Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2009 - VII ZR 42/08
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 87% und die Beklagte 13%.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , Schadensersatz wegen der Verletzung von Abschlussprüferpflichten in den Jahren 1992 bis 2002.
- 2
- 1. Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft, an der - überwiegend über eine Treuhandgesellschaft - ca. 300 Kapitalanleger als Kommanditisten beteiligt sind. Die Belange der Kommanditisten vertritt ein von ihnen gewählter Verwaltungsrat. Komplementärin der Klägerin ist eine GmbH. Deren Geschäfts- führer war seit 1989 Herr St. (im Folgenden: Geschäftsführer), der 2003 verstarb.
- 3
- Die Klägerin ist Eigentümerin des S.-Hotels in E., das aufgrund eines Betriebsführungsvertrages von der S. GmbH auf Rechnung der Klägerin geführt wird. Aus diesem Grund bestehen bei der Klägerin zwei Buchungskreise, die im Jahresabschluss zusammengeführt werden. Der Buchungskreis Besitzgesellschaft beinhaltet die Kosten der Geschäftsführung der Klägerin und die aufgenommenen Darlehen für die Finanzierung des Hotels. Der zweite Buchungskreis betrifft den eigentlichen Hotelbetrieb.
- 4
- Die Beklagte hatte die Aufgabe, die Jahresabschlüsse der Klägerin zu prüfen, wobei es sich bei der Prüfung der Abschlüsse für die Geschäftsjahre bis einschließlich 1999 um freiwillige Prüfungen handelte, danach, bis zur letzten von der Beklagten vorgenommenen Prüfung des Abschlusses 2002, um Pflichtprüfungen im Sinne der §§ 316 ff. HGB.
- 5
- 2. Der Geschäftsführer veranlasste in den Jahren 1992 bis 1997 über seine monatlichen Gehaltszahlungen hinaus zusätzliche Auszahlungen an sich. Dabei ging es um die Erstattung von Büro- und Portokosten, die er nach dem Inhalt seines Anstellungsvertrages selbst zu tragen hatte. Die genaue Höhe und die Berechtigung dieser Auszahlungen sind zwischen den Parteien streitig.
- 6
- Im Frühjahr 1997 wurde im Verwaltungsrat die Frage einer Erhöhung der Geschäftsführervergütung bzw. einer Pauschalabgeltung von Auslagen erörtert, ein entsprechender förmlicher Beschluss wurde jedoch ausweislich des Verwaltungsratsprotokolls vom 21. April 1997, das der Beklagten bekannt war, nicht gefasst. Es existiert allerdings ein Aktenvermerk des Geschäftsführers, der das Datum 21. April 1997 trägt und der Beklagten vorgelegt worden war. Danach sei schon in der vorangegangenen Verwaltungsratssitzung vom 3. März 1997 über eine Pauschalabgeltung der Bürokosten gesprochen worden, und der Vorsitzende des Verwaltungsrats habe am 21. April 1997 mündlich erklärt, der Geschäftsführer solle künftig eine jährliche Pauschalzahlung in Höhe von 8.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer erhalten.
- 7
- In den Jahren 1998 bis 2003 nahm der Geschäftsführer zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres in größerem Umfang Auszahlungen an sich vor, führte diese jedoch bis einschließlich 2001 bis auf einen Restbetrag von jährlich 8.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer jeweils am Ende des Geschäftsjahres zurück.
- 8
- 1993 nahm er für sich einen Überziehungskredit in Höhe von 91.200 DM auf einem von ihm angelegten und auf den Namen der Klägerin lautenden Konto bei der D. Bank in Anspruch. Die hieraus bestehenden Verbindlichkeiten löste er im Jahr 1996 unter Inanspruchnahme eines Überziehungskredits auf einem ebenfalls auf die Klägerin lautenden Konto bei der Sparkasse ab (im Folgenden : "schwarzes Konto"), von dem er später einen weiteren Betrag von rund 35.600 DM abbuchte.
- 9
- Sowohl das Konto bei der D. Bank als auch das "schwarze Konto", die beide an sich zum Buchungskreis Besitzgesellschaft gehörten, wurden weder in der Buchhaltung der Klägerin geführt noch waren die entsprechenden Verbindlichkeiten in den Jahresabschlüssen enthalten. Gleichwohl bestätigte der Geschäftsführer gegenüber der Beklagten die Vollständigkeit der Buchführung und des Jahresabschlusses.
- 10
- Jedenfalls seit 1996 verlangte die Beklagte für die Prüfung der Jahresabschlüsse von dem Geschäftsführer die Einholung von Bankbestätigungen, erhielt diese aber nur für den Buchungskreis Hotelbetrieb, nicht für den Buchungskreis Besitzgesellschaft.
- 11
- In Abschnitt D II. 4 c des damals für Abschlussprüfungen geltenden Fachgutachtens 1/1988 heißt es hierzu: "Es ist zweckmäßig, alle Arten der geschäftlichen Beziehungen des zu prüfenden Unternehmens mit Kreditinstituten (bzw. deren Niederlassung) durch Bankbestätigungen zu erfragen." (WPg 1989, 9, 16).
- 12
- Diese Regelung wurde zum 1. Juli 2003 durch den Prüfungsstandard IDW PS 302 abgelöst, dessen Textziffer 29 wie folgt lautet: "Bankbestätigungen sind für alle Arten der geschäftlichen Beziehungen des Unternehmens mit Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten (bzw. deren jeweiliger Niederlassung) sowie für alle Geschäftsbeziehungen zu Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG einzuholen.“ (WPg 2003, 872, 874).
- 13
- 3. Die Klägerin hat im Dezember 2004 Klage erhoben und von der Beklagten Ersatz ihres Schadens in Höhe von 269.850,22 € nebst Zinsen verlangt, der ihr durch Pflichtverletzungen der Beklagten bei der Prüfung der Jahresabschlüsse für die Jahre 1992 bis 2002 entstanden sei. Sie macht geltend, die Beklagte habe im Zusammenhang mit den Auszahlungen, die der Geschäftsführer an sich selbst vorgenommen habe, und im Zusammenhang mit dem "schwarzen Konto" Prüfungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wäre sie ordnungsgemäß von der Beklagten aufgeklärt worden, hätte sie dem Geschäftsführer sofort gekündigt und durch dessen Fehlverhalten keinen weiteren Schaden erlitten. Den zuvor erlittenen Schaden hätte sie von dem Geschäftsführer vor dessen Vermögensverfall noch ersetzt bekommen.
- 14
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 35.253,17 € nebst Zinsen verurteilt. Ansprüche wegen Pflichtverletzungen in der Zeit vor dem 17. Dezember 1999 seien verjährt. Infolge der Verletzung ihrer Pflichten bei der Prüfung des Jahresabschlusses für das Jahr 1999 im Frühjahr 2000 habe die Beklagte einen Schaden der Klägerin in Höhe von 105.759,50 € verursacht. Da der Geschäftsführer die Beklagte im Zuge der Prüfungen bewusst in die Irre geführt habe, müsse sich die Klägerin jedoch ein anspruchsminderndes Mitverschulden ihrerseits von 2/3 anrechnen lassen.
- 15
- Die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Schaden in Höhe von 267.587,83 € weiterverfolgt hat, und die Anschlussberufung der Beklagten sind ohne Erfolg geblieben.
- 16
- Das Berufungsgericht hat die Revision hinsichtlich der Frage der Verjährung sowie der Frage des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens der Klägerin zugelassen.
- 17
- Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage. Sie hält die Beschränkung der Revisionszulassung für unwirksam.
Entscheidungsgründe:
- 18
- Beide Revisionen haben keinen Erfolg.
I.
- 19
- Die Revisionen beider Parteien sind uneingeschränkt zulässig.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht führt insoweit aus, für die Klägerin werde die Revision zugelassen, soweit es die vor dem 17. Dezember 1999 entstandenen Schadensersatzansprüche für verjährt ansehe. Im Hinblick auf den Einwand des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens der Klägerin bei späteren Pflichtverletzungen der Beklagten werde die Revision für beide Parteien zugelassen, soweit dieser Einwand auf das Verhalten des Geschäftsführers gestützt sei.
- 21
- Ein Grund, die Revision für die Parteien in weitergehendem Umfang zuzulassen , bestehe nicht.
- 22
- 2. Diese Beschränkung ist nicht zulässig.
- 23
- Die Zulassung der Revision kann nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Eine Beschränkung auf bestimmte Rechtsfragen ist dagegen unzulässig (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 191/04, BauR 2006, 414 = NZBau 2006, 175 = ZfBR 2006, 237; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, Tz. 29, BauR 2004, 1650 = ZfBR 2004, 775 m.w.N.; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261).
- 24
- Sowohl die Beschränkung auf die Frage der Verjährung als auch die auf den Einwand des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens der Klägerin ist als Beschränkung auf einen Teil der die Begründetheit der Forderung betreffenden Rechtsfragen unzulässig (vgl. zur Verjährung BGH, Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182; Urteil vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, NJW 1995, 3380; zum Mitverschulden Urteil vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397 m.w.N.).
- 25
- Das angefochtene Urteil unterliegt damit in vollem Umfang der revisionsrechtlichen Nachprüfung.
- 26
- 1. Das Berufungsgericht führt aus, etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin, die auf Pflichtverletzungen der Beklagten vor dem 17. Dezember 1999 beruhten, seien verjährt. Bei der Prüfung der Abschlüsse der Geschäftsjahre bis einschließlich 1998 habe es sich um freiwillige Prüfungen gehandelt. Für die Verjährung hieraus entstehender Ansprüche gelte gemäß § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) eine fünfjährige Verjährungsfrist. Da die Prüfung eines Jahresabschlusses regelmäßig im Frühjahr des Folgejahres erfolgt sei, sei der Abschluss des Jahres 1998 im Frühjahr 1999 geprüft worden, mit der Folge, dass etwaige Ansprüche der Klägerin wegen dieser Prüfung schon im Frühjahr 2004 verjährt seien, bevor im Dezember 2004 die Klage eingereicht worden sei. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Sekundärhaftung seien auf Wirtschaftsprüfer nicht anzuwenden. Die Haftung des Wirtschaftsprüfers sei mit derjenigen des Architekten nicht vergleichbar. Der Abschlussprüfer schulde zwar eine pflichtgemäße Prüfung - insoweit noch vergleichbar mit der Pflicht des Architekten , ein mangelfreies Bauwerk entstehen zu lassen -, es fehle jedoch die Pflicht, den Auftraggeber bei der Mangelbeseitigung zu unterstützen. Dagegen müsse der Architekt dem Bauherrn auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens bei der Durchsetzung von Ansprüchen behilflich sein. Eine Übertragung der für Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelten Grundsätze zur sekundären Hinweispflicht scheide ebenfalls aus, da die Interessenlage insbesondere im Hinblick auf die unterschiedliche Länge der (Primär-)Verjährungsfristen nicht vergleichbar sei. Bei Rechtsanwälten und Steuerberatern betrage die Verjährungsfrist nur drei Jahre (§ 51 b BRAO bzw. § 68 StBerG, jeweils in der bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.). Ein Bedürfnis für eine Sekundärhaftung der Wirtschaftsprüfer bestehe im Hinblick auf die für sie geltende längere Verjährungsfrist nicht.
- 27
- 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Sekundärhaftung der als Jahresabschlussprüferin tätigen Beklagten verneint. Die für den Architekten, Rechtsanwalt und Steuerberater insoweit entwickelten Grundsätze sind auf sie nicht übertragbar.
- 28
- a) aa) Anknüpfungspunkt für die Sekundärhaftung des Architekten ist dessen Sachwalterstellung im Rahmen des übernommenen Aufgabenkreises. Dem umfassend beauftragten Architekten obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber dem Bauunternehmer, sondern auch und zunächst die objektive Klärung von Mängelursachen , selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Die dem Architekten vom Bauherrn eingeräumte Vertrauensstellung gebietet es, diesem im Laufe der Mängelursachenprüfung auch Mängel des eigenen Architektenwerks zu offenbaren, so dass der Bauherr seine Auftraggeberrechte auch gegen den Architekten rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung wahrnehmen kann (BGH, Urteil vom 16. März 1978 - VII ZR 145/76, Tz. 26, 29, BGHZ 71, 144; Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00, BauR 2002, 108 = NZBau 2002, 42 = ZfBR 2002, 61; Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04, Tz. 10, 17, BauR 2007, 423 = NZBau 2007, 108 = ZfBR 2007, 250; Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 = ZfBR 2009, 781).
- 29
- bb) Die Sekundärhaftung des Architekten knüpft damit an seine zentrale Stellung während der Errichtung eines Bauvorhabens an. Eine vergleichbare Sachwalterstellung hat der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer nicht. Sein Aufgabenkreis ist eng umgrenzt. Er hat den Jahresabschluss der Geschäftsleitung seines Auftraggebers unter Einbeziehung der Buchführung zu prüfen, § 316 Abs. 1, § 317 Abs. 1 Satz 1 HGB. Weitergehende Betreuungsaufgaben obliegen ihm auch bei einer freiwilligen Prüfung, die grundsätzlich den gleichen Gegenstand und Umfang wie eine Pflichtprüfung hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1991 - II ZR 189/90, Tz. 7, NJW-RR 1992, 167), nicht. Zwar dient die Prüfung des Jahresabschlusses auch den Interessen des Auftraggebers. Sie hat aber ebenfalls Bedeutung sowohl für die Gesellschafter als auch für die Gläubiger, die Arbeitnehmer, die Kunden und die Lieferanten des Unternehmens. Insofern nimmt der Abschlussprüfer eine mit einer Sachwalterstellung nicht vereinbare öffentliche Funktion wahr, da es im öffentlichen Interesse liegt, dass die Rechnungslegung unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens -, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens vermittelt (SchulzeOsterloh , FS für Claus-Wilhelm Canaris, Bd. II, 2007, S. 379, 383 f.). Der Abschlussprüfer ist, wie sich auch aus § 319 HGB ergibt, unparteiischer und unbeteiligter Dritter. Dass der Abschlussprüfer erhebliche Aufklärungspflichten, vgl. § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB, hat, rechtfertigt die Sekundärhaftung allein nicht.
- 30
- b) aa) Die Sekundärhaftung des Rechtsanwalts leitet sich daraus her, dass ihm aufgrund des Anwaltsvertrages bei der Beratung Rechtsunkundiger besondere Pflichten obliegen. Bei anwaltlicher Rechtsberatung und Prozessvertretung können in vielfältiger Weise Fehler begangen werden, die eine Vermögensschädigung des Mandanten auslösen, ohne dass dies alsbald zutage tritt. Der Anwalt kann dies auf Grund seiner besseren Rechtskenntnisse eher feststellen als sein Mandant. Für ihn kann sich daher bei fortlaufender Wahrneh- mung des Mandats ein begründeter Anlass ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen eigenen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Muss ein sorgfältig arbeitender Anwalt dabei die Möglichkeit einer Regresshaftung erkennen, ist ein Hinweis darauf und auf die kurze Verjährungsfrist des § 51 BRAO a.F. (später § 51 b BRAO a.F.) geboten. Unterlässt er das, kann dies den Sekundäranspruch auslösen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, Tz. 32, BGHZ 94, 380, 386 m.w.N.).
- 31
- Zur Begründung für diese weitgehende Haftung hat der Bundesgerichtshof insbesondere auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 51 BRAO a.F. verwiesen. Diese trage den Belangen des Anwalts auf Kosten seines Mandanten in einschneidender Weise Rechnung, zumal sie unabhängig von dessen Kenntnis zu laufen beginne. Der Anwalt solle - mit Recht - davor geschützt werden, dass die Folgen berufstypischer Risiken ihn auf unabsehbare Zeit hinaus in nicht überschaubarer Weise wirtschaftlich bedrohen würden. Nicht zuletzt zum Ausgleich dieser im Interesse des Anwalts sehr strengen Verjährungsregelung seien ebenso strenge Anforderungen an die Pflicht des Rechtsanwalts zu stellen , den Mandanten auch über gegen ihn, den Anwalt, selbst gerichtete Ansprüche aufzuklären und gegebenenfalls auch deren Verjährung vorzubeugen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1975 - VI ZR 138/74, NJW 1975, 1655, 1656, und Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 385).
- 32
- Diese für den Rechtsanwalt angenommene Sekundärhaftung wurde wegen des vergleichbaren Berufsbildes und einer ebenfalls dreijährigen Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche des Auftraggebers (vgl. § 68 StBerG a.F.) auf den Steuerberater übertragen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 - IVa ZR 314/80, BGHZ 83, 17, und für den im Bauherrenmodell als Treuhänder tätigen Steuerberater: Urteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 26/89, Tz. 25, BauR 1990, 749 = ZfBR 1990, 238).
- 33
- bb) Ob die für Rechtsanwalt und Steuerberater entwickelte Sekundärhaftung auch für Wirtschaftsprüfer gilt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Hamburg, WPK-Mitt. 1990, 44, 45; LG Köln, GI 1990, 62, 68; verneinend: OLG Düsseldorf, MDR 2008, 775 und GI 2000, 270, 272 f.; LG Mannheim, GI 1991, 138, 140 f.; Zugehör, DStR 2001, 1663, 1665; differenzierend nach der Art der Tätigkeit WP Handbuch 2006, Abschnitt A Rdn. 624 mit Fn 822). Der Senat verneint diese Frage jedenfalls für den als Jahresabschlussprüfer tätigen Wirtschaftsprüfer.
- 34
- (1) Sein Berufsbild ist mit demjenigen des Rechtsanwalts und Steuerberaters nicht vergleichbar. Zwar genießt der Abschlussprüfer aufgrund seines fachlichen Wissens gegenüber dem Auftraggeber eine Vertrauensstellung. Im Gegensatz zu Rechtsanwalt und Steuerberater hat er jedoch den Auftraggeber nicht umfassend rechtlich zu beraten. Vielmehr beschränkt sich seine Beratungs - und Prüfungspflicht auf den zu prüfenden Jahresabschluss und die zugehörigen Unterlagen. Eine darüber hinaus gehende Beratungspflicht trifft den Abschlussprüfer nicht (vgl. oben a) bb)).
- 35
- (2) Damit fehlt es von vornherein an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung. Diese kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Verjährungsfrist für Ansprüche gegen Wirtschaftsprüfer nach altem Recht kenntnisunabhängig läuft, was im Einzelfall dazu führt, dass der Geschädigte keine Möglichkeit hat, den Anspruch durchzusetzen. Diese Gestaltung der Verjährung beruht auf der Entscheidung des Gesetzgebers und ist hinzunehmen. Im Übrigen gilt für Wirtschaftsprüfer gemäß § 51 a WPO a.F. bzw. § 323 Abs. 5 HGB a.F. eine fünfjährige Frist, so dass die Interessen des Auftraggebers nicht in dem Maße beeinträchtigt sind, wie in dem Fall, dass Rechtsanwälte oder Steuerberater in Haftung genommen werden sollen. Die Verjährungsfrist ist zwei Jahre länger, so dass ein Bedürfnis für eine Sekundärhaftung nicht gesehen wird (OLG Düsseldorf, MDR 2008, 775; Zugehör, DStR 2001, 1663, 1665).
- 36
- (3) Welche Auswirkungen auf die Sekundärhaftung der Umstand hat, dass nunmehr für die Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer einheitlich § 199 BGB gilt (vgl. dazu BT-Drucks. 15/3653, S. 14), muss der Senat nicht entscheiden.
- 37
- c) Somit sind eventuelle Pflichtverletzungen der Beklagten vor dem 17. Dezember 1999 verjährt. Die im Schriftsatz vom 30. November 2009 erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte auch steuerberatend tätig gewesen sei, war nicht zu berücksichtigen, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung diese fallengelassen hat.
- 38
- 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1999 im Frühjahr 2000 ihre Pflichten verletzt. Sie habe im Zusammenhang mit den nur unvollständig eingeholten Bankbestätigungen pflichtwidrig gehandelt. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige habe dargelegt, dass ein gewissenhafter Prüfer bereits im Jahr 2000, also vor Inkrafttreten des Prüfungsstandards IDW PS 302 zum 1. Juli 2003, Saldenbestätigungen der Banken hätte einholen müssen. Die Beklagte habe sich dagegen mit einer Bankbestätigung nur für den Buchungskreis Hotelbetrieb begnügt. Dass diese unvollständig gewesen sei, sei offenkundig gewesen, denn dem Jahresabschluss sei zu entnehmen gewesen, dass gerade im Buchungskreis Besitz- gesellschaft, für den keine Bankbestätigung vorgelegen habe, erhebliche Bankverbindlichkeiten bestanden hätten. Die Beklagte müsse sich zudem an den von ihr selbst aufgestellten Maßstäben messen lassen. Sie habe nach ihrem eigenen Vortrag bereits seit dem Jahr 1996 den Geschäftsführer um Bankbestätigungen gebeten und regelmäßig in ihren Prüfungsberichten zum Jahresabschluss zu Art und Umfang der Prüfung vermerkt, dass Bankbestätigungen von Kreditinstituten eingeholt worden seien. Das könne nur so verstanden werden, dass Bankbestätigungen auch vollständig vorgelegen hätten. Dass ihrem Ersuchen hinsichtlich des Buchungskreises Besitzgesellschaft nicht Folge geleistet worden sei, hätte die Beklagte nicht einfach hinnehmen dürfen. Die von ihr angeführten Ersatzprüfungshandlungen seien, da aus dem Bereich des Unternehmens stammend, nicht ausreichend gewesen. Gleiches gelte für die Vollständigkeitserklärungen des Geschäftsführers. Die Beklagte hätte keinesfalls einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen dürfen.
- 39
- Ein weiteres pflichtwidriges Handeln der Beklagten bestehe darin, dass sie in ihrem Prüfbericht nicht auf die unklare und undurchschaubare Situation hinsichtlich der Zahlungen des Geschäftsführers an sich selbst hingewiesen habe. Die Beklagte habe - wie auch bereits bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1998 - bemerkt, dass der Geschäftsführer einen über das im Vertrag schriftlich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Betrag von 8.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer pro Jahr an sich ausbezahlt habe. Auch habe sie bemerkt, dass der Geschäftsführer sich in diesen beiden Jahren jeweils zu Jahresbeginn entgegen seinem Vertrag nicht nur 1/12 des Jahresgehalts, sondern das Mehrfache eines Monatsgehalts ausgezahlt habe. Es habe sich um eine deutliche Abweichung von der schriftlich fixierten Vertragssituation gehandelt. Der Beklagten habe zwar der Aktenvermerk des Geschäftsführers vom 21. April 1997 vorgelegen , es habe jedoch eine korrespondierende Erklärung des Verwaltungsrats gefehlt. Dies sei der Beklagten auch bewusst gewesen, denn sie habe nach ihrem eigenen Vortrag vom Geschäftsführer einen Nachweis über die von ihm behauptete Vereinbarung über eine Auslagenpauschale verlangt. Die Beklagte habe den Grund für die Auszahlungen nicht gekannt, habe also eine Straftat zum Nachteil des Unternehmens nicht ausschließen können. Nachdem sie in diesem Zusammenhang eine Forderung der Klägerin in den "debitorischen Kreditoren" gebucht habe, obwohl keine Klarheit über die Berechtigung der Zahlungen geherrscht habe, wäre es geboten gewesen, einen entsprechenden Hinweis in den Bericht aufzunehmen und den Bestätigungsvermerk einzuschränken. Dies habe die Beklagte jedoch versäumt.
- 40
- Von wesentlicher Bedeutung für die an die Beklagte zu stellenden Sorgfaltsanforderungen sei auch die Gesamtschau der beiden Problembereiche, in denen wesentliche Informationen gefehlt und die beide die Sphäre des Geschäftsführers betroffen hätten.
- 41
- 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 42
- a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten falle im Zusammenhang mit dem vom Geschäftsführer eingerichteten "schwarzen Konto" eine Pflichtverletzung zur Last, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 43
- Dabei kann dahinstehen, ob, wie die Revision geltend macht, nach dem zum Zeitpunkt der Prüfung geltenden Fachgutachten 1/1988 die Einholung von Bankbestätigungen dem Ermessen des Prüfers überlassen bleiben sollte. Denn das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung der Beklagten auch darin, dass sie zwar bereits seit 1996 Bankenbestätigungen für beide Buchungskreise erbeten, diese aber für den Buchungskreis Besitzgesellschaft nie erhalten, trotz fehlender nachvollziehbarer Begründung nicht nachgefragt und dennoch in ihren Prüfungsberichten vermerkt habe, dass Bankbestätigungen vorgelegen hätten.
- 44
- Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Entgegen der Ansicht der Revision geht es hier nicht um die Frage, ob in der Anforderung von Bankbestätigungen ein überobligatorisches Verhalten der Beklagten vorgelegen hat und ob dieses geeignet war, ihre Sorgfaltspflichten zu verschärfen. Sie hatte sich entschieden , Bankbestätigungen einzuholen. Damit oblag ihr die Rücklaufkontrolle (vgl. Fachgutachten 1/1988, Abschnitt D II. 4 c, WPg 1989, 9, 16). Selbst wenn sie zur Anforderung der Bankbestätigungen nicht verpflichtet gewesen sein sollte , hatte sie nun in diesem Zusammenhang auftretenden Verdachtsmomenten nachzugehen. Sie durfte auch im Hinblick auf das weitere Verhalten des Geschäftsführers bei den Auszahlungen an sich selbst (vgl. hierzu unter b) nicht hinnehmen, dass der Geschäftsführer ihre Anforderung ignorierte, und durfte vor der sich abzeichnenden Möglichkeit von Unkorrektheiten nicht die Augen verschließen. Darin liegt keine Überspannung der von ihr zu fordernden Sorgfaltspflichten. Zutreffend weist das Berufungsgericht ferner darauf hin, dass die Beklagte das Fehlen der Bankbestätigungen in ihrem Prüfungsbericht hätte erwähnen müssen und die Prüfungsbestätigung nur beschränkt oder gar nicht hätte erteilen dürfen. Ihren stattdessen in die Prüfungsberichte aufgenommenen Vermerk "Bankbestätigungen wurden von Kreditinstituten eingeholt" durfte das Berufungsgericht dahin verstehen, dass Bankbestätigungen tatsächlich und vollständig vorgelegen hätten. Revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler zeigt die Revision nicht auf.
- 45
- Nicht zu beanstanden ist des Weiteren die Würdigung des sachverständig beratenen Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, sie habe anhand der vorliegenden Kontoauszüge in Verbindung mit der internen Buchhaltung Ersatzprüfungshandlungen vorgenommen, und ihr habe eine Vollständigkeitserklärung des Geschäftsführers vorgelegen. Bankbestätigungen sollen eine Vollständigkeitskontrolle durch externe Unterlagen ermöglichen. Eine derartige Kontrolle war hier jedenfalls in Hinblick darauf, dass der Geschäfts- führer die angeforderten Bankbestätigungen ohne Begründung nicht übergab, nicht entbehrlich. Ihr Zweck konnte durch die genannten Ersatzprüfungshandlungen nicht erreicht werden. Erst recht gilt dies für die Vollständigkeitserklärung des Geschäftsführers selbst. Die Einholung einer solchen Erklärung gehört zwar zur ordnungsgemäßen Durchführung der Abschlussprüfung, stellt aber keinen Ersatz für eigene Prüfungshandlungen dar (WP Handbuch Band 1, 2006, Abschnitt R Rdn. 771; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 323 Rdn. 89).
- 46
- b) Auch soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit den vertraglich nicht fixierten Zahlungen des Geschäftsführers an sich selbst annimmt, hält das Urteil den Angriffen der Revision stand.
- 47
- aa) Die Revision räumt ein, dass der Geschäftsführer gegenüber der Beklagten nicht "in formal-ordnungsgemäßer Weise" nachgewiesen hat, dass diese Zahlungen durch einen schriftlichen Vertrag legitimiert waren, obwohl die Beklagte "aus Gründen einer gewissen prüferischen Strenge" die Vorlage des Vertrages verlangt hat. Der Geschäftsführer ist dem nicht nachgekommen, sondern hat den selbst gefertigten Aktenvermerk vom 21. April 1997 vorgelegt, nach dem in der Verwaltungsratssitzung vom 3. März 1997 eine Erhöhung seiner Bezüge diskutiert worden und der Vorsitzende des Verwaltungsrats persönlich mit einer Erhöhung einverstanden gewesen sein soll. Selbst wenn dieser Vermerk zutreffend gewesen sein sollte, stand dem das der Beklagten bekannte Protokoll über die Verwaltungsratssitzung vom 21. April 1997 gegenüber, aus dem hervorging, dass in dieser späteren Sitzung gerade keine Entscheidung getroffen worden war. Das Berufungsgericht hat zutreffend aus diesen Umständen den Schluss gezogen, dass für die Beklagte eine unklare und undurchschaubare Situation bestand, die sie in ihrem Prüfungsbericht hätte darlegen müssen. Es konnte dabei ohne Rechtsfehler auch die Darlegung des gerichtlichen Sachverständigen berücksichtigen, dass die von der Beklagten veranlasste Buchung einer Forderung der Klägerin gegen den Geschäftsführer in den "debitorischen Kreditoren" allein nicht ausreichend war, um zum Ausdruck zu bringen, dass möglicherweise unberechtigte Auszahlungen des Geschäftsführers an sich selbst erfolgt waren. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Verwaltungsrat hätte in den jeweiligen Bilanzsitzungen die Gelegenheit und die Verpflichtung gehabt, die anwesenden Vertreter der Beklagten zu befragen, wenn er die Position "debitorische Kreditoren" als unverständlich empfunden hätte. Es oblag der Beklagten, das Ergebnis ihrer Prüfung mit der gebotenen Klarheit zu präsentieren, § 321 Abs. 1 HGB.
- 48
- bb) Die Revision verweist noch auf die Behauptung der Beklagten, dass die Auszahlungen im Januar 2003 vom Verwaltungsrat nachträglich genehmigt worden seien. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen , dass entscheidend für eine Pflichtverletzung der Beklagten deren Kenntnisstand im Frühjahr 2000 gewesen sei und nicht eine weit später erfolgte nachträgliche Genehmigung. Dieser käme entgegen der Ansicht der Revision auch keine Indizwirkung dahin zu, dass der Aktenvermerk des Geschäftsführers vom 21. April 1997 zutraf.
- 49
- 1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in Höhe von 105.759,50 € zu. Dieser Anspruch sei jedoch wegen vorsätzlicher Handlungen des Ge- schäftsführers während der Prüfung, die darauf gerichtet gewesen seien, eine ordnungsgemäße Prüfung zu verhindern bzw. zu erschweren, um 2/3 zu kürzen , so dass die Klägerin Schadensersatz nur in Höhe von 1/3, also 35.253,17 €, verlangen könne.
- 50
- Der Geschäftsführer habe den der Klägerin entstandenen Schaden mitverursacht. Sein tatsächliches Verhalten sei der Komplementär-GmbH der Klägerin und damit der Klägerin selbst entsprechend § 31 BGB zuzurechnen. Der Geschäftsführer habe unberechtigte Auszahlungen vorgenommen, ein "schwarzes Konto" angelegt und unrichtige Jahresabschlüsse aufgestellt, in denen seit 1996 die sich aus dem "schwarzen Konto" ergebende Bankverbindlichkeit der Klägerin gefehlt habe. Schließlich habe er durch aktive Täuschungshandlungen während der Prüfung dazu beigetragen, dass die Beklagte seine vorgenannten Verhaltensweisen nicht aufgedeckt habe. Er habe zum einen dem schon seit 1996 regelmäßig erfolgten Ersuchen der Beklagten, Bankbestätigungen vorzulegen , bezüglich des Buchungskreises Besitzgesellschaft nicht Folge geleistet. Darüber hinaus habe er gegenüber der Beklagten die Vollständigkeit der Buchführung und des Jahresabschlusses bestätigt.
- 51
- Die Beklagte könne der Klägerin jedoch nur das Verhalten des Geschäftsführers während der Prüfung als anspruchsminderndes Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB oder auch als treuwidriges Verhalten im Sinne des § 242 BGB entgegenhalten. Aufgrund des Zwecks der Abschlussprüfung und des Inhalts des zugrunde liegenden Prüfungsauftrags dürfe hier nicht lediglich nach dem Maß des beiderseitigen Fehlverhaltens differenziert werden. Dem Auftrag, den eine Gesellschaft dem Abschlussprüfer erteile, liege zugrunde, dass der Prüfer die Gesellschaft und ihren Abschluss in dem Zustand zu prüfen habe, in dem er sie vorfinde. Wer sich mit der Bitte um eine Prüfung der eigenen Verhältnisse an einen sachkundigen Dritten, nämlich den Abschlussprüfer, wende, bringe damit zum Ausdruck, dass er dessen besondere Sachkenntnis gerade auch im Hinblick auf mögliche eigene Fehler und Pflichtwidrigkeiten benötige. Dies schließe den Einwand des Abschlussprüfers aus, der Jahresabschluss sei zu Beginn seiner Prüfungstätigkeit fehlerbehaftet gewesen, möge dies auch auf vorsätzlichem Verhalten des Geschäftsführers beruht haben. Grundlegend anders zu behandeln sei dagegen das Verhalten der Gesellschaft während der Prüfung. Dem Prüfungsauftrag liege zugrunde, dass die Gesellschaft an der Prüfung aktiv mitwirke. Wenn die Gesellschaft in der Person ihres Geschäftsführers diese von ihr geschuldeten Mitwirkungshandlungen verweigere oder sie nur scheinbar erbringe, indem sie gegenüber dem Prüfer unrichtige oder unvollständige Angaben mache, ihm Unterlagen vorenthalte etc., könne der Prüfer der Gesellschaft dieses Verhalten anspruchsmindernd entgegenhalten.
- 52
- Bei der Abwägung sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten lediglich einfache Fahrlässigkeit, dem Geschäftsführer dagegen eine vorsätzliche Irreführung der Beklagten während der Prüfung vorzuwerfen sei. Dieses der Klägerin zuzurechnende Verhalten habe ein erhebliches, deutlich über der Hälfte liegendes Gewicht. Andererseits seien die Pflichtverletzungen der Beklagten so gravierend - auch wenn die Grenze zur groben Fahrlässigkeit noch nicht überschritten sei -, dass ein völliger Ausschluss ihrer Haftung nicht angemessen erscheine.
- 53
- 2. Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Überprüfung stand.
- 54
- a) Grundsätzlich muss sich die Klägerin das Verschulden des Geschäftsführers analog § 31 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit zurechnen lassen. Das kann ihr die Beklagte gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1952 - I ZR 92/51, NJW 1952, 537; Urteil vom 3. März 1977 - III ZR 10/74, BGHZ 68, 142 und Beschluss vom 23. Oktober 1997 - III ZR 275/96, BGHR BGB § 254 Abs. 1 Abwägung 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 323 HGB Rdn. 134; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann, HGB, 2. Aufl., § 323 Rdn. 19 f.; Zimmer in Großkomm.HGB, 4. Aufl., § 323 Rdn. 40; a.A. Bärenz, BB 2003, 1781, 1783 f. unter Bezugnahme auf den öOGH, AG 2002, 573, 574 f.).
- 55
- b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Mitverursachungsbeiträge nur die Handlungen des Geschäftsführers während der Jahresabschlussprüfung zugrunde gelegt. Es ist der Meinung, dessen Verhalten vor dieser Prüfung dürfe nicht berücksichtigt werden.
- 56
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt auch insoweit die Berücksichtigung eines Mitverschuldens in Betracht. Allerdings ist im Hinblick darauf, dass es die vorrangige Aufgabe des Abschlussprüfers ist, Fehler in der Rechnungslegung des Unternehmens aufzudecken und den daraus drohenden Schaden von diesem abzuwenden, bei der Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB im Rahmen der Haftung des Abschlussprüfers mehr Zurückhaltung als sonst üblich geboten. Daher lässt auch eine vorsätzliche Irreführung des Prüfers seine Ersatzpflicht nicht ohne weiteres gänzlich entfallen. Maßgeblich sind letztlich die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 1997 - III ZR 275/96, BGHR BGB § 254 Abs. 1 Abwägung 14, für die Haftung nach § 323 HGB bei Pflichtprüfungen). Auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. OLG Hamburg, StB 1982, 200; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1184; OLG Bremen, OLGR 2006, 856) wird eine Differenzierung nicht vorgenommen.
- 57
- bb) Daran wird auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht angeführten Argumente festgehalten. Bei den zu beurteilenden Sachverhalten ist eine Gesamtschau notwendig, die es regelmäßig nicht zulässt, die vor der Prüfung liegenden Schadensverursachungen auszublenden. Die schadensstiftenden Ereignisse hängen nämlich in aller Regel eng miteinander zusammen, wie auch dieser Fall belegt. Der Geschäftsführer hat durch sein Verhalten vor der Abschlussprüfung den Schaden mitverursacht. Dieses Verhalten kann nicht losgelöst von demjenigen während der Prüfung betrachtet werden. Schon bei der Erstellung seines Jahresabschlussberichtes hat der Geschäftsführer diese Vorgänge verschleiert. Diese Täuschungshandlung setzte sich fort in der Übergabe des Berichts und der Vollständigkeitsbestätigung an die Beklagte. Sie fand ihren Abschluss in den Bemühungen des Geschäftsführers während der Prüfung, eine Aufdeckung seiner Machenschaften zu verhindern. Diese verschiedenen Verursachungsbeiträge bauen aufeinander auf und gehen nahtlos ineinander über. Der eine kann ohne den anderen nicht sachgerecht beurteilt werden. Darin liegt der Unterschied zu den von den Vorinstanzen als Beleg für ihre gegenteilige Meinung angeführten Fällen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. September 1971 - VI ZR 122/70, NJW 1972, 334, und Urteil vom 11. Juli 1978 - VI ZR 138/76, NJW 1978, 2502), bei denen ein derart enger Zusammenhang nicht bestand. Die vom Berufungsgericht vorgebrachten Argumente fließen in diese, für die Bemessung der Haftungsquoten maßgebliche Gesamtschau mit ein.
- 58
- c) Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Abwägung ist nicht geboten. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, kann der Senat die Abwägung selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 163/88, BGHZ 108, 386 m.w.N.).
- 59
- Der Senat hält, auch wenn man das gesamte Verhalten des Geschäftsführers vor und während der Prüfung des Jahresabschlusses 1999 in die Abwägung nach § 254 Abs. 1 BGB einbezieht, den vom Berufungsgericht angenommenen Mithaftungsanteil der Klägerin von 2/3 für angemessen. Eine darüber hinausgehende Haftungsreduzierung erscheint in diesem Fall nicht geboten. Zwar fällt das dem Geschäftsführer anzulastende vorsätzliche Verhalten ganz erheblich ins Gewicht. Dem stehen jedoch gravierende Pflichtverletzungen der Beklagten gegenüber, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als nahe der groben Fahrlässigkeit liegend bewertet hat. Die insoweit von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Es gab deutliche Verdachtsmomente im Hinblick auf ein unlauteres Verhalten des Geschäftsführers, die sich der Beklagten hätten aufdrängen und denen sie hätte nachgehen müssen.
V.
- 60
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.05.2007 - 27 O 559/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.01.2008 - 12 U 75/07 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2009 - VII ZR 42/08
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2009 - VII ZR 42/08
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2009 - VII ZR 42/08 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt Werklohn als Abschlags-, hilfsweise als Schlusszahlung.
- 2
- Sie führte für den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag waren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit Schlussrechnung vom 3. April 2003 in Höhe von 13.552,21 € ab.
- 3
- Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin 60 % des Schlussrechnungsbetrages , mithin 8.131,33 €, als Abschlagszahlung geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 € verlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abzüglich 2.157,60 € für zwei von der Klägerin hergestellte und zunächst montierte, dann aber wieder von der Baustelle entfernte Türen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihre Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unzulässig.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung habe sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des § 632 a BGB habe sie nicht dargelegt. Im Übrigen sei der Vertrag beendet und nunmehr endgültig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin aus. Zudem sei eine derartige Umdeutung auch deshalb nicht möglich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche Streitgegenstände hätten.
- 6
- Die im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte Klageerweiterung sei gemäß § 533 ZPO unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. § 264 ZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unverändert geblieben sei. Die hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf Abschlagszahlungen zu prüfenden Fragen spielten für die Schlusszahlung, bei der es auf Abnahme, abnahmereife Herstellung oder Kündigung ankomme, keine Rolle. Ein einschränkungsloser Übergang von der Abschlags- zur Schlusszahlungsklage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr der Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. Die Zulässigkeit der Klageänderung könne daher nicht mehr allein nach § 264 Nr. 3 ZPO, sondern müsse zusätzlich nach § 533 ZPO beurteilt werden. Weder die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO noch die des § 533 ZPO lägen vor.
II.
- 7
- Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst.
- 8
- 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen "mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich des § 533 ZPO beim Übergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszahlungsklage". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulas- sung auf diese Frage beschränkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revision überprüfen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage im Berufungsrechtszug eine zulässige Klageänderung darstellt.
- 9
- 2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.
- 10
- Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 aaO m.w.N.).
- 11
- Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Revision kann auf die Frage beschränkt werden, ob dem Kläger ein Schlusszahlungsanspruch zusteht.
III.
- 12
- Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf den Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist § 533 ZPO nicht anwendbar.
- 13
- 1. § 533 ZPO regelt die Zulässigkeit einer Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO in der Berufungsinstanz. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Gleiches gilt für Fälle des § 264 Nr. 1 ZPO.
- 14
- Bei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Ziele keine Rolle. Die §§ 263, 264 ZPO sind gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren in den durch § 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwendbar. § 533 ZPO setzt den Begriff der Klageänderung voraus und definiert ihn nicht für das Berufungsverfahren neu (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, aaO, 305). Ob eine Klageänderung vorliegt, ist einheitlich nach den Grundsätzen zu prüfen, die zu den §§ 263, 264 ZPO entwickelt worden sind (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdn. 3). § 264 ZPO soll die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern. Dem entspricht es, Änderungen des Klageantrags nach § 264 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 aaO, 306).
- 15
- 2. Der von der Klägerin hilfsweise vorgenommene Übergang von der Abschlags - auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 1 ZPO.
- 16
- Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben hatte (Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267 = ZfBR 1999, 98), zurückgekehrt. Es liegt ein Fall des § 264 Nr.1 ZPO vor, da die Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist.
- 17
- 3. Die Klägerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines Betrages von 11.394,61 € erweitert. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vor.
- 18
- 4. Die Zulässigkeit des Hilfsantrags scheitert somit nicht an § 533 ZPO. Das Berufungsgericht wird ihn zu überprüfen haben.
- 19
- Bei der Entscheidung über den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag ausschließlich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus der Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, zur Veröffentlichung bestimmt).
- 20
- Soweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Mängeln zu konkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das Landgericht durch die Verfügung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu diesen Mängeln nicht näher vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.07.2004 - I-23 U 38/04 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung derSicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.
II.
Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit desUnternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.
III.
Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbeiten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart. Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 DM) nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. MitSchreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als verspätet zurückwies und zurückgab. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
)
63.278,76 ! " " $#&%(' *% # ,+ - *./ !0102# ! $354$ 67 762 7 + 8:9 eklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.I.
Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwendbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicherheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzögerung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegengewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsverweigerungsrecht wieder auf. Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkvertrages , auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangelfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunternehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633 BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. Sodann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-
cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei deshalb zuzulassen.
II.
Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, soweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.III.
Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet, daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben, daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen dieWerklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.
IV.
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klägerin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-
stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund- sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,
143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der
Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.
Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Berufungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-
gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können, übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verweigert , weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft
mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei einhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.
b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit 63.278,76 &6262 ; % $ 7 <./ = 62 ; % - > 8?+@ A B 0DC '-3 E F B $
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die S. GmbH in Bremen (im Weiteren: Beklagte), veräußerte mit insgesamt vier am 19. Dezember 1997 abgeschlossenen schriftlichen Verträgen den "Teilbetrieb Fuhrpark" an die Klägerin. Die mit "Vereinbarung" überschriebene Abrede hatte u.a. folgenden Wortlaut: "1. S. verkauft mit gesondertem Unternehmenskaufvertrag zum 01.01.1998 - 00.00 h - den Teilbetrieb Fuhrpark an B. . … 3. B. erhält von S. 13 Lkw auf Basis eines CharterwayVertrages. Die monatliche Rate beträgt DM 3.419,00 bei 60 Monaten Laufzeit. Die Lkw werden nach Ablauf der 60 Monate an S. zurückgegeben. Als Laufleistung wurden durchschnittlich 13.000 km pro Monat vereinbart. 4. S. übernimmt die Disposition der 13 Lkw in Vollcharter. … 6. Ein Mindestauftragsvolumen von DM 1.050,00 je Einsatz- und Arbeitstag (ohne Samstage und Sonn-/Feiertage) über alle Fahrzeuge bei einer durchschnittlichen Laufleistung von 600 km kalendertäglich wird vereinbart. Nicht realisierte Umsätze , die durch Ausfallzeiten von Fahrzeugen, Fahrern etc. verlorengegangen sind, werden von B. nicht gefordert. 7. Der beiden Parteien bekannte Rahmenvertrag zwischen der Firma S. und B. kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Monats von der Firma B. schriftlich ganz oder bezüglich einzelner Lkw gekündigt werden. Die Lkw können dann an S. zurückgegeben werden."
- 2
- Die weiteren Verträge zwischen den Parteien waren mit "Unternehmenskaufvertrag" , "Rahmenvertrag" und "Mietvertrag Wechselbrücken-Koffer" überschrieben.
- 3
- Die Klägerin erachtete die Zusammenarbeit mit der Beklagten in der Folgezeit als betriebswirtschaftlich unbefriedigend. Sie richtete deshalb am 4. April 2000 ein Schreiben an die Beklagte, das auszugsweise wie folgt lautete: "Aufgrund der am 30. sowie 31.03.2000 getroffenen Vereinbarung kündigen wir hiermit folgende Verträge mit fristloser und sofortiger Wirkung: 1.) Unternehmervertrag vom 19.12.1997 2.) Packmittel-Tauschvereinbarung vom 19.12.1997 3.) Charterway Mietvertrag vom 19.12.1997 4.) Mietvertrag Wechselbrücken vom 19.12.1997. Oben genannte Verträge werden fristlos gekündigt, da mit Wirkung zum 01.04.2000 grundlegende Veränderungen im Bereich der Fahrzeuggestellung sowie der Zusammenarbeit getroffen wurden. Die Kündigung sowie Neuordnung unserer Zusammenarbeit erfolgte aufgrund fehlender wirtschaftlicher FahrzeugAuslastungen. Die weitere Zusammenarbeit wird auf den nachfolgenden Seiten unsererseits bestätigt und wie folgt fixiert. …"
- 4
- Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 19. April 2000 unter Hinweis auf die im Rahmenvertrag fest vereinbarte Vertragslaufzeit von 60 Monaten (beginnend ab dem 1. Januar 1998), zeigte sich aber gesprächsbereit. In der Folgezeit kam es auch zu Gesprächen und weiterem Schriftwechsel zwischen den Parteien.
- 5
- Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 verlangte die Beklagte von der Klägerin schließlich die Rückgabe der 13 übernommenen Fahrzeuge bis zum 2. Januar 2001. Die Klägerin hat diesem Begehren entsprochen. Seitdem wurden die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien nicht mehr fortgeführt.
- 6
- Mit ihrer am 17. August 2001 eingereichten und am 31. August 2001 zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Zahlung von 447.396,93 DM (229.739,59 DM = 117.463,98 € wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens in den Monaten Januar bis Juli 2000 und 217.657,34 DM = 111.286,43 € wegen offener Frachtansprüche) in Anspruch genommen.
- 7
- Nach teilweiser Rücknahme der Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 212.818,29 € nebst Zinsen zu zahlen.
- 8
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgebracht, die einzelnen Zahlungsansprüche seien nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über das Mindestauftragsvolumen sei zudem durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 hinfällig geworden. Zumindest hätten die Parteien diese Abrede durch eine Ende Mai 2000 getroffene Vereinbarung aufgehoben. Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf Verjährung der Klageansprüche berufen.
- 9
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 181.295,56 € nebst Zinsen zu zahlen, wobei es der Beklagten die Aufrechnung mit Gegenforderungen im Gesamtbetrag von 26.267,65 € vorbehalten hat.
- 10
- Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2004, 148). Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt "auf die Entscheidung zu den der Klägerin zuerkannten Teilansprüchen von 117.463,98 € und 3.749,66 €" zugelassen, "soweit es um die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung geht".
- 11
- Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe von weiteren 121.213,64 € nebst Zinsen.
Entscheidungsgründe:
- 12
- I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von 121.213,64 € für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
- 13
- Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die Monate Januar bis Juli 2000 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 117.463,98 € als "entgangene Fracht", weil die zwischen den Parteien am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über ein von der Beklagten geschuldetes "Mindestauftragsvolumen" für diesen Zeitraum fortbestanden habe. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" niedergelegte Abrede sei nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte Kündigung weggefallen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die in Rede stehende Vereinbarung in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden sei.
- 14
- Der Klägerin stehe weiterhin ein Anspruch in Höhe von insgesamt 3.749,66 € zu, der sich aus vier Teilbeträgen zusammensetze, über die Rechnungen wegen zu niedriger Frachtgutschriften erteilt worden seien.
- 15
- Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Es handele sich bei den Ansprüchen auf Ausgleichszahlung wegen zu niedriger Frachtumsätze nicht um Forderungen aus einem Beförderungsvertrag i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 getroffene Abrede sei ein Garantievertrag. Eine derartige Vereinbarung könne nicht als "Frachtgeschäft" i.S. von § 407 Abs. 1 HGB eingeordnet werden.
- 16
- Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung verjährten die von der Klägerin erhobenen Ansprüche in 30 Jahren seit ihrer Entstehung. Seit dem 1. Januar 2002 sei auf die Ansprüche die Regelung des § 195 BGB anzuwenden , wonach die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre betrage. Die Verjährungsfrist habe frühestens am 1. Januar 2000 in Lauf gesetzt werden können. Die erstgenannte Verjährungsfrist sei mithin gemäß § 209 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung durch Erhebung der vorliegenden Klage unterbrochen worden. Infolgedessen sei die Verjährung der eingeklagten Ansprüche nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2002 gehemmt.
- 17
- II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
- 18
- 1. Die Revision ist in dem Umfang, in dem sie von der Beklagten eingelegt worden ist, uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
- 19
- a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung beschränkt. Diese Beschränkung der Zulassung ist jedoch unzulässig und damit wirkungslos. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02, NJW 2003, 3703; Urt. v. 9.12.2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766; Urt. v. 5.4.2006 - VIII ZR 163/05, BB 2006, 1358, 1359 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung, die von der materiellrechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam (BGH, Urt. v. 27.9.1995 - VIII ZR 257/94, NJW 1995, 3380, 3381; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 543 Rdn. 10; a.A. MünchKomm.ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, 2. Aufl., § 543 Rdn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 543 Rdn. 12).
- 20
- b) Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (BGH, Urt. v. 5.4.2005 - XI ZR 167/04, ZIP 2005, 1024 f. = WM 2005, 1076; Urt. v. 4.4.2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 = VersR 2006, 931 m.w.N.).
- 21
- 2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin in Höhe von 117.463,98 € aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 für begründet erachtet hat.
- 22
- a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 habe in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis Juli 2000 noch Gültigkeit gehabt , da sie nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte fristlose Kündigung entfallen sei.
- 23
- aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung u.a. darauf gestützt, dass die Beklagte der Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2000 widersprochen habe. Eine Kündigung stelle zwar eine einseitige Willenserklärung des Kündigenden dar, die keiner "Annahme" durch den Erklärungsempfänger bedürfe. Eine aus wichtigem Grund erklärte Kündigung sei aber nur dann wirksam, wenn dem Kündigenden ein solcher Grund auch zustehe. Daran fehle es hier jedoch. Die Klägerin habe weder vor noch während des Rechtsstreits Tatsachen vorgetragen, die berechtigten Anlass für eine (fristlose) Kün- digung hätten geben können. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
- 24
- bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen , dass der Klägerin kein wichtiger Grund für die sofortige Vertragsbeendigung zur Seite gestanden habe. Die Klägerin habe ihre Kündigung mit der fehlenden wirtschaftlichen Fahrzeugauslastung begründet. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Vertragsgestaltung für sie bis zum Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer wirtschaftlich nicht mehr tragbar gewesen sei. Dieser Umstand sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als wichtiger Grund für die Kündigung anzuerkennen.
- 25
- cc) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es kann offen bleiben, ob die Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 - wie die Revision geltend macht - auch die in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 niedergelegte Abrede über ein Mindestauftragsvolumen umfasst. Denn das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine Tatsachen dafür dargelegt hat, dass der angegebene Kündigungsgrund auch tatsächlich bestanden hat.
- 26
- b) Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 4. April 2000 sei jedenfalls eine schriftliche Bestätigung einer einvernehmlichen Vertragsänderung zu entnehmen, die auch die Aufhebung der Regelung betreffend das Mindestauftragsvolumen zum Gegenstand gehabt habe. Damit kann die Revision schon deshalb nicht gehört werden, weil sie nicht auf entsprechenden Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen verweist.
- 27
- Der Annahme, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 4. April 2000 lediglich eine einvernehmliche Vertragsänderung bestätigt, steht zudem das Antwortschreiben der Beklagten vom 19. April 2000 entgegen. Darin hat sich diese nicht nur gegen die Verwendung des Begriffs der "fristlosen Kündigung" gewandt, sondern geltend gemacht, dass der am 19. Dezember 1997 abgeschlossene "Rahmenvertrag" - im Kündigungsschreiben vom 4. April 2000 als "Unternehmervertrag" bezeichnet - eine feste Laufzeit von 60 Monaten, beginnend ab 1. Januar 1998, vorsehe. Dementsprechend hat sich die Beklagte auch gegen die fristlose Kündigung der weiteren im Schreiben vom 4. April 2000 genannten Verträge gewandt. Von einer am 30./31. März 2000 einvernehmlich vereinbarten Vertragsänderung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 19. April 2000 keine Rede.
- 28
- Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht daher mit Recht davon ausgegangen, dass die Abrede in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nach dem 4. April 2000 noch Gültigkeit hatte.
- 29
- c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vereinbarung über ein Mindestauftragsvolumen sei nicht in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, von einem Fortbestand der in Rede stehenden Vereinbarung sei auszugehen, weil diese nach den Bekundungen des Zeugen H. in dem Gespräch am 29. Mai 2000 nicht berührt worden sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 2000 an die Beklagte, in dem die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen ebenfalls nicht erwähnt ist. Die Fortgeltung der nicht wirksam gekündigten "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 musste in dem Gespräch vom 29. Mai 2000 nicht ausdrücklich vereinbart werden. Ihre Aufhebung in einer gesonderten Vereinbarung behauptet auch die Beklagte nicht.
- 30
- d) Die Revision wendet sich schließlich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin über 117.463,98 € seien nicht gemäß § 439 Abs. 1 HGB verjährt.
- 31
- aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass diese Ansprüche in den zeitlichen Anwendungsbereich des am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen § 439 Abs. 1 HGB fallen. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche haben ihre Grundlage zwar in einer vor dem 1. Juli 1998 abgeschlossenen Vereinbarung, nämlich in Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997. Die Forderungen sind jedoch erst im Jahre 2000 entstanden. Nach dem Rechtsgedanken des Art. 169 EGBGB beurteilt sich die Verjährung deshalb nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Verjährungsvorschriften (vgl. auch BGH, Urt. v. 15.12.2005 - I ZR 9/03, TranspR 2006, 70, 71).
- 32
- bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Ansprüche der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des § 439 Abs. 1 HGB unterfallen.
- 33
- (1) Nach § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB verjähren Ansprüche aus einer Beförderung , die den §§ 407 bis 450 HGB unterliegt, grundsätzlich in einem Jahr. Die Bestimmung lehnt sich in ihrem Regelungsgehalt an Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR an und soll dem Interesse an einer schnellen Schadensabwicklung im Handelsverkehr dienen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes , BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Die dem § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB unterfallenden Ansprüche müssen "aus einer Beförderung" entstanden sein. Erfasst sind somit alle vertraglichen Ansprüche, auch solche aus der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, soweit diese unmittelbar zu der "Beförderung" gehören und sich nicht etwa aus einer selbständigen vertraglichen Abrede ergeben. Darüber hinaus unterfallen der Verjährungsregelung - ebenfalls in Übereinstimmung mit dem CMR-Vorbild - auch außervertragliche Ansprüche (vgl. BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Ansprüche aus selbständigen Verträgen, die lediglich dem Umfeld der Beförderung zuzurechnen sind, verjähren nicht nach § 439 HGB, sondern nach den auf diese Verträge anwendbaren Verjährungsvorschriften (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 18/03, TranspR 2006, 74, 75 f.; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 439 HGB Rdn. 12; Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, 2001, § 439 Rdn. 9).
- 34
- (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den Ansprüchen der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 handele es sich nicht um solche "aus einer Beförderung" i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Abrede über ein Mindestauftragsvolumen , der darin bestehe, der Klägerin Gewissheit zu verschaffen, dass ihr unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Beförderungsleistungen erbracht würden, je Arbeitstag und Fahrzeug ein Entgelt von 1.050 DM zustehe. Eine derartige vertragliche Vereinbarung sei ein Garantievertrag, der dadurch gekennzeichnet sei, dass der Garant für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen habe. Die Einordnung einer solchen Abrede als "Frachtgeschäft" widerspreche dem in § 407 Abs. 1 HGB angesprochenen Vertragstypus.
- 35
- (3) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Der Anspruch aus Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 ist seiner Rechtsnatur nach ein Anspruch auf Garantieleistung bei Nichterreichen des Mindestfrachtumsatzes. Für den Fall, dass ihr keine Beförderungsaufträge erteilt würden, obwohl sie die Beförderungsleistungen erbringen könnte, sollte der Klägerin - unabhängig von den Gründen für das Ausbleiben der Aufträge - das vereinbarte Mindestentgelt je Arbeitstag und Fahrzeug zustehen. Der Anspruch sollte sich danach nicht aus einer bestimmten, den §§ 407 ff. HGB unterliegenden , Beförderung ergeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass auf den Anspruch Entgelte für abgerufene Beförderungsleistungen angerechnet werden sollten und - gemäß Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 - berücksichtigt werden sollte, ob die Klägerin tatsächlich Beförderungsleistungen hätte erbringen können.
- 36
- Entgegen der Auffassung der Revision kann die Anwendung von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Ansprüche aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nicht aus dem Wortlaut von § 439 Abs. 2 Satz 2 HGB hergeleitet werden. Denn die Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung bezieht sich auf Ansprüche "aus einer Beförderung", woran es bei einem Anspruch aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 gerade fehlt.
- 38
- 3. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung weiterer 3.749,66 € für begründet erachtet hat.
- 39
- Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht, dessen Entscheidungsgründe es sich durch Bezugnahme zueigen gemacht hat (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), davon ausgegangen, dass die Klägerin den Anspruch über 3.749,66 € schlüssig dargelegt hat. Den Vortrag der Beklagten zu dieser Forderung hat das Berufungsgericht mangels hinreichender Substantiierung nicht berücksichtigt. Die dagegen vorgebrachten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
- 40
- III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 02.04.2003 - 11 O 402/01 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2003 - 2 U 37/03 -
(1) Der Jahresabschluß und der Lagebericht von Kapitalgesellschaften, die nicht kleine im Sinne des § 267 Abs. 1 sind, sind durch einen Abschlußprüfer zu prüfen. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden.
(2) Der Konzernabschluß und der Konzernlagebericht von Kapitalgesellschaften sind durch einen Abschlußprüfer zu prüfen. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Konzernabschluss nicht gebilligt werden.
(3) Werden der Jahresabschluß, der Konzernabschluß, der Lagebericht oder der Konzernlagebericht nach Vorlage des Prüfungsberichts geändert, so hat der Abschlußprüfer diese Unterlagen erneut zu prüfen, soweit es die Änderung erfordert. Über das Ergebnis der Prüfung ist zu berichten; der Bestätigungsvermerk ist entsprechend zu ergänzen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für diejenige Wiedergabe des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, welche eine Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) begibt und keine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 327a ist, für Zwecke der Offenlegung erstellt hat.
(1) In die Prüfung des Jahresabschlusses ist die Buchführung einzubeziehen. Die Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses hat sich darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften und sie ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung beachtet worden sind. Die Prüfung ist so anzulegen, daß Unrichtigkeiten und Verstöße gegen die in Satz 2 aufgeführten Bestimmungen, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden.
(2) Der Lagebericht und der Konzernlagebericht sind darauf zu prüfen, ob der Lagebericht mit dem Jahresabschluß, gegebenenfalls auch mit dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a, und der Konzernlagebericht mit dem Konzernabschluß sowie mit den bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen des Abschlußprüfers in Einklang stehen und ob der Lagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage der Kapitalgesellschaft und der Konzernlagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage des Konzerns vermittelt. Dabei ist auch zu prüfen, ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind. Die Prüfung des Lageberichts und des Konzernlageberichts hat sich auch darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften zur Aufstellung des Lage- oder Konzernlageberichts beachtet worden sind. Im Hinblick auf die Vorgaben nach den §§ 289b bis 289e und den §§ 315b und 315c ist nur zu prüfen, ob die nichtfinanzielle Erklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Bericht, die nichtfinanzielle Konzernerklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht vorgelegt wurde. Im Fall des § 289b Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b ist vier Monate nach dem Abschlussstichtag eine ergänzende Prüfung durch denselben Abschlussprüfer durchzuführen, ob der gesonderte nichtfinanzielle Bericht oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht vorgelegt wurde; § 316 Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass der Bestätigungsvermerk nur dann zu ergänzen ist, wenn der gesonderte nichtfinanzielle Bericht oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht nicht innerhalb von vier Monaten nach dem Abschlussstichtag vorgelegt worden ist. Die Prüfung der Angaben nach § 289f Absatz 2 und 5 sowie § 315d ist darauf zu beschränken, ob die Angaben gemacht wurden.
(3) Der Abschlußprüfer des Konzernabschlusses hat auch die im Konzernabschluß zusammengefaßten Jahresabschlüsse, insbesondere die konsolidierungsbedingten Anpassungen, in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 zu prüfen. Sind diese Jahresabschlüsse von einem anderen Abschlussprüfer geprüft worden, hat der Konzernabschlussprüfer dessen Arbeit zu überprüfen und dies zu dokumentieren.
(3a) Bei einer Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) begibt und keine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 327a ist, hat der Abschlussprüfer im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Jahresabschlusses und die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Lageberichts den Vorgaben des § 328 Absatz 1 entsprechen. Bei einer Kapitalgesellschaft im Sinne des Satzes 1 hat der Abschlussprüfer des Konzernabschlusses im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Konzernabschlusses und die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Konzernlageberichts den Vorgaben des § 328 Absatz 1 entsprechen.
(3b) Der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses hat im Rahmen der Prüfung auch zu beurteilen, ob die Kapitalgesellschaft
- 1.
für das Geschäftsjahr, das demjenigen Geschäftsjahr vorausging, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, zur Offenlegung eines Ertragsteuerinformationsberichts gemäß § 342m Absatz 1 oder 2 verpflichtet war und - 2.
im Falle der Nummer 1 ihre dort genannte Verpflichtung zur Offenlegung erfüllt hat.
(4) Bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft ist außerdem im Rahmen der Prüfung zu beurteilen, ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 des Aktiengesetzes obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann.
(4a) Soweit nichts anderes bestimmt ist, hat die Prüfung sich nicht darauf zu erstrecken, ob der Fortbestand der geprüften Kapitalgesellschaft oder die Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung zugesichert werden kann.
(5) Bei der Durchführung einer Prüfung hat der Abschlussprüfer die internationalen Prüfungsstandards anzuwenden, die von der Europäischen Kommission in dem Verfahren nach Artikel 26 Absatz 3 der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 157 S. 87), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/56/EU (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 196) geändert worden ist, angenommen worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zusätzlich zu den bei der Durchführung der Abschlussprüfung nach Absatz 5 anzuwendenden internationalen Prüfungsstandards weitere Abschlussprüfungsanforderungen vorzuschreiben, wenn dies durch den Umfang der Abschlussprüfung bedingt ist und den in den Absätzen 1 bis 4 genannten Prüfungszielen dient.
(1) Abschlussprüfer können Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Abschlussprüfer von Jahresabschlüssen und Lageberichten mittelgroßer Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 267 Abs. 2) oder von mittelgroßen Personenhandelsgesellschaften im Sinne des § 264a Abs. 1 können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sein. Die Abschlussprüfer nach den Sätzen 1 und 2 müssen über einen Auszug aus dem Berufsregister verfügen, aus dem sich ergibt, dass die Eintragung nach § 38 Nummer 1 Buchstabe h oder Nummer 2 Buchstabe f der Wirtschaftsprüferordnung vorgenommen worden ist; Abschlussprüfer, die erstmalig eine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung nach § 316 des Handelsgesetzbuchs durchführen, müssen spätestens sechs Wochen nach Annahme eines Prüfungsauftrages über den Auszug aus dem Berufsregister verfügen. Die Abschlussprüfer sind während einer laufenden Abschlussprüfung verpflichtet, eine Löschung der Eintragung unverzüglich gegenüber der Gesellschaft anzuzeigen.
(2) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn während des Geschäftsjahres, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, oder während der Abschlussprüfung Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht.
(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,
- 1.
Anteile oder andere nicht nur unwesentliche finanzielle Interessen an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eine Beteiligung an einem Unternehmen besitzt, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; - 2.
gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eines Unternehmens ist, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; - 3.
über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks - a)
bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat, - b)
bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat, - c)
Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder - d)
eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,
sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind; dies gilt auch, wenn eine dieser Tätigkeiten von einem Unternehmen für die zu prüfende Kapitalgesellschaft ausgeübt wird, bei dem der Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ist; - 4.
bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf; - 5.
in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als dreißig vom Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von der zu prüfenden Kapitalgesellschaft und von Unternehmen, an denen die zu prüfende Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; zur Vermeidung von Härtefällen kann die Wirtschaftsprüferkammer befristete Ausnahmegenehmigungen erteilen.
(4) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sind von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ein verbundenes Unternehmen, ein bei der Prüfung in verantwortlicher Position beschäftigter Gesellschafter oder eine andere von ihr beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind. Satz 1 gilt auch, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen ist oder wenn mehrere Gesellschafter, die zusammen mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzen, jeweils einzeln oder zusammen nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind.
(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.
(1) Der Abschlußprüfer hat über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung zu berichten; auf den Bericht sind die Sätze 2 und 3 sowie die Absätze 2 bis 4a anzuwenden. Der Bericht ist schriftlich und mit der gebotenen Klarheit abzufassen; in ihm ist vorweg zu der Beurteilung der Lage der Kapitalgesellschaft oder Konzerns durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung der Kapitalgesellschaft unter Berücksichtigung des Lageberichts und bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Mutterunternehmen auch des Konzerns unter Berücksichtigung des Konzernlageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben. Außerdem hat der Abschlussprüfer über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand der geprüften Kapitalgesellschaft oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen.
(2) Im Hauptteil des Prüfungsberichts ist festzustellen, ob die Buchführung und die weiteren geprüften Unterlagen, der Jahresabschluss, der Lagebericht, der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung entsprechen. In diesem Rahmen ist auch über Beanstandungen zu berichten, die nicht zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben, soweit dies für die Überwachung der Geschäftsführung und der geprüften Kapitalgesellschaft von Bedeutung ist. Es ist auch darauf einzugehen, ob der Abschluss insgesamt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher Rechnungslegungsgrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft oder des Konzerns vermittelt. Dazu ist auch auf wesentliche Bewertungsgrundlagen sowie darauf einzugehen, welchen Einfluss Änderungen in den Bewertungsgrundlagen einschließlich der Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und der Ausnutzung von Ermessensspielräumen sowie sachverhaltsgestaltende Maßnahmen insgesamt auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage haben. Hierzu sind die Posten des Jahres- und des Konzernabschlusses aufzugliedern und ausreichend zu erläutern, soweit diese Angaben nicht im Anhang enthalten sind. Es ist darzustellen, ob die gesetzlichen Vertreter die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht haben.
(3) In einem besonderen Abschnitt des Prüfungsberichts sind Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu erläutern. Dabei ist auch auf die angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze einzugehen.
(4) Ist im Rahmen der Prüfung eine Beurteilung nach § 317 Abs. 4 abgegeben worden, so ist deren Ergebnis in einem besonderen Teil des Prüfungsberichts darzustellen. Es ist darauf einzugehen, ob Maßnahmen erforderlich sind, um das interne Überwachungssystem zu verbessern.
(4a) Der Abschlussprüfer hat im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu bestätigen.
(5) Der Abschlußprüfer hat den Bericht unter Angabe des Datums zu unterzeichnen und den gesetzlichen Vertretern vorzulegen; § 322 Absatz 7 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Hat der Aufsichtsrat den Auftrag erteilt, so ist der Bericht ihm und gleichzeitig einem eingerichteten Prüfungsausschuss vorzulegen. Im Fall des Satzes 2 ist der Bericht unverzüglich nach Vorlage dem Geschäftsführungsorgan mit Gelegenheit zur Stellungnahme zuzuleiten.
(1) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung zur Deckung der sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden abzuschließen und die Versicherung während der Dauer seiner Zulassung aufrechtzuerhalten. Die Versicherung muß bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen zu den nach Maßgabe des Versicherungsaufsichtsgesetzes eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen genommen werden und sich auch auf solche Vermögensschäden erstrecken, für die der Rechtsanwalt nach § 278 oder § 831 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einzustehen hat.
(2) Der Versicherungsvertrag hat Versicherungsschutz für jede einzelne Pflichtverletzung zu gewähren, die gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts gegen den Rechtsanwalt zur Folge haben könnte; dabei kann vereinbart werden, daß sämtliche Pflichtverletzungen bei Erledigung eines einheitlichen Auftrags, mögen diese auf dem Verhalten des Rechtsanwalts oder einer von ihm herangezogenen Hilfsperson beruhen, als ein Versicherungsfall gelten.
(3) Von der Versicherung kann die Haftung ausgeschlossen werden:
- 1.
für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung, - 2.
für Ersatzansprüche aus Tätigkeiten über in anderen Staaten eingerichtete oder unterhaltene Kanzleien oder Büros, - 3.
für Ersatzansprüche aus Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beratung und Beschäftigung mit außereuropäischem Recht, - 4.
für Ersatzansprüche aus Tätigkeiten des Rechtsanwalts vor außereuropäischen Gerichten, - 5.
für Ersatzansprüche wegen Veruntreuung durch Personal, Angehörige oder Mitgesellschafter des Rechtsanwalts.
(4) Die Mindestversicherungssumme beträgt 250 000 Euro für jeden Versicherungsfall. Die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden können auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt werden.
(5) Die Vereinbarung eines Selbstbehalts bis zu einem Prozent der Mindestversicherungssumme ist zulässig.
(6) Im Versicherungsvertrag ist der Versicherer zu verpflichten, der zuständigen Rechtsanwaltskammer, bei Rechtsanwälten bei dem Bundesgerichtshof auch dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, den Beginn und die Beendigung oder Kündigung des Versicherungsvertrages sowie jede Änderung des Versicherungsvertrages, die den vorgeschriebenen Versicherungsschutz beeinträchtigt, unverzüglich mitzuteilen. Die Rechtsanwaltskammer erteilt Dritten zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf Antrag Auskunft über den Namen und die Adresse der Berufshaftpflichtversicherung des Rechtsanwalts sowie die Versicherungsnummer, soweit der Rechtsanwalt kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse an der Nichterteilung der Auskunft hat; dies gilt auch, wenn die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erloschen ist.
(7) Zuständige Stelle im Sinne des § 117 Abs. 2 des Versicherungsvertragsgesetzes ist die Rechtsanwaltskammer.
(8) (weggefallen)
(1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; gesetzliche Mitteilungspflichten bleiben unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.
(2) Die Ersatzpflicht der in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen für eine Prüfung ist vorbehaltlich der Sätze 2 bis 4 wie folgt beschränkt:
- 1.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf sechzehn Millionen Euro; - 2.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 oder 3, aber nicht nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf vier Millionen Euro; - 3.
bei Kapitalgesellschaften, die nicht in den Nummern 1 und 2 genannt sind: auf eine Million fünfhunderttausend Euro.
(3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft.
(4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.
(5) Die Mitteilung nach Artikel 7 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu richten, bei dem Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auch an die für die Verfolgung jeweils zuständige Behörde.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.
(1) Der Abschlußprüfer hat über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung zu berichten; auf den Bericht sind die Sätze 2 und 3 sowie die Absätze 2 bis 4a anzuwenden. Der Bericht ist schriftlich und mit der gebotenen Klarheit abzufassen; in ihm ist vorweg zu der Beurteilung der Lage der Kapitalgesellschaft oder Konzerns durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung der Kapitalgesellschaft unter Berücksichtigung des Lageberichts und bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Mutterunternehmen auch des Konzerns unter Berücksichtigung des Konzernlageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben. Außerdem hat der Abschlussprüfer über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand der geprüften Kapitalgesellschaft oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen.
(2) Im Hauptteil des Prüfungsberichts ist festzustellen, ob die Buchführung und die weiteren geprüften Unterlagen, der Jahresabschluss, der Lagebericht, der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung entsprechen. In diesem Rahmen ist auch über Beanstandungen zu berichten, die nicht zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben, soweit dies für die Überwachung der Geschäftsführung und der geprüften Kapitalgesellschaft von Bedeutung ist. Es ist auch darauf einzugehen, ob der Abschluss insgesamt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher Rechnungslegungsgrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft oder des Konzerns vermittelt. Dazu ist auch auf wesentliche Bewertungsgrundlagen sowie darauf einzugehen, welchen Einfluss Änderungen in den Bewertungsgrundlagen einschließlich der Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und der Ausnutzung von Ermessensspielräumen sowie sachverhaltsgestaltende Maßnahmen insgesamt auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage haben. Hierzu sind die Posten des Jahres- und des Konzernabschlusses aufzugliedern und ausreichend zu erläutern, soweit diese Angaben nicht im Anhang enthalten sind. Es ist darzustellen, ob die gesetzlichen Vertreter die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht haben.
(3) In einem besonderen Abschnitt des Prüfungsberichts sind Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu erläutern. Dabei ist auch auf die angewandten Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze einzugehen.
(4) Ist im Rahmen der Prüfung eine Beurteilung nach § 317 Abs. 4 abgegeben worden, so ist deren Ergebnis in einem besonderen Teil des Prüfungsberichts darzustellen. Es ist darauf einzugehen, ob Maßnahmen erforderlich sind, um das interne Überwachungssystem zu verbessern.
(4a) Der Abschlussprüfer hat im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu bestätigen.
(5) Der Abschlußprüfer hat den Bericht unter Angabe des Datums zu unterzeichnen und den gesetzlichen Vertretern vorzulegen; § 322 Absatz 7 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Hat der Aufsichtsrat den Auftrag erteilt, so ist der Bericht ihm und gleichzeitig einem eingerichteten Prüfungsausschuss vorzulegen. Im Fall des Satzes 2 ist der Bericht unverzüglich nach Vorlage dem Geschäftsführungsorgan mit Gelegenheit zur Stellungnahme zuzuleiten.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; gesetzliche Mitteilungspflichten bleiben unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.
(2) Die Ersatzpflicht der in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen für eine Prüfung ist vorbehaltlich der Sätze 2 bis 4 wie folgt beschränkt:
- 1.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf sechzehn Millionen Euro; - 2.
bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 oder 3, aber nicht nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf vier Millionen Euro; - 3.
bei Kapitalgesellschaften, die nicht in den Nummern 1 und 2 genannt sind: auf eine Million fünfhunderttausend Euro.
(3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft.
(4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.
(5) Die Mitteilung nach Artikel 7 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu richten, bei dem Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auch an die für die Verfolgung jeweils zuständige Behörde.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)