Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03

bei uns veröffentlicht am27.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 53/03 Verkündet am:
27. November 2003
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 A, Ca, Cb; BGB § 157 Ge, § 641 Abs. 3

a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten
Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein
dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind
(im Anschluß an BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118,
229, 238).

b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegliche
Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen
Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt
den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG
unwirksam.

c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstellung
der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel,
Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist
vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, daß die 13.
Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem
Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten
ein Leistungsverweigerungsrecht zu.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03 - OLG Frankfurt
LG Frankfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.573.776,47 3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Errichtung der "Boddenpassage" in B. beauftragt haben. Die Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in Höhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich beauftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb nicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertragswerk. Dieses enthält folgende Regelungen:
§ 3 des Bauwerkvertrages (BV) "Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der Auftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer... Der Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen und Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufgeführt , jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang erforderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder Lohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auftraggebers..."
§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB) "Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausgeschlossen..."
§ 1.5 ZBB "Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforderlich , so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot einzureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer entsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl durch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-
den. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber dieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat..."
Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungsrate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser Rate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die 13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig werden "nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft". § 8.5 ZBB enthält folgende Regelung: "Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sachverständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des Sachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung verbindlich".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf. Die Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Nachforderungen

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten an den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam. Zweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten fehlen. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die Beklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür spreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung entworfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag bildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da die Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Regelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.
Selbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese nicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitimerweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit. Indirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Beklagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch den Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren Anordnungen Folge zu leisten.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter § 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie unwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Begründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht dargelegt. 1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzlichen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der Vertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Vertrag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.
a) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entscheidungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden sind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.

b) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachverwendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten. aa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der Senat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bauvertrag. bb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie enthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Jedenfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a. auch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist, daß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für die Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf den sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu der Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte, nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen
Zusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zunächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht dadurch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB die Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine rechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Geschäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein eines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter Wendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Regelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich individuell ausgehandelt worden ist. cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wären bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausgeschlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträgen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet , kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessengerecht , die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungsgericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbedingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der Klägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das
AGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bauunternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.
c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages widerlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGBGesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist. 2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestimmungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen, hielten der Inhaltskontrolle stand.
a) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehenen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete Leistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe des § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (seiner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen und schriftlich bestätigt hat. Damit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nachforderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf einer derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß betrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte Leistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungsgericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften "unter den gegebenen Umständen" verneint und "im übrigen" die Voraussetzungen für nicht gegeben hielte.

b) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. aa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn diese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an einer frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch den Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 323). bb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insgesamt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regelmäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche Ansprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem dann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat, ohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensicherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinandersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-
reichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderungen , so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmäßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers. Insbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel nicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser habe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schriftlich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt dem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem Interesse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zurückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann dahin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu keiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine vertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Beschränkung der gesetzlichen Ansprüche. cc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene Entscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entscheidung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die Schriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,
daß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auftraggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.
c) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln beschränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit vertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die Klauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen Ansprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen Möglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemessene Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausgeglichen werden.
d) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB auch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig macht, daß der Auftragnehmer "unaufgefordert ein Nachtragsangebot" für erforderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsangebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die Klauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachforderungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftformklausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Bevollmächtigten getroffen worden sind. 3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht aus anderen Gründen richtig. Das Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und welche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar mehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Bedenken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-
tracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen Feststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der VOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam wäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nachzuholen hat. aa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachrangig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte. bb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur Geltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch vereinbaren , daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Regelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Feststellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen, daß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbesondere auch die Vergütungsregelungen betrifft. cc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei Unwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung finden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor, die die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen Ansprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-
ren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).
b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauftragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen Mitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine Vertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder durch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistungen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulösen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu einem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauftragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht nicht gefolgt werden.
c) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß der Mehraufwand von 14% unter einer "Zumutbarkeitsgrenze" liege. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen. Insoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen. Danach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die Mehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maßgeblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die Kalkulationsgrundlagen auswirken.
Bei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grundsätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich die Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und treffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsanspruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB. Nur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß üblicherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung verlangt werden. Eine "Zumutbarkeitsgrenze" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwendungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem Gewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung zugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, insoweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82). Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist Bestandteil der nichtigen Regelung.
d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen dürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzungen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf ihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen
durch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen, maßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten. Gleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts zum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.
e) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für möglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Vergütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Soweit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage nicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die übliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder darzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese gesondert zu berechnen.
f) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der Nachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht begründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.
B. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate

I.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch nicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das ergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbindlich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die Wirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken. Es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch in Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde. Es sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der Zulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung des Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung erfolgte , weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche Bedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schiedsgutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate erheblich.

III.

Die Revision hat auch insoweit Erfolg. 1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fälligkeit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festgestellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Auslegung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung.
a) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstanden , daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach §§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist. Das ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung bestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde.
b) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetzliche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner
Auslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die Interessenlage der Parteien unberücksichtigt. aa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller Leistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint. Vielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten, bis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen erweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwikkelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der fertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann. Sind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und kann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon aus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend der gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie betrifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird. Insoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die 13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und anderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Außerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft. bb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde. Denn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen sehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns zurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen, vgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das
ein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr Interesse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt. 2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen Gründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen. 3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsgutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grundsätze , die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausvertrag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle entwickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329, 331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertrages über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.
b) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden, allein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln zu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich beseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.
c) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige auch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten Satz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-
stungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten.
d) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Mängelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 = ZfBR 2003, 140).
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03 zitiert 6 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung


(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme


(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung


(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2002 - X ZR 6/00

bei uns veröffentlicht am 08.01.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 6/00 Verkündet am: 8. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2002 - VII ZR 81/01

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 81/01 vom 12. September 2002 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B § 2 Nr. 5, Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 § 2 Nr. 5 VOB/B ist bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann anwendbar, wenn die ge

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2002 - VII ZR 315/01

bei uns veröffentlicht am 10.10.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 315/01 Verkündet am: 10. Oktober 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2001 - VII ZR 222/99

bei uns veröffentlicht am 26.04.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 222/99 Verkündet am: 26. April 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2000 - VII ZR 53/99

bei uns veröffentlicht am 04.05.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 53/99 Verkündet am: 4. Mai 2000 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja zu LS 1 ZPO
12 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - VII ZR 53/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2019 - XI ZR 562/17

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XI ZR 562/17 Verkündet am: 19. Februar 2019 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2014 - VII ZR 248/13

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR248/13 Verkündet am: 20. März 2014 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2012 - VIII ZR 137/12

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 137/12 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Ac

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2005 - VII ZR 87/04

bei uns veröffentlicht am 24.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 87/04 Verkündet am: 24. November 2005 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB

Referenzen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 53/99 Verkündet am:
4. Mai 2000
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu LS 1
Die beklagte Partei ist beschwert, wenn sie die endgültige Klageabweisung erstrebt,
die Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen
wird.

a) Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen,
wenn von vornherein feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von
ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von
so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer
nicht zumutbar ist.

b) Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages zum Zwecke der Abrechnung
erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen
und kalkulierte Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen.
Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige
Leistungen nicht erbracht sind.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Dezember 1998 aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten Restwerklohn nach Kündigung eines Bauvertrages. Die Parteien schlossen am 12. Mai 1995 einen Vertrag über die Bebauung des frei finanzierten Teils des WohnparksM. in N. . Die Klägerin verpflichtete sich als Generalbauunternehmerin (GBU), zwei Eigentumswohnungsanlagen , 8 Stadtvillen sowie 3 Tiefgaragen mit den dazuge-
hörigen Außenanlagen zu errichten. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen : "§ 9 1. Die Baugrundstücke für die zur Errichtung vom AG freigegebenen Bauwerke werden dem GBU sofort zur Verfügung gestellt. Der AG und der GBU werden, sobald die Baufreigabe erfolgt ist, einen Bauzeitplan ... gemeinsam abstimmen und als Vertragsbestandteil unterzeichnen. ... 3. Der GBU steht dem AG dafür ein, daß die von ihm nach diesem Vertrag zu erstellenden Gebäude innerhalb von jeweils 13 Monaten nach schriftlicher Baufreigabe, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den AG mängelfrei ... hergestellt und dem AG übergeben werden ... § 15... 2. Kündigt der AG den Vertrag aus einem von ihm nicht zu vertretenden wichtigen Grund, so hat der GBU Anspruch auf den anteiligen Pauschal- und Endfestpreis für die bereits erbrachten Teilleistungen nach Maßgabe der Bewertungen im Zahlungsplan , sofern diese Teilleistungen fertig und mängelfrei sind, andernfalls abzüglich der Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten , ferner auf Ersatz von Kosten aus Subunternehmerverträgen und Abnahmeverpflichtungen, die wegen des Abbruchs der Bauausführung entstehen; weitere Ansprüche des GBU bestehen nicht ..."
Der Vertrag wurde von den Beklagten im April 1996 gekündigt, weil die Klägerin nach ihrer Auffassung in Verzug und nicht bereit war, Beschleunigungsmaßnahmen zu ergreifen. Die Klägerin meinte, sie habe die Kündigung
nicht zu vertreten und erstellte am 18. September 1996 eine Schlußrechnung über die erbrachten Leistungen. In dieser Schlußrechnung bewertete sie diese Leistungen nach ihrer Behauptung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation. Von dem ursprünglichen Rechnungsbetrag von 8.852.320,04 DM hat sie nach verschiedenen Abzügen mit der Klage 7.693.724,94 DM geltend gemacht. Die Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, sie hätten aus wichtigem, von ihnen nicht zu vertretenden Grund gekündigt. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage des Zahlungsplans abrechnen. Nach dieser Abrechnung stehe der Klägerin unter Berücksichtigung der Mängelbeseitigungskosten und Mehrkosten der Fertigstellung nichts mehr zu. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Kündigung sei wegen des Verzuges der Klägerin aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund gekündigt worden. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage der Bewertung in den Zahlungsplänen abrechnen. Die Abrechnung auf der Grundlage ihrer Kalkulation entspreche dem nicht. Mit der Berufung hat die Klägerin ihre Auffassung weiter verfolgt, sie habe die Kündigung nicht zu vertreten und sei deshalb berechtigt, nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen. Sie hat gleichwohl, ohne Aufgabe ihres Standpunktes , mit Schriftsatz vom 2. September 1998 eine nach ihrer Auffassung den vertraglichen Anforderungen des § 15 entsprechende Berechnung vorgelegt. Aus dieser Berechnung ergibt sich eine Restsumme von 6.278.885 DM.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Die Klägerin könne deshalb nach § 649 Satz 2 BGB abrechnen. Die Abrechnung vom 18. September 1996 sei jedoch nicht im Sinne von § 11 Nr. 4 des Bauvertrages prüffähig. Die Abrechnung vom 2. September 1998 sei nicht zu berücksichtigen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten. Diese erstreben eine Abweisung der Klage als unbegründet ohne jede Einschränkung. Mit der Anschlußrevision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dagegen hat die Anschlußrevision der Klägerin keinen Erfolg.
A. Die Revision der Beklagten

I.

Die Revision der Beklagten ist zulässig. Die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwer der Beklagten durch das Urteil des Berufungsgerichts liegt vor. 1. Es ist umstritten, ob die beklagte Partei beschwert ist, wenn sie eine endgültige Abweisung der Klage anstrebt, diese jedoch als derzeit unbegründet abgewiesen wird. In der Literatur wird teilweise vertreten, die beklagte Partei könne kein Rechtsmittel mit dem Ziel einer endgültigen Klageabweisung einlegen. Damit werde nur versucht, eine andere Begründung für die Klageabweisung zu erreichen (MünchKomm-Rimmelspacher, vor § 511 Rdn. 30; vgl. auch Musielak, ZPO, vor § 511 Rdn. 14). 2. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß eine Anschlußberufung zulässig ist, mit der der Beklagte sich gegen die Klageabweisung als zur Zeit unbegründet mit dem Ziel richtet, eine endgültige Klageabweisung zu erreichen (Urteil vom 23. Mai 1957 - II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). In diesem Verfahren kam es auf die materielle Beschwer nicht an, weil diese keine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Anschlußberufung ist. Der Bundesgerichtshof hat jedoch hervorgehoben, daß der Beklagte im Prozeß teilweise unterlegen ist. Daraus wird gefolgert, daß der Beklagte beschwert ist, wenn eine Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird, er jedoch die Klageabweisung als endgültig unbegründet anstrebt (Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., vor § 511 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Grundz § 511 Rdn. 20; Walchshöfer, Festschrift für Schwab, S. 521, 532; Grunsky
Anm. zu BGH, Beschluß vom 25. November 1999 - III ZB 50/99 = LM ZPO § 511 Nr. 66). 3. Das ist richtig. Die beklagte Partei ist durch ein Urteil beschwert, wenn es seinem Inhalt nach für sie nachteilig ist, sie also mit dem Rechtsmittel eine für sie günstigere Entscheidung herbeiführen kann (BGH, Urteil vom 5. Januar 1955 - IV ZR 238/54 = NJW 1955, 545, 546). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, wenn eine Klage mangels Fälligkeit der Forderung lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird, die beklagte Partei jedoch eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat. Denn die beklagte Partei will einen weitergehenden, für sie günstigeren Prozeßerfolg. Anders als bei einer endgültigen Klageabweisung, verbleibt der klagenden Partei bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die Möglichkeit, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365 = NJW 1999, 1867 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). Das beschwert die beklagte Partei ähnlich wie in dem Fall, daß eine Klage als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird (BGH, Urteil vom 18. November 1958 - VIII ZR 131/57 = BGHZ 28, 349, 350; BAG, Beschluß vom 19. November 1985 - ABR 37/83 = NJW 1987, 514). Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtskraft des die Klage als zur Zeit unbegründet abweisenden Urteils auch die Feststellungen erfaßt, die die Grundlagen der fehlenden Fälligkeit betreffen, kommt es nicht an (vgl. dazu Heinrich, BauR 1999, 17; Deckers, BauR 1999, 987). Die Rechtskraftwirkung dieses Urteils geht jedenfalls weniger weit als diejenige einer endgültigen Abweisung des Klageanspruchs. Daraus folgt, daß es der beklagten
Partei nicht lediglich um die Auswechslung der Begründung für die Klageabweisung geht.

II.

Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin ihre erbrachten Leistungen nach § 631 BGB abrechnen kann oder nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abrechnen muß. Eine Abrechnung nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag kommt in Betracht, wenn diese Regelung wirksam vereinbart ist und deren Voraussetzungen vorliegen. Beides kann in der Revision nicht abschließend beurteilt werden, weil noch weitere Feststellungen notwendig sind. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob § 15 GU-Vertrag wirksam vereinbart ist (1). Rechtsfehlerhaft hat es die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund verneint (2). 1. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Regelung des § 15 Nr. 2 GU-Vertrages eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist oder diese im einzelnen ausgehandelt worden ist, § 1 Abs. 2 AGBG.
a) Handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, so ist die Regelung unwirksam, wenn die Bewertung nach Zahlungsplan entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise von ei-
ner nach allgemeinen Grundsätzen des § 631 BGB vorzunehmenden Bewertung abweicht, § 9 AGBG. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, mit den Zahlungsplänen hätten die Beklagten ihr Ziel verwirklicht, die einzelnen Raten so weit wie möglich "nach hinten zu verschieben". Die von ihr aufgeführten Beispiele belegen, daß eine am Zahlungsplan orientierte Vergütung jedenfalls in Einzelfällen zu unangemessen Ergebnissen führt (z.B. Aufzugsanlage, Inbetriebnahme der technischen Gebäudeausrüstung usw.). Mit einer nicht am tatsächlichen Leistungsstand orientierten, möglicherweise von den k alkulatorischen Grundlagen losgelösten Bewertung wird der Grundsatz verletzt, daß der Unternehmer gemäß § 631 BGB für seine erbrachten Leistungen zu vergüten ist und die Parteien durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages keinen Vorund Nachteil haben dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 aaO). Soweit der Auftraggeber nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag ohne weitere Voraussetzungen berechtigt sein soll, die Kosten für eine Mängelbeseitigung von dem Werklohn abzuziehen, ist der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt , § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Damit ist der in § 633 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommene wesentliche Grundgedanke verletzt, daß vor einer Ersatzvornahme der Unternehmer im allgemeinen Gelegenheit erhalten muß, die Mängelbeseitigung selbst vorzunehmen. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Kündigung (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = NJW 1988, 140 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38).
b) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die notwendigen Feststellungen nachzuholen haben. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß die Beklagten die Bedingungen
gestellt haben. Soweit der Streit darum geht, ob eine Absicht der Mehrfachverwendung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand, muß berücksichtigt werden, daß es ausreicht, wenn die Bedingungen auch bei anderen, noch nicht geplanten Bauvorhaben Verwendung finden sollten. Dabei ist es nicht erforderlich , daß die Bedingungen von den in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten gemeinsam mehrfach verwendet werden. Ausreichend ist es auch, wenn sie allgemein zur Mehrfachverwendung vorgesehen sind, also z.B. von einer der als Gesellschafter verbundenen Baugesellschaften benutzt werden sollen oder zum Zwecke der Mehrfachverwendung entworfen worden sind. Denn es genügt, daß eine Vertragspartei ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch wenn sie es ihrerseits nur für einen einzigen Vertrag verwendet (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89 = NJW 1991, 843). 2. Ist die Klausel wirksam vereinbart, kommt es auf die Frage an, ob die Beklagte aus wichtigem Grund kündigen konnte, § 95 Nr. 1 GU-Vertrag. Das Berufungsgericht verneint die Vereinbarung eines vertraglich vorgesehenen Bauzeitenplans. Aus der Überschreitung von Planfristen könne deshalb das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht hergeleitet werden. Die Beklagten könnten auch nicht wegen Überschreitung der vertraglich für die einzelnen Bauabschnitte vereinbarten Fertigstellungstermine von jeweils 13 Monaten nach Baufreigabe kündigen, weil diese Frist (mit Ausnahme der Tiefgarage) im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Vor Eintritt der Fälligkeit könne nur gekündigt werden, wenn dem Schuldner eine über das Unterlassen der geschuldeten Leistung weit hinausgehende Vertragsverletzung zur Last fiele, z.B. durch die bestimmte, ernsthafte und
endgültige Verweigerung der Erfüllung. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung in dem Zeitpunkt gehabt, in dem feststand, daß die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist von 13 bzw. 9 Monaten nach Baufreigabe nicht eingehalten wird. In der Revision ist zu unterstellen , daß die Fristüberschreitung von der Klägerin zu vertreten ist. Das ist umstritten, denn die Klägerin macht ungewöhnliche Witterungsverhältnisse geltend. Feststellungen dazu fehlen.
a) Der Auftraggeber hat einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95 = BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). Das Recht zur Kündigung kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn es kann dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um dann erst die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 115/90 = NJW-RR 1992, 1141, 1142; Urteil vom 21. Oktober 1982 - VII ZR 51/82 = NJW 1983, 989, 990). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit den Fällen, in denen der Gläubiger vor Fälligkeit der Leistungsverpflichtung ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits nach § 326 Abs. 1 Satz BGB vorgehen kann, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82 = NJW 1984, 48, 49; Urteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74 = WM 1976, 75, 76). Eine Kün-
digung kann danach auch dann erfolgen, wenn feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist.
b) Ein solcher Fall kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vorliegen. Nach § 9 Nr. 3 des GU-Vertrages steht die Klägerin den Beklagten dafür ein, daß die von ihr zu erstellenden Gebäude innerhalb von 13 Monaten, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den Auftraggeber mängelfrei hergestellt und dem Auftraggeber übergeben werden. Diese Regelung enthält eine berechenbare Fertigstellungsfrist und zwar unabhängig davon , ob ein Bauzeitenplan vereinbart wird. Die Baufreigaben sind zu unterschiedlichen Zeitpunkten erklärt worden. Die Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte war bei den Gebäuden 13 Monate und bei den Tiefgaragen 9 Monate später geschuldet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im Oktober 1995 einen Terminplan aufgestellt, wonach die sich aus der Freigabe errechneten Fristen eingehalten werden. Im März 1996 hat die Klägerin durch ihren Vorstand erklären lassen, daß diese Fertigstellungsfristen nicht eingehalten werden können, sondern teilweise um über drei Monate überschritten werden müssen. Die Aufforderung der Beklagten vom 3. April 1996, bis zum 11. April 1996 realistische Fertigstellungstermine zu benennen, hat die Klägerin unbeantwortet gelassen. Die Beklagten durften zum Zeitpunkt der danach im April erfolgten Kündigung davon ausgehen, daß die Klägerin nicht in der Lage war, die vertraglich
vereinbarten Fertigstellungstermine einzuhalten. Es stand fest, daß diese Termine erheblich überschritten würden. Die Beklagten waren berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn die Terminsüberschreitung von der Klägerin zu vertreten war.
c) Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine andere Beurteilung. aa) Es ist unerheblich, daß die Klägerin den Eindruck erweckt hat, sie würde die einseitig von ihr festgesetzten, jedoch verspäteten Termine einhalten. Die Beklagten hatten Anspruch auf Einhaltung der vertraglich vereinbarten Termine. bb) Zu Lasten der Beklagten läßt sich nichts daraus herleiten, daß sie versucht haben, nach der Mitteilung des Vorstandsmitgliedes der Klägerin vom 20. März 1996 die Klägerin zur Angabe früherer Termine zu veranlassen. Das bedeutet nicht, daß sie mit der Fristüberschreitung einverstanden gewesen seien. Demzufolge waren sie auch nicht verpflichtet zu erläutern oder sich dazu zu äußern, welche Fertigstellungstermine sie als erforderlich ansahen und akzeptiert hätten. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob es den Beklagten sodann gelungen ist, durch den Drittunternehmer eine wesentliche Beschleunigung zu erreichen. Dem Berufungsgericht kann zudem auch deshalb nicht gefolgt werden, weil es ohne weiteres unterstellt, daß die Klägerin ihre neuen Termine eingehalten hätte. Das steht jedoch nicht fest. Im übrigen ergibt sich aus der Aufstellung des Berufungsgerichts , daß trotz der durch die Kündigung eingetretenen Erschwernis noch eine
erheblich frühere Fertigstellung erreicht werden konnte, als sie von der Klägerin zugesagt worden war. dd) Auch der Umstand, daß sich das Bauvorhaben durch die Kündigung verteuerte, ist kein Grund, den Beklagten die sich aus der Verzögerung ergebenden Rechte zu versagen. ee) Ebensowenig kann berücksichtigt werden, daß die Beklagten die Erfüllungsbürgschaften über 5 % der Vertragssumme erst verspätet im März 1996 geleistet haben. Die Klägerin hat diesen Umstand selbst nicht als Hindernis für ihre Leistungen angesehen. Die Überschreitung der Fertigstellungstermine beruhte nicht darauf, daß die Bürgschaften nicht rechtzeitig gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR 52/74 = BauR 1976, 128, 129).
d) Nach allem kommt es für die revisionsrechtliche Beurteilung nicht darauf an, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überschreitung von Planfristen frei von Rechtsfehlern sind.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen hat, ob § 15 GU-Vertrag anwendbar ist.
B. Die Anschlußrevision der Klägerin Die Anschlußrevision der Klägerin ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Abrechnung vom 18. September 1996 sei nicht prüffähig. Es komme nicht darauf an, ob die weitere Abrechnung im Schriftsatz vom 2. September 1998 prüffähig sei. Aufgrund der prozessualen Erklärungen ihrer Prozeßbevollmächtigten sei davon auszugehen , daß die hilfsweise in die Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung nur für den Fall als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden sollte, daß die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund als wirksam angesehen werde. Das sei jedoch nicht der Fall.

II.

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen vom 18. September 1996 ist nicht prüffähig im Sinne des § 11 Nr. 4 des Bauvertrages.
a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pau-
schalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Besteller in die Lage v ersetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (ständige Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98 = BauR 1999, 631 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194).
b) Diesen Anforderungen entspricht die Rechnung vom 18. September 1996 nicht. Der Anschlußrevision ist zwar einzuräumen, daß der Bauteil A 1 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in diesem Sinne prüffähig abgerechnet ist. Die vom Berufungsgericht insoweit erhobenen Bedenken sind unbegründet. Die Klägerin hat für den Bauteil A 1 eine kalkulatorische Bewertung der nach ihrer Auffassung geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliederung des Pauschalpreises in Einheitspreise vorgenommen. Sie hat sodann anhand des Aufmasses und der kalkulierten Einheitspreise den kalkulierten Gesamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Die Abweichung des kalkulierten Preises von dem geringeren tatsächlich vereinbarten Preis hat sie durch einen auf alle Einheitspreise gleichmäßig verteilten Abschlag berücksichtigt. Die Klägerin hat jedoch die anderen Bauteile nicht in entsprechender Weise abgerechnet. Sie hat insoweit lediglich eine nach Aufmaß und kalkulierten Einheitspreisen vorgenommene Bewertung der erbrachten, nicht aber der Gesamtleistung vorgenommen. Das versetzt die Beklagten nicht in die La-
ge, die Bewertung der einzelnen Massen und Preise darauf hin zu überprüfen, ob sie den vertraglichen Grundlagen entsprechen. Die nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen und Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind. Insoweit kann, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 138/85 = BGHZ 96, 392, 394). Zu Unrecht meint die Anschlußrevision, die Klägerin habe eine den Anforderungen entsprechende Bewertung dadurch vorgelegt, daß sie hinsichtlich der anderen Bauteile den kalkulierten Gesamtpreis nach Kosten pro Quadratmeter dargelegt und dann den sich aus dem tatsächlich vereinbarten Preis ergebenden Abschlag ermittelt hat. Diese Berechnung besagt nichts darüber, wie die einzelnen Teilleistungen kalkulatorisch bewertet worden sind. Regelmäßig versetzt erst eine Aufgliederung der Gesamtleistung den Auftraggeber in die Lage, die nachträgliche Kalkulation darauf hin zu überprüfen, ob den vertraglichen Grundlagen widersprechende kalkulatorische Verschiebungen vorliegen. Rechnet der Auftragnehmer nachträglich auf der Grundlage von Einheitspreisen ab, ist er in der Regel gehalten, den Gesamtpreis in gleicher Weise darzustellen. 2. Zu Unrecht rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe die Abrechnung aus dem Schriftsatz vom 2. September 1998 berücksichtigen und seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, für
welchen Fall die hilfsweise in der Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung überreicht worden sei, erklärt, daß diese Abrechnung nur dann Grundlage der Entscheidung werden solle, wenn das Berufungsgericht die fristlose Kündigung für gerechtfertigt erachte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Erklärungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. November 1998, sie unterlege die Klage hilfsweise mit der Abrechnung vom 2. September 1998, ohne daß ein wichtiger Grund zur Kündigung anerkannt werde, im gleichen Sinne verstanden hat. Dieses Verständnis drängt sich insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Erläuterung der Klägerin auf, die Beklagten könnten sich darauf verlassen, daß es ihr gelingen werde, eine prüffähige Abrechnung vorzunehmen, falls das bisher nicht geschehen sein sollte.
b) Die Klägerin hat danach die Abrechnung vom 2. September 1998 nur für den Fall vorgelegt, daß sie verpflichtet ist, nach § 15 Nr. 2 des GU-Vertrages abzurechnen. Da diese Bedingung nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vorlag, mußte es die Abrechnung vom 2. September 1998 seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Die von der Anschlußrevision erhobenen prozessualen Bedenken teilt der Senat nicht.
Durch die Abrechnung vom 2. September 1998 sollte die Grundlage für den Vergütungsanspruch für den Fall geschaffen werden, daß nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abzurechnen ist. Damit war es gleichzeitig ausgeschlossen, die Abrechnung unter den Voraussetzungen des § 631 BGB zu prüfen. Ullmann Haß Kuffer Kniffka Wendt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 222/99 Verkündet am:
26. April 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Beauftragt ein Architekt in der irrigen Annahme seiner Bevollmächtigung einen Unternehmer
mit Bauarbeiten, so ist der Bauherr verpflichtet, den Architekten auf die
Unwirksamkeit des Bauvertrages hinzuweisen, sobald er dies erkennt oder sich der
Kenntnis bewußt verschließt.
Entspricht die einer Partei auf ihrem Grundstück rechtsgrundlos erbrachte Leistung
ihrer Planung, nimmt sie sie entgegen und nutzt sie sie, so hat sie als Wertersatz
grundsätzlich dasjenige zu leisten, was sie bei eigener Vergabe für die Arbeiten
hätte aufwenden müssen.
BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. April 1999 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beiden klagenden Architekten sind im Vorprozeß von der B. Metallbau GmbH (künftig: B.) erfolgreich als vollmachtlose Vertreter des beklagten Landes auf Bezahlung einer Werkleistung in Höhe von 152.261,82 DM in Anspruch genommen worden. Die Kläger verlangen diesen nach ihrer Verurteilung an B. gezahlten Betrag nebst Zinsen und Prozeßkosten vom beklagten Land (künftig: Beklagter). Der Beklagte hatte die Kläger im Sommer 1989 beauftragt, Architektenleistungen für das Bauvorhaben "Umbau des W.-Platzes/Kinderspielplatz am W.-Platz" in B. zu erbringen. Er hatte zunächst die K. & S. GmbH (künftig:
K. & S.) beauftragt, die Metallbauarbeiten auszuführen, zu denen u.a. die Herstellung und Montage einer unter künstlerischen Gesichtspunkten gestalteten Pergola gehörte. Da die K. & S. den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhielt, entzogen die Kläger ihr namens des Beklagten den Auftrag, soweit er die Lieferung und Montage der Pergola betraf. Am selben Tag forderte die Klägerin zu 2 die B. auf, mit diesen Arbeiten auf der Basis von Stundenlohnsätzen zu beginnen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte seinerseits die Kläger beauftragt hatte, die Pergolaarbeiten zu vergeben. Jedenfalls, so meinen die Kläger, sei der Beklagte, welcher den Arbeiten der Firma B. nicht widersprochen habe, vielmehr deren Leistungen nunmehr schon über Jahre hinweg nutze , verpflichtet, ihnen in Höhe der Klageforderung Ersatz zu leisten. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von insgesamt 225.658,97 DM abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Kläger aus einem Auftragsverhältnis der Parteien abgelehnt. Die Kläger hätten nicht nachgewiesen , daß der Beklagte sie beauftragt oder ermächtigt habe, der B. anstelle der K. & S. die Fertigstellung der Pergola zu übertragen. Das greift die Revision ausschließlich mit Verfahrensrügen an. Der Senat hat diese Rügen geprüft und sie für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

II.

1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) mit der Begründung abgelehnt, das Interesse und der feststellbare Wille des Beklagten habe einer sofortigen Beauftragung der B. zur Fertigstellung der Pergolaarbeiten auf Stundenlohnbasis entgegengestanden. Der Beklagte habe sämtliche Aufträge für das Bauvorhaben selbst vergeben wollen und sei hiervon nicht abgerückt. Er habe den Klägern bereits Ende 1991 erklärt, daß eine Überschreitung der beauftragten Bausumme in 1992 nicht möglich sei. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat sowohl das Interesse wie auch den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten als Geschäftsherrn mit der Übernahme der Geschäftsführung, nämlich der Vergabe der Pergolaarbeiten auf Stundenlohnbasis an B., rechtsfehlerfrei verneint. Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen
der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

III.

1. Das Berufungsgericht führt aus, den Klägern stünden Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung der Architektenverträge nicht zu. Der Beklagte sei nicht verpflichtet, einen Kostenerstattungsanspruch für die Arbeiten, die B. ausgeführt habe, der Rechnung der K. & S. entgegenzuhalten oder Rückforderungsansprüche geltend zu machen. Zudem hätten die Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, die Rechnung der K. & S. hätte entsprechend ihrer Rechnungsprüfung gekürzt werden müssen. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung insofern nicht stand, als das Berufungsgericht weitergehende Vertragspflichten des Beklagten verkannt hat.
a) Wie bei jedem Schuldverhältnis treffen auch die Parteien eines Architektenvertrages wechselseitige Schutz-, Fürsorge- und Aufklärungspflichten. Dazu gehört die Pflicht, den Vertragspartner über Umstände aufzuklären, die dieser nicht erkennt oder erkennbar unzutreffend würdigt und die zu Gefahren für seine Rechtsgüter und sein Integritäts- oder Leistungsinteresse führen, sofern diese Umstände erkennbar für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind und er nach der Verkehrsanschauung Aufklärung erwarten darf (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1989 - III ZR 101/88, NJW-RR 1990, 431, 432; Urteil vom 16. Dezember 1994 - V ZR 114/93, WM 1995, 439, 441).
b) Nach diesen Grundsätzen mußte der Beklagte, sobald er erkannt oder sich der Kenntnis bewußt verschlossen hatte, daß B. von den Klägern in seinem Namen mit der Fertigstellung der Pergolaarbeiten beauftragt worden war, die Kläger darauf hinweisen, daß ein wirksamer Vertrag zwischen ihm und
B. nicht besteht. Der Beklagte wußte, daß die Kläger nicht berechtigt waren, Aufträge in seinem Namen ohne sein Einverständnis zu erteilen. Die Annahme, die Kläger hätten sich als Architekten im eigenen Namen verpflichten wollen, die Pergola fertigzustellen, ist lebensfremd. Wenn der Beklagte nicht beabsichtigte , die Arbeiten der B. als vertragliche Leistung anzunehmen und den ihr zustehenden Werklohn zu zahlen, so durfte er die Arbeiten der B. nicht geschehen lassen. Er war vielmehr verpflichtet, den Klägern gegenüber unverzüglich und unmißverständlich klarzustellen, daß er sich durch eine von ihnen getroffene Vereinbarung mit B. nicht gebunden betrachte, um damit die Verpflichtung der Kläger aus § 179 Abs. 1 BGB gering zu halten. Diese Hinweispflicht hat auch ihren Sinn. Nach der Lebenserfahrung wird ein vollmachtlos handelnder Architekt aufgrund eines solchen Hinweises den Unternehmer davon unverzüglich unterrichten, damit dieser seine Arbeiten einstellen und eine einvernehmliche Lösung mit dem Bauherrn finden kann. Verweigert der Bauherr eine Genehmigung des Vertrages, so kann der Unternehmer seine Arbeiten nicht mehr fortsetzen, da er gegen den Willen des Grundstückseigentümers auf fremdem Grund nicht bauen darf. In diesem Fall sind die Ansprüche des Unternehmers gegen den Architekten aus § 179 Abs. 1 BGB im Ergebnis auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beschränkt, da der Architekt, sofern der Unternehmer die Erfüllung wählt, die wegen der Gegenleistung sich aus §§ 320 ff BGB ergebenden Rechte geltend machen kann (RGZ 120, 126, 129; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 179 Rdn. 16; Medicus, AT, 7. Aufl. Rdn. 986). 3. Das Berufungsgericht hat keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, von welchem Zeitpunkt an der Beklagte die Aktivitäten der B. kannte oder sich der Kenntnis bewußt verschloß. Nach den bisherigen Feststellungen
liegt eine frühzeitige Kenntnis des Beklagten nahe. Die Klägerin zu 2 hatte B. am 10. März 1992 mit der Fertigstellung der Pergola beauftragt und sie aufgefordert , mit den Arbeiten zu beginnen. Im Vorprozeß war unstreitig, daß B. am 10. März 1992 ihre Arbeiten aufgenommen hatte; davon ist in der Revision auszugehen. Für eine frühzeitige Kenntnis des Beklagten spricht zum einen, daß er sich in Nr. 4.9 der Architektenverträge zur Mitwirkung bei der Objektüberwachung verpflichtet hatte, so daß er alsbald Kenntnis vom Beginn der Tätigkeit der B. erhalten haben dürfte. Zum anderen spricht hierfür die vom Beklagten gefertigte Niederschrift über die Besprechung vom 17. März 1992, an der u.a. beide Kläger und mehrere Vertreter des Beklagten teilgenommen hatten. Darin ist festgehalten, daß die Kläger nach dem Teilentzug des der K. & S. erteilten Auftrages die B. mit der Fertigstellung der Pergolaarbeiten beauftragt hatten. Nach dem Inhalt der Niederschrift besteht kein Anhaltspunkt, der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt noch angenommen, die B. werde als Subunternehmerin für K. & S. tätig werden.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, ein Anspruch der Kläger aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 684, 812 ff BGB) sei nicht gegeben. Der Beklagte sei nicht bereichert. Ein Vermögenszuwachs sei nicht eingetreten. Er habe keine Aufwendungen erspart, da er die ursprünglich vereinbarte Auftragssumme für die Metallbauarbeiten an K. & S. sowie später an B. gezahlt habe.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Bedenken des Berufungsgerichts tragen die Abweisung eines Anspruches aus §§ 684, 812 ff BGB nicht.
a) Der Beklagte hat aufgrund der Geschäftsführung der Kläger die Bauleistung der B. und damit die Fertigstellung der Pergolaarbeiten erlangt, ohne dafür etwas aufgewendet zu haben. Der Umfang dessen, was er herauszugeben oder welchen Wertersatz er zu leisten hat, ergibt sich aus dem Bereicherungsrecht.
b) Die Ansprüche der Kläger scheitern nicht daran, daß die Geschäftsführung interessenwidrig und aufgedrängt war. Die fehlende Übereinstimmung mit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn schließt nur die Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag aus, ist aber andererseits gerade Voraussetzung für Ansprüche aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag.
c) Der Anspruch der Kläger aus §§ 684, 812 ff BGB ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß der B. nach Abschluß ihrer Arbeiten neben dem Anspruch aus § 179 Abs. 1 BGB gegen die Kläger zugleich ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Beklagten erwachsen ist (zu letzterem: vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 35). Die Erfüllung des Anspruchs aus § 179 Abs. 1 BGB durch die Kläger schließt es aus, daß B. ihren Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten noch durchsetzen kann, da sie andernfalls für dieselbe Leistung wirtschaftlich doppelt Zahlung erhielte (Beigel, BauR 1987, 626, 628; vgl. auch Staudinger /Gursky, BGB, 13. Bearbeitung, § 951 Rdn. 7). Der Vorrang eines Leistungskondiktionsberechtigten besteht also nicht.

d) Das Berufungsgericht trifft von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur Höhe des geschuldeten Wertersatzes (§ 818 Abs. 2 BGB). Dies wird nachzuholen sein. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt beim Bau auf fremdem Grund und Boden auf eine objektiv zu bemessende Steigerung des Verkehrswertes des Grundstücks ab (Nachweise bei MünchKomm/Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 41). Im vorliegenden Fall ist diese Wertermittlung jedoch nicht maßgebend. Die dem Beklagten als Grundstückseigentümer erbrachte Leistung entsprach seiner Planung; er hat sie entgegengenommen und nutzt sie. Die Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen daher im besonderen Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312). Mit diesen wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Beklagte nicht die ersparten Aufwendungen erstatten müßte. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn der Beklagte wegen der möglicherweise nicht vorhandenen Wertsteigerung seines Grundstückes durch die Pergolaarbeiten das Erlangte unentgeltlich behalten und nutzen könnte. Er wird daher grundsätzlich dasjenige als Wertersatz zu leisten haben, was er bei eigener Vergabe für die Vollendung der Arbeiten hätte aufwenden müssen. Dafür standen ihm auch Mittel zur Verfügung, die er gegebenenfalls durch einen Nachtragshaushalt oder durch eine aktive Verfolgung seiner Ansprüche gegen die K. & S. hätte aufstocken können.
Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 6/00 Verkündet am:
8. Januar 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, können
darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluß
eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten
sein.
Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs ist, daß zu dem
Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche
, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers
hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung
eine Einigung erzielt haben.
BGH, Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als eine Widerklageforderung in Höhe von 232.560,-- DM (Rechnungen Nr. 84 159 vom 25.7.1989 und Nr. 84 193 vom 15.1.1991) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die A...fabrik S. GmbH in B. benötigte Datenverarbeitungsprogramme für eine von ihr bei der Klägerin bezogene Datenverarbeitungsanlage. Wegen derartiger Datenverarbeitungsprogramme faûten die Klägerin, die unter anderem Hard- und Softwareprodukte herstellt und vertreibt, und die Beklagte, die Dialog-Datenverarbeitungs- und Bürokommunikationssysteme entwickelt und vertreibt, eine Zusammenarbeit ins Auge. Mit Vertrag vom 27. August 1996 vergab die A.... S. GmbH den Auftrag zur Erstellung entsprechender Softwareprogramme an die Klägerin. Die Klägerin übertrug hierfür nötige Arbeiten mit Vertrag vom 27. August/23. September 1986 gegen ein Pauschalhonorar von 400.000,-- DM auf die Beklagte. In der Folgezeit beschaffte sich die Beklagte mittels eines Leasing-Vertrages mit der G. Gesellschaft für mbH & CO. KG (im folgenden: G.) eine EDV-Anlage der Klägerin und schloû mit ihr einen Wartungsvertrag über diese Anlage. Ferner erwarb sie bei der Klägerin Rechte zur Nutzung von Softwareprodukten gegen laufendes Entgelt.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Vergütungsraten aus dem Hardware-Wartungsvertrag und dem Software-Nutzungsvertrag in Höhe von insgesamt 84.950,02 DM in Anspruch genommen. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin ihre zuletzt unter Einschluû der Klageforderungen mit 179.272,68 DM bezifferten Ansprüche gegen von ihr anerkannte Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 178.980,-- DM aufgerechnet und die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen , sondern Klageabweisung unter Aufhebung eines gegen sie ergangenen Vollstreckungsbescheids beantragt. Sie hat geltend gemacht, ihr stehe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung, jedenfalls aber unter
dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ein Anspruch auf Freistellung von den Klageforderungen zu. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen gemäû ihren Rechnungen Nr. 84142, 84133 und 84191 erklärt.
Darüber hinaus hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin begehrt, sie - die Beklagte - von allen Ansprüchen aus Verbindlichkeiten freizustellen, die sie aufgrund der Vereinbarung der Parteien eingegangen ist, insbesondere von den Forderungen der G. aus dem Leasing-Vertrag sowie den Forderungen der Klägerin selbst für Hard- und Software-Wartung an der von der Beklagten geleasten EDV-Anlage. Weiter hat die Beklagte mit der Widerklage Zahlungsansprüche in Höhe von 5.737,62 DM nebst Zinsen sowie weiterer 272.060,-- DM nebst Zinsen mit der Maûgabe geltend gemacht, daû ein Betrag von 27.701,81 DM an das Finanzamt W. zu zahlen ist. Bei der Forderung von 5.737,62 DM handelt es sich um den die Hilfsaufrechnung überschieûenden Restbetrag aus der Rechnung Nr. 84133 vom 9. Dezember 1988 über 90.981,12 DM. Den weitergehenden Zahlungsansprüchen über 272.060,-- DM liegen Ansprüche zugrunde, die die Beklagte mit den Rechnungen Nr. 84148 vom 18. Mai 1989 über 5.700,-- DM, 84159 vom 25. Juli 1989 über 27.360,-- DM, 84178 vom 30. November 1989 über 22.400,-- DM, 84193 vom 15. Januar 1991 über 205.200,-- DM und mit der korrigierten Rechnung Nr. 84194 vom 15. Januar 1991 über 11.400,-- DM abgerechnet hat.
Das Landgericht hat festgestellt, daû der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in Höhe von 84.950,02 DM erledigt ist. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an das Finanzamt W. 5.700,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die
Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung verurteilt, weitere 11.400,-- DM nebst Zinsen an das Finanzamt W. zu zahlen. Der Senat hat die Revision der Beklagten , mit der sie ihr in der Berufungsinstanz abgewiesenes Begehren weiterverfolgt , wegen einer Widerklageforderung in Höhe von 232.560,-- DM nebst Zinsen (Rechnung Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Rechnung Nr. 84193 vom 15. Januar 1991) angenommen; im übrigen hat er die Revision nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Widerklage für unbegründet gehalten, soweit mit ihr die Vergütung zusätzlicher und über den Vertrag der Parteien vom 23. September 1986 hinausgehender Leistungen der Beklagten in Höhe von 205.200,-- DM und 27.360,-- DM geltend gemacht worden ist. Es hat dazu ausgeführt:
1. Einen Vergütungsanspruch für zusätzliche Werkleistungen in Höhe der Rechnung über 205.200,-- DM habe die Beklagte nicht dargelegt. Von der Lieferung und Installation eines PPS-Systems, auf die der Anspruch nach dem Vortrag der Beklagten gestützt werde, sei in der Rechnung Nr. 84193 nicht die Rede. Nach deren Inhalt werde die Vergütung von 180.000,-- DM netto für "Materialwirtschaft, Fertigungsplanung (grob und fein)" verlangt. Hierauf sei die Beklagte hingewiesen worden. Eine Erklärung für ihren abweichenden Sachvortrag habe sie nicht gegeben. Auûerdem habe die Klägerin zu der in Rech-
nung gestellten "Materialwirtschaft" vorgetragen, diese sei im Vertrag vom 23. September 1986 unter der vierten Ausbaustufe enthalten. Ein erheblicher Teil der in Rechnung gestellten Leistung sei demnach durch das im Vertrag vom 23. September 1986 vereinbarte Pauschalhonorar abgegolten. Da die Beklagte die Rechnung nicht aufgeschlüsselt habe, sei eine Abgrenzung zwischen pauschal abgegoltener und angeblich zusätzlich erbrachter Leistung nicht möglich. Zu Recht beanstande die Klägerin auch, daû sie die Angemessenheit der verlangten Vergütung nicht nachvollziehen könne, weil die Beklagte den Zeitaufwand für die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe.
2. Zur Abweisung des Anspruchs auf Zahlung von 27.360,-- DM hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt, daû es sich um zusätzliche Leistungen gehandelt habe, die im Vertrag mit der Klägerin vom 23. September 1986 nicht vorgesehen, wohl aber im Vertrag der Klägerin und der Firma S. enthalten gewesen seien. Letzteres hätte die Beklagte durch konkrete Bezugnahme auf bestimmte Passagen des Vertrages nachvollziehbar darlegen müssen, denn nur dann hätte sich feststellen lassen, ob sie einen Anspruch nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag habe (§§ 677, 683, 670 BGB). Auf die Vorschriften über den Werkvertrag könne die Beklagte den Anspruch nicht stützen, weil sie nicht dargelegt habe, welche vertretungsberechtigte Person der Klägerin ihr welchen genauen Auftrag zu den in Rechnung gestellten Leistungen erteilt habe. Für die Behauptung, sie - die Beklagte - habe die Arbeiten mit Wissen und Wollen der Klägerin ausgeführt , deren Mitarbeiter hätten darauf gedrängt, um die Firma S. zufrieden zu stellen, fehle die notwendige Tatsachensubstanz. Es lasse sich nicht erkennen, ob die Mitarbeiter der Klägerin davon ausgegangen seien, daû es sich um vergütungspflichtige Zusatzarbeiten handle, oder ob die Aufforderung zur Durch-
führung der Arbeiten nur bedeutet habe, daû die Beklagte ihre Vertragspflichten aufgrund der Vereinbarung vom 23. September 1986 erfüllen solle. Für letzteres spreche der Umstand, daû die Beklagte für zwei Leistungsbereiche schriftliche Aufträge der Klägerin vorgelegt habe.
II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû es sich bei dem am 27. August/23. September 1986 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises handelt (§§ 631, 632 BGB). Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausführung von Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewuût nicht vorgesehen sind, kann vom Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangt werden (BGHZ 90, 344, 345; st. Rspr.). Macht der Unternehmer derartige weitere Vergütungsansprüche geltend, trägt er allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die geltend gemachten Forderungen aus einer zusätzlichen Beauftragung. Er hat daher im Streitfall auch darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Pauschalvertrages sind (BGH Urt. v. 15.4.1999 - VII ZR 211/98, NJW 1999, 2270, 2271). Dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die noch zur Entscheidung stehenden Widerklageforderungen für unbegründet gehalten, weil der
Vortrag der Beklagten ihrer Darlegungs- und Beweislast für die geltend gemachten und über den Pauschalpreis hinausgehenden Vergütungsansprüche nicht genügt habe. Diese Auffassung des Berufungsurteils hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe wesentlichen und unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen (§ 286 ZPO).

a) Das Berufungsgericht hat den Vergütungsanspruch in Höhe von 205.200,-- DM zunächst deshalb nicht für hinreichend dargelegt gehalten, weil die Beklagte ihr Zahlungsbegehren aus der Rechnung Nr. 84193 mit der Lieferung und Installation eines PPS-Systems begründet habe, von dem in der Rechnung vom 15. Januar 1991 nicht die Rede sei.
Die Revision weist mit Recht darauf hin, daû die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hatte, mit dieser Rechnung seien Leistungen fakturiert worden, die im ursprünglichen Auftrag der Klägerin nicht enthalten gewesen seien und in der Lieferung des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigplanung (grob und fein)" bestanden hätten, das im wesentlichen die Punkte "Absatzproduktionsplanung, Nettobedarfsermittlung, Durchlaufterminierung, Dispositionsvorschläge, automatisches Honorieren /Manuelles Erstellen von Fertigungsaufträgen, Rückmeldungen" umfasse. Ein Widerspruch dieses Sachvortrags zu dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist, wie die Revision zu Recht rügt, auf der Grundlage der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, daû zu den zusätzlichen Leistungen das PPS-System gehört habe, sie hat aber zur näheren Umschreibung der damit erbrachten Leistungen auf ihren Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 ver-
wiesen, in dem das Programm-Modul in der dargestellten Weise in der Sache beschrieben worden ist.

b) Die Revision rügt weiter zu Recht, das Berufungsgericht sei fehlerhaft zu der Auffassung gelangt, daû die unter dem Punkt "Materialwirtschaft" erfaûten Leistungen im Vertrag der Parteien unter der vierten Ausbaustufe enthalten seien. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine Feststellungen getroffen , sondern nur den Sachvortrag der Klägerin wiedergegeben. Die daraus abgeleitete Würdigung des Berufungsgerichts, es fehle an einer hinreichenden Darlegung des Anspruchs auf Vergütung zusätzlich erbrachter Werkleistungen, läût aber wesentlichen Sachvortrag der Beklagten auûer acht.
Die Revision macht insoweit zu Recht geltend, daû die Beklagte mit der Berufungsbegründung den Vertrag der Klägerin mit der S. GmbH vorgelegt hat, dessen Anlage 2 auf S. 2 verschiedene Positionen aufweist, darunter unter e) "Disposition der Fertigwarenläger (PPS-System) ...". Gerade mit dem Umstand, daû die Position "Materialverwaltung" im Vertrag der Klägerin mit der Beklagten nicht als Leistungsposition aufgeführt war - anders als im Vertrag der Klägerin mit der S. GmbH - hatte die Beklagte ihre Auffassung begründet, daû es sich bei den mit der Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Positionen um Zusatzleistungen gehandelt habe, und dafür weiteren Beweis angetreten.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten angetretenen Beweise nicht erhoben und auch sonst keine Feststellungen getroffen, daû die mit Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Leistungen vom Leistungsumfang des Pauschalpreisvertrages umfaût gewesen seien. Mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen ist daher für das Revisionsverfahren da-
von auszugehen, daû das PPS-System mit den genannten Leistungen des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigungsplanung (grob und fein)" als Zusatzleistung über den ursprünglich erteilten Auftrag hinaus von der Beklagten geliefert worden ist. Da zur Üblichkeit und Angemessenheit der geforderten Vergütung für die Lieferung und Installation des zusätzlichen ProgrammModuls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten ist, kann die Abweisung der Widerklage in Höhe von 205.200,-- DM auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, die Angemessenheit der geforderten Vergütung könne nicht beurteilt werden, weil die Beklagte den Zeitaufwand für die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe.
3. Die Rügen der Revision greifen auch durch, soweit das Berufungsgericht die Widerklageforderung in Höhe von 27.360,-- DM für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat.
Die Revision rügt zu Recht, daû die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hat, mit den dort genannten Rechnungen, darunter die Rechnung Nr. 84159 vom 25. Juli 1989 über 27.360,-- DM, seien Leistungen fakturiert worden, bei denen es sich um Arbeiten gehandelt habe, die auf Verlangen von ihr, der Beklagten, im Rahmen des Projekts "S." zusätzlich und über den Rahmen des insoweit zunächst abgeschlossenen Vertrages hinaus erbracht worden seien, nämlich die Programmteile Fremdwährung, Programm -Schnittstellen Export mit Fremdwährung und Änderung von VASPapieren. In der Berufungsschrift hat die Beklagte ihr Vorbringen, bei den im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 genannten Leistungen habe es sich um Zusatzleistungen gehandelt, die mit Wissen und Wollen und auf das Drängen
der für das Projekt zuständigen Mitarbeiter der Klägerin erbracht worden seien, unter Beweisantritt wiederholt.
Feststellungen, daû die mit der Rechnung Nr. 84159 abgerechneten Leistungen von der Pauschalpreisvereinbarung erfaût worden seien, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû auch insoweit mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen für das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, daû die mit der Rechnung abgerechneten Leistungen Zusatzarbeiten betreffen. Das angefochtene Urteil kann insbesondere nicht mit der Erwägung aufrechterhalten werden, die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, daû die umstrittenen Leistungen der Rechnung vom 25. Juli 1989 im Vertrag der Parteien nicht vorgesehen, vom Vertrag der Klägerin mit deren Auftraggeber aber erfaût worden seien. Die Darstellung der Beklagten über die von ihr erbrachten Zusatzleistungen gibt nicht nur im einzelnen die Leistungen an, für welche die Beklagte eine zusätzliche Vergütung verlangt, sondern enthält zugleich die Behauptung der Beklagten, daû diese Leistungen nicht bereits aufgrund des Vertrages vom 23. September 1986 zu erbringen gewesen seien. Die Behauptung der Beklagten, die mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Leistungen seien nicht vom Pauschalhonorar erfaût worden, sondern über den Auftrag hinaus erbrachte Zusatzleistungen, ist daher der Überprüfung auf ihre Richtigkeit durch Beweiserhebung zugänglich.
4. Die Abweisung der Widerklage in Höhe der Beträge von 205.200,-- DM und von 27.360,-- DM erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig.
Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû sich der Anspruch auf Vergütung der mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Leistungen nicht auf einen über den Vertrag vom 23. September 1986 hinaus geschlossenen - weiteren - Werkvertrag zwischen den Parteien stützen läût. Die dagegen erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht nachgegangen, wonach die zuständigen Mitarbeiter der Klägerin die von der Beklagten erbrachten zusätzlichen Leistungen gewollt hätten, ist unbegründet. Denn das bloûe Wollen einer Leistung und deren Entgegennahme führen nicht ohne weiteres zu einem Vertragsschluû (BGH, Urt. v. 10.4.1997 - VII ZR 211/95, NJW 1997, 1982). Ein solcher kann erst angenommen werden, wenn konkrete Umstände dargetan sind, die darauf hindeuten, daû der Abschluû eines weiteren Werkvertrages mit der aus ihm folgenden Vergütungspflicht für die erbrachten Werkleistungen wirklich gewollt war. Derartige Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.
Besteht allerdings zwischen den Parteien wie im Streitfall bereits ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede, dann können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluû eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Denn nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt nach Treu und Glauben eine nicht unerhebliche Veränderung des in einem Pauschalpreisvertrag vorgesehenen Leistungsinhalts, die an die Grundlagen der getroffenen Preisvereinbarung rührt, eine Anpassung der Pauschale an die veränderten Verhältnisse. Das gilt in gleicher Weise für den Fall der Erbringung erheblicher zusätzlicher Leistungen (BGH, Urt. v. 6.3.1975 - VII ZR 243/72, Urteilsumdr. S. 12 m.w.N.) wie für den Fall erheblicher Minderleistungen (BGH, Urt. v. 24.6.1974
- VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865; Urt. v. 29.4.1999 - VII ZR 248/98, NJW 1999, 2661, 2662). Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs durch Vertragsanpassung ist, daû zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen (BGH, Urt. v. 24.6.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865 m.w.N.). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Widerklage in Höhe von 232.560,-- DM (Rechnungen Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Nr. 84193 vom 15.1.1991) abgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 81/01
vom
12. September 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 2 Nr. 5, Nr. 7 Abs. 1 Satz 4
§ 2 Nr. 5 VOB/B ist bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann anwendbar, wenn die
geändert ausgeführte Leistung zu keiner wesentlichen Abweichung vom vereinbarten
Preis führt.
BGH, Beschluß vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2002 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr.
Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

beschlossen:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. Februar 2001 wird nicht angenommen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hat im Endergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO, § 554 b ZPO in der Auslegung des Beschlusses des BVerfG vom 11. Juni 1980 - 1 PBvU 1/79 - BVerfGE 54, 277). Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 152.236,98

Gründe:

Zu Recht erkennt das Berufungsgericht der Klägerin einen Mehrpreis von 2,48 % vom vereinbarten Preis zu. § 2 Nr. 5 VOB/B, der nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B bei einem Pauschalpreisvertrag unberührt bleibt, setzt wegen der geändert ausgeführten Leistung keine wesentliche Abweichung vom vereinbarten Preis voraus. Die Senatsrechtsprechung, auf die sich die Revision im wesentlichen beruft, ist zu einer Zeit ergangen, in der Satz 4 noch nicht Inhalt der VOB/B war (h. Ansicht; so Beck'scher VOB-Komm/Jagenburg § 2 Nr. 7
Rdn. 97 ff; vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 2 Rdn. 154 und 155 zum Meinungsstand; a.A. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 1201). In die Richtung der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B bei einem Pauschalpreisvertrag hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 29. Juni 2000 - VII ZR 186/99, NJW 2000, 3277 hingewiesen.
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 222/99 Verkündet am:
26. April 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Beauftragt ein Architekt in der irrigen Annahme seiner Bevollmächtigung einen Unternehmer
mit Bauarbeiten, so ist der Bauherr verpflichtet, den Architekten auf die
Unwirksamkeit des Bauvertrages hinzuweisen, sobald er dies erkennt oder sich der
Kenntnis bewußt verschließt.
Entspricht die einer Partei auf ihrem Grundstück rechtsgrundlos erbrachte Leistung
ihrer Planung, nimmt sie sie entgegen und nutzt sie sie, so hat sie als Wertersatz
grundsätzlich dasjenige zu leisten, was sie bei eigener Vergabe für die Arbeiten
hätte aufwenden müssen.
BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. April 1999 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beiden klagenden Architekten sind im Vorprozeß von der B. Metallbau GmbH (künftig: B.) erfolgreich als vollmachtlose Vertreter des beklagten Landes auf Bezahlung einer Werkleistung in Höhe von 152.261,82 DM in Anspruch genommen worden. Die Kläger verlangen diesen nach ihrer Verurteilung an B. gezahlten Betrag nebst Zinsen und Prozeßkosten vom beklagten Land (künftig: Beklagter). Der Beklagte hatte die Kläger im Sommer 1989 beauftragt, Architektenleistungen für das Bauvorhaben "Umbau des W.-Platzes/Kinderspielplatz am W.-Platz" in B. zu erbringen. Er hatte zunächst die K. & S. GmbH (künftig:
K. & S.) beauftragt, die Metallbauarbeiten auszuführen, zu denen u.a. die Herstellung und Montage einer unter künstlerischen Gesichtspunkten gestalteten Pergola gehörte. Da die K. & S. den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhielt, entzogen die Kläger ihr namens des Beklagten den Auftrag, soweit er die Lieferung und Montage der Pergola betraf. Am selben Tag forderte die Klägerin zu 2 die B. auf, mit diesen Arbeiten auf der Basis von Stundenlohnsätzen zu beginnen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte seinerseits die Kläger beauftragt hatte, die Pergolaarbeiten zu vergeben. Jedenfalls, so meinen die Kläger, sei der Beklagte, welcher den Arbeiten der Firma B. nicht widersprochen habe, vielmehr deren Leistungen nunmehr schon über Jahre hinweg nutze , verpflichtet, ihnen in Höhe der Klageforderung Ersatz zu leisten. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von insgesamt 225.658,97 DM abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Kläger aus einem Auftragsverhältnis der Parteien abgelehnt. Die Kläger hätten nicht nachgewiesen , daß der Beklagte sie beauftragt oder ermächtigt habe, der B. anstelle der K. & S. die Fertigstellung der Pergola zu übertragen. Das greift die Revision ausschließlich mit Verfahrensrügen an. Der Senat hat diese Rügen geprüft und sie für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

II.

1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) mit der Begründung abgelehnt, das Interesse und der feststellbare Wille des Beklagten habe einer sofortigen Beauftragung der B. zur Fertigstellung der Pergolaarbeiten auf Stundenlohnbasis entgegengestanden. Der Beklagte habe sämtliche Aufträge für das Bauvorhaben selbst vergeben wollen und sei hiervon nicht abgerückt. Er habe den Klägern bereits Ende 1991 erklärt, daß eine Überschreitung der beauftragten Bausumme in 1992 nicht möglich sei. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat sowohl das Interesse wie auch den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten als Geschäftsherrn mit der Übernahme der Geschäftsführung, nämlich der Vergabe der Pergolaarbeiten auf Stundenlohnbasis an B., rechtsfehlerfrei verneint. Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen
der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

III.

1. Das Berufungsgericht führt aus, den Klägern stünden Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung der Architektenverträge nicht zu. Der Beklagte sei nicht verpflichtet, einen Kostenerstattungsanspruch für die Arbeiten, die B. ausgeführt habe, der Rechnung der K. & S. entgegenzuhalten oder Rückforderungsansprüche geltend zu machen. Zudem hätten die Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, die Rechnung der K. & S. hätte entsprechend ihrer Rechnungsprüfung gekürzt werden müssen. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung insofern nicht stand, als das Berufungsgericht weitergehende Vertragspflichten des Beklagten verkannt hat.
a) Wie bei jedem Schuldverhältnis treffen auch die Parteien eines Architektenvertrages wechselseitige Schutz-, Fürsorge- und Aufklärungspflichten. Dazu gehört die Pflicht, den Vertragspartner über Umstände aufzuklären, die dieser nicht erkennt oder erkennbar unzutreffend würdigt und die zu Gefahren für seine Rechtsgüter und sein Integritäts- oder Leistungsinteresse führen, sofern diese Umstände erkennbar für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind und er nach der Verkehrsanschauung Aufklärung erwarten darf (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1989 - III ZR 101/88, NJW-RR 1990, 431, 432; Urteil vom 16. Dezember 1994 - V ZR 114/93, WM 1995, 439, 441).
b) Nach diesen Grundsätzen mußte der Beklagte, sobald er erkannt oder sich der Kenntnis bewußt verschlossen hatte, daß B. von den Klägern in seinem Namen mit der Fertigstellung der Pergolaarbeiten beauftragt worden war, die Kläger darauf hinweisen, daß ein wirksamer Vertrag zwischen ihm und
B. nicht besteht. Der Beklagte wußte, daß die Kläger nicht berechtigt waren, Aufträge in seinem Namen ohne sein Einverständnis zu erteilen. Die Annahme, die Kläger hätten sich als Architekten im eigenen Namen verpflichten wollen, die Pergola fertigzustellen, ist lebensfremd. Wenn der Beklagte nicht beabsichtigte , die Arbeiten der B. als vertragliche Leistung anzunehmen und den ihr zustehenden Werklohn zu zahlen, so durfte er die Arbeiten der B. nicht geschehen lassen. Er war vielmehr verpflichtet, den Klägern gegenüber unverzüglich und unmißverständlich klarzustellen, daß er sich durch eine von ihnen getroffene Vereinbarung mit B. nicht gebunden betrachte, um damit die Verpflichtung der Kläger aus § 179 Abs. 1 BGB gering zu halten. Diese Hinweispflicht hat auch ihren Sinn. Nach der Lebenserfahrung wird ein vollmachtlos handelnder Architekt aufgrund eines solchen Hinweises den Unternehmer davon unverzüglich unterrichten, damit dieser seine Arbeiten einstellen und eine einvernehmliche Lösung mit dem Bauherrn finden kann. Verweigert der Bauherr eine Genehmigung des Vertrages, so kann der Unternehmer seine Arbeiten nicht mehr fortsetzen, da er gegen den Willen des Grundstückseigentümers auf fremdem Grund nicht bauen darf. In diesem Fall sind die Ansprüche des Unternehmers gegen den Architekten aus § 179 Abs. 1 BGB im Ergebnis auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beschränkt, da der Architekt, sofern der Unternehmer die Erfüllung wählt, die wegen der Gegenleistung sich aus §§ 320 ff BGB ergebenden Rechte geltend machen kann (RGZ 120, 126, 129; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 179 Rdn. 16; Medicus, AT, 7. Aufl. Rdn. 986). 3. Das Berufungsgericht hat keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, von welchem Zeitpunkt an der Beklagte die Aktivitäten der B. kannte oder sich der Kenntnis bewußt verschloß. Nach den bisherigen Feststellungen
liegt eine frühzeitige Kenntnis des Beklagten nahe. Die Klägerin zu 2 hatte B. am 10. März 1992 mit der Fertigstellung der Pergola beauftragt und sie aufgefordert , mit den Arbeiten zu beginnen. Im Vorprozeß war unstreitig, daß B. am 10. März 1992 ihre Arbeiten aufgenommen hatte; davon ist in der Revision auszugehen. Für eine frühzeitige Kenntnis des Beklagten spricht zum einen, daß er sich in Nr. 4.9 der Architektenverträge zur Mitwirkung bei der Objektüberwachung verpflichtet hatte, so daß er alsbald Kenntnis vom Beginn der Tätigkeit der B. erhalten haben dürfte. Zum anderen spricht hierfür die vom Beklagten gefertigte Niederschrift über die Besprechung vom 17. März 1992, an der u.a. beide Kläger und mehrere Vertreter des Beklagten teilgenommen hatten. Darin ist festgehalten, daß die Kläger nach dem Teilentzug des der K. & S. erteilten Auftrages die B. mit der Fertigstellung der Pergolaarbeiten beauftragt hatten. Nach dem Inhalt der Niederschrift besteht kein Anhaltspunkt, der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt noch angenommen, die B. werde als Subunternehmerin für K. & S. tätig werden.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, ein Anspruch der Kläger aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 684, 812 ff BGB) sei nicht gegeben. Der Beklagte sei nicht bereichert. Ein Vermögenszuwachs sei nicht eingetreten. Er habe keine Aufwendungen erspart, da er die ursprünglich vereinbarte Auftragssumme für die Metallbauarbeiten an K. & S. sowie später an B. gezahlt habe.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Bedenken des Berufungsgerichts tragen die Abweisung eines Anspruches aus §§ 684, 812 ff BGB nicht.
a) Der Beklagte hat aufgrund der Geschäftsführung der Kläger die Bauleistung der B. und damit die Fertigstellung der Pergolaarbeiten erlangt, ohne dafür etwas aufgewendet zu haben. Der Umfang dessen, was er herauszugeben oder welchen Wertersatz er zu leisten hat, ergibt sich aus dem Bereicherungsrecht.
b) Die Ansprüche der Kläger scheitern nicht daran, daß die Geschäftsführung interessenwidrig und aufgedrängt war. Die fehlende Übereinstimmung mit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn schließt nur die Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag aus, ist aber andererseits gerade Voraussetzung für Ansprüche aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag.
c) Der Anspruch der Kläger aus §§ 684, 812 ff BGB ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß der B. nach Abschluß ihrer Arbeiten neben dem Anspruch aus § 179 Abs. 1 BGB gegen die Kläger zugleich ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Beklagten erwachsen ist (zu letzterem: vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 35). Die Erfüllung des Anspruchs aus § 179 Abs. 1 BGB durch die Kläger schließt es aus, daß B. ihren Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten noch durchsetzen kann, da sie andernfalls für dieselbe Leistung wirtschaftlich doppelt Zahlung erhielte (Beigel, BauR 1987, 626, 628; vgl. auch Staudinger /Gursky, BGB, 13. Bearbeitung, § 951 Rdn. 7). Der Vorrang eines Leistungskondiktionsberechtigten besteht also nicht.

d) Das Berufungsgericht trifft von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur Höhe des geschuldeten Wertersatzes (§ 818 Abs. 2 BGB). Dies wird nachzuholen sein. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt beim Bau auf fremdem Grund und Boden auf eine objektiv zu bemessende Steigerung des Verkehrswertes des Grundstücks ab (Nachweise bei MünchKomm/Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 41). Im vorliegenden Fall ist diese Wertermittlung jedoch nicht maßgebend. Die dem Beklagten als Grundstückseigentümer erbrachte Leistung entsprach seiner Planung; er hat sie entgegengenommen und nutzt sie. Die Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen daher im besonderen Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312). Mit diesen wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Beklagte nicht die ersparten Aufwendungen erstatten müßte. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn der Beklagte wegen der möglicherweise nicht vorhandenen Wertsteigerung seines Grundstückes durch die Pergolaarbeiten das Erlangte unentgeltlich behalten und nutzen könnte. Er wird daher grundsätzlich dasjenige als Wertersatz zu leisten haben, was er bei eigener Vergabe für die Vollendung der Arbeiten hätte aufwenden müssen. Dafür standen ihm auch Mittel zur Verfügung, die er gegebenenfalls durch einen Nachtragshaushalt oder durch eine aktive Verfolgung seiner Ansprüche gegen die K. & S. hätte aufstocken können.
Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 315/01 Verkündet am:
10. Oktober 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Der Werklohn wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber
nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch
Schadensersatz oder Minderung verlangt.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. August 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 DM für Bauleistungen geltend. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Werklohn sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln verweigert habe. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 DM, später mit 1,4 Mio. DM beziffert hat.
Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weil der Beklagte die Bauleistung der Klägerin nicht abgenommen habe. Er habe die Abnahme zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach und die gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeiten auf.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fälligkeit des Werklohns auf die Abnahme nicht ankommt.
1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen Kollisionsrecht zu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist, deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht deutsches materielles Recht anzuwenden, Artikel 27 ff. EGBGB. Die Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DINNormen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertragsumstände die stillschweigende Wahl deutschen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193). 2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rügen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Abnahmeverweigerung zur Zeit nicht fällig, rechtsfehlerhaft ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Werklohn trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897, 1899, NZBau 2002, 28, 30; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019).
b) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen in Höhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genom-
menen Schriftsätzen des Beklagten ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigung mehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob und in welcher Höhe die Werklohnforderung und die zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestehen. Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner