem Mitglied weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.

b) Das gilt auch dann, wenn das Vereinsmitglied verstorben ist, sein Nachlaß
erschöpft ist und die Erben aufgrund einer Beschränkung der Haftung auf
den Nachlaß nicht weiter haften.

c) Dieser Freistellungspflicht steht der Abschluß einer freiwilligen Haftpflichtversicherung
durch den Verein nicht entgegen.

d) Die Freistellungspflicht besteht nicht unbeschränkt. Vielmehr verbleibt je
nach den Umständen des Einzelfalles ein Teil der Verantwortung bei dem
Vereinsmitglied. Dabei kommt es u.a. darauf an, in welchem
Maße dem Mitglied ein Verschulden zur Last fällt.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten zu 70 % und der Klägerin zu 30 % auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nahm im August 1988 an einer Bergtour zum Rheinwaldhorn in Graubünden teil. Sie hatte sich dazu bei einer Informationsveranstaltung des Beklagten, einer Sektion des D. A. in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, angemeldet. Geführt wurde die Tour von R. T., einem Mitglied der Beklagten. T. war von dem Tourenwart des Beklagten als ehrenamtlicher Tourenführer zugelassen worden.
Infolge einer unzureichenden Sicherung auf dem Steilstück des Läntagletschers kam es zum Absturz der vierköpfigen Seilschaft. Dabei verunglückte der Tourenführer tödlich. Die Klägerin und ein weiteres Mitglied der Seilschaft erlitten schwere Verletzungen. Die Klägerin war sechs Monate lang bewußtlos und erlangte ihr Sprachvermögen - mit starken Einschränkungen - erst sieben Jahre später wieder. Noch heute ist sie aufgrund ihrer schweren und dauerhaften Behinderungen pflegebedürftig.
Die Klägerin nahm den Beklagten, dessen Tourenwart H. P. und die Erben des Tourenführers T. auf Schadensersatz in Anspruch. Die gegen den Beklagten und den Tourenwart gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Erben des Tourenführers wurden dagegen zur Zahlung von 200.000,00 DM Schmerzensgeld, monatlich 800,00 DM Schmerzensgeldrente und 393.777,36 DM Ersatz des materiellen Schadens verurteilt. Weiter wurde ihre Pflicht zum Ersatz des künftigen Schadens der Klägerin festgestellt. Dabei wurde eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß vorbehalten.
Die Erben beschränkten ihre Haftung auf den Nachlaß. Der Nachlaß wurde verwertet, was zu einer Zahlung von 50.000,00 DM an die Klägerin führte. Aus einer von dem D. A. für seine Sektionen und die ehrenamtlichen Tourenführer abgeschlossenen Haftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme in Höhe von 2 Mio. DM je Schadensfall erhielt die Klägerin weitere 500.000,00 DM an Vorschußzahlungen. Wegen der Schadensersatzansprüche auch des anderen verletzten Tourteilnehmers muß insoweit noch ein Verteilungsverfahren durchgeführt werden. Die Versicherungssumme wird nicht ausreichen, um sämtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin und des anderen Tourteilnehmers zu erfüllen.
Die Erben des Tourenführers T. traten einen eventuellen Anspruch gegen den Beklagten auf Freistellung von der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens an die Klägerin ab. Gestützt auf diese Abtretung hat die Klägerin von dem Beklagten in dem vorliegenden Verfahren Ersatz eines Teils ihres Schadens in Höhe von 58.877,51 € verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 32.355,83 € stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten in Höhe weiterer 13.866,79 €.

Entscheidungsgründe:


Beide Rechtsmittel sind unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Tourenführer T. habe gegen den Beklagten in entsprechender Anwendung der §§ 670, 27 Abs. 3 BGB einen Freistellungsanspruch gehabt, da er im Rahmen des Satzungszwecks des Beklagten tätig geworden sei und die Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin auf den besonderen Gefahren derartiger Hochgebirgstouren beruhe. Daß T. noch an der Absturzstelle verstorben sei und seine Erben den verwertbaren Nachlaß herausgegeben hätten, ändere daran nichts. Ob der Schadensersatzanspruch der Klägerin den Wert des Nachlasses und die Versicherungssumme übersteige oder dahinter zurückbleibe, hänge von Zufälligkeiten ab und könne deshalb keinen Einfluß auf die Freistellungspflicht des Beklagten haben. Ebenso wenig bestehe ein Wertungswiderspruch zu der Tatsache, daß die gegen den Beklagten gerichtete Schadensersatzklage ab-
gewiesen worden sei. Denn die Freistellungspflicht des Beklagten beruhe auf einem Geschäftsbesorgungsverhältnis, das zwischen ihm und seinem Mitglied T. bestanden habe und für den Vorprozeß ohne Bedeutung gewesen sei. Ein den Freistellungsanspruch ausschließendes vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten von T. habe ebenfalls nicht vorgelegen. Entsprechend § 254 BGB habe aber eine Abwägung zwischen dem Verschulden des Tourenführers und der dem Beklagten zurechenbaren "Betriebsgefahr" stattzufinden. Diese führe zu einer Haftungsquote des Beklagten i.H.v. 70 %. Die Haftpflichtversicherung stehe dem Freistellungsanspruch nicht entgegen. Ausnahmen kämen allenfalls bei einer Pflichtversicherung in Betracht. In welchem Umfang der Haftpflichtversicherer für den Schaden der Klägerin einzustehen habe, müsse der Beklagte klären. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden sei i.H.v. 46.427,29 € schlüssig dargelegt. Damit sei die Klage i.H.v. 32.355,83 €, nämlich 70 % des ersatzfähigen Schadens, begründet.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Ein Verein hat seine Mitglieder grundsätzlich von der Haftung ganz oder teilweise freizustellen, wenn sich bei der Durchführung der satzungsmäßigen Aufgaben eine damit typischerweise verbundene Gefahr verwirklicht hat und dem Mitglied weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 89, 153, 156 ff.; ebenso für die Geschäftsführung ohne Auftrag BGHZ 38, 270, 277). Zur Begründung wird teils auf eine entsprechende Anwendung des § 670 BGB abgestellt, teils auf den im Arbeitsrecht entwickelten Grundsatz der Risikozurechnung bei Tätigkeit in fremdem Interesse (Soergel/Beuthien, BGB 12. Aufl. § 670 Rdn. 16 ff.; Canaris, RdA 1966, 41 ff.; Genius, AcP 173 [1973], 481, 512 ff.; zur Rechtslage im Arbeitsrecht BAG NJW 1995, 210; BGH, Urt. v. 11. März 1996 - II ZR 230/94, ZIP 1996, 763). Die Freistellungspflicht
beruht letztlich auf einer Billigkeitserwägung (BAG ZIP 1994, 1712, 1715). Setzt der Verein seine Mitglieder zur Durchführung schadensträchtiger Aufgaben ein, wäre es unangemessen, wenn er sich an einer daraus erwachsenden Haftung nicht beteiligen würde. Das gilt jedenfalls dann, wenn das betreffende Vereinsmitglied - wie hier der Tourenführer T. - unentgeltlich tätig geworden ist (BGHZ 89, 153, 158).
Die Revision stellt das nicht in Frage, meint aber, die Freistellungspflicht müsse dann entfallen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Vereinsmitglied verstorben sei, der Nachlaß erschöpft sei und die Erben aufgrund einer Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß nicht weitergehend haften würden. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Eine derartige Ausnahme würde dem Grundsatz widersprechen, daß es für die Freistellungspflicht nicht darauf ankommt, ob der freizustellende Schuldner vermögenslos ist und deshalb ohne die Freistellung keine Zahlung an den Gläubiger erfolgt wäre (BGHZ 59, 148 ff.; 66, 1, 4; anders noch BGHZ 41, 203, 207). Die Belastung mit einer Zahlungspflicht ist unabhängig von den Vermögensverhältnissen ein Nachteil, den der Verpflichtete bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs nicht hinnehmen muß. Das gilt bei einer natürlichen Person schon deshalb, weil bei ihr ein zukünftiger Vermögenserwerb nie ganz ausgeschlossen werden kann. Es gilt nach der Rechtsprechung des Senats aber auch für einen Verein, der wegen Vermögenslosigkeit im Vereinsregister gelöscht worden ist (BGHZ 59, 148 ff.). Für eine natürliche Person, die verstorben ist und deren Erben nach der Verwertung des Nachlasses nicht mehr weiter haften, kann nichts anderes gelten. In allen Fällen kann auch dem Vermögenslosen - selbst der vermögenslosen Erbengemeinschaft - nach den Maßstäben des redlichen Geschäftsverkehrs nicht das be-
rechtigte Interesse abgesprochen werden, keine offenen Schulden zu hinterlassen.
Nur so werden auch zufällige und deshalb unbillige Ergebnisse vermieden. Das wird deutlich, wenn man den Fall annimmt, daß der Wert des Nachlasses geringfügig höher ist als der auf den Erblasser entfallende Anteil an der Haftung (vgl. dazu BGHZ 66, 1, 4). Für die Annahme eines von den konkreten Vermögensverhältnissen unabhängigen Freistellungsanspruchs spricht auch noch eine weitere Überlegung: Der Freistellungsanspruch entsteht mit dem schädigenden Ereignis. Der Geschädigte kann den Anspruch pfänden und sich überweisen lassen. Damit wird der Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch (BGHZ 12, 136, 141 f.), den der Geschädigte nach den vollstrekkungsrechtlichen Regeln verwerten kann. Stirbt nun der Freistellungsgläubiger während der Zwangsvollstreckung und hinterläßt keinen oder keinen ausreichenden Nachlaß, so würde die Vollstreckung unzulässig werden und ein etwa schon erzielter Vollstreckungserlös zurückgezahlt werden müssen, wenn der Freistellungsanspruch von dem Wert des Nachlasses abhinge. Das aber wäre für den vollstreckenden Gläubiger unzumutbar. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Freistellungspflicht - wie in dem Fall BGHZ 59, 148 - auf einer pflichtwidrigen Handlung beruht oder nur - wie hier - auf § 670 BGB bzw. einer allgemeinen Risikozurechnung.
2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Tourenführer T. sei keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, so daß eine Ausnahme von der grundsätzlichen Freistellungspflicht des Beklagten nicht angezeigt sei.
Die Entscheidung, ob ein vorwerfbares Verhalten auf grober Fahrlässigkeit beruht, ist dem Tatrichter vorbehalten. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob der Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist und ob die der Wertung zugrundeliegenden Feststellungen fehlerfrei getroffen worden sind (BGHZ 89, 153, 160). Danach ist das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Grob fahrlässig ist nach der Rechtsprechung ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wobei auch subjektive, in der Person des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen sind (BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Von dieser Definition ist das Berufungsgericht ausgegangen. Dabei hat es angenommen, dem Tourenführer T. könne - auch - in subjektiver Hinsicht keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil die Fehleinschätzung des Gletscherhangs und der Fähigkeiten der Seilschaftsteilnehmer nachvollziehbar gewesen sei angesichts des Umstandes, daß T. nach dem Vortrag des Beklagten erst eine Bergtour geführt gehabt habe. Die Revision meint, diese Feststellung sei fehlerhaft, aus einer schriftlichen Aufstellung in der Akte des Vorprozesses, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei, ergebe sich, daß T. schon an zahlreichen Bergtouren, auch als Führer, teilgenommen gehabt habe.
Das ist nur zum Teil richtig und kann das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht in Frage stellen. Aus der Aufstellung in der Akte des Vorprozesses ergibt sich zwar eine große Zahl von Bergtouren. An hier allein interessierenden Gletschertouren weist die Aufstellung aber nur insgesamt vier von T. geführte Touren auf. Der Unterschied von vier Touren gegenüber der von dem
Berufungsgericht nur berücksichtigten einen Tour kann aber vernachlässigt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geht es um die Frage, ob T. über einen Erfahrungsschatz verfügte, der dem eines - professionellen - Schweizer Bergführers vergleichbar gewesen war. Dafür reichen aber auch vier Touren ganz offensichtlich nicht aus.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Haftpflichtversicherungsschutz dem Freistellungsanspruch nicht entgegenstehe.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof angenommen, daß sich eine Haftungsfreistellung dann erübrigt, wenn das Risiko schon durch eine Pflichtversicherung abgedeckt ist (BGHZ 116, 200, 207 f.; Urt. v. 8. Dezember 1971 - IV ZR 102/70, NJW 1972, 440, 441). Daraus läßt sich aber schon deshalb nichts für den vorliegenden Fall gewinnen, weil die von dem D. A. abgeschlossene Versicherung auf nur 2 Mio. DM begrenzt ist und damit die aufgetretenen Schäden nicht vollständig abdeckt. Im übrigen gilt der Ausschluß des Freistellungsanspruchs wegen bestehenden Versicherungsschutzes nicht bei einer freiwillig abgeschlossenen Haftpflichtversicherung (BGHZ 66, 1, 3).
Aufgrund einer derartigen Versicherung wird der Freistellungsschuldner nur frei, wenn und soweit der Versicherer die Ansprüche des Geschädigten erfüllt. Das ist hier - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat - jedenfalls im Umfang des von der Klägerin in dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schadens noch nicht geschehen.
4. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Anschlußrevision ohne Rechtsfehler die Freistellungspflicht des Beklagten auf 70 % des ersatzfähigen Schadens begrenzt.
Die Freistellungspflicht des Vereins gegenüber seinem Mitglied besteht nicht unbeschränkt. Vielmehr verbleibt je nach den Umständen des Einzelfalles ein Teil der Verantwortung bei dem Mitglied. Dabei kommt es u.a. darauf an, in welchem Maße dem Mitglied ein Verschulden zur Last fällt (BGHZ 16, 111, 117 ff.; 66, 1, 2 f.). Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 254 BGB, entspricht im übrigen aber auch dem der Freistellung zugrundeliegenden Billigkeitsgedanken.
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung beachtet. Die Abwägung selbst ist Tatfrage und daher von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt auf Verfahrensfehler zu überprüfen. Solche sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision hat
das Berufungsgericht auch den Umstand berücksichtigt, daß die Tourenführung mit einer besonderen Gefahr schwerer Personenschäden verbunden ist.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 23/02 Verkündet am:
14. November 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Verwirkung setzt auch voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten
des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten
rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend
machen.
BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe von 203.796,36 DM zuzüglich Zinsen zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 203.796,36 DM. Sie wurde im Jahre 1994 von der Beklagten mit den Trockenbauarbeiten eines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Beklagten, deren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Klägerin am 23. Mai 1995 Schluß-
rechnung über 124.698,62 DM, worauf die Beklagte insgesamt 92.218,50 DM zahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streitigen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben, diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am 8. Dezember 1997 erstellte die Klägerin erneut Schlußrechnung über einen Betrag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Beklagte noch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungen forderte die Beklagte weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachten Leistungen. Die Klägerin reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000 erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte. Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Beklagten nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung" des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Klägerin die Forderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen Anspruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Beklagte erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen, daß ein derartiger Anspruch seitens der Klägerin nicht mehr verfolgt würde. Die Verhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. Die Klägerin sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderung nach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umgeschwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997 erteilt.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Beklagte könne sich auf Verwirkung berufen. 1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992, 1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch
nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m.w.N.). 2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Klägerin werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend der Hinweis der Klägerin in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch aus dem Umstand, daß die Klägerin zunächst restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahme einer Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen dazu , daß sich die Beklagte, sollte doch von einem seitens der Klägerin gesetzten Vertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtet hat.
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dressler Haß Hausmann Kuffer Kniffka

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)