Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - VIII ZR 138/07

bei uns veröffentlicht am19.11.2008
vorgehend
Amtsgericht Dinslaken, 31 C 295/05, 13.07.2006
Landgericht Duisburg, 5 S 76/06, 10.05.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 138/07
Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: nein
BGB § 315; EnWG 1998 § 10; AVBGasV § 4;

a) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4
AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwischen
dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden
gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB.
Die Analogie würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von einer
staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen.

b) Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden
Vertragsverhältnisses sind gemäß § 315 BGB von dem Versorger nach billigem
Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (Bestätigung von BGHZ
172, 315). Soweit sich der Gasversorger für die Billigkeit auf eine Bezugskostensteigerung
beruft, muss er für einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein
geeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugspreise
angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen.

c) Für die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gestützten Tariferhöhung
kommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten
durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen außerhalb der
Gassparte hätte auffangen können.

d) Im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferhöhung
nach § 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse des Gasversorgers
an der Geheimhaltung konkreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse
mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuwägen und - unter Inanspruchnahme
der prozessualen Möglichkeiten der §§ 172 ff. GVG - so weit wie möglich
auszugleichen; ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse
kann nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, der Gasversorger
müsse für die durch § 315 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung alle
erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschränkt offen legen.
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 - LG Duisburg
AG Dinslaken
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 geschlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die Beklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines Vertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003.
2
Im Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis für ihre Gaslieferungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 erhöhte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April 2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh.
3
Der Kläger beanstandete die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 und forderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegenüber den von der Beklagten verlangten Preisen ist der Kläger mit der Zahlung von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 € auf im Februar und im April 2006 fällige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 € in Rückstand.
4
Mit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst beantragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten Gaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise festgestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden Betrages von 594,84 € nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kläger die Klage für erledigt erklärt.
5
Er verweigert den vollständigen Ausgleich der Jahresabrechnung für 2005 und der Abschlagsforderungen für 2006 mit der Begründung, die geforderten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erhöhung des Arbeitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom 1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser nur seine Verurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Die Widerklage sei unbegründet, weil der von der Beklagten verlangte Gaspreis der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterliege und die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei.
8
Die Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der Daseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil angewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 1, 3 BGB unterworfen , weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas zumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber dem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem könne die Beklagte nicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem Wärmemarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, während der Kläger als Bestandskunde keine andere Möglichkeit habe, als seine Heizungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im Übrigen schon deshalb eröffnet, weil die Beklagte gemäß § 4 AVBGasV die Gaspreise einseitig festsetzen und auch verändern könne. § 4 AVBGasV räume dem Gasversorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskontrolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung führe.
9
Eine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten könne nicht erfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte hätte im Einzelnen und konkret vortragen müssen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Klägers entstanden seien, abzudecken seien. Ferner hätte sie vortragen müssen, welchen Gewinn sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kläger berechneten Preis habe erzielen wollen.
10
Die Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil sie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erhöhung des Arbeitspreises um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56 Cent/kWh bezögen. Zwar habe sich der Kläger nur gegen die Preiserhöhung gewandt und dürfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines zweiprozentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu sehen sein. Dies führe aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbetrag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserhöhung überprüft werden könne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erhöht werde , müsse die Beklagte auch berücksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen Gründen bislang für ihre Leistung beansprucht habe.
11
Aber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erhöhung ihrer Bezugskosten hätte berufen können und nur die diesbezügliche Kalkulation hätte darlegen müssen, wäre der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der Kläger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte hätte konkret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsverträge vortragen müssen, dass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie hätte weiter darlegen müssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billigkeitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Verträge nicht möglich, da auch nicht ansatzweise überprüft werden könne, ob die Beklagte ihren Bezugsvertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gestützte und durch Zeugen und Sachverständigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be- klagten zur Bezugskostensteigerung genüge nicht, solange sie nicht darlege, wie viel sie ihrerseits für das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere. Denn das Argument, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestiegene Bezugskosten auf seine Kunden abzuwälzen, verfange nicht, wenn bereits die Preise vor der Erhöhung unbillig gewesen seien. In diesem Fall müsse die Beklagte auf die Weitergabe der erhöhten Bezugskosten verzichten. Der Umstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn es sei denkbar, dass sämtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig seien.
12
Weder der Kläger noch das Gericht müssten sich mit geringeren Angaben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Verträgen bzw. die Offenlegung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Geschäftsgeheimnisse der Beklagten offenbart würden. Denn wenn § 315 BGB eine gerichtliche Billigkeitskontrolle vorsehe, müsse das Gericht selbst eine solche Kontrolle durchführen und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen zugänglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten wäre damit nicht verbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - sei so am besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Parteien die Möglichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu verändern. Diese Möglichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis des Klägers, gemäß § 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen zu lassen.

II.

13
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung eines restlichen Betrags von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 € auf zwei Abschlagszahlungen für Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint werden.
14
1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. § 24 AVBGasV) und der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen für 2006 (vgl. § 25 AVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kläger nur gegen die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbeträge für 2006 eingeflossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung geltend macht - mit seiner Klage und ebenso gegenüber der Widerklage die von der Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig beanstandet hat.
15
a) Für den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserhöhung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB. Um solche handelt es sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Tarifen.
16
aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist. Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172, 315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch Anwendung findet, einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat,hat der Kläger bis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über von der Beklagten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhte - Preise konkludent (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36).
17
bb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, Tz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest.
18
Allerdings stand dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre.
19
(1) Schon bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor- ger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner behördlichen Genehmigung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhaltung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer nach den Grundsätzen des Wettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft für systemwidrig (Tegethoff /Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass Gas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und Heizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen einer Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der Beheizung ihres Gebäudes stehen.
20
(2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der Strom- und Gaswirtschaft als Ursache für zu hohe Strom- und Gaspreise angeführt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach der Energierechtsreform jedenfalls für einen Großteil der Abnehmer bei einer faktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben werde. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der näheren Ausgestaltung der Anschluss - und Versorgungspflicht für solche Unternehmen durch § 10 Abs. 1 EnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen Festsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen verwehrt, von Neukunden höhere Preise zu verlangen als von Bestandskunden, denen gegenüber sie bei Ausübung ihres in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthaltenen Tarifänderungsrechts an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber ausdrücklich daran festgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas bestehe , weil Strom regelmäßig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen überwiegend im Substitutionswettbewerb insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fernwärme , Strom und Wärmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16).
21
(3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Außerkrafttreten der Bundestarifordnung Elektrizität durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch für Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) bestätigt. Zwar hat er Defizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsmärkte insbesondere im Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er jedoch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das kartellrechtliche Instrumentarium zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise - zeitlich befristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft. Dagegen hat er sich ausdrücklich gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda).
22
Diese legislative Einschätzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung des Anbieters in entsprechender Anwendung von § 315 BGB einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt bleiben. Es kann ausgeschlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt.
23
Zudem hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der Fassung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darlegungs - und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt worden, um eine von den Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der Anwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer ursprünglichen Fassung zu einer deutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden gegenüber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen können, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von § 315 BGB und einer darauf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.).
24
b) Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen ist der Preissockel, der durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebildet wird, auch dann, wenn der Kläger - wie die Revisionserwiderung geltend macht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegenüber der Widerklage den bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean- standet. Hat der Abnehmer den zuvor maßgeblichen Preis im Wege einer vertraglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegenüber dem neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei unbillig überhöht gewesen. Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserklärung einverstanden erklärt.
25
Einseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erhöhungsbetrag. Eine Erhöhung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb der Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinnschmälerung zu vermeiden. Die durch § 315 BGB angeordnete Überprüfung der Billigkeit einer einseitigen Preiserhöhung durch eine Vertragspartei im laufenden Vertragsverhältnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billigkeitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von § 315 BGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der anderen Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Gewinnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die Billigkeitskontrolle einer Preiserhöhung darf nicht dazu benutzt werden, in das bisher bestehende Preisgefüge einzugreifen und einen ursprünglich für den Lieferanten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen Interessenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preisanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, das heißt, der Lieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen; sie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu dient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008, aaO, Tz. 18).
26
2. Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterworfen sind, wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserhöhungen des Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserhöhungen der Beklagten ab dem 1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten für 2005 und die von ihr für 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tariferhöhungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist. Die Ausübung des sich aus diesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungsrechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ebenso wie eine einseitige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315, Tz. 14 ff.).
27
Eine Vereinbarung der Parteien über die von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle ausschließen würde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der Kläger hat die Preiserhöhung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Laufe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrechnung 2005 auszugleichen und die für 2006 von der Beklagten geforderten Abschlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 vereinbarten Preise einschließlich eines Aufschlags von 2 % überschreiten, deutlich gemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erhöhten Preise ab dem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert.
28
3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Preiserhöhungen für die Zeit nach dem 31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der Abschlagszahlungen für 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat jedoch die Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Billigkeit dieser Preiserhöhungen rechtsfehlerhaft überspannt.
29
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Darlegungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf den Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in Höhe von 3,56 Cent/kWh beziehen müssten. Wie ausgeführt (oben unter 1), ist der bis zum 31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen, weil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Beklagte unbillig überhöht gewesen wären, kommt es deshalb für die Frage der Billigkeit der Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an.
30
b) Vielmehr ist nur die Preiserhöhung als solche auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen und ist die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der - unbestimmten (vgl. § 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19).
31
Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen , die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber dem Kläger, schlüssig dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Dafür bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage der Bezugsverträge der Beklagten.
32
aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines geltend gemachten Anspruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a).
33
Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfehlerhaft , bereits für die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des Sachvortrags das Beweismaß zugrunde zu legen, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil vom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb).
34
bb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision angeführten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom 28. April 2006 den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt.
35
Die Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin R. AG enthalte drei Preisänderungsklauseln, die an den Preis für leichtes Heizöl und an den Investitionsgüterproduzenten-Index geknüpft seien. Aufgrund dieser Preisänderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des Jahres 2004 unter Einschluss einer Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 um insgesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend mit der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh betragen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von der Beklagten behauptete Bezugspreiserhöhung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag 1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine Bezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, während die Beklagte den Arbeitspreis für den Kläger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf 4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Beklagte ein diesen jedenfalls teilweise bestätigendes Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt.
36
Auf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob der von dem Kläger vor der Preiserhöhung gezahlte Preis mit Rücksicht auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er von dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist - wie ausgeführt (siehe oben unter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kläger vertraglich vereinbart worden ist. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist, ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann.
37
cc) Die Beklagte hat Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerung in erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten. Dabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06, NJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, unter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Beklagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu.
38
Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Dafür, dass die von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüglich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung stellt es dem Beweisführer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in Betracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts durch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsverträge, zunächst oder vorrangig den Zeugenbeweis wählen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b

(2)).

39
c) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt müssen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner Gesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist (vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen und ebenfalls durch (sachverständige) Zeugen unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich jedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem maßgeblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert verändert und konnten die Erhöhungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kostensenkungen kompensiert werden. Insofern gilt das für die Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausgeführte entsprechend.
40
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für die Billigkeit einer Gaspreiserhöhung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quersubventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen seine in dem einen Geschäftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine Entscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der für die Billigkeit einer Preiserhöhung in einem anderen Geschäftsbereich keine Bedeutung zukommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anhängig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen Anspruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkungen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernwärmeversorgung gerade zur Entlastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge hätte, dass dieses Potential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr zur Verfügung stünde.
41
d) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte müsse vortragen, was sie unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert.
42
aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27).
43
bb) Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen (Markert, RdE 2007, 263, 265; Säcker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen , was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschränkung des Änderungsrechts von Banken bei Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen BGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155).
44
Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Bezugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt, die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie vorträgt, der Ölpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine internationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importverträgen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasversorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen könne (so die Beklagte in der vom Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom 9. März 2005 zur Begründung ihrer Gaspreiserhöhung zum 1. Januar 2005), scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als günstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die Ölpreisbindung in dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den oder die Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein.
45
e) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung durch (sachverständige) Zeugen ausreichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen Rückgang sonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sachund Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge- eigneten Beweis für eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr darüber hinaus vorsorglich beantragte Sachverständigengutachten angetreten hat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverständigen gegenüber ihre Kalkulation der Gaspreise offen legen, den Sachverständigen aber dem Kläger und Dritten gegenüber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten möchte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Geheimhaltungsinteresse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen.
46
Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, rügt die Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres davon ausgeht, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Insofern lässt das angefochtene Urteil eine Klärung der Frage vermissen, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem Gericht, einem Sachverständigen, dem Kläger oder der Öffentlichkeit gegenüber besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten dazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten von vornherein mit der Begründung zu verneinen, dass eine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenlegung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch beseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleichermaßen zur Offenlegung grundrechtlich geschützter Daten verpflichtet werden, zumal diese Verpflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erfüllen wäre, deren Kunden wie der Kläger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw. Preiserhöhungen nach § 315 BGB begehren.
47
Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderlichen - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205, 232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR 2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu gewährleisten, insbesondere, weil es sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, sondern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der Geheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge hätte.
48
f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 BGB überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172, 315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichspreisen.
49
Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Beklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden können nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grundsätzlich nur die Preise von Gasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.
50
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei Störung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolunternehmen zum Vergleich herangezogen werden könnte, sofern dabei den mit monopolistischen Strukturen verbundenen Preisüberhöhungstendenzen wirksam begegnet würde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), müsste jedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen tätig ist, ebenso strukturiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. Andernfalls müsste die Vergleichbarkeit der Preise für unterschiedlich strukturierte Gebiete durch Zu- und Abschläge auf die Referenzpreise hergestellt werden. Zu ermitteln wäre der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Energieversorgungsunternehmens tätig würde (BGHZ aaO, 292 f.).
51
Dazu lässt sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten, die im Rahmen von § 315 BGB - wie ausgeführt (oben unter 3) - die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Preiserhöhung trägt, nichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren Gaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversorgungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine günstige Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der für den Kläger relevanten Gruppe Heizgasvollversorgung liege weit überwiegend unter den entsprechenden Preisen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit gehöre sie zu den günstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr zum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich bezeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind.

III.

52
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und zur Entwicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Dr.Frellesen Hermanns Dr.Achilles Dr.Milger
Vorinstanzen:
AG Dinslaken, Entscheidung vom 13.07.2006 - 31 C 295/05 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 10.05.2007 - 5 S 76/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - VIII ZR 138/07

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes


(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 36 Grundversorgungspflicht


(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 10 Unabhängiger Transportnetzbetreiber


(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen: 1. für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unter

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 4 Genehmigung des Netzbetriebs


(1) Die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes bedarf der Genehmigung durch die nach Landesrecht zuständige Behörde. Über die Erteilung der Genehmigung entscheidet die nach Landesrecht zuständige Behörde innerhalb von sechs Monaten nach

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 172


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(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet w

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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1.
eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,
1a.
eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,
2.
ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,
3.
ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung mit Strafe bedroht ist,
4.
eine Person unter 18 Jahren vernommen wird.

(1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich.

(2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Verkündung der Entscheidungsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.

(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.

(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes bedarf der Genehmigung durch die nach Landesrecht zuständige Behörde. Über die Erteilung der Genehmigung entscheidet die nach Landesrecht zuständige Behörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen vollständiger Antragsunterlagen.

(2) Die Genehmigung nach Absatz 1 darf nur versagt werden, wenn der Antragsteller nicht die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um den Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften dieses Gesetzes auf Dauer zu gewährleisten. Unter den gleichen Voraussetzungen kann auch der Betrieb einer in Absatz 1 genannten Anlage untersagt werden, für dessen Aufnahme keine Genehmigung erforderlich war.

(3) Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge oder der Rechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz oder in sonstigen Fällen der rechtlichen Entflechtung des Netzbetriebs nach § 7 oder den §§ 8 bis 10 geht die Genehmigung auf den Rechtsnachfolger über.

(4) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann bei einem Verstoß gegen Absatz 1 den Netzbetrieb untersagen oder den Netzbetreiber durch andere geeignete Maßnahmen vorläufig verpflichten, ein Verhalten abzustellen, das einen Versagungsgrund im Sinne des Absatzes 2 darstellen würde.

(5) Das Verfahren nach Absatz 1 kann über eine einheitliche Stelle abgewickelt werden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
KZR 2/07 Verkündet am:
29. April 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Erdgassondervertrag

a) Die Versorgung von Letztverbrauchern mit Erdgas bildet sachlich einen eigenen
Markt; ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht (Bestätigung
von BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen).

b) Um die Billigkeit einer Erhöhung des Gaspreises darzulegen, muss der
Gasversorger nicht dartun, dass er mit der Erhöhung eine bestehende
marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht.

c) Auch im Individualprozess ist eine mehrdeutige Allgemeine Geschäftsbedingung
im "kundenfeindlichsten" Sinne auszulegen, wenn diese Auslegung
zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dies dem Kunden günstiger ist.

d) Eine Klausel in einem Gassondervertrag, die den Gasversorger berechtigt,
die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch seinen Vorlieferanten
erfolgt, benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen und ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 29. April 2008 – KZR 2/07 – OLG Dresden
LG Dresden
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2006 wird zurückgewiesen , soweit das Berufungsurteil nicht zugunsten des Klägers zu 148 ergangen ist.
Die außergerichtlichen Kosten der Kläger – mit Ausnahme des Klägers zu 148 – in der Revisionsinstanz fallen der Beklagten zur Last, die auch die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens zu tragen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die die Beklagte, die Ostsachsen mit Erdgas beliefert, gegenüber den Klägern als Sondervertragskunden vorgenommen hat. Die Verträge mit den Klägern, die die Beklagte noch unter ihrer früheren Firma G. GmbH abgeschlossen hat, bestimmen u.a.: § 2 Gaspreise 1. Der Gaspreis setzt sich zusammen aus: Grundpreis/Monat Arbeitspreis/kWh … 2. Die G. ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch den Vorlieferanten der G. erfolgt. § 6 Bestandteile des Vertrages 1. Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird, gilt die "AVBGasV" und die hierzu veröffentlichten Anlagen , die wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind. …
2
Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis zum 1. Oktober 2004, was die Kläger hinnahmen. Die nachfolgenden Erhöhungen des Arbeitspreises zum 1. Juni und 1. November 2005 sowie zum 1. Januar und 1. April 2006 wurden hingegen von den Klägern beanstandet.
3
Sie haben beantragt festzustellen, dass die jeweils zwischen den Klägern und der Beklagten bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. Mai 2005 hinaus unverändert zu den seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Preisen bis zur nächsten auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden Preiserhöhung fortbestehen.
4
Das Landgericht hat antragsgemäß erkannt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden RdE 2007, 58).
5
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.
6
Die Kläger zu 1 bis 15, 17 bis 51, 53 bis 61, 66 bis 89, 93 bis 111, 113 bis 116, 118 bis 120, 123 bis 133, 135 bis 143, 146, 147 und 149 bis 161 treten dem Rechtsmittel entgegen. Der Kläger zu 148 ist während des Revisionsverfahrens verstorben.

Entscheidungsgründe:


7
Die zulässige Revision, über die durch Teilurteil nur insoweit zu entscheiden ist, als das Verfahren nicht hinsichtlich des verstorbenen Klägers zu 148 unterbrochen ist, bleibt ohne Erfolg.
8
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Landgerichts halte die Preisanpassungsklausel in § 2 der Gasversorgungsverträge zwischen den Parteien der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand. Zwar enthalte die Klausel keine Regelung über die Art und Weise der Preisberechnung. Dies führe jedoch nicht zur Intransparenz der Klausel, weil genauere Angaben zum Umfang und der Berechnung künftiger Preisänderungen nicht möglich seien. Dies ergebe sich aus der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, deren Gestaltungsspielraum durch § 19 Abs. 4 GWB und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch durch § 315 BGB begrenzt sei. Die danach für Preiserhöhungen maßgeblichen Gesichtspunkte könnten aber im Voraus nicht in einer sowohl inhaltlich richtigen als auch für den Verbraucher verständlichen Weise dargelegt werden. Das landgerichtliche Urteil sei gleichwohl im Ergebnis richtig, weil den Preisanpassungsschreiben der Beklagten nicht – wie geboten – zu entnehmen sei, weshalb die vorgenommenen Veränderungen bei einem marktbeherrschenden Energieversorger nach § 19 Abs. 4 GWB unbedenklich seien. Eine entsprechende Begründungslast sei das notwendige Korrektiv für die Be- schränkung der Anforderungen an die Transparenz der Preisanpassungsklausel und auch bei anderen Dauerschuldverträgen wie Miet- und Heimverträgen vorgeschrieben. Eine wirksame Preiserhöhung erfordere eine knappe und nachvollziehbare Gesamtdarstellung. Den Erhöhungsverlangen der Beklagten fehle hingegen der erforderliche Bezug zu den materiell-rechtlichen Kriterien der Preiserhöhung.
9
II. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Wie das Landgericht richtig entschieden hat, ist die Preisänderungsklausel in § 2 Abs. 2 des Vertrages nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam , weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Vertragspreises steht der Beklagten daher nicht zu.
10
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt. Soweit die Revision geltend macht, die Bezugskosten der Beklagten, an deren Änderung die Preisanpassungsklausel anknüpft, seien kein bloßes Kostenelement des Arbeitspreises, sondern die einzigen bei der Preisfindung zu berücksichtigenden (variablen) Kosten, während alle anderen (fixen) Kosten durch den Grundpreis abgedeckt seien, ist dies zum einen vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Zum anderen berechtigt die Klausel die Beklagte nicht zu einer Änderung des Arbeitspreises, sondern zu einer Änderung des Gaspreises, der sich nach § 2 Abs. 1 des Vertrages aus Grundpreis und Arbeitspreis zusammensetzt.
11
2. Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, dass eine Konkretisierung eines Preisänderungsrechts der Beklagten notwendigerweise entweder mit den Schranken kollidieren müsste, die dem Preiserhöhungsverlangen eines marktbeherrschenden Versorgers wie der Beklagten durch § 19 GWB gesetzt seien, oder für den Verbraucher unverständlich bleiben müsse.
12
a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das Berufungsgericht die Beklagte, von der es festgestellt hat, dass sie mangels eines funktionierenden Durchleitungssystems wirksamem Wettbewerb anderer Gasanbieter nicht ausgesetzt ist, für marktbeherrschend erachtet hat. Dem steht nicht entgegen, dass der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315 Tz. 34) den dort beklagten Gasversorger im Sinne der "Monopolrechtsprechung" zu § 315 BGB nicht als Inhaber einer Monopolstellung angesehen hat, weil er zwar der einzige örtliche Anbieter leitungsgebundener Versorgung mit Gas sei, aber wie alle Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme stehe. Der für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich relevante Markt ist gleichwohl der Gasversorgungsmarkt, da ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie nicht besteht (BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen). Das Berufungsgericht hat dies zutreffend damit begründet, dass ein Wechsel von einem zu einem anderen Energieträger mit erheblichen, als Marktzutrittsschranken wirkenden Umstellungskosten verbunden ist und für viele Letztverbraucher wie Mieter und einzelne Wohnungseigentümer schon mangels rechtlicher Befugnis zu einem solchen Wechsel ausgeschlossen ist. Dass die Preisentwicklung auf anderen Märkten für Wärmeenergie die Preisbildung auf dem Gasversorgungsmarkt wesentlich mitbestimmt, wie schon die auch im Streitfall mit dem Vorlieferanten der Beklagten vereinbarte Kopplung des Gaspreises an den Marktpreis für leichtes Heizöl zeigt, ändert nichts daran, dass die Gasversorgung aus der Sicht der Erdgas als Heizenergie verwendenden Letztverbraucher als Marktgegenseite grundsätzlich nur in Ausnahmefällen, in denen die Grundentscheidung über die für die Beheizung eines Gebäudes verwendete Energie erstmals oder erneut getroffen wird, durch andere Heizenergieträger substituierbar ist (vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – KVR 21/07, Tz. 15 f. – Soda-Club II [für BGHZ vorgesehen]).
13
b) Daraus folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht, dass sich der Inhalt einer Preisanpassungsklausel an kartellrechtlichen Kriterien ausrichten müsste.
14
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern , und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315 Tz. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Tz. 20; Urt. v. 11.10.2007 – III ZR 63/07, WRP 2008, 112 Tz. 19, jeweils m.w.N.).
15
Zwar nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass eine Preiserhöhung, mit der die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würde, auch vertragsrechtlich nicht angemessen wäre und nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entspräche. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Beklagte müsse, um die Angemessenheit des von ihr verlangten Preises darzutun , auch darlegen, dass ihre Preisforderung kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB ist. Denn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wird nicht vermutet und muss grundsätzlich von demjenigen dargelegt werden, der sich auf einen solchen Missbrauch beruft. Diese gesetzliche Wertung ist unbeschadet dessen zu beachten, dass ein festgestellter Missbrauch sich auch auf das Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 BGB auswirken muss (vgl. auch BGHZ 172, 315 Tz. 18).
16
3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und dazu ausgeführt: Die Preisbestimmung sei von einem überprüfbaren Preisindex abgekoppelt und schließe nicht aus, dass die Beklagte schlecht ausgehandelte Vorlieferantenpreise auf die Kläger abwälze. Sie lasse eine Preiserhöhung zudem nicht nur entsprechend dem Zulieferpreis zu. Mögliche Einsparungen bei anderen Kostenfaktoren müssten nicht berücksichtigt werden. Nach dem Wortlaut der Klausel sei es sogar möglich , den Preis bei einer Senkung des Zulieferpreises zu erhöhen. Auch die Berücksichtigung von Einstandspreiserhöhungen, die bereits vor Vertragsschluss vorgenommen worden oder zumindest absehbar gewesen seien, sei nicht ausgeschlossen. Schließlich sei eine Pflicht der Beklagten zur Senkung des Bezugspreises bei einer Preissenkung durch den Vorlieferanten nicht vorgesehen. Ob es der Klausel auch an der notwendigen Transparenz fehle, bedürfe hiernach keiner Erörterung.
17
4. Diese Beurteilung erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Die Preisänderungsklausel benachteiligt die Kunden der Beklagten schon deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nur das Recht der Beklagten enthält, Erhöhungen ihres Gaseinstandspreises an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Verpflichtung, bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Hierdurch wird es der Beklagten ermöglicht, eine erhöhte Kostenbelastung durch eine Preiserhöhung aufzufangen, hinge- gen den Vertragspreis bei einer Kostensenkung durch einen geringeren Einstandspreis unverändert zu lassen. Risiken und Chancen einer Veränderung des Einstandspreises werden damit zwischen den Parteien ungleich verteilt; eine solche unausgewogene Regelung rechtfertigt kein einseitiges Recht der Beklagten zur Änderung des sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ergebenden Preises.
18
a) Eine Preisanpassungsklausel muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ 82, 21, 25; 158, 149, 158) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (vgl. BGHZ 94, 335, 339 f.; BGH, Urt. v. 12.7.1989 – VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115; Urt. v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717; BGH NJW 2007, 1054 Tz. 21; WRP 2008, 112 Tz. 19). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beklagten enthält die Klausel – jedenfalls in der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung – jedoch keine Verpflichtung der Beklagten, einem gefallenen Gaseinkaufspreis nach gleichen Maßstäben wie einem gestiegenen Preis Rechnung zu tragen, und damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.
19
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; s. nur BGHZ 102, 384, 389 f.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrun- de zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (s. nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Diese Regel gilt aber nicht nur im Verbandsprozess, sondern kann auch im Individualprozess anwendbar sein (Basedow in MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 305c Rdn. 20, 35; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305c Rdn. 20; jeweils m.w.N.; beachtliche Argumente hierfür sieht bereits BGH, Urt. v. 11.2.1992 – XI ZR 151/91, NJW 1992, 1097, 1099; Urt. v. 10.5.1994 – XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799; auf die kundenfeindlichste Auslegung stellt ohne weiteres im Individualprozess ab BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07, NJW 2008, 987 Tz. 9; für eine "kundenfeindliche" Anwendung der Unklarheitenregel wohl auch BGH, Urt. v. 20.10.2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425, 426). Führt die kundenfeindlichste Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel und begünstigt dadurch den Kunden , ist diese Auslegung zugrunde zu legen. Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hierdurch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wäre.
20
bb) Die Klausel berechtigt die Beklagte zu einer Preisanpassung bei einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten. Ein solches Preisanpassungsrecht ist im Allgemeinen dahin auszulegen, dass dem Versorger das Recht eingeräumt wird, den Umfang der Preisanpassung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen (vgl. BGHZ 97, 212, 217 zu Zinsanpassungsklauseln ). Dies schließt es entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls aus, eine Senkung des Einstandspreises zum Anlass für eine Preiserhöhung zu nehmen. Die Bindung der Preisanpassung an den Maßstab billi- gen Ermessens mag es ferner ausschließen, bei einer Preisanpassung nur Erhöhungen des Einstandspreises zu berücksichtigen, jedoch ein vorübergehendes Absinken des Einstandspreises außer Betracht zu lassen. Jedoch lässt die Klausel eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich der Einstandspreis seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt hat.
21
Die Möglichkeit zur Preisanpassung ist als Recht, nicht als Pflicht der Beklagten ausgestaltet. Dies ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, da es nicht im Interesse der Kunden der Beklagten sein kann, diese zu verpflichten, jede Erhöhung der Gaskosten unverzüglich weiterzugeben. Die Ausgestaltung der Preisanpassungsklausel als Recht der Beklagten für den Fall einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten lässt indessen erkennen, dass die Klausel jedenfalls primär auf die Weitergabe von Preissteigerungen zugeschnitten ist. Ihr ist damit jedenfalls nicht mit der ein anderes Verständnis ausschließenden Eindeutigkeit zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Beklagte den Preisänderungszeitpunkt zu bestimmen hat. Der Einstandspreis des Versorgers ändert sich typischerweise häufiger als sein Abgabepreis. So ändert sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch der von der Beklagten zu zahlende – an den Preis für leichtes Heizöl in einer bestimmten Referenzperiode gekoppelte – Arbeitspreis quartalsweise jeweils zum ersten Tag des ersten Monats, während die Beklagte den Vertragspreis in den Jahren 2005 und 2006 jeweils zweimal, jedoch zu unterschiedlichen Terminen, angepasst hat. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Einstandskosten umgehend, niedrigeren Einstandskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen.
22
cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 und in Folgeentscheidungen eine hinsichtlich der Maßstäbe und Zeitpunkte einer Zinsänderung offene Zinsanpassungsklausel für wirksam erachtet hat (BGHZ 97, 212, 217 ff.; 118, 126, 130 f.; BGH, Urt. v. 12.10.1993 – XI ZR 11/93, NJW 1993, 3257, 3258).
23
Zum einen hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 17. Februar 2004 (BGHZ 158, 149, 156) ausdrücklich offengelassen, ob an dieser Beurteilung im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln festzuhalten ist. Zum anderen ist das Urteil vom 6. März 1986, das auch nicht den Grundsatz der "kundenfeindlichsten" Auslegung zugrunde legt, ausdrücklich darauf gestützt, dass die Wirksamkeit eines Preisänderungsrechts nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrages, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung entschieden werden kann (BGHZ 93, 252, 257) und für die Beurteilung von Kreditverträgen insoweit – auch aus der Sicht der Kunden – andere Kriterien gelten als für Kauf- und Werkverträge, da die Festlegung der – gleichermaßen in beide Richtungen schwankenden – Zinsen anderen Regeln folgt als die Bestimmung der (Haupt-)Gegenleistung bei Kaufund Werkverträgen (BGHZ 97, 212, 218).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel schließlich auch nicht entgegen, dass sie dem gesetzlichen Leitbild des (bis zum 7. November 2006 geltenden) § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspräche.
25
Allerdings kann den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ebenso wie den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden, obwohl sie für Sonderverträge nicht gelten, "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen (BGHZ 138, 118, 126 ff.). Indessen ist eine solche Funktion den Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht pauschal beizumessen, sondern jeweils für die einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen. Damit wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass nach § 310 Abs. 2 BGB zwar die §§ 308, 309 keine Anwendung auf Verträge über die Versorgung von Sonderabnehmern mit Gas finden, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden abweichen, die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB jedoch nicht ausgeschlossen ist.
26
Hiernach kommt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV Leitbildfunktion für die streitige Preisänderungsklausel nicht zu. Die Vorschrift bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Zwar ergibt sich auch aus dem Tarifbestimmungs- und -änderungsrecht entgegen der Auffassung der Kläger ein (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB (BGHZ 172, 315 Tz. 17). Dass die Norm keine Vorgaben zu Zeitpunkt und Inhalt von Preisänderungen nennt, ist jedoch eine unmittelbare Folge des Umstandes, dass Tarifkunden zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen beliefert werden und beliefert werden müssen. Aus der gesetzlichen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.) ergibt sich nicht nur die Rechtspflicht des Versorgers, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Der Versorger ist vielmehr auch verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen , so dass Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden müssen wie Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist, und enthält damit gerade dasjenige zu einer ausgewogenen Regelung notwendige Element, das der von der Beklagten vorgegebenen vertraglichen Anpassungsklausel fehlt.
27
c) Dass ein Kündigungsrecht der Abnehmer – unabhängig davon, ob allein das vertraglich vorgesehene Recht besteht, den Vertrag nach zweijähriger Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, oder ob über § 6 Abs. 1 ein Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV in Betracht kommt – angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten die Benachteiligung der Abnehmer nicht ausgleichen kann, hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei ausgeführt.
28
d) Hiernach kann dahinstehen, ob es der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel auch entgegensteht, dass die Beklagte das Gewicht des Gaseinkaufspreises bei der Kalkulation des Gesamtpreises nicht offengelegt hat (s. dazu BGH NJW-RR 2005, 1717; NJW 2007, 1054 Tz. 23 ff.; WRP 2008, 112 Tz. 19).
29
5. An Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tritt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung auch kein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 AVBGasV. Die Verordnung gibt dem Versorger kein allgemeines Preisanpassungsrecht, sondern das Recht zur Bestimmung (und Änderung) derjenigen allgemeinen Tarife und Bedingungen, zu denen der Versorger nach § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (1998) jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen hat (§ 1 Abs. 1 AVBGasV). Die Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine Tarif-, sondern Sondervertragskunden. Der Preis, den sie zu zahlen haben, ergibt sich nicht aus dem allgemeinen, für jedermann geltenden Tarif der Beklagten, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung in § 2 Abs. 1 des Gasbezugsvertrages. Auf einen solchen vereinbarten Preis findet das Tarifbestimmungsrecht des Versorgers weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung.
30
6. Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.
31
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 nach den gesetzlichen Vorschriften. Anders als nach § 139 BGB ist der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung derjenigen Inhaltsvorgaben, die sich aus der Geltung der gesetzlichen Vorschriften nach Absatz 2 ergeben, eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
32
Diese gesetzliche Regelung schließt nach ständiger Rechtsprechung eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich auch bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 306 Abs. 2 BGB handelt (BGHZ 90, 69, 75). Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Grundentscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzesrechtes , welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergebenden Inhalt aufrechtzuerhalten (vgl. BGHZ 117, 92, 99). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 75 ff.; 137, 153, 157; 143, 103, 120).
33
Im Streitfall steht der Beklagten das Recht zu, sich nach zweijähriger Vertragsdauer mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis.
Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hätte, die eine andere Beurteilung geböten, zeigt die Revision nicht auf.
Bornkamm Raum Meier-Beck
Strohn Koch
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 30.06.2006 - 10 O 3613/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2006 - U 1426/06 Kart -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden. Die Veröffentlichungen im Internet müssen einfach auffindbar sein und unmissverständlich verdeutlichen, dass es sich um die Preise und Bedingungen der Belieferung in der Grundversorgung handelt. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht zudem nicht für die Dauer von drei Monaten seit dem Beginn einer Ersatzversorgung nach § 38 Absatz 1, sofern der Haushaltskunde bereits zuvor an der betroffenen Entnahmestelle beliefert wurde und die Entnahmestelle dem bisherigen Lieferanten aufgrund einer Kündigung des Netznutzungs- oder Bilanzkreisvertrages nicht mehr zugeordnet werden konnte. Ein konkludenter Vertragsschluss durch Entnahme von Energie ist für die betroffene Entnahmestelle für diesen Zeitraum ausgeschlossen.

(2) Grundversorger nach Absatz 1 ist jeweils das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung nach § 18 Abs. 1 sind verpflichtet, alle drei Jahre jeweils zum 1. Juli, erstmals zum 1. Juli 2006, nach Maßgabe des Satzes 1 den Grundversorger für die nächsten drei Kalenderjahre festzustellen sowie dies bis zum 30. September des Jahres im Internet zu veröffentlichen und der nach Landesrecht zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach den Sätzen 1 und 2 erforderlichen Maßnahmen treffen. Über Einwände gegen das Ergebnis der Feststellungen nach Satz 2, die bis zum 31. Oktober des jeweiligen Jahres bei der nach Landesrecht zuständigen Behörde einzulegen sind, entscheidet diese nach Maßgabe der Sätze 1 und 2. Stellt der Grundversorger nach Satz 1 seine Geschäftstätigkeit ein, so gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend.

(3) Im Falle eines Wechsels des Grundversorgers infolge einer Feststellung nach Absatz 2 gelten die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des Absatzes 1 geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fort.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für geschlossene Verteilernetze.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

Einem Unternehmen ist es verboten, als Anbieter von Elektrizität, Fernwärme oder leitungsgebundenem Gas (Versorgungsunternehmen) auf einem Markt, auf dem es allein oder zusammen mit anderen Versorgungsunternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat, diese Stellung missbräuchlich auszunutzen, indem es

1.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die ungünstiger sind als diejenigen anderer Versorgungsunternehmen oder von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass die Abweichung sachlich gerechtfertigt ist, wobei die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nur in Verfahren vor den Kartellbehörden gilt, oder
2.
Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten.
Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, dürfen bei der Feststellung eines Missbrauchs im Sinne des Satzes 1 nicht berücksichtigt werden. Die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

(1) Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren Gegenstand Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind, stehen öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb steht nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.

(2) Anstelle des § 108 Absatz 1 ist Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) anzuwenden. Artikel 5 Absatz 5 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleiben unberührt.

(3) Öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, sollen gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden. Die Veröffentlichungen im Internet müssen einfach auffindbar sein und unmissverständlich verdeutlichen, dass es sich um die Preise und Bedingungen der Belieferung in der Grundversorgung handelt. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht zudem nicht für die Dauer von drei Monaten seit dem Beginn einer Ersatzversorgung nach § 38 Absatz 1, sofern der Haushaltskunde bereits zuvor an der betroffenen Entnahmestelle beliefert wurde und die Entnahmestelle dem bisherigen Lieferanten aufgrund einer Kündigung des Netznutzungs- oder Bilanzkreisvertrages nicht mehr zugeordnet werden konnte. Ein konkludenter Vertragsschluss durch Entnahme von Energie ist für die betroffene Entnahmestelle für diesen Zeitraum ausgeschlossen.

(2) Grundversorger nach Absatz 1 ist jeweils das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung nach § 18 Abs. 1 sind verpflichtet, alle drei Jahre jeweils zum 1. Juli, erstmals zum 1. Juli 2006, nach Maßgabe des Satzes 1 den Grundversorger für die nächsten drei Kalenderjahre festzustellen sowie dies bis zum 30. September des Jahres im Internet zu veröffentlichen und der nach Landesrecht zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach den Sätzen 1 und 2 erforderlichen Maßnahmen treffen. Über Einwände gegen das Ergebnis der Feststellungen nach Satz 2, die bis zum 31. Oktober des jeweiligen Jahres bei der nach Landesrecht zuständigen Behörde einzulegen sind, entscheidet diese nach Maßgabe der Sätze 1 und 2. Stellt der Grundversorger nach Satz 1 seine Geschäftstätigkeit ein, so gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend.

(3) Im Falle eines Wechsels des Grundversorgers infolge einer Feststellung nach Absatz 2 gelten die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des Absatzes 1 geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fort.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für geschlossene Verteilernetze.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Einem Unternehmen ist es verboten, als Anbieter von Elektrizität, Fernwärme oder leitungsgebundenem Gas (Versorgungsunternehmen) auf einem Markt, auf dem es allein oder zusammen mit anderen Versorgungsunternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat, diese Stellung missbräuchlich auszunutzen, indem es

1.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die ungünstiger sind als diejenigen anderer Versorgungsunternehmen oder von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass die Abweichung sachlich gerechtfertigt ist, wobei die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nur in Verfahren vor den Kartellbehörden gilt, oder
2.
Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten.
Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, dürfen bei der Feststellung eines Missbrauchs im Sinne des Satzes 1 nicht berücksichtigt werden. Die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 29/06 Verkündet am:
4. März 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt III

a) Dem Netzbetreiber steht nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 bei der Bestimmung
des Netznutzungsentgelts ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht
zu.

b) Der Nachprüfung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten
Netznutzungsentgelts steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragschluss
beziffert worden ist oder der Netznutzer eine frühere Preiserhöhung
nicht beanstandet hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 13.6.2007
– VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 [für BGHZ vorgesehen]).
BGH, Urteil vom 4. März 2008 – KZR 29/06 – OLG Celle
LG Hildesheim
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 18. Oktober 2006 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – aus eigenem und abgetretenem Recht der Samtgemeinde und des Fleckens L. gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts und Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts.
2
Samtgemeinde und Flecken L. schlossen mit der Beklagten am 18. Dezember 2000 jeweils einen Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag, in dem u.a. bestimmt war: Der Netzkunde hat an den Netzbetreiber für die Nutzung der Entnahmespannungsebene des Netzbetreibers und aller vorgelagerten Spannungsebenen ein Netznutzungsentgelt nach dem Preisblatt gemäß Anlage 3 zu zahlen. … Die Preisangaben im Preisblatt gemäß Anlage 3 werden vom Netzbetreiber jährlich überprüft und können angepasst werden.
3
Am 22. August 2003 schloss die Klägerin einen Vertrag mit der Beklagten mit folgenden Bestimmungen: 5.1 Das von R. an die Ü. zu zahlende Netzanschluss- und Netznutzungsentgelt ergibt sich – vorbehaltlich einer Überprüfung auf Angemessenheit im Sinne von § 6 EnWG – aus den Bestimmungen der VV II plus. Es gilt das Preisblatt der Ü. für die Nutzung von Elektrizitätsverteilungsnetzen Stand 01.01.2003, soweit die dort angegebenen Netznutzungsentgelte auf der Basis der VV II plus ermittelt und auf der Grundlage der Bestimmungen der VV II plus nachgeprüft werden können. … 5.6 Die Netznutzungsentgelte werden jährlich überprüft und können bei Änderung der spezifischen Kosten, die für die Berechnung maßgebend sind, angepasst werden. R. wird rechtzeitig vorher über etwaige Preisänderungen informiert. R. hat das Recht, bei einer Preiserhöhung den Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag binnen vier Wochen nach Bekanntgabe zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung zu kündigen.
4
Dem letzteren Vertragschluss vorausgegangen war eine Auseinandersetzung der Parteien, ob das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt missbräuchlich überhöht sei. Die Klägerin wandte sich deswegen an die Landeskartellbehörde , die ein Vorermittlungsverfahren einleitete, welches sie schließlich im August 2005 einstellte, weil sich kein hinreichender Anfangsverdacht ergeben habe, die Netznutzungsentgelte der Beklagten vielmehr im Ver- gleich mit anderen Anbietern im Mittelfeld lägen. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten fehlerhaften Anwendung der Verbändevereinbarung Strom II plus verwies die Landeskartellbehörde die Klägerin auf den Zivilrechtsweg.
5
Die Klägerin hat beantragt, das jeweils billige Entgelt nach den Verträgen vom 18. Dezember 2000 und vom 22. August 2003 zu bestimmen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung "Stromnetznutzungsentgelt I" des Senats (BGHZ 164, 336) angenommen, der Beklagten stehe nach allen drei Verträgen ein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht zu. Da die Klägerin nur unter Vorbehalt gezahlt habe, habe die Beklagte darzulegen, ob und inwieweit ihr der Klägerin und den Zedenten berechneter Tarif der Billigkeit entspreche. Der Klägerin sei daher dem Grunde nach ein Anspruch auf Bestimmung des billigen Entgelts zuzubilligen. Zur Prüfung der Höhe dieses Anspruchs hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
8
Das Berufungsgericht hat dabei dem Klageantrag und der für ihn gegebenen Begründung entnommen, dass die Klägerin in erster Linie im Wege der Stufenklage Auskunft über die preisbestimmenden Faktoren und sodann Erstattung zuviel gezahlten Entgelts begehre und hilfsweise einen Anspruch auf Be- stimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 BGB erhebe. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht, wie die Bezeichnung des angefochtenen Urteils als Grund- und Teilurteil und seine Annahme zeigen, die Klägerin habe schon mit ihrem erstinstanzlichen Antrag hilfsweise auf Bestimmung des billigen Entgelts angetragen, das Hilfsbegehren der Klage dahin verstanden, dass die Klägerin die für die Bezifferung ihres Zahlungsantrags auf der zweiten Stufe notwendige Information statt durch die mit dem abgewiesenen Hauptantrag verlangte Auskunft mit Hilfe der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts erlangen wolle. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht gerügt.
9
Daraus ergibt sich zugleich, dass entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Revision der (noch nicht bezifferte) Zahlungsantrag nicht abgewiesen ist. Die Urteilsformel des Berufungsurteils besagt auch nichts dergleichen.

10
II. Das Berufungsgericht hat als streitig angesehen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Bestimmung der (Gegen-)Leistung im Sinne des § 315 BGB zusteht. Gleichzeitig haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Entgelt in der Höhe, in der es die Beklagte vereinnahmt hat, billigem Ermessen entspricht. Ob das Berufungsgericht hiernach in verfahrensrechtlich zulässiger Weise dem Grunde nach über einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch erkannt hat (§ 304 Abs. 1 ZPO), kann dahinstehen, da das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem anderen entscheidenden Punkt nicht standhält und daher bereits aus Gründen des materiellen Rechts aufgehoben werden muss.
1. Unbegründet ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsge11 richt habe die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten übergangen, die Parteien seien übereingekommen, dass die Klägerin das von der Beklagten geforderte Netznutzungsentgelt unter dem Vorbehalt der Überprüfung durch die Landeskartellbehörde akzeptiere, aber "ohne Wenn und Aber" und damit auch ohne die Möglichkeit einer Nachprüfung der Billigkeit zahlen werde, sofern die Kartellbehörde Beanstandungen nicht erhebe. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Beklagte derartiges in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat.
12
Die Beklagte hat vielmehr schriftsätzlich ausgeführt, die Parteien hätten sich im August 2003 auf den Abschluss des Netznutzungsvertrags verständigt, um der Klägerin zunächst einmal den Netzzugang zu gewähren und in einem weiteren Schritt die von der Beklagten geforderten Entgelte "gegebenenfalls im Nachhinein von der Landeskartellbehörde auf Basis der VV II plus überprüfen zu lassen" (Beweis: Zeugnis G.). Diese "Intention" könne, so heißt es weiter, auch von dem Unterzeichner (RA S.) bezeugt werden, der an dem Gespräch mit dem Vertreter der Landeskartellbehörde mitgewirkt habe, welcher vorgeschlagen habe, dass jede Partei den für sie ungünstigsten Standpunkt einnehmen solle. Die Beklagte solle daher davon ausgehen, dass die Kartellbehörde gegen sie einschreiten werde, die Klägerin hingegen annehmen, das kartellbehördliche Verfahren werde fruchtlos verlaufen, weshalb die Beklagte Netzzugang gewähren, die Klägerin hingegen vorbehaltlich der Überprüfung durch die Landeskartellbehörde ohne Wenn und Aber zahlen solle. Diesem Vortrag war nicht die Behauptung zu entnehmen, die Parteien seien sich einig gewesen, dass der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht bzw. der Klägerin kein Überprüfungsrecht zustehen sollte. Beide Rechte waren nicht Gegenstand der Übereinkunft, die sich auf die Handhabung der kartellrechtlichen Meinungsverschiedenheit der Parteien bezog, mit der die Landeskartellbehörde allein befasst war und für die Parteien erkennbar auch nur befasst sein konnte.
Den weiteren von der Revision angeführten schriftsätzlichen Ausführun13 gen der Beklagten ist eine Übereinkunft des von der Revision angenommenen Inhalts noch weniger zu entnehmen. Sie erschöpfen sich in Bewertungen der Vereinbarung der Parteien und enthalten auch keine Beweisantritte.
14
Auf die Bemerkung des Berufungsgerichts, entgegen der wohl vom Landgericht befürworteten Auslegung könne nicht angenommen werden, dass ausschließlich eine kartellrechtliche Prüfung der Preise habe stattfinden sollen, so habe jedenfalls das Kartellamt mit der Verweisung auf den Zivilrechtsweg seine eigene Tätigkeit selbst nicht verstanden, kommt es somit nicht an. Im Übrigen hat das Berufungsgericht damit ersichtlich nicht das Verständnis der Landeskartellbehörde von der Übereinkunft der Parteien für maßgeblich erachtet, sondern nur eine zusätzliche Stütze für seine Annahme, die Parteien hätten eine Überprüfung des Preises am Maßstab des § 315 BGB nicht ausgeschlossen , darin gesehen, dass sie auch die Landeskartellbehörde, deren Vertreter die Übereinkunft der Parteien vorgeschlagen hat, nicht für ausgeschlossen gehalten habe.
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2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , sowohl nach den Netznutzungsverträgen mit den Zedenten als auch nach dem Netznutzungsvertrag mit der Klägerin habe der Beklagten ein Preisbestimmungsrecht zugestanden.
16
Allerdings hat der Senat ein solches Preisbestimmungsrecht in seinen bisherigen Entscheidungen entweder damit begründet, dass die Parteien es bereits bei Abschluss des Vertrages (unter Einschluss des Erstentgelts) vereinbart hätten (BGHZ 164, 336, 339 f. – Stromnetznutzungsentgelt I), oder daraus hergeleitet, dass es mangels einer Preisvereinbarung der Parteien am besten geeignet sei, die bei der Regelung des Vertragsverhältnisses verbliebene Lücke zu füllen (BGH, Urt. v. 7.2.2006 – KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730, 1731 – Stromnetznutzungsentgelt II). Im Streitfall rechtfertigt die erste Begründungslinie zwar die Annahme eines Preisbestimmungsrechts im Vertrag mit der Klägerin , nicht aber ohne weiteres im Vertrag mit den Zedenten.
17
Im Vertrag mit der Klägerin ist ausdrücklich bestimmt, dass sich das Entgelt vorbehaltlich einer Überprüfung auf Angemessenheit im Sinne von § 6 EnWG aus den Bestimmungen der Verbändevereinbarung Strom II plus ergebe. Zwar wird auch auf das Preisblatt der Beklagten mit Stand vom 1. Januar 2003 verwiesen, jedoch mit dem Vorbehalt "soweit die dort angegebenen Netznutzungsentgelte auf der Basis der VV II plus ermittelt und auf der Grundlage der Bestimmungen der VV II plus nachgeprüft werden können". Deutlicher noch als in dem der Entscheidung "Stromnetznutzungsentgelt I" zugrunde liegenden Fall ist damit der Beklagten das Recht eingeräumt worden, den Vertragspreis auf der Grundlage der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung einseitig zu bestimmen. Das Preisblatt soll lediglich das Ergebnis des Preisfindungsprozesses wiedergeben, und der genannte Preis soll ausdrücklich nur insoweit verbindlich sein, als er tatsächlich in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien bestimmt worden ist.
18
Demgegenüber hatten nach den insoweit gleichlautenden Netznutzungsverträgen der Beklagten mit der Samtgemeinde und dem Flecken L. diese "ein Netznutzungsentgelt nach dem Preisblatt gemäß Anlage 3 zu zahlen". Dass die Vertragsparteien der Beklagten des ungeachtet ein Leistungsbestimmungsrecht einräumen wollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch nicht an, da ein Leistungsbestimmungsrecht sich auch aus dem Gesetz ergeben kann (BGHZ 126, 109, 120; BGH, Urt. v. 13.6.2007 – VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 Tz. 14 [für BGHZ vorgesehen]) und der Beklagten für den streitigen Preis schon von Gesetzes wegen ein solches Bestimmungsrecht zustand.
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Nach der bei Vertragsschluss maßgebenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 haben Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger sein dürfen als die in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellten. Soweit dies zur Erreichung der Ziele des § 1 EnWG 1998 und zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist, ist das Bundesministerium für Wirtschaft nach § 6 Abs. 2 EnWG 1998 ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der Verträge nach Absatz 1 zu regeln und Kriterien zur Bestimmung von Durchleitungsentgelten festzulegen.
20
Der jeweilige Netzbetreiber ist hiernach gehalten, nach Art eines Tarifs allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter-, aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet. Ebenso wie der Gesetzgeber den Energieversorgern, die nach § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben, hierdurch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17), ist damit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügen, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden.
Die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien für das zulässige Netznut21 zungsentgelt stehen damit, wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 164, 336, 341 – Stromnetznutzungsentgelt I; BGH WuW/E DE-R 1730, 1731 f. – Stromnetznutzungsentgelt II), einem Verständnis der Preisbestimmung als Bestimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Der Maßstab der Billigkeit und Angemessenheit ist lediglich kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGHZ 115, 311, 317 ff.; BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17).
22
3. Der damit eröffneten Nachprüfung der Billigkeit des Netznutzungsentgelts , das die Zedenten zu zahlen haben, steht auch nicht entgegen, dass in dem Netznutzungsvertrag durch die Bezugnahme auf das Preisblatt die Höhe des Erstentgelts betragsmäßig bestimmt worden ist und das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass das streitige, seit dem 1. November 2001 zu zahlende Entgelt aufgrund der vertraglich vorgesehenen jährlichen Überprüfung erhöht worden ist.
23
Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist allerdings auch bei einem gesetzlichen Preisbestimmungsrecht eine etwaige Unbilligkeit eines bei Vertragschluss vereinbarten (oder durch vorbehaltlose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum vereinbarten Preis gewordenen) Preises nicht zu prüfen und selbst bei der Nachprüfung eines erhöhten Preises nicht zu berücksichtigen (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 29, 36). Diese Rechtsprechung beansprucht jedoch ausdrücklich keine Geltung für den Fall, dass bei Leistungen der Daseinsvorsorge wegen einer Monopolstellung des Versorgers oder wegen eines Anschluss- und Benutzungszwanges eine Überprüfung der Billigkeit des Preises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB geboten ist (aaO Tz. 33-36). Sie ist auch bei einem Netznutzungsvertrag nicht an- zuwenden, bei welchem dem Netzbetreiber das Recht zusteht, das Netznutzungsentgelt nach billigem Ermessen festzusetzen.
24
Denn auch in dieser Konstellation tragen das Leistungsbestimmungsrecht und die damit verbundene Nachprüfungsmöglichkeit gerade dem Umstand Rechnung, dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher, anders als es der VIII. Zivilsenat für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt angenommen hat, nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Auf die Nutzung des Netzes ist der Nutzer nicht weniger angewiesen , als dies bei Leistungen der Daseinsvorsorge typischerweise der Fall ist; zudem dient sie letztlich der Stromversorgung und damit mittelbar der Daseinsvorsorge. Es besteht mithin bei einem Netznutzungsvertrag kein Anlass, von der durch ein – vertraglich vereinbartes oder gesetzliches – Leistungsbestimmungsrecht eröffneten Überprüfung der Billigkeit des Entgelts deshalb abzusehen , weil der Netznutzer das Entgelt bei Vertragschluss nicht beanstandet hat.
25
Bei einem Netznutzungsvertrag muss es mithin auch dann bei der vollen Nachprüfung des Entgelts am Maßstab des § 315 BGB verbleiben, wenn dessen Betrag im Vertrag genannt oder ein früherer erhöhter Preis von dem Netznutzer nicht beanstandet worden ist.
26
4. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des dem Grunde nach zuerkannten Anspruchs nicht vollständig festgestellt hat.
27
Die Beklagte hat durch die Festsetzung ihres jeweiligen Tarifs und dessen Mitteilung das ihr eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. Eine neue Bestimmung des billigen Entgelts durch Urteil setzt voraus, dass die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dass dies nicht der Fall ist, steht zwar zur Darlegung der Beklagten. Auch im Rückforderungsprozess verbleibt die Darlegungslast bei dem Netzbetreiber, wenn das geforderte Entgelt vom Nutzer nur unter Vorbehalt gezahlt worden ist (BGHZ 164, 336, 343 – Stromnetznutzungsentgelt I; BGH, Urt. v. 5.7.2005 – X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben nicht nur die Klägerin, sondern auch die Zedenten das Netznutzungsentgelt im Wesentlichen nur unter Vorbehalt gezahlt, indem die Samtgemeinde mit dem im erstinstanzlichen und im Berufungsurteil erwähnten Schreiben vom 14. Dezember 2001 eine Neuberechnung des Netznutzungsentgelts zum 1. November 2001 verlangt, dieses als "deutlich zu hoch angesetzt" beanstandet und ausdrücklich erklärt hat, dass "eine Zahlung … nur unter Vorbehalt" erfolge. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Klägerin ein Anspruch auf (erneute) Bestimmung nur dann zusteht, wenn die getroffene Bestimmung unbillig ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

28
III. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
29
Von dem erneuten Erlass eines Grundurteils wird das Berufungsgericht bereits deshalb abzusehen haben, weil der Klageanspruch dem Grunde nach nur bejaht werden kann, wenn die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch die Beklagte feststeht, und es jedenfalls unzweckmäßig sein wird, die Klärung der Unbilligkeit der getroffenen Leistungsbestimmung von der etwa notwendig werdenden Klärung der Höhe des tatsächlich angemessenen Entgelts zu trennen.
30
Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob sich die Kontrolle der Angemessenheit des Entgelts auf die Überprüfung der Einhaltung der sich aus § 6 EnWG 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung ergebenden Grenzen beschränkt, wenn die Vertragsparteien – wie hier Klägerin und Beklagte – sich auf eine Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Rahmen des § 6 EnWG 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung Strom II plus geeinigt haben , stellt sich im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht. Werden die Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung so angewendet, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird, eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (BGHZ 164, 336, 344 f. – Stromnetznutzungsentgelt I), liegt es indessen eher fern, dass es für das hierdurch konkretisierte (BGHZ 164, 336, 341) Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB noch auf weitere, außerhalb des Energiewirtschaftsrechts liegende Faktoren ankommen könnte.
Bornkamm Raum Meier-Beck
Strohn Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 21.03.2006 - 10 O 29/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 18.10.2006 - 4 U 68/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 170/01 Verkündet am:
20. September 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Vorlage eines Privatgutachtens kann ein rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins
Blaue hinein" nicht schon dann bejaht werden, wenn das Privatgutachten nach tatrichterlicher
Einschätzung das Beweismaß verfehlt, das nach § 286 ZPO für die
Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung zu fordern ist.
BGH, Urt. v. 20. September 2002 - V ZR 170/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. März 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe, an den 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um einen Anspruch aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG.
Der Kläger war - damals noch unter anderem Vereinsnamen - Eigentümer eines im Seebad A. (U. ) unmittelbar an der Strandpromenade gelegenen Grundstücks, auf dem um das Jahr 1900 ein dreigeschossiges Hotelgebäude errichtet worden war. Nach der Enteignung des Klägers im Jahre
1951 wurde das Gebäude in der DDR zuletzt als HO-Ferienheim genutzt. 1991/92 betrieb die Beklagte den investiven Verkauf des Anwesens. Auf wiederholte Anzeigen in verschiedenen Zeitungen meldeten sich sechs Interessenten , die Kaufpreise zwischen 942.000 DM und 1.130.316 DM boten. Mit notarieller Urkunde vom 12. November 1992 verkaufte die Beklagte das Objekt für 1.164.228 DM einschließlich Mehrwertsteuer an ihre Streithelferin. Der zu Gunsten der Streithelferin am 20. Januar 1993 ergangene Investitionsvorrangbescheid ist am 2. Juli 1993 vollziehbar geworden. Mit Bescheid vom 26. Juli 1996 stellte das zuständige Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen fest, daß dem Kläger dem Grunde nach ein vermögensrechtlicher Anspruch bezüglich des Grundstückes zusteht. In einem weiteren Bescheid vom 4. Februar 1998 traf die Behörde die Feststellung, daß der Kläger berechtigt sei, von der Beklagten die Auszahlung des Kaufpreises in Höhe von 1.164.228 DM zu verlangen. Die Beklagte zahlte jedoch nur 887.300 DM an den Kläger; wegen des restlichen Betrages ist eine von ihr erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht anhängig.
Gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten des Sachverständigen B. vom 30. Dezember 1998 nebst Ergänzung vom 10. November 1999 hat der Kläger behauptet, der Verkehrswert des Anwesens habe zum Bewertungsstichtag 5.950.000 DM betragen. Etwa die Hälfte der Differenz zwischen diesem Betrag und dem Kaufpreis aus dem investiven Geschäft, nämlich 2.390.000 DM, verlangt er mit der vorliegenden Teilklage von der Beklagten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG. Der Kläger habe nicht dargetan, daß der von der Beklagten erzielte Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks am Bewertungsstichtag , dem 2. Juli 1993, gelegen habe. Für seine dahingehende Behauptung beziehe sich der Kläger ausschließlich auf das von ihm eingeholte Privatgutachten. Bei diesem handele es sich aber um ein reines Gefälligkeitsgutachten , weshalb das Vorbringen des Klägers aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" gemacht und mithin unbeachtlich sei. So sei der im Privatgutachten ausgewiesene Verkehrswert ein reiner Phantasiewert. Daß 1993 kein wirtschaftlich denkender Unternehmer für ein heruntergekommenes Hotel auf U. einen Kaufpreis von fast 6 Millionen DM gezahlt hätte, sei gerichtsbekannt und zudem offensichtlich. Sämtliche von dem Kläger zur Begründung eines höheren Verkehrswerts herangezogenen Umstände seien ersichtlich aus der Luft gegriffen. Die verbleibende schlichte Behauptung, der Verkehrswert habe 5.950.000 DM betragen, reiche angesichts des substantiierten Bestreitens der Gegenseite nicht für die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens aus.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Insbesondere folgt aus dem vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreit um die vollständige Auskehr des Kaufpreises keine der Klage entgegenstehende Rechtshängigkeit (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG); denn die Streitgegenstände beider Prozesse sind nicht identisch. Da dem Berechtigten unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG alternativ zu dem Anspruch auf Auszahlung des Erlöses ein Anspruch auf Zahlung des höheren Verkehrswertes zusteht (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1917; auch Senat, BGHZ 142, 11, 114), wird dieser im Verwaltungsrechtsweg bis zu einer Höhe von 1.164.228 DM verfolgt, während der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit lediglich den darüber hinausgehenden Betrag bis zu einer Höhe weiterer 2.390.000 DM verlangt. Gegenstand beider Rechtsstreite sind mithin Teilklagen, was eine Identität der Streitsachen nicht begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1970, I ZR 99/69, WM 1971, 83, 84).
2. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt und als Folge hiervon das Gebot verletzt hat, alle erheblichen Beweismittel zu erschöpfen (§ 286 ZPO).

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte
Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (Senat, Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 m.w.N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze will offenbar auch das Berufungsgericht - zu Recht - den Vortrag des Klägers als beachtlich ansehen. Selbst wenn man auf Grund der Besonderheiten des Investitionsvorranggesetzes höhere Anforderungen an die Darlegungslast stellen wollte (vgl. Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 69), wären diese in Anbetracht des vorgelegten Privatgutachtens erfüllt. Gleichwohl hält das Berufungsgericht die Behauptungen des Klägers zum Verkehrswert für unbeachtlich, weil sie "ins Blaue hinein" aufgestellt bzw. - gleichbedeutend - "aus der Luft gegriffen" seien. Es ist deshalb dem Angebot des beweisbelasteten Klägers (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1916), über den von ihm behaupteten Verkehrswert Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens einzuholen, nicht nachgegangen.


b) Richtig ist auch hier der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten , über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO). Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers bei weitem.
aa) Die Charakterisierungen durch das Berufungsgericht, das die Stellungnahmen des Sachverständigen B. als "reines Gefälligkeitsgutachten" sowie den von ihm ermittelten Verkehrswert von nahezu 6 Millionen DM als "reinen Phantasiewert" bezeichnet, könnten dafür sprechen, daß es von einem Privatgutachten ausgehen will, das absichtlich falsch erstellt wurde, um dem - hierin zumindest eingeweihten - Kläger durch Vortäuschen eines überhöhten Verkehrswerts im vorliegenden Rechtsstreit zum Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon, daß der Kläger in diesem Fall nicht aufs Geratewohl, sondern vor-
sätzlich unwahr vortragen hätte und sein Vorbringen daher bereits nach § 138 Abs. 1 ZPO wegen Mißachtung der prozessualen Wahrheitspflicht unbeachtlich wäre (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 10; MünchKomm -ZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 16), tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens des Sachverständigen mit dem Kläger. Das Berufungsgericht hält dem Sachverständigen nämlich nur vor, er habe sich von dem Zustand des Hotels nach dessen Instandsetzung durch die Streithelferin beeindrucken lassen und nicht berücksichtigt, daß es sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude handele, das mit großem Aufwand habe saniert werden müssen. Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zeigen, daß das Berufungsgericht allein fachliche Mängel des Privatgutachtens meint feststellen zu können. Es begründet seine Bedenken mit unzureichenden Feststellungen zu dem Zustand des Gebäudes am Bewertungsstichtag, mit nicht berücksichtigtem Denkmalschutz, mit einem nicht hinreichend belegten Bodenrichtwert einschließlich nicht nachvollziehbarer Ausführungen zu dem Einfluß der Geschoßflächenzahl, mit nicht gerechtfertigten Zuschlägen auf den Grundstückswert, mit einem nicht nachvollziehbaren Ansatz für die Wertminderung des Gebäudes, mit Ungereimtheiten bei der Sachwertermittlung, mit fehlerhafter Anwendung des Ertragswertverfahrens und schließlich mit Widersprüchen gegenüber dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen H. .
bb) Dies zeigt, daß das Berufungsgericht die Ausführungen des von dem Kläger beauftragten Sachverständigen nicht etwa an den Anforderungen für ein zulässiges Parteivorbringen gemessen, sondern in einer Weise kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit überprüft hat, wie dies (nur) für eine tatrichterliche Überzeugungsbildung zu fordern ist (vgl. hierzu etwa
BGH, Urt. v. 4. März 1997, VI ZR 354/95, NJW 1997, 1638, 1639). Damit hat das Berufungsgericht den von ihm selbst zutreffend gewählten Maßstab einer Überprüfung auf etwa rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins Blaue hinein" verlassen und fehlerhaft das Beweismaß zugrunde gelegt, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist. Wird das Vorbringen des Klägers dagegen auf einen etwaigen Rechtsmißbrauch überprüft, so liegt auf der Hand, daß der Kläger nicht aufs Geratewohl vorgetragen hat. Ungeachtet der Frage seiner Überzeugungskraft belegt doch gerade das hier vorgelegte Privatgutachten, daß der Vortrag des Klägers nicht jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte entbehrt. Seine Behauptungen zu dem Verkehrswert des Anwesens sind nicht aus der Luft gegriffen, sondern beruhen im Gegenteil auf sachverständiger Beratung. Keine Partei ist aufgrund der ihr obliegenden Prozeßförderungspflicht gezwungen, der Annahme einer Behauptung aufs Geratewohl durch Einholung eines Privatgutachtens entgegenzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 17. März 1993, IV ZR 245/91, FamRZ 1993, 950, 951). Daher kann, wenn die Partei gleichwohl ein Privatgutachten vorlegt, für den Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Vorbringens lediglich noch in Ausnahmefällen Raum sein. Hierbei kann es auf die - von dem Berufungsgericht letztlich geprüfte - Überzeugungskraft des Privatgutachtens schon deshalb nicht ankommen, weil - wie bereits ausgeführt - für die Erfüllung der Darlegungslast die Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung einer Partei ohne Belang ist. Nachdem es sich bei ihm nur um (substantiierten) Parteivortrag handelt (BGH, Urteil v. 15. Juli 1998, IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528), können für ein Privatgutachten keine strengeren Anforderungen gelten (zur hinreichenden Substantiierung durch Privatgutachten vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2678).

c) Verfahrensfehlerhaft läßt das Berufungsgericht auch den - aus seiner Sicht "nicht recht nachvollziehbaren" - Vortrag des Klägers zur Verwertbarkeit des von der Beklagten eingeholten Gutachtens des Sachverständigen H. unberücksichtigt. Offensichtlich will das Berufungsgericht dem Kläger widersprüchliches und damit die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) mißachtendes Vorbringen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1987, VI ZR 199/86, NJWRR 1987, 1469) zur Last legen, weil H. im Unterschied zu dem vom Kläger behaupteten Verkehrswert lediglich zu einem deutlich geringeren Betrag in Höhe von 991.000 DM gelangt. Damit verkennt das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, den Inhalt des Klägervorbringens. Der Kläger hat die Verwertbarkeit des Gutachtens H. nur für die darin enthaltene Beschreibung des Gebäudezustandes geltend gemacht, nicht dagegen die Schlüssigkeit seines Vorbringens durch die Übernahme des von H. ermittelten Verkehrswerts in Frage gestellt. Da den Angaben des Sachverständigen H. , soweit sie sich der Kläger zu eigen gemacht und damit außer Streit gestellt hat, auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung des Verkehrswertes zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (dem Eintritt der Vollziehbarkeit des Investitionsvorrangbescheides am 2. Juli 1993, vgl. § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG) zu entnehmen sind, kann das Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Verkehrswert des Grundstücks nicht etwa wegen völliger Ungeeignetheit dieses Beweismittels abgelehnt werden. Vielmehr ist den Umständen nach nicht jede Möglichkeit auszuschließen, daß die Beweisaufnahme irgend etwas Sachdienliches für die Überzeugungsbildung des Gerichts ergeben wird (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 1962, III ZR 155/60, DRiZ 1962, 167, 168).
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Rahmen der Zurückverweisung hat der Senat von der ihm durch § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß das Berufungsgericht zutreffend den Beanstandungen des Klägers hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung beigelegt hat. Die Zweckmäßigkeit des - nicht nach § 19 InVorG betriebenen - Verfahrens mag sich auf die Höhe des im konkreten Fall erzielten Kaufpreises auswirken, ist aber für einen diesen Preis übersteigenden Verkehrswert, wie ihn der Kläger geltend macht, ohne Belang. Aus demselben Grund bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, wie sich im Rahmen des investiven Verkaufs die zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin vereinbarten vertragsstrafebewehrten Investitions- und Arbeitsplatzzusagen auf die Höhe des aus dem Geschäft erzielten Erlöses auswirken. Selbst wenn solche Verpflichtungen bei Ermittlung des nach § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG auszukehrenden Erlöses keinen Zuschlag auf den vereinbarten Kaufpreis rechtfertigen sollten (so Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 36; Racky in Jesch/Ley/Racky, InVorG, 2. Aufl., §§ 16, 17 Rdn. 24; a.A. Rodenbach, in Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 16 Rdn. 19), können sie doch im Einzelfall zu einem Kaufpreis führen , der hinter dem Verkehrswert des Anwesens zurückbleibt (vgl. Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdn. 18). Da der Kläger ohnehin den Verkehrswert verlangt, hätte ein wegen der Investitions- und Arbeits-
platzzusagen etwa geminderter Kaufpreis keine Auswirkungen auf die eingeklagte Forderung.
4. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem weiteren Verfahren vorbehalten. Für die Revisionsinstanz hält der Senat die Voraussetzungen des § 8 GKG für gegeben.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 176/06
Verkündet am:
24. Mai 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der kündigende
Arbeitnehmer aus § 628 Abs. 2 BGB lediglich einen auf den Zeitraum der
fiktiven Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch
hat und eine angemessene Vergütung entsprechend §§ 9, 10 KSchG
verlangen kann (BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004
- 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a), ist auf den Schadensersatzanspruch
des Arbeitnehmers gegen seinen Rechtsvertreter, durch
dessen Verschulden ein Kündigungsschutzprozess verloren geht, nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Dr. Herrmann und Wöstmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger nimmt die Beklagten, eine Gewerkschaft und eine gewerkschaftseigene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Zweck unter anderem die Gewährung von Rechtsschutz für Gewerkschaftsmitglieder ist, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, sie hätten ein arbeitsrechtliches Kündigungsschutzverfahren fehlerhaft durchgeführt. Dies habe zur Folge gehabt, dass sein Arbeitsverhältnis zum 30. April 2003 durch Kündigung der Arbeitgeberin beendet worden sei.
2
Der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter waren in der Abteilung Apparatebau ihrer Arbeitgeberin beschäftigt. Am 11. September 2002 unterrichtete ein Vertreter der Arbeitgeberin beide Beschäftigten davon, dass diese Abteilung aus wirtschaftlichen Gründen geschlossen werden solle. Er zeigte in dem Gespräch folgende Alternativen auf: Zum einen komme eine fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2002 mit einem Beschäftigungsende zum 30. April 2003 in Betracht; zum anderen sei eine Weiterbeschäftigung mit einem allerdings deutlich geringeren Lohn in einem anderen Unternehmensbereich möglich. Ein von dem Vertreter der Arbeitgeberin über dieses Gespräch angefertigtes Protokoll hält fest, dass die beiden Beschäftigten keine Stellungnahme abgegeben hätten und ein neuer Gesprächstermin für den 18. September 2002 vereinbart worden sei.
3
Die Arbeitgeberin sprach mit am 30. September 2002 zugegangenem Schreiben entsprechend der ersten im Gespräch vom 11. September 2002 erörterten Alternative die Kündigung des Klägers mit einem Beschäftigungsende zum 30. April 2003 aus. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage, mit deren Durchführung der Kläger die beiden Beklagten beauftragte, blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG sei nicht gewahrt. Ein zuvor gestellter Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage war rechtskräftig zurückgewiesen worden.
4
Der Kläger macht geltend, die Versäumung der Klagefrist beruhe auf einer verschuldeten Pflichtverletzung beider Beklagten. Er hat behauptet, bereit gewesen zu sein, auf den von der Arbeitgeberin angebotenen geringer bezahlten Arbeitsplatz zu wechseln. Er nimmt die Beklagten deshalb auf Zahlung von Schadensersatz wegen in den Jahren 2003 und 2004 entgangenen Lohns auf der Grundlage des hypothetischen Arbeitsplatzwechsels in Anspruch. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihm den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehlerhaften Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens entstanden sei oder noch entstehen werde. Die Beklagten haben behauptet, der Kläger habe in dem Gespräch am 11. September 2002 die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz kategorisch verweigert. Deshalb sei, so haben sie gemeint, eine Änderungskündigung der Arbeitgeberin nicht mehr in Betracht gekommen, so dass die Klage gegen die Beendigungskündigung auch bei ihrer rechtzeitigen Erhebung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.
5
Die Klage ist in erster Instanz erfolgreich gewesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Arbeitgeberin wäre im Kündigungsschutzprozess ohne die den Beklagten vorzuwerfende Fristversäumung mit ihrer Beendigungskündigung gescheitert, da sie zum milderen Mittel der Änderungskündigung hätte greifen müssen. Der Kläger habe zuvor ein entsprechendes Vertragsänderungsangebot nicht endgültig abgelehnt. Soweit die Beklagten ihre gegenteilige Behauptung unter Zeugenbeweis gestellt hätten, habe mit Rücksicht auf den schriftlichen Vermerk über das Gespräch am 11. September 2002 kein Anlass bestanden, dem Beweisangebot nachzugehen. Die Einwände gegen die Schadensberechnung seien nicht durchgreifend. Insbesondere komme es nicht darauf an, ob die Schadensersatzpflicht nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen zum Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens entsprechend §§ 9, 10 KSchG zu begrenzen sei. Diese Rechtsfrage sei erst in einem etwaigen künftigen Betragsverfahren zu prüfen.

II.


8
1. Dies hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.
9
Zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Versäumung der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage auf einem schuldhaften Versäumnis beider Beklagten beruht.
10
Das Berufungsgericht hätte jedoch der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das Angebot der Arbeitgeberin, ihm einen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ernsthaft und endgültig abgelehnt, und dem Beweisantritt hierzu nachgehen müssen. Trifft die Behauptung der Beklagten, die die Darlegungs - und Beweislast dafür trägt, dass auch eine rechtzeitig erhobene Kündi- gungsschutzklage erfolglos geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572, 1573), zu, war eine Änderungskündigung der Arbeitgeberin nicht mehr zuzumuten, so dass sie die Beendigungskündigung aussprechen durfte (vgl. BAGE 47, 26, 38; 114, 243, 254 m.w.N.; BAG NJW 2001, 2737, 2741).
11
a) Die Vorinstanz hätte nicht davon ausgehen dürfen, die Behauptung der Beklagten sei durch den von der Arbeitgeberseite gefertigten Gesprächsvermerk bereits widerlegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine detaillierte Auseinandersetzung der Beklagten mit der Urkunde nicht erforderlich. Es genügte die unter Beweis gestellte Behauptung des Gegenteils der in dem Schriftstück wiedergegebenen Tatsache, dass das Gespräch vom 11. September 2002 ohne Stellungnahme des Klägers zu den von der Arbeitgeberin aufgezeigten Alternativen endete. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe in dem Gespräch den Wechsel auf einen anderen Arbeitsplatz kategorisch abgelehnt, beinhaltet im Übrigen denknotwendig die von dem Berufungsgericht vermisste Behauptung einer "schriftlichen Lüge" in der Urkunde.
12
b) Entgegen der Auffassung des Klägers mussten die Beklagten auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde näher darlegen, aufgrund welcher Umstände die in dieser enthaltenen Erklärungen oder Feststellungen unrichtig seien.
13
Zwar besteht nach ständiger Rechtsprechung für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (z.B. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f m.w.N.), so dass die Partei, die Tatsachen behauptet, die mit dem Inhalt des Schriftstücks im Widerspruch stehen, hierfür beweispflichtig ist (vgl. BGH aaO S. 3165). Ob dies auch für Urkunden gelten kann, die nicht ein Rechtsgeschäft dokumentieren, sondern, wie hier, den Gang arbeitsrechtlicher Verhandlungen, an denen zudem eine der Prozessparteien selbst nicht beteiligt war, kann auf sich beruhen.
14
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, bedeutet dies nicht, dass dem unter Beweis gestellten Vorbringen einer Partei, mit dem sie Tatsachen geltend macht, die dem Inhalt der Urkunde widersprechen, nur dann nachzugehen ist, wenn sich der Prozessbeteiligte im Einzelnen mit dem Dokument auseinandersetzt und substantiiert vorträgt, aus welchen Gründen die darin enthaltenen Feststellungen unzutreffend sind. Insbesondere darf die Erhebung der insoweit angebotenen Beweise nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Unrichtigkeit der Urkunde plausibel dargelegt wird. Erwägungen hierüber sind im Rahmen der Beweiswürdigung anzustellen, die erst erfolgen kann, wenn die angebotenen Beweise erhoben sind.
15
Aber auch im Übrigen hatten die Beklagten zu den Umständen der von ihnen behaupteten Weigerung des Klägers nicht näher vorzutragen. An die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Partei ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06 - Beschlussumdruck S. 5 Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - BGH-Report 2003, 891, 892 m.w.N.). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die maßgeblichen Geschehensabläufe hat und die Darlegung und die Beweisführung deshalb erschwert sind, kann sie auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird der Beweisantrag unter solchen Umständen erst, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senat aaO m.w.N.).
16
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das Änderungsangebot seiner Arbeitgeberin ernsthaft und endgültig abgelehnt, ist nicht in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich, da die Beklagten bei dem Gespräch am 11. September 2002 nicht vertreten waren und ein Anknüpfungspunkt für die Behauptung, die in der Urkunde enthaltene Feststellung sei unzutreffend, vorhanden ist, weil die Arbeitgeberin nach dem Vorbringen der Beklagten im Kündigungsschutzprozess vorgetragen hat, der Kläger habe es abgelehnt, die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz auch nur in Erwägung zu ziehen.
17
c) Die notwendige Beweisaufnahme ist nachzuholen, weshalb die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
18
2. Für die weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen der Parteien weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Ansicht der Beklagten die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Auflösungsverschuldens begrenzt ist, auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar ist. Danach tritt, wenn der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, neben den auf den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch lediglich eine angemessene Vergütung, für deren Bemessung auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen ist (BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004 - 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a). Für den Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters aus § 89a Abs. 2 HGB hat der Bundesgerichtshof ebenfalls entschieden, dass sich die Forderung auf den Zeitraum bis zu dem von vornherein vereinbarten oder durch eine (fiktive) ordentliche Kündigung herbeigeführten Vertragsende beschränkt (BGHZ 122, 9, 12 ff).
19
a) Die Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht die Begrenzung des Schadensersatzes im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber rechtfertigt, sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Rechtsvertreter nicht zu übertragen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Anspruch aus § 89a Abs. 2 HGB. Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs des § 628 Abs. 2 BGB hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleitet, wonach in der zweiten Kommission zum Entwurf des BGB Einigkeit bestand, dass der zum Schadensersatz Verpflichtete so zu behandeln sei, als ob er seinerseits gekündigt hätte, sobald dies nach der Kündigung des anderen Teils statthaft gewesen sei (BAGE aaO, S. 291 m.w.N.). Da die Beschränkung des Schadensausgleichs auf den reinen "Verfrühungsschaden" nicht den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzes entspreche, sei der Schadensersatz allerdings um eine Vergütung zu ergänzen, die nach den Abfindungsregelungen der §§ 9, 10 KSchG zu bemessen sei (BAGE aaO, S. 291 f; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).
20
Die besondere Regelungssituation des § 628 Abs. 2 BGB ist, ebenso wie diejenige des § 89a Abs. 2 HGB, dadurch charakterisiert, dass ein Vertragsteil - auf die vorliegende Konstellation übertragen der Arbeitnehmer - das Dienstverhältnis auf eigenen Wunsch, wenn auch veranlasst durch das vertragswidrige Verhalten der Gegenseite, beendet. Der Arbeitnehmer verzichtet damit auf die ihm an sich zustehende Fortführung des im Rahmen des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes bestandsgesicherten Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend ist maßgebender Gesichtspunkt für die analoge Anwendung der Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG, dass der Arbeitnehmer, der einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, für den Verzicht auf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz einen Ausgleich verlangen kann. Die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist vergleichbar mit derjenigen des Arbeitnehmers, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (BAGE aaO S. 292; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).
21
Eine derartige Lage besteht bei dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht; vielmehr liegt eine geradezu gegenläufige Situation vor. Der Arbeitnehmer, der, wie hier, eine Kündigungsschutzklage mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung erhebt, verzichtet gerade nicht auf die Fortführung des Arbeitsverhältnisses und den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz. Er macht ihn im Gegenteil geltend. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das Verschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB maßgebende Grund nicht (so im Ergebnis auch OLG Düsseldorf OLGR 2006, 152, 153). Dies liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der - allerdings ohne, dass es in den jeweils entschiedenen Sachverhalten im Ergebnis darauf ankam - in derartigen Fallgestaltungen eine solche Einschränkung des Schadensersatzes nicht erwogen wurde (vgl. z.B. Senatsurteile vom 10. Januar 2002 - III ZR 62/01 - NJW 2002, 1115, 1117 und vom 23. Mai 1991 - III ZR 73/90 - NJW-RR 1991, 1458, 1459 f; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - NJW 2002, 593, 594 und vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572, 1573 f).
22
b) Es hat demnach für die Schadensberechnung wegen des Verdienstausfalls des Klägers bei der Anwendung der allgemeinen, aus §§ 249 ff BGB folgenden materiell-rechtlichen Grundsätze (vgl. zur grundsätzlichen Dauer der Erwerbsschadensersatzverpflichtung z.B.: BGH, Urteile vom 30. Mai 1989 - VI ZR 193/88 - NJW 1989, 3150, 3151 und vom 10. November 1987 - VI ZR 290/86 - NJW-RR 1988, 470, 471) unter Berücksichtigung von § 287 ZPO sein Bewenden. Soweit die Beklagten für eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs anführen, eine "ewige Rente" könne wegen der Imponderabilien im Leben eines Arbeitnehmers, wie späterer wirksamer Kündigung, Krankheit, Insolvenz des Unternehmens oder Wegzugs des Arbeitnehmers, nicht gewährt werden, wird dem zumindest teilweise durch die Möglichkeit der Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO Rechnung getragen, sofern ein entsprechender Leistungstitel vorliegt. Solange nur ein Feststellungsurteil existiert, können derartige Einwendungen gegen den "Dauerrentenanspruch" des Arbeitnehmers ohnehin geltend gemacht werden. Überdies besteht Aussicht für den Schädiger, nicht bis zum Erreichen des Rentenalters des Arbeitnehmers oder gar länger Ersatz leisten zu müssen, weil es dem Geschädigten im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) obliegt, sich nach rechtskräftigem Ab- schluss des Kündigungsschutzprozesses alsbald ernsthaft um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen (OLG Düsseldorf OLGR 2007, 98, 100).
23
3. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht auch die übrigen Rügen der Revision zu erwägen haben, auf die einzugehen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.
Schlick Wurm Dörr
Herrmann Wöstmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 07.09.2005 - 19 O 162/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2006 - I-24 U 149/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 199/03 Verkündet am:
25. Juli 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 612 Abs. 2; KonkursVwVergütV §§ 3, 4; ZPO § 286 F

a) Die dem von der Gesellschafterversammlung bestellten Liquidator einer
GmbH - mangels Vereinbarung über die Höhe seines Honorars - geschuldete
übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB war zur Zeit der Geltung der
Konkursordnung (hier: 1994/1995) wegen der Vergleichbarkeit der Tätigkeit
des Liquidators (§ 70 GmbHG) mit der Aufgabe eines Konkursverwalters in
sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der VergütVO vom 25. Mai
1960 (i.d.F. der VO v. 11. Juni 1979) zu bemessen.

b) Zur Übergehung unter Beweis gestellten Vorbringens durch Verkennung der
Anforderungen an die Substantiierung sowie zur Ablehnung der Zeugenvernehmung
als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.
BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03 - OLG Köln
LG Köln
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der L. -Baugesellschaft mbH i.L. (nachfolgend: Schuldnerin), die Ende 1991 aus der Zwischenbetrieblichen Einrichtung (ZBE) Bauorganisation N. durch Organisationsakt der beteiligten Trägerbetriebe hervorgegangen ist und Anfang Januar 1993 als GmbH in das Handelsregister eingetragen wurde. Bereits am 5. November 1993 beschlossen die Gesellschafter der Schuldnerin deren Liquidation und bestellten den Beklagten zum Liquidator; Regelungen über sein Honorar wurden nicht getroffen. In der Zeit von April 1994 bis Januar 1995 entnahmen der Beklagte und die in seinem N. Büro tätige freie Mitarbeiterin K. - seine jetzige Ehefrau - dem Vermögen der Schuldnerin insgesamt
593.921,30 DM, die der Beklagte als "Vorschüsse" auf seine Liquidatorvergütung verstanden wissen will. Nachdem mehrere Gesellschafter der Schuldnerin die ihrer Ansicht nach unzureichende Tätigkeit des Beklagten im Rahmen des Liquidationsverfahrens beanstandet hatten, wurde dieser durch Gesellschafterbeschluß vom 19. April 1995 als Liquidator abberufen und Rechtsanwalt P. als sein Nachfolger eingesetzt. Der Beklagte überließ diesem gemäß Übergabeprotokoll vom 3. Mai 1995 die aus 133 Aktenordnern und 47 Schnellheftern bestehenden Geschäftsunterlagen der Gesellschaft, von denen er sich zuvor auszugsweise Kopien für seine eigenen Unterlagen gefertigt hatte. Auf Antrag des neuen Liquidators vom 2. Juni 1995 eröffnete das Amtsgericht H. am 25. Januar 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.
Der Kläger hat gegen den Beklagten Stufenklage auf Auskunfterteilung über die den Entnahmen zugrundeliegenden Tatsachen und auf Bezahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Forderungen erhoben. Nach Erteilung der Auskunft durch den Beklagten haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im übrigen begehrt der Kläger vom Beklagten Erstattung der entnommenen Beträge in Höhe von insgesamt 593.921,30 DM; der Beklagte verweigert deren Rückzahlung unter Berufung auf seine Honoraransprüche als Liquidator, die er in einer im Prozeß vorgelegten Rechnung vom 5. Juni 1997 auf 1.058.000,00 DM beziffert und hinsichtlich derer er im Umfang der Klageforderung vorsorglich die Aufrechnung erklärt hat.
Das Landgericht hat den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Rückzahlung von 321.772,46 DM nebst Zinsen verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil dem Beklagten aus dem mit der Schuldnerin
zustande gekommenen Dienstvertrag über dessen Liquidatortätigkeit ein entsprechend den Vergütungssätzen und -richtlinien der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters vom 25. Mai 1960 (BGBl. I, 329, zuletzt geändert durch Verordnung v. 11. Juni 1979, BGBl. I, 637 - VergütVO) zu ermittelnder Vergütungsanspruch in Höhe von 272.184,84 DM brutto zustehe, der in dieser Höhe mit den dem Beklagten insgesamt zuzurechnenden Entnahmen aus dem Vermögen der Schuldnerin zu verrechnen sei. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel des Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der - vom Senat zugelassenen - Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte müsse dem Kläger die aus dem Vermögen der Schuldnerin ohne die erforderliche Zustimmung ihrer Gesellschafterversammlung entnommenen Gelder in vollem Umfang von 593.921,30 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Var. BGB) erstatten. Die vom Beklagten demgegenüber erklärte Aufrechnung sei zwar nicht bereits wegen eines Aufrechnungsverbots unzulässig, da der Kläger die Voraussetzungen des § 393 BGB nicht nachgewiesen habe; sie scheitere aber daran, daß der Beklagte einen aufrechenbaren Gegenanspruch auf
Vergütung seiner Leistungen als Liquidator der Schuldnerin letztlich nicht hinreichend dargelegt habe. Allerdings stehe dem Kläger grundsätzlich eine Vergütung für seine Liquidatortätigkeit aus einem konkludent mit der Schuldnerin geschlossenen Dienstvertrag zu. Mangels einer konkreten Honorarvereinbarung sei die geschuldete übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB entsprechend den Regelsätzen der VergütVO zu bemessen; dabei richte sie sich bei dem hier vorliegenden vorzeitigen Abbruch der Tätigkeit nach dem Verhältnis der tatsächlich erbrachten zur insgesamt geschuldeten Leistung. Diesbezüglich habe der Beklagte jedoch in beiden Instanzen nicht annähernd der ihm obliegenden Substantiierung genügt. Der von ihm vorgelegten pauschalen Leistungsaufstellung fehle die Bezugnahme auf konkrete Geschäftsunterlagen, in denen sich die von ihm beschriebenen Tätigkeiten dokumentiert haben müßten. Die zusätzlichen Zeugenbeweisantritte des Beklagten seien nicht geeignet, die ihm auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen. Wenn dieser es nicht für notwendig erachtet habe, entweder die umfangreichen Akten beim Kläger einzusehen oder konkrete Schriftstücke aus den von ihm selbst gefertigten Kopien zu benennen, so gehe das zu seinen Lasten.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Versagung jeglicher Vergütung für die vom Beklagten behauptete Tätigkeit als von der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin beauftragter und bestellter Liquidator beruht auf einer Verkennung der Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten und - als Folge davon - auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung seines schlüssigen, unter Beweis gestellten Vortrags; überdies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft den vom Beklagten angebotenen Zeugenbeweis als ungeeignet zum Nachweis von Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit angesehen (§ 286 ZPO; Art. 103 Abs. 1 GG).
1. Im Ansatz noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsbegehren des Klägers hinsichtlich der eigenmächtig aus dem Vermögen der Schuldnerin entnommenen "Vorschüsse" grundsätzlich einen zur Aufrechnung geeigneten Vergütungsanspruch für die als Liquidator erbrachten Dienstleistungen entgegenhalten kann. Noch zutreffend ist auch die Erwägung, daß - mangels einer Vereinbarung über die Höhe seines Honorars - der Liquidator Anspruch auf die übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB hat und daß diese in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der VergütVO zu bemessen ist; denn die Tätigkeit als Liquidator einer GmbH, der die Geschäfte beendigen , die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllen, deren Forderungen einziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umsetzen soll (§ 70 GmbHG), ist mit der Aufgabe eines Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverwalters vergleichbar (BGHZ 139, 309, 311 f.).
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten sei jegliche Vergütung zu versagen , weil er die von ihm behaupteten Leistungen nach Art und Umfang nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe.

a) Die Versagung jeglicher Vergütung unter dem Blickwinkel unzureichender Substantiierung der vom Beklagten als Liquidator erbrachten Leistungen ist bereits deshalb unvertretbar, weil sie nur dann in Betracht käme, wenn der Beklagte überhaupt keine Tätigkeit als Liquidator entfaltet hätte. Davon kann aber - was das Oberlandesgericht übersehen hat - schon nach Aktenlage nicht ausgegangen werden, weil selbst der Kläger in der Klageschrift vorgetragen hat, der Beklagte sei für die Schuldnerin als Liquidator "tätig" geworden, und auch später schriftsätzlich eingeräumt hat, daß der Beklagte u.a. einen
gewissen Schriftwechsel mit der B. Bank AG geführt habe; im übrigen finden sich weitere Schriftstücke bei den Akten, die eindeutig ein Tätigwerden des Beklagten als Liquidator erkennen lassen (vgl. z.B. Beiakten 1204 Js 19283/97 StA H. , Bd. I, 161, 162 sowie Bd. II, 859). Angesichts dessen ist das nachträgliche Bestreiten jeglicher Liquidatortätigkeit des Beklagten durch den Kläger mit Nichtwissen als unbeachtlich anzusehen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Schon in Anbetracht dessen hätte das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO dem Beklagten daher zumindest irgendeine Vergütung zuerkennen müssen, die sich nach § 3 Abs. 2 VergütVO selbst bei der geringsten denkbaren Tätigkeit auf mindestens 400,00 DM belaufen müßte.

b) Der weitergehende umfangreiche, durch Zeugen und Sachverständigen unter Beweis gestellte Vortrag des Beklagten zu Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht unsubstantiiert. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlußfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, WM 1998, 1779 sowie v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957 m.w.Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Art und Umfang seiner Tätigkeiten im Rahmen der einzelnen, von dem Sachverständigen W. vorgegebenen Leistungsbereiche - Liquidationseröffnungsbilanz, Überschuldungsprüfung, Anmeldung der Auflösung im Handelsregister, Bekanntmachung der Auflösung, Grund-
stücksverwaltung, Personalverwaltung, Erfüllung steuerlicher Pflichten der Gesellschaft , Jahresabschlüsse, Rechtsstreitigkeiten/Restitutionsansprüche, sonstige Rechtsstreitigkeiten, Liquidation von Vermögen, Begleichung von Verbindlichkeiten - hat der Beklagte zumindest so konkret vorgetragen, daß daraus die begehrte Rechtsfolge seiner nach §§ 3, 4 VergütVO zu ermittelnden Vergütung als Liquidator auch für den hier vorliegenden Fall der vorzeitigen Beendigung der Verwaltertätigkeit abgeleitet werden kann (vgl. zur Berechnungsweise: BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180 - betr. Insolvenzverwalter; BGHZ 146, 166 - betr. vorläufigen Insolvenzverwalter; zur Regelvergütung für den Konkursverwalter nach der VergütVO: BVerfG, Beschl. v. 9. Februar 1989 - 1 BvR 1165/87, ZIP 1989, 382 f.; BGHZ 157, 282, 297 m.w.Nachw.). Das gilt - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - auch insoweit, als der Beklagte für einige Leistungsbereiche "vorbereitende Tätigkeiten" wie Sichtung und Ordnung des vorgefundenen Aktenmaterials oder intensives Aktenstudium zur Einarbeitung bei der Vorbereitung der Liquidationseröffnungsbilanz behauptet hat, selbst wenn solche Arbeiten nicht in irgendwelchen Schriftstücken ihren Niederschlag gefunden haben sollten. Denn die Vergütung des Liquidators ist ebenso wie die des Konkursverwalters im wesentlichen kein "Erfolgshonorar", sondern Tätigkeitsvergütung für geleistete Dienste, zu denen auch sämtliche vorbereitenden Aktivitäten gehören (vgl. Hess, InsVV 2. Aufl. § 3 Rdn. 15 m.Nachw.). Selbst die Zahl der Stunden, die der Beklagte im Rahmen seiner Amtsführung in eigener Person und durch Gehilfen aufgewendet haben will, ließe sich - auch wenn ein Zeithonorar nicht vereinbart war - mit Hilfe eines Sachverständigen zumindest überschlägig im Sinne einer Mindestschätzung (§ 287 ZPO) in das Vergütungssystem der VergütVO - ein Mischsystem zwischen pauschalierender Regelvergütung und am Einzelfall orientierten Erhöhungen und Abschlägen (vgl. BGHZ 157, 282, 288 f.) - "umrechnen".
Genügte danach das Beklagtenvorbringen den Anforderungen an die Substantiierung, so konnte der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; vielmehr war es Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erschienen (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 aaO S. 1779). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt und dadurch das schlüssige, unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zu den wesentlichen Umständen seiner Tätigkeit übergangen (§ 286 ZPO).

c) Das Oberlandesgericht hat zudem von einer Beweiserhebung durch Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen auch insoweit zu Unrecht abgesehen, als es "zusätzliche Zeugenbeweisantritte" für "nicht geeignet" erachtet hat, "die dem Beklagten auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen".
In dieser Ablehnung der Zeugenvernehmung liegt zum einen eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (vgl. Sen.Urt. v. 13. September 2004 - II ZR 137/02, WM 2004, 2365, 2366 m.w.Nachw.). Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, daß der Tatrichter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen darf, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten des Antragstellers zu unterstellen ist, und daß bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet größte Zurückhaltung geboten ist (Sen.Urt. v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316 m.w.Nachw.). Dafür, daß die vom Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüg-
lich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, fehlt jeder Anhalt.
Zum anderen findet das Vorgehen des Berufungsgerichts, dem darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten die Art und Weise seiner Beweisführung , insbesondere die Reihenfolge der in Betracht kommenden Beweismittel, vorschreiben zu wollen, im Prozeßrecht keine Stütze. Selbst wenn es hier dem Beklagten - was offenbar nicht der Fall war - ohne weiteres möglich gewesen wäre, seine Leistungsaufstellung unter Bezeichnung konkreter Aktenstücke zu fertigen, so stand es ihm frei, anstelle des Beweisantritts durch Vorlage von Urkunden - zunächst oder vorrangig - den Zeugenbeweis zu wählen.
III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die angebotenen Beweise erhebt und auf dieser Grundlage die erforderlichen Feststellungen trifft.
Goette Kurzwelly RiBGH Kraemer kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben Goette Caliebe Reichart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 28/00 Verkündet am:
8. Mai 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja

a) Zu den Voraussetzungen, unter denen das Führen von Vergleichsverhandlungen
ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. beinhaltet.

b) Die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei
einer bestimmten Person kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht
diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist.
BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Oktober 1999 wird in der Hauptsache hinsichtlich des Betrags in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) für Anzeigekosten und hinsichtlich der Zinsen insoweit angenommen, als diese der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr aus abgetretenem Recht zugesprochenen Beträge in Höhe von 30.677,51 ? und 15.630,07 ? (60.000,-- DM und 30.569,76 DM) in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen worden sind.
Im übrigen wird die Anschlußrevision nicht angenommen.
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und bei seiner Entscheidung über die Widerklage die Ansprüche der Beklagten zu 1 auf Erstattung der Betriebs - und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 68.421,10 ? (133.820,04 DM) ab- gewiesen, dem Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Anzeigekosten in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst Zinsen stattgegeben und der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr über den Betrag von 6.711,80 ? (13.127,14 DM) hinaus nach teilweiser Nichtannahme der Anschluûrevision weiterhin rechtskräftig zugesprochenen Beträge in Höhe von 46.307,58 ? (90.569,76 DM) Zinsen seit dem 1. Januar 1995 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 11. November 1997 in seiner Ziffer I teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefaût: Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen die in der Ziffer II des vorgenannten Urteils des Landgerichts München I ausgesprochene Abweisung der Widerklage wird hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zurückgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach slowenischem Recht, betreibt die slowenischen Eisenbahnen. Sie verlangt mit der Klage von der Beklagten zu 1 und deren Komplementärin, der Beklagten zu 2, Bezahlung für von ihr ausgeführte Kohlentransporte. Die Beklagte zu 1 nimmt die Klägerin ihrerseits mit der Widerklage aus eigenem Recht auf Zahlung von Umschlagsleistungen und aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 aus einem Generalvertretervertrag zwischen diesem und der Klägerin auf Zahlung von Provision und Kostenersatz in Anspruch.
Die Klägerin hat aufgrund eines von ihr mit der Beklagten zu 1 am 28. Februar 1994 geschlossenen Rahmenvertrags (im weiteren: Rahmenvertrag ) für diese in der Zeit vom 9. Juni bis zum 29. August 1994 auf ihrem Schienennetz Kohlentransporte durchgeführt. Sie hat ihre hieraus resultierenden Zahlungsansprüche auf 2.177.573 österreichische Schillinge (ATS) beziffert und, da die Beklagte zu 1 hierauf keine Zahlungen geleistet hat, gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 in entsprechender Höhe Klage erhoben.
Die Beklagten haben die Klageforderung im ersten Rechtszug der Höhe nach bestritten. Des weiteren haben sie gegenüber der Klageforderung mit einem Anspruch aus eigenem Recht wegen Umschlagskosten in Höhe von 13.315,14 DM und mit Ansprüchen aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht aus dem zwischen diesem und der Klägerin am 2. Juli 1993 geschlossenen Vertrag über die Generalvertretung der Klägerin (im weiteren : Generalvertretervertrag) in Höhe von 656.714,70 DM aufgerechnet. Im üb-
rigen haben die Beklagten wegen dieser Gegenansprüche Widerklage erhoben und mit ihr Zahlung in Höhe von 265.637,48 DM begehrt.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.932.212 ATS nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Widerklage hat es im vollen Umfang abgewiesen.
Mit der Berufung haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat darüber hinaus ihren Widerklageanspruch in Höhe von nunmehr 365.524,40 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Sie hat ferner wegen der ihr vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenen Vergütungsansprüche aus dem Generalvertretervertrag für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 1. Februar 1998 Stufenklage erhoben.
Das Berufungsgericht hat die darin liegende Erweiterung der Widerklage nicht zugelassen. Der Berufung der Beklagten hat es insoweit stattgegeben, als es die Klägerin verurteilt hat, an die Beklagte zu 1 108.152,23 DM nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zu zahlen; im übrigen hat es das Rechtsmittel zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag und hat die Beklagte zu 1 darüber hinaus ihren in zweiter Instanz widerklageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch weiterverfolgt.
Die Klägerin hat Anschluûrevision eingelegt und mit ihr die Abweisung der Widerklage begehrt, soweit das Berufungsgericht dieser in der Hauptsache in Höhe von mehr als 43.696,90 DM stattgegeben und Zinsen aus dem darin
enthaltenen Betrag in Höhe von 30.569,76 DM für die Zeit bis zum 2. März 1998 überhaupt und für die nachfolgende Zeit in Höhe von mehr als 5 % p.a. zugesprochen hat. Die Beklagte zu 1 beantragt die Zurückweisung der Anschluûrevision.
Der Senat hat die Revision der Beklagten angenommen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM abgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem Umfang, in dem das Landgericht ihr stattgegeben hat, als begründet und die in erster Instanz in vollem Umfang abgewiesene Widerklage der Beklagten zu 1 als teilweise begründet angesehen. Hierzu hat es, soweit dies für die Revision nach deren teilweiser Nichtannahme und im Hinblick auf die lediglich beschränkt eingelegte und insoweit auch nur in dem aus dem Tenor der vorliegenden Entscheidung ersichtlichen Umfang angenommene Anschluûrevision noch von Bedeutung ist, ausgeführt :
Die im Berufungsverfahren in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe nicht mehr streitige Klageforderung sei nicht verjährt. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führe nicht zum Erfolg. Die nach Art. 58 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die Internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (Anh. B zum Übereinkommen über den Internationalen Eisenbahnverkehr [COTIF] vom 9. Mai 1980 [BGBl. 1985 II S. 225]
- CIM) i.V. mit Art. 8 des Rahmenvertrags einschlägige Verjährungsfrist von einem Jahr sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen. Die Frist habe zwar nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM jeweils mit dem Tag der Annahme des von der Klägerin transportierten Frachtgutes und damit zuletzt am 29. August 1994 zu laufen begonnen. Sie sei aber nach dem insoweit gemäû Art. 58 § 5 CIM anzuwendenden slowenischen Recht durch das vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei dem Gespräch mit dem Zeugen Z. im Mai 1995 erklärte Anerkenntnis unterbrochen worden.
Der Beklagten zu 1 stünden gegen die Klägerin neben Ansprüchen aus eigenem Recht in Höhe von 13.127,14 DM Ansprüche aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht in Höhe von 95.025,09 DM, nämlich Provisionsansprüche in Höhe von 60.000,-- DM, ein Anspruch auf Bezahlung der anteiligen Kosten für die Teilnahme der Klägerin an der Veranstaltung "Transport 94" in München in Höhe von 30.569,76 DM sowie ein Anspruch auf Erstattung diesbezüglicher Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM zu. Für die von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage weiterhin geltend gemachten Kosten der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM fehle es dagegen an einer Rechtsgrundlage.
II. Die vorstehende Beurteilung hält den Angriffen der Revision und der Anschluûrevision nicht in allen Punkten stand. Diese führen dazu, daû die Klage insgesamt abgewiesen wird (nachfolgend A.), daû das die Widerklage abweisende Urteil erster Instanz teilweise wiederhergestellt wird (nachfolgend C.) und daû die Sache im übrigen teilweise zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird (nachfolgend B. und D.).
A. Revision der beiden Beklagten gegen die Bestätigung ihrer Verurteilung durch das Berufungsgericht
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Klageforderung der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 58 § 1 Satz 1 CIM unterlag und die Verjährung bezüglich der einzelnen Klageansprüche nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM mit der Annahme des von der Klägerin gemäû den jeweiligen Transportaufträgen beförderten Frachtgutes und damit in der Zeit vom 14. Juni 1994 bis zum 29. August 1994 begonnen hatte.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährung der Klageansprüche sei durch ein vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 im Mai 1995 gegenüber dem Zeugen Z. erklärtes Anerkenntnis rechtzeitig unterbrochen worden und daher zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten gewesen.

a) Nach der Vorschrift des § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die insoweit vorzunehmende Würdigung ist Sache des Tatrichters. Dieser ist daher grundsätzlich darin frei, welche Beweiskraft er den Umständen im einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimiût. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob sie alle Umstände vollständig berücksichtigt hat und nicht gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstöût (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 684 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung). Ein solcher Verstoû liegt u.a.
dann vor, wenn der Tatrichter sich mit den Beweisergebnissen nicht umfassend auseinandergesetzt hat. Dies ist hier der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Beklagten die Klageforderungen im Mai 1995 anerkannt hatten, festgestellt, die Parteien hätten, wie die Vernehmung der Zeugen Z. und M. ergeben habe, seinerzeit gemeinsam Überlegungen über den Forderungsstand angestellt. Nach den Bekundungen der Zeugin M. seien in dieses Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus herrührende Forderungen einbezogen worden. Die Aufstellungen und Rechnungen hinsichtlich der Forderungen der Klägerin seien der Beklagten zu 1 bereits zuvor zugeschickt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe jedoch nach den Bekundungen der Zeugen Gegenansprüche geltend gemacht. Das Problem seien, wie sich der Zeuge Z. ausgedrückt habe, die lediglich in Höhe von 60.000,-- DM anerkannten Forderungen der Beklagten zu 1 gewesen; deswegen seien die Parteien zu keinem Ergebnis gekommen. Die Parteien hätten sich bei dem Gespräch, auch wenn dieses entgegen der Darstellung der Klägerin nicht bereits eine sofortige und endgültige Vereinbarung über einen Schuldsaldo zum Gegenstand bzw. Ziel gehabt haben sollte, jedenfalls unter Zugrundelegung bereits zugeschickter und auch unmittelbar vorliegender Unterlagen deutlich und unter Nennung bestimmter Beträge über den gegenseitigen Schuldenstand besprochen. Von den Forderungen der Klägerin sei nur deshalb nicht weiter die Rede gewesen, weil die Beklagte zu 1 sie gar nicht in Frage gestellt habe. Wenn die Beklagte zu 1 bei einem für die Abklärung von Forderungen bestimmten Gespräch nicht wenigstens ihrer Meinung nach bestehende grundsätzliche Einwendungen gegen die Ausgangsforderung zur Sprache bringe oder sich solche ersichtlich vorbehalte, habe sie damit zum Ausdruck gebracht, die Ansprüche des Gesprächspartners nicht an-
greifen zu wollen, und hierdurch, wenn nicht sogar auf die Einrede der Verjährung verzichtet, so jedenfalls schlüssig erklärt, die betreffende Schuld anerkennen zu wollen.

c) Diese Feststellungen tragen nicht die Annahme eines die Verjährung der Klageforderung unterbrechenden Anerkenntnisses. Dabei macht es keinen Unterschied, ob im Streitfall - wie die Revisionserwiderung meint - deutsches Recht (vgl. nachfolgend (1)) oder - so das Berufungsgericht und die Revision - slowenisches Recht anzuwenden ist (vgl. nachfolgend (2)).
(1) Ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen und sogar in einem bloûen Stillschweigen zu erblicken sein (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.1965 - V ZR 272/62, NJW 1965, 1430; Urt. v. 23.1.1970 - I ZR 37/68, WM 1970, 548, 549). Erforderlich ist jedoch stets, daû das Verhalten des Schuldners das Bewuûtsein vom Bestehen der Schuld klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (BGHZ 58, 103, 104; BGH NJW 1965, 1430; WM 1970, 548, 549; BGH, Urt. v. 27.1.1999 - XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101, 1103 m.w.N.). Dementsprechend kann zwar auch das Führen von Vergleichsverhandlungen ein Anerkenntnis beinhalten, wenn der Schuldner durch seine Einlassung auf die Forderung der Gegenseite unzweideutig zu erkennen gibt, daû er deren Anspruch dem Grunde nach nicht bestreiten will (BGH, Urt. v. 11.5.1965 - VI ZR 280/63, VersR 1965, 958, 959). In der Regel ist aber davon auszugehen, daû Vergleichsverhandlungen unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen Rechtsstandpunkte geführt werden und daû die dabei abgegebenen Erklärungen deshalb nach dem Scheitern der Verhandlungen keine Wirkung mehr haben (BGH WM 1970, 548, 549; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 208 Rdn. 4 m.w.N.). Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht, wenn die Existenz des fraglichen Anspruchs zum Bereich dessen gehört, was
den Verhandlungen als unstreitig zugrunde gelegen hat (Staudinger/Peters, BGB, Bearb. 2001, § 208 Rdn. 11).
Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung übersehen, daû in dieser Hinsicht weder der Zeuge Z. noch die Zeugin M. Angaben gemacht haben.
Das Berufungsgericht hat der Aussage dieser Zeugin entnommen, daû in das seinerzeitige Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus resultierende Forderungen einbezogen worden seien. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, daû dieser Umstand für sich allein die Annahme nicht rechtfertigte, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe bei dem Gespräch im Mai 1995 die Klageforderungen anerkannt.
Der Zeuge Z. hat bei seiner Vernehmung auf Befragen, ob die Klageforderungen Gegenstand des seinerzeit geführten Gesprächs gewesen seien , bekundet, das Problem seien die von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen gewesen; bei diesen sei man zu keinem Ergebnis gekommen. Die daraufhin nochmals an ihn gerichtete Frage, ob auch über die Forderung der Klägerin gesprochen worden sei, hat er dahin beantwortet, daû die Forderungen durch die Unterlagen der Klägerin dokumentiert und diese Unterlagen von seiten der Klägerin sowohl bei dem Gespräch präsent als auch zuvor dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 zugeschickt worden seien. Hieraus konnte zwar ebenfalls der Schluû gezogen werden, daû die Klageforderungen mit die Grundlage des seinerzeitigen Gesprächs bildeten, nicht aber, daû die dort geführten Verhandlungen sich vor dem Hintergrund der als unstreitig angesehenen Klageforderungen verstanden.

(2) Nach § 387 Abs. 2 des vom Berufungsgericht angewendeten slowenischen Obligationengesetzes (ZOR) kann ein gemäû dem Absatz 1 dieser Bestimmung die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis auch mittelbar erfolgen , etwa dadurch, daû der Schuldner eine Anzahlung leistet, die Zinsen zahlt oder eine Sicherheit hinterlegt. Insoweit sind allein Verhaltensweisen angesprochen , die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als schlüssiges Anerkenntnis zu werten wären. Es erscheint daher als zweifelhaft, ob § 387 Abs. 2 ZOR weitergehend auch Verhaltensweisen erfaût, die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als stillschweigendes Anerkenntnis anzusehen wären. Diese Frage bedarf hier jedoch keiner abschlieûenden Klärung. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann, wie bereits unter vorstehend (1) ausgeführt wurde, auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 die Klageforderungen bei dem seinerzeitigen Gespräch zumindest stillschweigend anerkannt hatte.

d) Das angefochtene Urteil stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht als im Ergebnis zutreffend dar, soweit das Berufungsgericht der Klage in Höhe von insgesamt 677.195 ATS gemäû den Rechnungen der Klägerin Nr. 930789 vom 13. September 1994, Nr. 930873 vom 27. September 1994 und Nr. 931303 vom 28. November 1994 stattgegeben hat (§ 563 ZPO a.F.). Diese Rechnungen stellten zwar, worauf die Revisionserwiderung mit einer Gegenrüge hinweist, nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Januar 1999 Frankaturarechnungen i.S. des Art. 15 § 7 CIM dar, bei denen die Verjährung nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM grundsätzlich erst mit der Übergabe der Rechnungen beginnt, so daû danach die betreffenden Forderungsbeträge im Zeitpunkt der Erhebung bzw., was dem nach § 270 Abs. 3 ZPO gleichstünde, der Einreichung der vorliegenden Klage noch
nicht verjährt gewesen wären. Die Beklagten haben diese Sachdarstellung aber mit Schriftsatz vom 8. April 1999 bestritten, ohne daû die hinsichtlich des Vorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen des in Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM geregelten Ausnahmefalles beweisbelastete Klägerin daraufhin ihren gegenteiligen Vortrag konkretisiert und unter Beweis gestellt hat.
B. Revision der Beklagten zu 1 gegen die Abweisung ihrer Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten in Höhe von 133.820,04 DM für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung
1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts stand dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 kein im Wege der Abtretung auf die Beklagte zu 1 übergegangener Anspruch auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten zu. Im Text des Generalvertretervertrags komme nicht zum Ausdruck, daû dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin über die Provisionen hinaus weitere Ansprüche zustehen sollten. Schon die Tatsache, daû dort lediglich von einer "Vertretung" bzw. "Generalvertretung" und vom "Vertreter" die Rede sei, weise auf ein Handelsvertreterverhältnis i.S. der §§ 84 ff. HGB hin. Auch gingen die unter Art. 6 des Generalvertretervertrags aufgeführten Rechte und Pflichten des Vertragspartners der Klägerin jedenfalls nicht entscheidend über dasjenige hinaus, was für einen Handelsvertreter nach den gesetzlichen Vorschriften gelte. Die von der Beklagten zu 1 erhobenen Ansprüche auf Erstattung der durch den Betrieb eines Büros entstandenen Kosten seien nicht gerechtfertigt , weil es sich dabei um Aufwendungen in einer Gröûenordnung handele, die der Handelsvertreter nicht gesondert ersetzt verlangen könne. Der Zeuge Z. sei auch nicht zu den Behauptungen der Beklagten zu 1 zu vernehmen gewesen , die Parteien des Generalvertretervertrags hätten den dort umschriebenen Tätigkeitsbereich als die typische Aufgabe einer nationalen Repräsentanz an-
gesehen und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû er die Unterhaltung eines Standortbüros und die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die Behauptungen beträfen innere Vorgänge und seien nicht durch Vorbringen untermauert, wodurch diese im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gekommen seien.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht hätte den Generalvertretervertrag nach slowenischem Recht beurteilen und im Hinblick darauf nach §§ 293, 144 ZPO ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
Da die Parteien des Vertrags keine Vereinbarung nach Art. 27 EGBGB über das auf diesen anzuwendende Recht getroffen haben, unterliegt er dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Dabei ist im Streitfall zum einen zu berücksichtigen, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausweislich der Art. 1, 2, 4, 5 und 6 des Generalvertretervertrags seine vertragsmäûigen Tätigkeiten, d.h. insbesondere die Akquisition von Frachten, die Marktforschung und die Aufrechterhaltung der Geschäftskontakte mit den Kunden, auf dem deutschen Markt entfalten sollte. Zum anderen wies der Vertrag, da der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 danach in erster Hinsicht für die Klägerin Frachten gegen Zahlung einer Provision akquirieren sollte, die typischen Merkmale eines Handelsvertretervertrags auf und wurde als solcher durch die Leistung des Handelsvertreters geprägt (vgl. BGHZ 53, 332, 337; BGH, Urt. v. 12.5.1993 - VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; Urt. v. 9.11.1994 - VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319;
Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 53; Palandt/Heldrich aaO Art. 28 EGBGB Rdn. 15, jeweils m.w.N.). Damit sprach auch die - durch besondere Umstände des Einzelfalls nicht entkräftete - Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB dafür, daû der Generalvertretervertrag die engsten Verbindungen mit Deutschland aufwies.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daû das Berufungsgericht den Zeugenbeweis der Beklagten zu 1 für die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht erhoben hat, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden , daû dieser die Unterhaltung eines entsprechenden Standortbüros und neben der Provision auch die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die betreffende Behauptung war entscheidungserheblich, weil ein übereinstimmender Wille der Parteien, wie ihn die Beklagte zu 1 hier behauptet hat, auch dann maûgebend ist, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (st. Rspr.; vgl. BGHZ 20, 109, 110; 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 29.3.1996 - II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679 [insoweit nicht in BGHZ 132, 263]; Urt. v. 20.11.1997 - IX ZR 152/96, NJW 1998, 746, 747; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 304/99, WRP 2002, 552, 554 - Unikatrahmen, jeweils m.w.N.). Entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht stellte sich aber auch weder der unter Beweis gestellte Sachvortrag der Beklagten zu 1 als unsubstantiiert noch der als Beweismittel benannte Zeuge Z. als ungeeignet dar.
(1) An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dieser ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt eine Prozeûpartei ihrer Darlegungslast grundsätzlich bereits dadurch, daû sie
diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 13.7.1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; Urt. v. 11.4.2000 - X ZR 19/98, NJW 2000, 2812, 2813; Urt. v. 4.7.2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287 m.w.N.). Kein zulässiger Beweisantrag, sondern ein unzulässiger und damit unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag liegt allerdings dann vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geradewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). Allerdings ist bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur durch das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte zu rechtfertigen sein (BGH NJW 1995, 2111, 2112; 2000, 2812, 2813). In entsprechenden Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquelle darzulegen (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., Vor § 284 Rdn. 5 m.w.N.).
Die Frage, ob das zuletzt Ausgeführte auch dann gilt, wenn eine Partei für eine Tatsache darlegungspflichtig ist, von der sie - wie etwa (wie im Streitfall ) von einer inneren Tatsache bei einer anderen Person - keine gesicherte Erkenntnis haben kann, d.h. die Partei auch in solchen Fällen tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vorbringens darlegen muû, ist streitig (verneinend BGH, Urt. v. 13.7.1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529, 1530; Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160, 1161; bejahend Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 5 mit Hinweis auf BGH NJW 1995, 2111, 2112). Sie braucht aber im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die Beklagte zu 1 hat nämlich im Anschluû an ihr fragliches Beweisvorbringen weiteren, von der Revision ebenfalls als übergangen gerügten Vortrag gehalten, gemäû dem
auch objektive Anhaltspunkte dafür sprachen, daû sich die Klägerin bei Abschluû des Generalvertretervertrags zur Tragung der Kosten für die Unterhaltung eines Standortbüros verpflichtet hatte.
(2) Der Zeuge Z. stellt auch kein mit Blick auf das in Rede stehende Beweisthema ungeeignetes Beweismittel dar. Die Ungeeignetheit eines Beweismittels kann nur ausnahmsweise bejaht werden (BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH NJW 2000, 2812, 2813). Von mangelnder Eignung eines Beweismittels , zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntnisse zu erbringen, ist nur dann auszugehen, wenn sie sich auch ohne Vorwegnahme der Beweiswürdigung als zweifelsfrei darstellt (vgl. Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a). Dementsprechend steht es einer Partei frei zu versuchen, den ihr obliegenden Beweis mit Hilfe mittelbarer Zeugen zu führen. Insbesondere kann daher die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei einer bestimmten Person nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist (BGH, Urt. v. 11.2.1992 - XI ZR 47/91, NJW 1992, 1899, 1900; Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a).
C. Anschluûrevision der Klägerin gegen die Zuerkennung der von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage erstattet verlangten Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM
Die Anschluûrevision rügt mit Recht als Verstoû gegen § 286 ZPO, daû das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt hat, daû die Klägerin die Erteilung eines entsprechenden Auftrags bestritten hatte und die Beklagte zu 1, da sie in der Verhandlung vom 15. April 1999 auf den Zeugen R. verzichtet hatte und auch nicht mehr auf ihren zunächst gestellten Antrag auf Vernehmung der Zeugin K. zurückgekommen war, in dieser Hinsicht
beweisfällig geblieben ist. Die Beklagte zu 1 ist zudem insoweit beweisfällig geblieben , als die Klägerin das Entstehen und die Bezahlung der fraglichen Kosten in Abrede gestellt hat. Dementsprechend war hinsichtlich des Betrages von 4.455,33 DM die die Widerklage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederherzustellen.
D. Anschluûrevision der Klägerin hinsichtlich der der Beklagten zu 1 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochenen Zinsen
Die Anschluûrevision führt mit Recht aus, daû es an einer schlüssigen Darstellung der Beklagten zu 1 fehlte, daû ihr, soweit sie Zahlung beanspruchen konnte, Zinsen in einer den gesetzlichen Zinssatz von 5 % p.a. für kaufmännische Fälligkeits- und Prozeûzinsen (vgl. § 353 Satz 1 HGB, § 291 Satz 1 BGB, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F., Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) übersteigenden Höhe zustanden. Namentlich ist nicht ersichtlich, daû die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage nach § 291 Satz 1 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. die (Fort-)Entrichtung höherer Zinsen beanspruchen konnte. Denn der Generalvertretervertrag enthielt - anders als der Rahmenvertrag in seinem Art. 6 - keine Regelung über die Verzinsung fälliger Forderungen.
Der Umstand, daû die Klägerin die insoweit fehlende Schlüssigkeit des Widerklagevortrags nicht gerügt hat, ist unerheblich. Eine Klage ist, wie sich aus § 331 Abs. 2 ZPO ergibt, bei fehlender Schlüssigkeit schon von Amts wegen als unbegründet abzuweisen. Allerdings ist nach § 139 ZPO zunächst ein entsprechender Hinweis zu erteilen und Gelegenheit zu geben, die Bedenken gegen die Schlüssigkeit auszuräumen (Zöller/Greger aaO Vor § 253 Rdn. 23 m.w.N.). Dementsprechend war die Beklagte zu 1 mit ihrem weiterreichenden
Zinsanspruch nicht abzuweisen, sondern der Rechtsstreit auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III. Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision der Klägerin war das Urteil des Berufungsgerichts deshalb hinsichtlich der Klage insgesamt und hinsichtlich der Widerklage in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Im weitergehenden Umfang war die Anschluûrevision der Klägerin nicht anzunehmen, da sie insoweit weder Erfolgsaussicht hat noch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
Was die Klage anbelangt, war, da der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist, das Urteil des Landgerichts in dem Umfang, in dem die Beklagten verurteilt worden sind, abzuändern und die Klägerin mit ihrem Anspruch insgesamt abzuweisen. Die Widerklage war in dem oben zu Ziffer II. C. dargestellten Umfang abzuweisen.
Soweit es im weiteren noch um die Frage geht, ob die Beklagte zu 1 von der Klägerin die Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung ersetzt verlangen kann, wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz der Zeuge Z. zu der Behauptung der Beklagten zu 1 zu vernehmen sein, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû dieser die Unterhaltung eines Standortbüros und die gesonderte Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Das Berufungsgericht wird bei seiner danach zu treffenden Entscheidung gegebenenfalls auch die von der Beklagten zu 1 auf Seite 15 unten bis Seite 16 unten der Berufungsbegründung angeführten und teilweise ebenfalls unter Beweis gestellten Beweisanzeichen zu berücksichtigen haben.

Die Beklagte zu 1 hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren zudem Gelegenheit, zu dem von ihr geltend gemachten weitergehenden Zinsanspruch vorzutragen.
Da die Klage wegen der von den Beklagten erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung abzuweisen war, werden die insoweit angefallenen anteiligen Kosten des ersten Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO den Beklagten aufzuerlegen sein.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/06 Verkündet am:
17. Dezember 2008
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 307 Abs. 1 Cb; AVBGasV § 4
In dem formularmäßigen Erdgassondervertrag eines Gasversorgungsunternehmens
mit seinen Kunden ist die Preisanpassungsklausel
"Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise
eintritt."
gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam, weil sie hinsichtlich des Umfangs
der Preisänderung nicht klar und verständlich ist und die Kunden deswegen unangemessen
benachteiligt.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06 - LG Bonn
AG Euskirchen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers,
die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 7. September 2006 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 5. August 2005 abgeändert. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gegenüber den Klägern vorgenommenen Erhöhungen der Erdgaspreise zum 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von einseitig vorgenommenen Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen ; sie bezieht das Gas ihrerseits von überregionalen Gasversorgungsunternehmen. Die Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in E. . Sie schlossen mit der Beklagten im Mai 2003 einen "Gasversorgungs- Sondervertrag" zur Versorgung ihres Wohnhauses mit Erdgas ab. Laut Vertrag betrug der von den Klägern zu zahlende Grundpreis 14,50 €/Monat und der zu zahlende Arbeitspreis 3,25 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer). In § 2 Nr. 2 des von der Beklagten vorformulierten Vertrages heißt es: "Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt." § 6 Nr. 1 des Vertrages lautet: "Soweit in diesem Vertrag nicht anderes vereinbart wird, gelten die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung (AVBGasV )", die wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages sind."
2
Nachdem der Arbeitspreis zunächst zum 1. Januar 2004 auf 3,15 Cent/kWh gesenkt worden war, erhöhte die Beklagte den Arbeitspreis zum 1. Januar 2005 auf 3,65 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,05 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,51 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer). In den jeweiligen Mitteilungsschreiben führte die Beklagte zur Begründung der Preiserhöhungen aus, dass die Erdgasbezugspreise gestiegen seien.
3
Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten ihnen gegenüber vorgenommene Erhöhung der Erdgaspreise zum 1. Januar 2005 nicht der Billigkeit entspreche und damit unwirksam sei. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger, mit der sie im Wege der Klageerweiterung auch die Feststellung der Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 begehrt haben, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Feststellungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht (LG Bonn, ZNER 2006, 274 = RdE 2007, 84) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Feststellungsklage sei gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, weil die Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Billigkeit der Preiserhöhungen hätten. Auch die in der Berufungsinstanz vorgenommene Erweiterung der Feststellungsklage sei zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorlägen.
7
Die von der Beklagten durchgeführten Preiserhöhungen seien wirksam. Sie beruhten auf § 2 Nr. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Die Regelung sei nicht zu beanstanden. Sie sei nicht nach §§ 308, 309 BGB unwirksam. Diese Vorschriften fänden gemäß § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB keine Anwendung, weil es sich um einen Vertrag über die Versorgung von Sonderabnehmern mit Gas handele und die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der hier maßgeblichen AVBGasV abwichen. Denn auch § 4 Abs. 2 AVBGasV enthalte ein einseitiges Preisanpassungsrecht des Gasversorgungsunternehmens.
8
Die Preisanpassungsklausel sei auch im Rahmen einer Prüfung nach § 307 BGB nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die betreffende Klausel kontrollfähig, da es sich nicht um eine reine Preisbestimmung , sondern um eine Preisanpassungsklausel handele. Sie enthalte jedoch keine unangemessene Benachteiligung der Kläger. Preisanpassungsklauseln seien ein geeignetes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts zwi- schen Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Der Begriff der "allgemeinen Tarifpreise" sei für den Kunden auch hinreichend bestimmt und verständlich. Er bezeichne denjenigen Preis, den der Gasversorger unter Berücksichtigung der in seinem Geschäftsbereich anfallenden Preise und Kosten unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Kalkulationsgrundsätze für seine Leistung verlangen müsse. Dafür spreche auch, dass die Beklagte die maßgebliche Regelung inhaltlich an den Vorgaben von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ausgerichtet habe.
9
Die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen seien nach § 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen. In § 2 Nr. 2 des Vertrages sei der Beklagten durch Bestimmung der "allgemeinen Tarife" ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden, welches aufgrund ihrer faktischen Monopolstellung einer Billigkeitskontrolle unterliege. Dieser hielten die Preiserhöhungen stand. Anhand der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Preiserhöhungen allein auf den gestiegenen Bezugskosten der Beklagten beruhten. Die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Kunden sei aus Gesichtspunkten der Billigkeit nicht zu beanstanden. Die Kläger hätten das Zahlenwerk der Beklagten nicht bestritten, sodass kein Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens bestanden habe. Auch der Umstand, dass in den von der Beklagten eingereichten Unterlagen die mit den Vorlieferanten ursprünglich vereinbarten Basispreise geschwärzt worden seien, stehe der Überprüfbarkeit nicht entgegen. Die Angabe der Basispreise sei zur Prüfung der Billigkeit der von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen nicht erforderlich.

II.

10
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihnen gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, 318). Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Erweiterung der Feststellungsklage in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO als zulässig angesehen.
12
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, dass die vorgenannten Gaspreiserhöhungen wirksam sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsregelung in § 2 Nr. 2 des "Gasversorgungs-Sondervertrages" der Parteien, einem von der Beklagten vorformulierten Vertrag über die leitungsgebundene Versorgung von Sonderkunden mit Erdgas (im Folgenden nur: Sondervertrag), gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Fragen, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
13
a) Die Preisanpassungsklausel in § 2 Nr. 2 des Sondervertrages ist als Versorgungsbedingung in dem Vertrag eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.).
14
b) Die Preisanpassungsklausel ist nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligt die Kunden der Beklagten deshalb unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nach ihrem Wortlaut ändern sich die Gaspreise, "wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt". Damit regelt die Klausel zwar die Voraussetzung für eine Preisänderung. Nicht hinreichend klar geregelt ist aber, wie sich die Gaspreise bei Vorliegen der Voraussetzung ändern sollen. Unklar ist insbesondere, ob die Änderung in einem bestimmten Verhältnis zur Änderung der allgemeinen Tarifpreise erfolgen und welches Verhältnis dies gegebenenfalls sein soll. Die Bestimmung ist in diesem Punkt objektiv mehrdeutig. Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage nicht befasst. Der Senat kann die insoweit notwendige Auslegung selbst nachholen, weil die dazu erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGHZ 16, 71, 81; BGH, Urteil vom 12. Februar 1997 – V ZR 250/96, WM 1998, 626, unter II 3). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden. Zu prüfen ist, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst werden durften, wobei von den Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kunden auszugehen ist. Maßgeblich ist in erster Linie der Wortlaut, daneben der Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel (st. Rspr., BGHZ 77, 116, 118; 167, 64, 69 f.).
15
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt. Auch im Wege der Auslegung lässt sich aber die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung nicht hinreichend klären. Insofern kommen zumindest die folgenden Auslegungsmöglichkeiten in Betracht : - Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).
- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh – also 10% – erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% – also 0,4 Cent/kWh – erhöht bzw. gesenkt.).
- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht.
16
Auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB führt nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, denn es lässt sich schon nicht feststellen, welche Ausle- gungsvariante am kundenfreundlichsten ist. So wäre – ausgehend von der Annahme , dass der Sonderkundenpreis niedriger als der Tarifpreis ist – bei einer Preiserhöhung die zweite Variante, bei einer Preissenkung aber die erste Variante für den Kunden günstiger.
17
Die Unklarheit wird nicht durch die Verweisung in § 6 Nr. 1 des Sondervertrages auf die "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung (AVBGasV )" beseitigt, die im Zeitpunkt der von der Beklagten vorgenommenen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatten (außer Kraft getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477). Aus den Regelungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV ) kann sich schon deshalb keine Klarstellung ergeben, weil diese gemäß § 6 Nr. 1 des Sondervertrages nur gelten, "soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird". Der Sondervertrag enthält in § 2 Nr. 2 aber bereits eine Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich für einen durchschnittlichen Kunden als abschließende Regelung darstellt und nicht erkennen lässt, dass zu ihrem Verständnis ergänzend die Bestimmungen der AVBGasV heranzuziehen sein könnten.
18
c) Damit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Regelung, wie sich der vertraglich vereinbarte Gaspreis bei einer Änderung der allgemeinen Tarifpreise ändern soll. Darin liegt zugleich eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht verlässlich nachprüfen können. Der Beklagten wird es dadurch ermöglicht, das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern (vgl. Senatsurteile vom 21. September 2005, aaO, unter II, und vom 13. Dezember 2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21).
19
d) Dieser Beurteilung lässt sich, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht entgegenhalten, die Preisanpassungsklausel entspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV.
20
Die AVBGasV hat allerdings ebenso wie die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie (AVBEltV) eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne". Sie verkörpert eine Wertentscheidung , die der Verordnungsgeber im Tarifkundenbereich getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Sonderabnehmern als angemessen zu betrachten ist. Diese Indizwirkung ergibt sich aus der Absicht des Gesetzgebers des AGB-Gesetzes, durch die Regelung in § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG weiterhin eine Versorgung der Sonderabnehmer ganz oder teilweise zu den für Tarifabnehmer geltenden Bedingungen zuzulassen. Die damit angestrebte sachliche Gleichbehandlung von Tarif- und Sondervertragskunden beruht auf dem Gedanken, dass Sonderabnehmer regelmäßig keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer (vgl. zur AVBEltV BGHZ 138, 118, 126 f. unter Hinweis auf BR-Drs. 360/75, S. 42). Dies hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 310 Abs. 2 BGB, mit dem die Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen worden ist, ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass es den Versorgungsunternehmen frei stehen müsse, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen zu gestalten (BT-Drs. 14/6040, S. 160).
21
Gleichwohl bedarf es im Streitfall keiner Entscheidung, ob deswegen eine entsprechend den Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV gestaltete Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte (vgl. dazu von Westphalen, ZIP 2008, 669, 671 ff.). Denn eine entsprechende Übernahme dieser Regelungen lässt sich der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel schon deshalb nicht entnehmen, weil – wie oben dargelegt – keine Klarheit darüber besteht, in welcher Weise die Preisänderungen bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erfolgen haben. Insbesondere folgt aus der Klausel nicht klar und verständlich, ob der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergibt (BGHZ 172, 315, 320 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008 – VIII ZR 138/07, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2).
22
e) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27 m.w.N.). Denn gemäß § 5 des Sondervertrages haben die Kunden – abgesehen vom Fall des Wohnungswechsels – lediglich ein Kündigungsrecht zum Ablauf des Abrechnungsjahres mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist, das erstmals nach Ablauf von 24 Monaten ausgeübt werden kann.
23
Die in § 6 Nr. 1 des Sondervertrages enthaltene Verweisung auf die AVBGasV führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar kann der Kunde gemäß § 32 Abs. 2 AVBGasV unter anderem dann das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Monats kündigen, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern. Es ist indessen unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob § 32 Abs. 2 AVBGasV angesichts der bereits in § 5 des Sondervertrages getroffenen Kündigungsregelung anwendbar und gegebenenfalls im Falle einer Preisänderung gemäß § 2 Nr. 2 des Vertrages einschlägig ist.
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3. Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.
25
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
26
Gemäß § 5 Nr. 2 des Sondervertrages steht der Beklagten das Recht zu, sich nach zweijähriger Vertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 – KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295, zur Veröffentlichung in BGHZ 176, 244 bestimmt - Erdgassondervertrag, Tz. 33).

III.

27
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Anträge der Klä- ger ist festzustellen, dass die ihnen gegenüber vorgenommenen Erhöhungen der Gaspreise zum 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehren, dass die Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen (und damit unwirksam sind), bedarf es darüber keines gesonderten Ausspruchs. Die Kläger wollen die streitigen Preiserhöhungen nicht gegen sich gelten lassen und haben deshalb Feststellungsklage erhoben; dabei haben sie sich auch auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gestützt. Mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht. Dass die Unwirksamkeit auf dem Fehlen einer wirksamen Preisanpassungsklausel beruht, sodass offen bleiben kann, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, ändert daran nichts. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Euskirchen, Entscheidung vom 05.08.2005 - 17 C 260/05 -
LG Bonn, Entscheidung vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Energieversorgungsunternehmen sind im Rahmen der Vorschriften dieses Gesetzes zu einer Versorgung im Sinne des § 1 verpflichtet.

(2) Die Verpflichtungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz bleiben vorbehaltlich des § 13, auch in Verbindung mit § 14, unberührt.

(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.
die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.
den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.
dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.
den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
entgegen einem gesetzlichen Verbot über eine Gerichtsverhandlung, bei der die Öffentlichkeit ausgeschlossen war, oder über den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Dokuments öffentlich eine Mitteilung macht,
2.
entgegen einer vom Gericht auf Grund eines Gesetzes auferlegten Schweigepflicht Tatsachen unbefugt offenbart, die durch eine nichtöffentliche Gerichtsverhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Dokument zu seiner Kenntnis gelangt sind, oder
3.
die Anklageschrift oder andere amtliche Dokumente eines Strafverfahrens, eines Bußgeldverfahrens oder eines Disziplinarverfahrens, ganz oder in wesentlichen Teilen, im Wortlaut öffentlich mitteilt, bevor sie in öffentlicher Verhandlung erörtert worden sind oder das Verfahren abgeschlossen ist.

Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1.
eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,
1a.
eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,
2.
ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,
3.
ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung mit Strafe bedroht ist,
4.
eine Person unter 18 Jahren vernommen wird.

(1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich.

(2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Verkündung der Entscheidungsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.

(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.

(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.