Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08

bei uns veröffentlicht am14.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 246/08
Verkündet am:
14. Juli 2010
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 307 Abs. 1 Cb; AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2; GasGVV § 5 Abs. 2

a) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bzw. für die
Grundversorgung bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1
und 2 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht
, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne
von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Bestätigung der Senatsurteile vom
15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, und VIII ZR 56/08, WM 2009,
1711).

b) Die von einem Energieversorgungsunternehmen in Erdgassonderverträgen verwendete
Klausel
"Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die
Grundversorgung eintritt; es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in
Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a. Die Preisänderung wird zu
dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten
Zeitpunkt wirksam.
...
Im Falle einer Preisänderung hat der Kunde ein Sonderkündigungsrecht. Der Kunde ist
berechtigt, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung
zu kündigen."
hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. September 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 in den jeweiligen Vertragsverhältnissen erfolgten Preiserhöhungen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Auf die Revision der Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der vorgenannten Kläger entschieden worden ist. Dies gilt nicht, soweit die Klage der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 hinsichtlich der Preiserhöhung vom 1. August 2008 abgewiesen worden ist. Insofern wird die Revision dieser Kläger zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Kläger werden als Endverbraucher von dem beklagten Energieversorgungsunternehmen zum "Sondertarif I" (ab 1. April 2007 "EWE Erdgas classic") leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. Die Beklagte verwendete Auftragsformulare für die Herstellung von neuen Gasanschlüssen, in denen es auszugsweise heißt: "Es wird die Versorgung mit Erdgas zum Sondertarif der EWE [= Beklagte] beantragt. … Der Auftrag erfolgt aufgrund der "Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Elektrizitäts- und Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBEltV/AVBGasV) vom 21. Juli 1979 einschließlich der "Ergänzenden Bestimmungen der EWE Aktiengesellschaft" in jeweils gültiger Fassung".
2
Ferner verwendete die Beklagte Vertragsbestätigungen, in denen die AVBGasV als Grundlage des Vertragsverhältnisses bezeichnet wurde.
3
Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte "Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Lieferung von Energie … außerhalb der Grundversorgung". Diese lauten auszugsweise wie folgt: "1. Vertragsgrundlage für die Energielieferung Die Lieferung von Erdgas erfolgt auf der Grundlage der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2396)), …, sofern in diesen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen …" sowie in den Ergänzenden Bedingungen der EWE AG [= Beklagte] nichts anderes geregelt ist. … 3. Vertragslaufzeit und Kündigung … Der Erdgaslieferungsvertrag hat eine Laufzeit von sechs Monaten gerechnet ab Lieferungsbeginn. Er verlängert sich automatisch jeweils um einen Monat, wenn er nicht von einer Vertragspartei gekündigt wird. Es gilt eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des jeweiligen Ablaufs. … Die Möglichkeit zur Kündigung anlässlich von Preisanpassungen bzw. im Falle eines Umzugs gemäß … GasGVV bleibt unberührt. … 4. Preisänderung Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt; es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a. Die Preisänderung wird zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam. … Im Falle einer Preisänderung hat der Kunde ein Sonderkündigungsrecht. Der Kunde ist berechtigt, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen."
4
Die Beklagte erhöhte seit dem 1. September 2004 in mehreren Schritten einseitig gegenüber den Klägern die Arbeitspreise für das von ihr gelieferte Erdgas. Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die zwischen ihnen und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. August 2004 hinaus (hinsichtlich der Kläger zu 23 und 58: über den 31. Juli 2005 hinaus) zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I bis zur nächsten auf die mündliche Verhandlung folgenden Preisänderung der Beklagten gegenüber den Klägern fortbestehen. Hilfsweise haben die Kläger die Feststellung beantragt , dass die von der Beklagten zum 1. September 2004 bekannt gemachte Preiserhöhung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preiserhöhungen des Gaspreises im Sondertarif I unbillig sind und die von der Beklagten seither geforderten Gaspreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen , beziehungsweise festzustellen, dass die Kläger bis zur Bestimmung eines der Billigkeit entsprechenden Gaspreises durch das Gericht nicht verpflichtet sind, die von der Beklagten seit dem 1. September 2004 bekannt gemachten erhöhten Gaspreise zu zahlen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen haben die Kläger - außer den Klägern zu 1, 11, 26, 34, 38 und 56 - Berufung eingelegt. Die Kläger zu 13, 17, 18 und 19 haben ihre Berufung später zurückgenommen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die zwischen den nachstehend aufgeführten Klägern und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I fortbestehen (mit Ausnahme der im Hinblick auf den erhöhten Mehrwertsteuersatz erfolgten Preiserhöhung zum 1. Januar 2007, hinsichtlich derer die Klage zurückgenommen worden ist), und zwar für folgende Zeiträume: - für die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 über den 31. August 2004 hinaus; - für die Kläger zu 2, 3, 5, 7 bis 9, 16, 20, 21, 23, 25, 27, 28, 31, 33, 35 bis 37, 40 bis 42, 45, 46, 48 bis 53, 57, 60 bis 62, 64, 65 über den 31. Juli 2005 hinaus; - für die Kläger zu 4, 12, 15, 39, 44, 59 über den 31. Januar 2006 hinaus; - für den Kläger zu 66 über den 31. März 2007 hinaus; - für die Kläger zu 14 sowie 43 über den 31. Juli 2005 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für die Kläger zu 24, 55, 63 über den 31. August 2004 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für den Kläger zu 58 über den 31. Januar 2006 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008.
6
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision gegen das Berufungsurteil, soweit ihre Berufung erfolglos geblieben ist, und verfolgen ihre Klageanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision der Beklagten hat teilweise, die Revision der Kläger hat überwiegend Erfolg. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

8
Das Berufungsgericht (OLG Oldenburg, RdE 2009, 25 = OLGR 2008, 885) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klage sei zulässig. Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung, dass die Zahlungsansprüche der Beklagten nicht in der von ihr geltend gemachten Höhe bestehen. Die Klage sei auch begründet, soweit die Kläger einzelnen Preiserhöhungen zumindest konkludent widersprochen hätten.
10
Die Kläger seien nicht Tarifkunden, sondern (Norm-)Sonderkunden der Beklagten. Dies gelte auch für die Zeit, in der die Beklagte den Verträgen die AVBGasV zugrunde gelegt habe. Die Sondervereinbarungen, die die Beklagte jeweils mit den Klägern getroffen habe, fielen ausdrücklich nicht unter die Grund- und Ersatzversorgung im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Sie seien auch kein "allgemeiner Tarif" im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Die streitgegenständlichen Verträge würden auch nicht deshalb zu Tarifkundenverträgen , weil die Beklagte die Sonderkonditionen einer unbestimmten Vielzahl von Kunden einräume und Preiserhöhungen öffentlich bekannt mache. Auf Sonderkunden finde die AVBGasV keine unmittelbare Anwendung. Auch die GasGVV regele nicht die Bedingungen im Sonderkundenbereich. Das Preisbestimmungsrecht, das die Beklagte für sich in Anspruch nehme, ergebe sich daher nicht aus einer gesetzlichen Regelung. Erforderlich sei damit eine vertragliche Vereinbarung, und zwar entweder durch eine ausdrückliche Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten oder eine darin enthaltene Bezugnahme auf anderweitige Regelungen, die ein einseitiges Preisbestimmungsrecht begründeten.
11
Ob eine wirksame anfängliche Einbeziehung der AVBGasV in die jeweiligen Vertragsverhältnisse stattgefunden habe, sei schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zweifelhaft. Dieser Punkt könne aber offen bleiben, weil es auf ihn nicht ankomme. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellte , dass es zumindest nachträglich im Laufe der Vertragsbeziehungen zu einer wirksamen Einbeziehung der jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für alle Kläger gekommen sei, führe dies nicht zu einem Preisanpassungsrecht der Beklagten. Insoweit sei hinsichtlich der in Anspruch genommenen Rechtsgrundlagen zu differenzieren:
12
Für die Zeit bis 31. März 2007, in der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf die AVBGasV Bezug genommen worden sei, stütze sich die Beklagte auf die Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV. Für den Tarifkundenbereich sei höchstrichterlich entschieden, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV gesetzliche Regeln enthielten, die dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB gewährten. Für den hier in Rede stehenden Sonderkundenbereich stellten die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV hingegen keine tauglichen Regelungen dar, auf die im Wege einer Bezugnahme zurückgegriffen oder über die ohne eine ergänzende vertragliche Bestimmung ein einseitiges Preisanpassungsrecht für die Beklagte begründet werden könne. Im Sonderkundenbereich hätte die Beklagte vielmehr ein solches Recht nur durch ausdrückliche Regelung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbaren können. Überschrift und Wortlaut der Vorschrift offenbarten nicht, dass der Verordnungsgeber in § 4 AVBGasV ein Preisanpassungsrecht habe schaffen wollen. Auch die Entstehungsgeschichte und der Regelungszusammenhang, in dem die Bestimmung stehe, rechtfertigten diese Schlussfolgerung nicht. Demgemäß sei die von der Beklagten für die Zeit bis einschließlich März 2007 praktizierte Bezugnahme in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die AVBGasV nicht geeignet gewesen, im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen.
13
Für die Zeit ab dem 1. April 2007 leite die Beklagte ihr Preisanpassungsrecht aus einer Änderung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Da in Ziffer 4 der neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Preise im Bereich der Grundversorgung Bezug genommen werde, könne die Regelung für sich allein betrachtet kein Preisänderungsrecht schaffen. Dieses Recht könne sich nur daraus ergeben, dass auf die GasGVV zurückgegriffen werde, auf die die Beklagte auch in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweise. Durch den Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV könne ebenfalls kein Preisan- passungsrecht zugunsten der Beklagten begründet werden. Schon der Wortlaut gebe dies - ebenso wie bei § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV - nicht her. Im Übrigen könne § 5 Abs. 2 GasGVV aus einem weiteren Grund keine taugliche Regelung darstellen, um im Wege einer Bezugnahme im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen. Denn durch die in § 39 Abs. 2 EnWG 2005 enthaltene Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der GasGVV werde der Verordnungsgeber im Gasbereich nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die ein Preisänderungsrecht des Versorgungsunternehmens begründeten.
14
Selbst wenn man eine wirksame vertragliche Einbeziehung der AVBGasV und der GasGVV in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse voraussetzte und weiter unterstellte, dass die Verweisungen auf die beiden Verordnungen grundsätzlich geeignet wären, ein Preisanpassungsrecht zu begründen, so hätte eine Überprüfung der Vorschriften anhand der §§ 305 ff. BGB zu erfolgen. Die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen seien unwirksam, weil sie aus zwei Gründen gegen das Transparenzgebot verstießen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zum einen könne selbst der juristisch vorgebildete Kunde aus § 4 AVBGasV sowie § 5 Abs. 2 GasGVV nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass der Versorger überhaupt ein einseitiges Preisanpassungsrecht zu seinen Gunsten begründen wolle. Zum anderen enthielten die genannten Bestimmungen kein einziges Kriterium, aus dem sich die sachlichen Voraussetzungen und der zulässige Umfang einer Preisänderung ergeben könnten. Das gleiche gelte für die ergänzende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Beklagte ab dem 1. April 2007 ihren Verträgen zugrunde legen wolle. Zwar heiße es dort, dass sich die Preise im Sonderkundenbereich in gleicher Weise änderten wie im Bereich der Grundversorgung. Da es aber an einer transparenten Regelung für die Grundversorgung fehle, erfasse dieser Mangel auch die Bestimmungen bezüglich der Sonderkunden.
15
Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass den Bestimmungen der AVBGasV und der GasGVV eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen könne und sie damit einen Hinweis darauf geben könnten, was auch im Vertragsverhältnis mit Sonderabnehmern als im Einklang mit § 307 BGB anzusehen sei. Ein Leitbild für eine ausgewogene Regelung, die beiden Vertragsseiten gerecht werde, müsse die Kriterien aufzeigen, nach denen die Anpassung der Preise stattfinden solle. Daran fehle es hier.
16
Die Intransparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert. Dies scheide im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil den Klägern das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhöhung , sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt werde. Auch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB könne keinen angemessenen Ausgleich für die fehlende Transparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV bieten. Der Kunde könne mangels Kenntnis der Preiskriterien nicht beurteilen, ob eine gerichtliche Billigkeitsprüfung überhaupt Aussicht auf Erfolg habe.
17
Der Beklagten sei schließlich auch kein Preisänderungsrecht im Wege ergänzender Vertragsauslegung zuzubilligen. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebe. Das sei nicht der Fall. Der Beklagten stehe das Recht zu, sich nach sechsmonatiger Vertragsdauer mit einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Halbjahres vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden sei, führe das nicht zu einem unzumutbaren Ergebnis.
18
Vor diesem Hintergrund gelte zum Erfolg der Klage für die einzelnen Kläger folgendes:
19
Den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche - auch die Hilfsansprüche - nicht zu, soweit sie die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert hätten, indem sie weiterhin Gas bezogen und die nachfolgenden Rechnungen bezahlt hätten. Hierdurch sei der einseitig erhöhte Preis zu einem zwischen den Parteien vereinbarten Preis geworden.
20
Die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 obsiegten in vollem Umfang , denn sie hätten rechtzeitig Widerspruch gegen die Preiserhöhungen erhoben oder diese durch Zahlungsverweigerung oder Klageerhebung beanstandet. Gleiches gelte für den Kläger zu 23, der allerdings die Preiserhöhung zum 1. September 2004 mit der Klage nicht angegriffen habe. Die Klageerhebung umfasse alle nachfolgenden Erhöhungen, da die Kläger hierdurch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie die Preisänderungen nicht akzeptierten. Hinsichtlich der übrigen in der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens noch vertretenen Kläger gelte die Preiserhöhung zum 1. September 2004, teilweise auch noch spätere Preiserhöhungen, mangels rechtzeitiger Beanstandung als vereinbart. Von einigen Klägern könne auch die Preiserhöhung zum 1. August 2008 nicht mehr angegriffen werden, weil deren Vertragsverhältnisse mit der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen seien.

B.

21
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
22
I. Revision der Beklagten
23
Die Beklagte wendet sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht die den Klägern gegenüber vorgenommenen einseitigen Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat. Damit hat sie hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen Erfolg.
24
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihnen gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).
25
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beziehungsweise § 5 Abs. 2 GasGVV zur Preisänderung befugt war. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Nieder- spannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) und die danach geltenden Vorschriften der Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge, weil es sich bei den Klägern nicht um Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV) oder Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung (§ 1 Abs. 1, 2 GasGVV) handelt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12).
26
Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, kommt es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- beziehungsweise Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG 1935), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Letzteres ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
27
Dagegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den unter Beweis gestellten Beklagtenvortrag übergangen, die Tarifeinstufung der Kunden sei bei der Beklagten automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt, das typisch für die Versorgung von Tarif- beziehungsweise Grundversorgungskunden sei. Selbst wenn eine automatische Einstufung erfolgt sein sollte und - bei einem Verbrauch unter 5.000 kWh/Jahr - auch eine Einstufung in den Basistarif der Beklagten denkbar gewesen wäre, änderte das nichts daran, dass es sich bei den im Streit stehenden Lieferverhältnissen aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Abnehmer um (Norm-)Sonderkundenverträge handelt. Denn die Kläger sind nach den von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst zu einem von der Beklagten selbst ausdrücklich als "Sondertarif" bezeichneten Tarif beliefert worden. Bei dem für die Kläger seit 1. April 2007 maßgeblichen Tarif "EWE Erdgas classic" handelt es sich schon ausweislich des Titels der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen um einen Tarif "außerhalb der Grundversorgung".
28
3. Für die Wirksamkeit der von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt (dazu nachstehend unter 3 a aa) nur hinsichtlich des Zeitraums vor dem 1. April 2007 der Fall.
29
Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die GasGVV getreten ist. Die Preisanpassungsregelungen unterliegen aber als Preisnebenabreden in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Insofern ist zwischen den unterschiedlichen Vertragsbedingungen in den Zeiträumen vor und nach dem 1. April 2007 zu unterscheiden:
30
a) In der Zeit vor dem 1. April 2007 verwendete die Beklagte Auftragsformulare und Vertragsbestätigungen, in denen - ohne ausdrückliche Formulie- rung eines vertraglichen Preisanpassungsrechts - insgesamt auf die AVBGasV Bezug genommen wurde.
31
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung der AVBGasV in alle im Streit stehenden Vertragsverhältnisse erfolgt ist, und hat dies für die weitere Prüfung unterstellt. Deshalb ist - wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht - die Einbeziehung der AVBGasV einschließlich der ein gesetzliches Preisänderungsrecht im Tarifkundenverhältnis begründenden Vorschriften des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) auch für das Revisionsverfahren zu unterstellen.
32
bb) Die durch vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV erfolgte Übernahme des in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelten Preisänderungsrechts des Versorgungsunternehmens in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge hält der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand.
33
(1) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Zwar genügt eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt. Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der teilweise im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Markert, RdE 2009, 291, 293 f.; zustimmend hingegen Büdenbender, NJW 2009, 3125, 3129; Rottnauer, EWiR 2009, 765, 766; Zabel, BB 2009, 2281 f.) fest. Sie steht (entgegen Markert , aaO) nicht in Widerspruch zu § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB.
34
(a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der GasGVV für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.). Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ist sie zu bejahen (dazu im Einzelnen Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20 ff., und - für § 5 Abs. 2 GasGVV - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 22 ff.).
35
Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24 m.w.N.).
36
(b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Markert, aaO, 294) ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren. Insoweit sind - auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz - im Bereich von Sonderverträgen keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung zu stellen, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und im Bereich der Grundversorgung nunmehr durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden oder dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 27).
37
(2) Gemessen an diesen Grundsätzen hält die von der Beklagten bis zum 31. März 2007 - und damit nicht über die in § 115 Abs. 3 Satz 2, 3 EnWG 2005 geregelte Übergangsfrist für die Zeit nach Inkrafttreten der GasGVV hinaus - verwendete Preisanpassungsregelung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand, denn sie gewährleistet in jeder Hinsicht eine sachliche Gleichbehandlung von Tarifkunden und Sonderkunden. Durch die vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV wird das in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelte Preisänderungsrecht unverändert in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge übernommen. Die umfassende Einbeziehung der AVBGasV erstreckt sich auch auf das den Kunden für den Fall der Änderung der allgemeinen Tarife eingeräumte Kündigungsrecht gemäß § 32 Abs. 2 AVBGasV (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 33, 35).
38
b) Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen , nach denen die Lieferung auf der Grundlage der GasGVV erfolgt, sofern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie den Ergänzenden Bedingungen der Beklagten nichts anderes geregelt ist. Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält eine ausdrückliche Regelung zur Preisänderung. Auch hinsichtlich dieser Bedingungen ist - mit dem Berufungsgericht - die ordnungsgemäße Einbeziehung (§ 305 Abs. 2 BGB) in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse zu unterstellen. Daraus ergibt sich aber kein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisanpassung, denn die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisänderungsbestimmung ist unwirksam, weil sie nicht hinreichend klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).
39
aa) Allerdings enthält § 5 Abs. 2 GasGVV entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein gesetzliches Preisänderungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20) und stellt eine Preisanpassungsklau- sel in einem Sondervertrag, die dieses gesetzliche Preisänderungsrecht unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21, 27). Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten seit 1. April 2007 verwendete Preisanpassungsklausel indessen nicht gerecht.
40
bb) Zwar ergibt sich aus der Formulierung "Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt" hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis zustehen soll. Aus der weiteren Formulierung "es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a" ist für die Kunden der Beklagten auch ersichtlich, dass die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils nominal an die Änderungen der entsprechenden Preise für die Grundversorgung gekoppelt sein sollen.
41
(1) Daraus ergibt sich aber nicht, dass auch die gegenüber den Sonderkunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20; BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Verständnis der Klausel in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein Ermessensspielraum zusteht und deshalb keine Billigkeitskontrolle stattfindet (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40, Tz. 19).
42
(a) Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, denn sie stellt keine unveränderte Übernahme des gesetzlichen Preisänderungsrechts gemäß § 5 Abs. 2 GasGVV dar, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt.
43
(b) Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden zugleich die Bindung auch der im Verhältnis zu Sonderkunden erfolgenden Preisänderungen an den Maßstab billigen Ermessens folgte, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt unter anderem auch dann vor, wenn eine Formularbestimmung die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04, NJW 2005, 3567, unter II 2; Staudinger/Coester, BGB (2006), § 307 Rdnr. 192; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall, weil sich - wie bereits dargelegt - aus der Klausel nicht hinreichend deutlich ergibt, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen und dem Kunden damit eine gerichtliche Überprüfung möglich ist.
44
(2) Die Preisanpassungsregelung der Beklagten entspricht auch im Übrigen inhaltlich nicht in vollem Umfang der Regelung in § 5 Abs. 2 GasGVV. Danach werden Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss (Satz 1). Ferner ist der Grundversorger verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (Satz 2). Diese Vorschriften gewährleisten im Zu- sammenhang mit der Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV, nach der der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden kann, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 35 f.).
45
(a) Davon weicht die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffene Regelung zum Nachteil der Kunden ab. Denn danach wird die Preisänderung "zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam". Die Bekanntgabe muss somit nicht mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung, die Änderung nicht zum Monatsbeginn erfolgen. Unerwähnt bleiben die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten weiteren Pflichten (briefliche Mitteilung, Veröffentlichung im Internet). Ob § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung gemäß Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten soll, soweit in diesen nichts anderes geregelt ist, ist jedenfalls unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich aus Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 17; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 31). Die unveränderte Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag muss aber auch die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten Mitteilungspflichten des Gasversorgungsunternehmens erfassen. Diese Pflichten sind auch im Verhältnis zu Sonderkunden von wesentlicher Bedeutung, weil diese ebenso wie Grundversorgungskunden ein Interesse daran haben, rechtzeitig über Preisänderungen informiert zu werden, um gegebenenfalls einen zügigen Lieferantenwechsel einleiten zu können (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 326/08, unter B II 4 b bb).
46
(b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kunden in der Preisanpassungsklausel ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird, das ihn berechtigt, "das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen". Diese Regelung weicht schon deshalb zum Nachteil des Kunden von den Regelungen in § 5 Abs. 2, § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV ab, weil sie nicht gewährleistet, dass dem Kunden ein Zeitraum von mindestens sechs Wochen ab Bekanntgabe und Mitteilung der beabsichtigten Änderung zur Einleitung eines Lieferantenwechsels zur Verfügung steht. Den Sonderkunden muss aber im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der GasGVV gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Sonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 36).
47
Auch die Kündigungsregelung in Ziffer 3 sowie die allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der GasGVV in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis, denn die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts für den Fall einer Preisänderung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt aus Sicht eines Durchschnittskunden eine abschließende Regelung dar, so dass zumindest unklar ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob die Kündigungsregelung in Ziffer 3 oder das Kündigungsrecht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV im Falle einer Preisänderung Anwendung finden (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23).
48
(c) Deshalb kann das Kündigungsrecht auch nicht als Kompensation für die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten dienen, die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil der Kunden von den Regelungen der GasGVV abweicht.
49
4. Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten.
50
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
51
a) Gemäß Ziffer 3 der seit dem 1. April 2007 von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten und sodann zum Ablauf der um je einen Monat verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; 179, 186, Tz. 26). Am 1. April 2007 hatten bereits sämtliche Kläger durch Widersprüche gegen vorangegangene Preiserhöhungen und durch Erhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass sie mit den Preiserhöhungen der Beklagten nicht einverstanden sind. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, auch eine Kündigung der mit den Klägern bestehenden Verträge in Betracht zu ziehen. Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen der Beklagten, der von den Klägern bis zum 31. August 2004 geschuldete Preis vermöge jedenfalls nach dem Stand vom 1. August 2008 noch nicht einmal die Bezugsarbeitskosten der Beklagten zu decken, nicht zur Annahme eines Ergebnisses , das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt.
52
Offen bleiben kann, ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat (vgl. dazu auch unten unter II
1) und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen (durch Feststellungsklage oder durch Klage auf Rückzahlung geleisteter Entgelte) geltend macht. Sind in einem solchen Fall die Gestehungskosten des Gasversorgungsunternehmens erheblich gestiegen und ergibt sich daraus für die betroffenen Zeiträume ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Wert der von dem Unternehmen zu erbringenden Leistung und dem vereinbarten Preis, lässt sich die Annahme eines nicht mehr interessengerechten Ergebnisses jedenfalls hinsichtlich der länger zurück liegenden Zeitabschnitte nicht ohne weiteres mit der Begründung verneinen, dass eine Kündigungsmöglichkeit bestand. Denn für das Versorgungsunternehmen bestand in einem solchen Fall zunächst kein Anlass, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen.
53
b) Ohne Erfolg wendet die Revision der Beklagten weiter ein, es sei zwischen dem "Ob" und dem "Wie" einer Preisänderung zu differenzieren. Diese Auffassung stützt die Beklagte auf die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach stellt bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute die Wahl zwischen einer gleich bleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar, die keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt (BGHZ 158, 149, 152 f.; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11). Die bei Unwirksamkeit (nur) der Zinsänderungsklausel, nicht auch der Vereinbarung über die Zinsvariabilität, entstehende Regelungslücke (hinsichtlich des "Wie" der Zinsänderung) ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, aaO, Tz. 18). Diese Rechtsprechung lässt sich allerdings auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen, denn im Streitfall haben die Parteien nicht von vornherein einen variablen Preis vereinbart. Vielmehr geht es hier um die Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, WM 2010, 228, Tz. 46; Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 - VIII ZR 312/08, juris).
54
c) Soweit die Beklagte geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existenzbedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseitiges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen an.
55
II. Revision der Kläger
56
Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht ihre Klage abgewiesen hat, weil die genannten Kläger die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert haben. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe haben Erfolg. Allein der Revision der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 bleibt der Erfolg teilweise, nämlich insoweit versagt, als sie sich auch gegen die aus anderen Gründen erfolgte Abweisung der Klage dieser Kläger hinsichtlich der Preisänderung vom 1. August 2008 richtet (siehe dazu unten unter 3).
57
1. Bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder - beispielsweise mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung - nicht Vertragsbestandteil ist, kann die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Aus der Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen erbringt, kommt darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NZM 2008, 81, Tz. 19). Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteil vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911, Tz. 12 m.w.N.).
58
Allerdings hat der Senat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).
59
Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht auf Fälle übertragen, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist. Denn anders als in solchen Fällen ist bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt für Grundversorgungsverträge : § 5 Abs. 2 GasGVV; zum Fall der unveränderten Übernahme dieser Preisanpassungsrechte in einen Sonderkundenvertrag siehe unten unter
C) nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt anpassen durfte; es besteht lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhält. Diese gerichtliche Billigkeitskontrolle findet nur statt, wenn der Kunde die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch Klage geltend macht oder wenn er gegenüber der Leistungsbestimmung des Versorgers den Einwand der Unbilligkeit erhebt und der Versorger im Wege der Leistungsklage vorgeht (vgl. MünchKomm BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 315 Rdnr. 17; jeweils m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hält der Senat es weiterhin für gerechtfertigt, das Verhalten des Kunden, der nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, dahin auszulegen, dass er die Billigkeit der Preiserhöhung nicht in Frage stellt und ihr unter diesem Aspekt zustimmt. Hingegen kommt eine weiter gehende Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern - soweit es darauf ankommt - auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiert, nicht in Betracht.
60
2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Allerdings hat das Berufungsgericht die Klagen im Wesentlichen (vgl. im Übrigen sogleich unter 3) abgewiesen, soweit sie sich auf Preiserhöhungen beziehen, die vor dem 1. April 2007 erfolgt sind, also in einem Zeitraum, in dem die Beklagte grundsätzlich eine wirksame Preisanpassungsregelung verwendet hat (vgl. oben unter B I 3 a). Es steht aber nicht fest, ob der Beklagten in den jeweiligen Vertragsverhältnissen ein wirksam vereinbartes einseitiges Preisanpassungsrecht zustand, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen fehlt, ob die AVBGasV mit dem darin enthaltenen Preisbestimmungsrecht gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse wirksam einbezogen worden sind (siehe dazu auch unten unter C).
61
3. Das Berufungsgericht hat die Klage der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 auch abgewiesen, soweit sie sich auf die Preisänderung vom 1. August 2008 bezieht, weil die Vertragsverhältnisse zu diesem Zeitpunkt jeweils bereits beendet waren. Dies wird von der Revision der Kläger nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

C.

62
Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die ab 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat.
63
Hingegen ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse und - sofern eine wirksame Einbeziehung zu bejahen ist - zur Billigkeit der vor dem 1. April 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen (§ 315 BGB) getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
64
Ferner ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36,37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 aufzuheben , soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist (mit Ausnahme der Klageabweisung hinsichtlich der Preiserhöhung vom 1. August 2008; vgl. dazu oben unter B II 3). Das gilt - wie bereits dargelegt (vgl. oben unter B II 2) - auch, soweit das Berufungsgericht die Klagen hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen abgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist auch insoweit nicht zur Endentscheidung reif, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse fehlt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Sofern hinsichtlich der Vertragsverhältnisse dieser Kläger eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV zu bejahen sein sollte, weist der Senat für das weitere Verfahren im Hinblick auf die Billigkeit der Preiserhöhungen (§ 315 BGB) auf Folgendes hin:
65
Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen , weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden , wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).
66
Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit die Kläger geltend machen, die umstrittenen Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen (vgl. dazu oben unter B II 1). Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 22.11.2007 - 9 O 403/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.09.2008 - 12 U 49/07 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 zitiert 24 §§.

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


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In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam 1. (Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots od

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit


(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 115 Bestehende Verträge


(1) Bestehende Verträge über den Netzanschluss an und den Netzzugang zu den Energieversorgungsnetzen mit einer Laufzeit bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bleiben unberührt. Verträge mit einer längeren Laufzeit sind s

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 39 Allgemeine Preise und Versorgungsbedingungen


(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann im Einvernehmen mit demBundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutzdurch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der Allgemeinen Preise nach § 36 Abs. 1 und §

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 36 Grundversorgungspflicht


(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 10 Unabhängiger Transportnetzbetreiber


(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen: 1. für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unter

Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV | § 20 Kündigung


(1) Der Grundversorgungsvertrag kann mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Eine Kündigung durch den Grundversorger ist nur möglich, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Absatz 1 Satz 4 des Energiewirtschaftsgesetzes nicht bes

Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV | § 5 Art der Versorgung; Änderungen der Allgemeinen Preise und ergänzenden Bedingungen


(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der

Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV | § 1 Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen


(1) Diese Verordnung regelt die Allgemeinen Bedingungen, zu denen Gasversorgungsunternehmen Haushaltskunden in Niederdruck im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Absatz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes zu Allgemeinen Preisen mit Gas zu beliefern hab

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2007 - VIII ZR 279/06

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 279/06 Verkündet am: 10. Oktober 2007 Langendörfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 56/08 Verkündet am: 15. Juli 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07

bei uns veröffentlicht am 15.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 225/07 Verkündet am: 15. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 211/07 Verkündet am: 10. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2006 - VIII ZR 270/05

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2008 - VIII ZR 265/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 265/07 Verkündet am: 11. November 2008 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 437 Nr
49 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 342/09 Verkündet am: 13. Juli 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Apr. 2013 - VIII ZR 324/12

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 324/12 vom 23. April 2013 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schne

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2011 - VIII ZR 14/11

bei uns veröffentlicht am 07.09.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 14/11 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2011 - VIII ZR 25/11

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 25/11 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin

Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann im Einvernehmen mit demBundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutzdurch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der Allgemeinen Preise nach § 36 Abs. 1 und § 38 Abs. 1 des Grundversorgers unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 1 regeln. Es kann dabei Bestimmungen über Inhalt und Aufbau der Allgemeinen Preise treffen sowie die tariflichen Rechte und Pflichten der Elektrizitätsversorgungsunternehmen und ihrer Kunden regeln.

(2) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann im Einvernehmen mit demBundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutzdurch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die allgemeinen Bedingungen für die Belieferung von Haushaltskunden in Niederspannung oder Niederdruck mit Energie im Rahmen der Grund- oder Ersatzversorgung angemessen gestalten und dabei die Bestimmungen der Verträge einheitlich festsetzen und Regelungen über den Vertragsabschluss, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge treffen sowie Rechte und Pflichten der Vertragspartner festlegen. Hierbei sind die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Bedingungen öffentlich-rechtlich gestalteter Versorgungsverhältnisse mit Ausnahme der Regelung des Verwaltungsverfahrens.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 56/08 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) § 5 Abs. 2 GasGVV erkennt dem Gasgrundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung
des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zu.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5
Abs. 2 GasGVV unverändert in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag übernimmt
, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des
Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, stellt keine unangemessene
Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2
BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
" … [Der Gasversorger] darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5
Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die
wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der
Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen".
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08 - OLG Celle
LG Verden
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Januar 2008 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Gasversorgungsverträgen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person geschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert , können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen". Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband. Die Beklagte versorgt Kunden in den niedersächsischen Gemeinden S. , W. und T. mit Erdgas.
2
Die Beklagte bietet Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung den Vertrag "k. Erdgas Basis" sowie als Alternative dazu den Sondervertrag "k. Erdgas plus" an. Der Sondervertrag kommt dadurch zustande, dass die Kunden einen von der Beklagten vorformulierten Auftrag "k. Erdgas plus" zur Lieferung von Erdgas unterzeichnen und die Beklagte den Auftrag annimmt. In dem Auftragsformular heißt es unter anderem: "4. Preise und Bedingungen … Soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, gilt die beigefügte Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. 2006 Teil I, S. 2396), entsprechend. ... Soweit der Gesetzgeber die GasGVV bzw. sonstige einschlägige rechtliche Rahmenbedingungen ändert (z. B. durch Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes oder Erlass weiterer Rechtsverordnungen ), kann k. [= Bekl.] diesen Vertrag entsprechend anpassen. … k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung , die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen.
5. Vertragsbeginn/Kündigung/Lieferantenwechsel 1. Der Erdgaslieferungsvertrag kommt durch die schriftliche Annahme dieses Auftrags durch k. zustande und läuft auf unbestimmte Zeit. … 2. Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern erstmals zum Ende des ersten vollen Kalendermonats nach Beginn der Belieferung (Erstlaufzeit) und danach jeweils mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden. …"
3
Zuvor verwendete die Beklagte in dem Sondervertrag eine Preisanpassungsklausel , die weitgehend den gleichen Wortlaut hatte wie die oben unter Nr. 4 wiedergegebene, an Stelle von "§ 5 Abs. 2 GasGVV" und "§ 20 GasGVV" hieß es jedoch "§ 4 Abs. 2 AVBGasV" und "§ 32 Abs. 2 AVBGasV".
4
Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung dieser (älteren) Preisanpassungsklausel sowie Zahlung von 189 € Aufwendungsersatz für eine vorprozessuale Abmahnung nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Beklagte die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Preisanpassungsklausel nicht mehr verwendet, hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens geändert und beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der aktuellen (oben unter Nr. 4 wiedergegebenen ) Preisanpassungsklausel zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht (OLG Celle, RdE 2008, 141 = OLGR 2008, 273) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel verstoße nicht gegen § 307 BGB. Die vom Bundesgerichtshof an den Inhalt einer Kostenelementeklausel gestellten Anforderungen könnten auf die streitgegenständliche Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klausel sehe eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr solle eine Preisanpassung entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift, die - ebenso wie die Vorgängerregelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV - ein unmittelbares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhalte, stelle eine "gesetzliche Regelung" im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.
8
Die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV habe eine "Leitbildfunktion" im weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahle und im Ergebnis dazu führe, dass die streitgegenständliche Klausel als mit § 307 BGB im Einklang stehend anzusehen sei. Bei der Inhaltskontrolle der Versorgungsbedingungen für Sonderkunden komme den Regelungen der Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu. Dies gelte jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderabnehmer nicht nachteiliger auswirke als die entsprechende AVB-Regelung für den Tarifkunden. Das sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers seien Tarif- und Sondervertragskunden im Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betroffen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legten als Sondervertragskunden, wie der Kläger behaupte, sei nicht ersichtlich. Würde man eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge, dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpassungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sondervertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht zu erkennen sei.

II.

9
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die Verwendung der beanstandeten Preisanpassungsklausel zu unterlassen. Denn die Klausel ist, anders als das Berufungsgericht meint, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Sonderkunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Preisanpassungsklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt.
11
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist sie nicht Bestandteil eines Grundversorgungsvertrages im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005, § 1 Abs. 1 GasGVV, sondern Inhalt eines Vertrages über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 41 EnWG 2005 (Normsonderkundenvertrages). Es handelt sich deshalb nicht um eine Bestimmung, die bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV Bestandteil des Versorgungsvertrages und aus diesem Grund der Inhaltskontrolle entzogen ist.
12
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen , an deren Stelle durch § 36 ff. EnWG 2005 die Unterscheidung zwischen Grundversorgungsverträgen und Verträgen außerhalb der Grundversorgung getreten ist, ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
13
aa) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif - bzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
14
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartellrechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserberei- tungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
15
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
16
bb) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut des Angebotsformulars für den Vertrag "k. Erdgas plus" eindeutig, dass es sich dabei nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005, sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach Nr. 4 des Vertrages soll die Gasgrundversorgungsverordnung nur subsidiär (soweit der Vertrag nichts Abweichendes regelt) und entsprechend gelten. Der Vertrag enthält zudem ein Anpassungsrecht für die Beklagte für den Fall, dass der Gesetzgeber die Gasgrundversorgungsverordnung ändert. Dieser Regelungen bedürfte es nicht, wenn die Beklagte das Angebot "k. Erdgas plus" im Rahmen ihrer Grundversorgungspflicht machen würde, da in diesem Fall die Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung von Gesetzes wegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV) Bestandteil der Versorgungsverträge wären.
17
b) Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).
18
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass § 5 Abs. 2 GasGVV, auf den die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel Bezug nimmt und der bestimmt, dass Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, dem Grundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung des § 4 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zuerkennt.
19
In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des Wortes "jeweiligen" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BRDrs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Bekanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38): "Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelungen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorsehen , zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Tarifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhältnisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertragskündigungen , verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …"
20
Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden , ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.
21
3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB darstellt.
22
a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung kommt deshalb ebenso wie denjenigen ihrer Vorgängerregelung, der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden, und der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Ta- rifkunden mit elektrischer Energie für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
23
b) Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV zu bejahen.
24
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Grundversorgung zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden und der Gasgrundversorgungsverordnung die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (vgl. oben unter 2). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Grundversorgungskunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "k. Erdgas plus" ebenso wie die Grundversorgungskunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag läuft zudem wie ein Grundversorgungsvertrag auf unbestimmte Zeit. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag nur eine begrenzte Laufzeit hat.
25
bb) § 5 Abs. 2 GasGVV verkörpert ebenso wie § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20) eine Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber hinsichtlich der Kunden im Sinne der Gasgrundversorgungsverordnung, also der Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 und der im Rahmen der Ersatzversorgung nach § 38 Abs. 1 EnWG 2005 versorgten Letztverbraucher (§ 1 Abs. 1 und 2 GasGVV), getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (§ 41 Abs. 1 EnWG 2005) als angemessen zu betrachten ist. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass den Versorger im Rahmen der Grundversorgung - anders als bei einem Sondervertrag - ein Kontrahierungszwang (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) trifft und er nach § 20 Abs. 1 Satz 3 GasGVV zu einer Kündigung des Vertrages nur berechtigt ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG 2005 nicht besteht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber bei der angestrebten Gleichbehandlung von Grundversorgungs- und Sonderkunden offensichtlich keine Bedeutung beigemessen. § 5 Abs. 2 GasGVV ist zudem an die Stelle von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV getreten, der ein Preisanpassungsrecht ebenfalls unabhängig davon vorsah, dass nach § 32 Abs. 1 AVBGasV auch der Versorger zur Kündigung eines Tarifkundenvertrages berechtigt war.
26
c) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Änderungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemeinen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
27
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Regelung der Gasgrundversorgungsverordnung selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 5 GasGVV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden (Grundversorgungskunden ). Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Grundversorgung durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die zu beurteilende Preisanpassungsklausel mit § 5 GasGVV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106, für § 4 AVBEltV; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.). Ob eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch eine inhaltsgleiche Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 5 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag auch dann zu verneinen wäre, wenn dem Kunden nicht zugleich ein Kündigungsrecht entsprechend § 20 GasGVV eingeräumt würde, sondern er ungeachtet einer Preisänderung langfristig gebunden bliebe, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, weil das von der Beklagten verwendete Sondervertragsformular ein solches Kündigungsrecht ausdrücklich vorsieht (siehe dazu unten unter 5 b).
28
4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Preisanpassungsregelung der Beklagten im Vertrag "k. Erdgas plus" inhaltlich § 5 Abs. 2 GasGVV in vollem Umfang entspreche. Sie sieht ihrem Wortlaut nach vor, dass die Beklagte "den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Absatz 2 GasGVV anpassen darf" und dass es sich dabei um eine einseitige Leistungsbestimmung handelt, die die Beklagte nach billigem Ermessen ausüben wird. Damit enthält die Klausel - jedenfalls in der im vorliegenden Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 139, 190, 199; 176, 244, Tz. 18 f. jeweils m.w.N.) - anders als § 5 Abs. 2 GasGVV in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht zugleich auch die Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen.
29
Die Formulierung ("darf") lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV und der anschließenden Formulierung: "Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden." Daraus ergibt sich zwar, dass die Beklagte, wenn sie eine Preisänderung vornimmt, an die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV und an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sein soll. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen. Mit diesem Inhalt weicht die Klausel von dem gesetzlichen Leitbild des § 5 Abs. 2 GasGVV4 Abs. 1 und 2 AVBGasV) zum Nachteil des Sonderkunden ab (BGHZ 176, 244, Tz. 20 f., 26).
30
5. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das in der hier zu beurteilenden - für sich genommen den Kunden unangemessen benachteiligenden - Preisanpassungsklausel für den Fall einer Preisänderung enthaltene Kündigungsrecht "entsprechend § 20 GasGVV" führt nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich.
31
a) Dabei kann offen bleiben, ob sich dies - wie die Revision meint - schon daraus ergibt, dass nicht sichergestellt ist, dass die Kunden sich vom Vertrag lösen und einen Anbieterwechsel vornehmen können, bevor die Preisänderung wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). In der Preisanpassungsklausel der Beklagten fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf § 5 Abs. 3 GasGVV, der im Falle einer fristgemäßen Kündigung verhindert, dass der Kunde bei einem Anbieterwechsel von der Preisanpassung betroffen wird. Ob § 5 Abs. 3 GasGVV entsprechende Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung insgesamt entsprechend gelten soll, soweit der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, ist jedenfalls unklar. Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Nr. 4 des Vertrags könnte es sich aus der Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung handeln (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 17).
32
Offen bleiben kann weiter, ob das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV deshalb keinen hinreichenden Ausgleich für die unangemessene Preisänderungsbefugnis darstellt, weil das Kündigungsrecht im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas für den Kunden infolge monopolistischer Strukturen keine ernstzunehmende Alternative bietet. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Beklagten in ihrem Versorgungsgebiet um den einzigen Anbieter von Gas handelt. Entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen führt der Kläger nicht an.
33
b) Das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV kann die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel in Nr. 4 des Vertrags jedenfalls deshalb nicht aufwiegen, weil dem Grundversorgungskunden dieses Kündigungsrecht selbst dann zusteht, wenn eine Preisanpassung in unmittelbarer Anwendung von § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgt. Daraus folgt, dass nach dem Leitbild der Gasgrundversorgungsverordnung schon eine für sich genommen angemessene Preisanpas- sungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht steht und daher die Angemessenheit einer § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildeten Preisanpassungsklausel das Bestehen eines Kündigungsrechts entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV voraussetzt. Nach dieser Vorschrift kann der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
34
Zwar enthält die Gasgrundversorgungsverordnung anders als § 32 Abs. 2 AVBGasV kein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung. Das beruht aber ausschließlich darauf, dass eine Irreführung der Kunden hinsichtlich der Möglichkeiten zur Durchführung eines Lieferantenwechsels innerhalb der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 32 Abs. 2 AVBGasV vermieden werden sollte. Nach § 37 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2210, geändert durch Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) ist ein Lieferantenwechsel nicht innerhalb von zwei Wochen möglich; vielmehr setzt dieser eine Entscheidung für den neuen Lieferanten spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Lieferungsbeginn voraus (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 40 f., 45).
35
Ein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung ist nach der Gasgrundversorgungsverordnung auch deshalb nicht erforderlich, weil nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV den Grundversorgungskunden im Hinblick auf die Möglichkeit eines Lieferantenwechsels von Anfang an - anders als unter Geltung der AVBGasV, nach der eine Kündigung im ersten Vertragsjahr ausgeschlossen war (§ 32 Abs. 1 Halbs. 2 AVBGasV) - ein Kündigungsrecht mit einer einmonatigen Frist zusteht (vgl. BR-Drs. 306/06, aaO). Die Möglichkeit eines zügigen Lieferantenwechsels ist zudem der Grund für die aus § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV folgende Pflicht des Grundversorgers, mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen am Tag der öffentlichen Bekanntgabe auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 26, 43).
36
Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln. Daraus folgt, dass den Haushaltssonderkunden im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden muss, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Haushaltssonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten. Das ist Voraussetzung dafür, dass eine derartige Preisanpassungsregelung in einem Haushaltssonderkundenvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB standhält. Dann kann das Kündigungsrecht aber nicht zugleich als Kompensation für eine unangemessene Benachteiligung der Haushaltssonderkunden dienen , die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil des Kunden von den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung abweicht.
37
6. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage als begründet erweist, ist die Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 O 419/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 17.01.2008 - 13 U 152/07 -

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Diese Verordnung regelt die Allgemeinen Bedingungen, zu denen Gasversorgungsunternehmen Haushaltskunden in Niederdruck im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Absatz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes zu Allgemeinen Preisen mit Gas zu beliefern haben. Die Bestimmungen dieser Verordnung sind Bestandteil des Grundversorgungsvertrages zwischen Grundversorgern und Haushaltskunden. Diese Verordnung regelt zugleich die Bedingungen für die Ersatzversorgung nach § 38 Absatz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Sie gilt für alle nach dem 12. Juli 2005 abgeschlossenen Versorgungsverträge, soweit diese nicht vor dem 8. November 2006 beendet worden sind.

(2) Kunden im Sinne dieser Verordnung sind der Haushaltskunde und im Rahmen der Ersatzversorgung der Letztverbraucher.

(3) Grundversorger im Sinne dieser Verordnung ist ein Gasversorgungsunternehmen, das nach § 36 Absatz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes in einem Netzgebiet die Grundversorgung mit Gas durchführt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden. Die Veröffentlichungen im Internet müssen einfach auffindbar sein und unmissverständlich verdeutlichen, dass es sich um die Preise und Bedingungen der Belieferung in der Grundversorgung handelt. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht zudem nicht für die Dauer von drei Monaten seit dem Beginn einer Ersatzversorgung nach § 38 Absatz 1, sofern der Haushaltskunde bereits zuvor an der betroffenen Entnahmestelle beliefert wurde und die Entnahmestelle dem bisherigen Lieferanten aufgrund einer Kündigung des Netznutzungs- oder Bilanzkreisvertrages nicht mehr zugeordnet werden konnte. Ein konkludenter Vertragsschluss durch Entnahme von Energie ist für die betroffene Entnahmestelle für diesen Zeitraum ausgeschlossen.

(2) Grundversorger nach Absatz 1 ist jeweils das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung nach § 18 Abs. 1 sind verpflichtet, alle drei Jahre jeweils zum 1. Juli, erstmals zum 1. Juli 2006, nach Maßgabe des Satzes 1 den Grundversorger für die nächsten drei Kalenderjahre festzustellen sowie dies bis zum 30. September des Jahres im Internet zu veröffentlichen und der nach Landesrecht zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach den Sätzen 1 und 2 erforderlichen Maßnahmen treffen. Über Einwände gegen das Ergebnis der Feststellungen nach Satz 2, die bis zum 31. Oktober des jeweiligen Jahres bei der nach Landesrecht zuständigen Behörde einzulegen sind, entscheidet diese nach Maßgabe der Sätze 1 und 2. Stellt der Grundversorger nach Satz 1 seine Geschäftstätigkeit ein, so gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend.

(3) Im Falle eines Wechsels des Grundversorgers infolge einer Feststellung nach Absatz 2 gelten die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des Absatzes 1 geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fort.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für geschlossene Verteilernetze.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 56/08 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) § 5 Abs. 2 GasGVV erkennt dem Gasgrundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung
des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zu.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5
Abs. 2 GasGVV unverändert in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag übernimmt
, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des
Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, stellt keine unangemessene
Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2
BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
" … [Der Gasversorger] darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5
Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die
wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der
Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen".
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08 - OLG Celle
LG Verden
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Januar 2008 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Gasversorgungsverträgen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person geschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert , können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen". Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband. Die Beklagte versorgt Kunden in den niedersächsischen Gemeinden S. , W. und T. mit Erdgas.
2
Die Beklagte bietet Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung den Vertrag "k. Erdgas Basis" sowie als Alternative dazu den Sondervertrag "k. Erdgas plus" an. Der Sondervertrag kommt dadurch zustande, dass die Kunden einen von der Beklagten vorformulierten Auftrag "k. Erdgas plus" zur Lieferung von Erdgas unterzeichnen und die Beklagte den Auftrag annimmt. In dem Auftragsformular heißt es unter anderem: "4. Preise und Bedingungen … Soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, gilt die beigefügte Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. 2006 Teil I, S. 2396), entsprechend. ... Soweit der Gesetzgeber die GasGVV bzw. sonstige einschlägige rechtliche Rahmenbedingungen ändert (z. B. durch Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes oder Erlass weiterer Rechtsverordnungen ), kann k. [= Bekl.] diesen Vertrag entsprechend anpassen. … k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung , die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen.
5. Vertragsbeginn/Kündigung/Lieferantenwechsel 1. Der Erdgaslieferungsvertrag kommt durch die schriftliche Annahme dieses Auftrags durch k. zustande und läuft auf unbestimmte Zeit. … 2. Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern erstmals zum Ende des ersten vollen Kalendermonats nach Beginn der Belieferung (Erstlaufzeit) und danach jeweils mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden. …"
3
Zuvor verwendete die Beklagte in dem Sondervertrag eine Preisanpassungsklausel , die weitgehend den gleichen Wortlaut hatte wie die oben unter Nr. 4 wiedergegebene, an Stelle von "§ 5 Abs. 2 GasGVV" und "§ 20 GasGVV" hieß es jedoch "§ 4 Abs. 2 AVBGasV" und "§ 32 Abs. 2 AVBGasV".
4
Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung dieser (älteren) Preisanpassungsklausel sowie Zahlung von 189 € Aufwendungsersatz für eine vorprozessuale Abmahnung nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Beklagte die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Preisanpassungsklausel nicht mehr verwendet, hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens geändert und beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der aktuellen (oben unter Nr. 4 wiedergegebenen ) Preisanpassungsklausel zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht (OLG Celle, RdE 2008, 141 = OLGR 2008, 273) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel verstoße nicht gegen § 307 BGB. Die vom Bundesgerichtshof an den Inhalt einer Kostenelementeklausel gestellten Anforderungen könnten auf die streitgegenständliche Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klausel sehe eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr solle eine Preisanpassung entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift, die - ebenso wie die Vorgängerregelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV - ein unmittelbares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhalte, stelle eine "gesetzliche Regelung" im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.
8
Die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV habe eine "Leitbildfunktion" im weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahle und im Ergebnis dazu führe, dass die streitgegenständliche Klausel als mit § 307 BGB im Einklang stehend anzusehen sei. Bei der Inhaltskontrolle der Versorgungsbedingungen für Sonderkunden komme den Regelungen der Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu. Dies gelte jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderabnehmer nicht nachteiliger auswirke als die entsprechende AVB-Regelung für den Tarifkunden. Das sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers seien Tarif- und Sondervertragskunden im Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betroffen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legten als Sondervertragskunden, wie der Kläger behaupte, sei nicht ersichtlich. Würde man eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge, dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpassungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sondervertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht zu erkennen sei.

II.

9
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die Verwendung der beanstandeten Preisanpassungsklausel zu unterlassen. Denn die Klausel ist, anders als das Berufungsgericht meint, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Sonderkunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Preisanpassungsklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt.
11
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist sie nicht Bestandteil eines Grundversorgungsvertrages im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005, § 1 Abs. 1 GasGVV, sondern Inhalt eines Vertrages über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 41 EnWG 2005 (Normsonderkundenvertrages). Es handelt sich deshalb nicht um eine Bestimmung, die bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV Bestandteil des Versorgungsvertrages und aus diesem Grund der Inhaltskontrolle entzogen ist.
12
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen , an deren Stelle durch § 36 ff. EnWG 2005 die Unterscheidung zwischen Grundversorgungsverträgen und Verträgen außerhalb der Grundversorgung getreten ist, ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
13
aa) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif - bzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
14
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartellrechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserberei- tungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
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An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
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bb) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut des Angebotsformulars für den Vertrag "k. Erdgas plus" eindeutig, dass es sich dabei nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005, sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach Nr. 4 des Vertrages soll die Gasgrundversorgungsverordnung nur subsidiär (soweit der Vertrag nichts Abweichendes regelt) und entsprechend gelten. Der Vertrag enthält zudem ein Anpassungsrecht für die Beklagte für den Fall, dass der Gesetzgeber die Gasgrundversorgungsverordnung ändert. Dieser Regelungen bedürfte es nicht, wenn die Beklagte das Angebot "k. Erdgas plus" im Rahmen ihrer Grundversorgungspflicht machen würde, da in diesem Fall die Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung von Gesetzes wegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV) Bestandteil der Versorgungsverträge wären.
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b) Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).
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2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass § 5 Abs. 2 GasGVV, auf den die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel Bezug nimmt und der bestimmt, dass Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, dem Grundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung des § 4 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zuerkennt.
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In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des Wortes "jeweiligen" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BRDrs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Bekanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38): "Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelungen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorsehen , zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Tarifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhältnisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertragskündigungen , verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …"
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Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden , ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.
21
3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB darstellt.
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a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung kommt deshalb ebenso wie denjenigen ihrer Vorgängerregelung, der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden, und der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Ta- rifkunden mit elektrischer Energie für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
23
b) Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV zu bejahen.
24
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Grundversorgung zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden und der Gasgrundversorgungsverordnung die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (vgl. oben unter 2). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Grundversorgungskunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "k. Erdgas plus" ebenso wie die Grundversorgungskunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag läuft zudem wie ein Grundversorgungsvertrag auf unbestimmte Zeit. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag nur eine begrenzte Laufzeit hat.
25
bb) § 5 Abs. 2 GasGVV verkörpert ebenso wie § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20) eine Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber hinsichtlich der Kunden im Sinne der Gasgrundversorgungsverordnung, also der Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 und der im Rahmen der Ersatzversorgung nach § 38 Abs. 1 EnWG 2005 versorgten Letztverbraucher (§ 1 Abs. 1 und 2 GasGVV), getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (§ 41 Abs. 1 EnWG 2005) als angemessen zu betrachten ist. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass den Versorger im Rahmen der Grundversorgung - anders als bei einem Sondervertrag - ein Kontrahierungszwang (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) trifft und er nach § 20 Abs. 1 Satz 3 GasGVV zu einer Kündigung des Vertrages nur berechtigt ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG 2005 nicht besteht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber bei der angestrebten Gleichbehandlung von Grundversorgungs- und Sonderkunden offensichtlich keine Bedeutung beigemessen. § 5 Abs. 2 GasGVV ist zudem an die Stelle von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV getreten, der ein Preisanpassungsrecht ebenfalls unabhängig davon vorsah, dass nach § 32 Abs. 1 AVBGasV auch der Versorger zur Kündigung eines Tarifkundenvertrages berechtigt war.
26
c) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Änderungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemeinen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
27
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Regelung der Gasgrundversorgungsverordnung selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 5 GasGVV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden (Grundversorgungskunden ). Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Grundversorgung durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die zu beurteilende Preisanpassungsklausel mit § 5 GasGVV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106, für § 4 AVBEltV; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.). Ob eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch eine inhaltsgleiche Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 5 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag auch dann zu verneinen wäre, wenn dem Kunden nicht zugleich ein Kündigungsrecht entsprechend § 20 GasGVV eingeräumt würde, sondern er ungeachtet einer Preisänderung langfristig gebunden bliebe, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, weil das von der Beklagten verwendete Sondervertragsformular ein solches Kündigungsrecht ausdrücklich vorsieht (siehe dazu unten unter 5 b).
28
4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Preisanpassungsregelung der Beklagten im Vertrag "k. Erdgas plus" inhaltlich § 5 Abs. 2 GasGVV in vollem Umfang entspreche. Sie sieht ihrem Wortlaut nach vor, dass die Beklagte "den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Absatz 2 GasGVV anpassen darf" und dass es sich dabei um eine einseitige Leistungsbestimmung handelt, die die Beklagte nach billigem Ermessen ausüben wird. Damit enthält die Klausel - jedenfalls in der im vorliegenden Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 139, 190, 199; 176, 244, Tz. 18 f. jeweils m.w.N.) - anders als § 5 Abs. 2 GasGVV in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht zugleich auch die Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen.
29
Die Formulierung ("darf") lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV und der anschließenden Formulierung: "Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden." Daraus ergibt sich zwar, dass die Beklagte, wenn sie eine Preisänderung vornimmt, an die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV und an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sein soll. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen. Mit diesem Inhalt weicht die Klausel von dem gesetzlichen Leitbild des § 5 Abs. 2 GasGVV4 Abs. 1 und 2 AVBGasV) zum Nachteil des Sonderkunden ab (BGHZ 176, 244, Tz. 20 f., 26).
30
5. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das in der hier zu beurteilenden - für sich genommen den Kunden unangemessen benachteiligenden - Preisanpassungsklausel für den Fall einer Preisänderung enthaltene Kündigungsrecht "entsprechend § 20 GasGVV" führt nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich.
31
a) Dabei kann offen bleiben, ob sich dies - wie die Revision meint - schon daraus ergibt, dass nicht sichergestellt ist, dass die Kunden sich vom Vertrag lösen und einen Anbieterwechsel vornehmen können, bevor die Preisänderung wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). In der Preisanpassungsklausel der Beklagten fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf § 5 Abs. 3 GasGVV, der im Falle einer fristgemäßen Kündigung verhindert, dass der Kunde bei einem Anbieterwechsel von der Preisanpassung betroffen wird. Ob § 5 Abs. 3 GasGVV entsprechende Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung insgesamt entsprechend gelten soll, soweit der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, ist jedenfalls unklar. Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Nr. 4 des Vertrags könnte es sich aus der Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung handeln (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 17).
32
Offen bleiben kann weiter, ob das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV deshalb keinen hinreichenden Ausgleich für die unangemessene Preisänderungsbefugnis darstellt, weil das Kündigungsrecht im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas für den Kunden infolge monopolistischer Strukturen keine ernstzunehmende Alternative bietet. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Beklagten in ihrem Versorgungsgebiet um den einzigen Anbieter von Gas handelt. Entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen führt der Kläger nicht an.
33
b) Das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV kann die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel in Nr. 4 des Vertrags jedenfalls deshalb nicht aufwiegen, weil dem Grundversorgungskunden dieses Kündigungsrecht selbst dann zusteht, wenn eine Preisanpassung in unmittelbarer Anwendung von § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgt. Daraus folgt, dass nach dem Leitbild der Gasgrundversorgungsverordnung schon eine für sich genommen angemessene Preisanpas- sungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht steht und daher die Angemessenheit einer § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildeten Preisanpassungsklausel das Bestehen eines Kündigungsrechts entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV voraussetzt. Nach dieser Vorschrift kann der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
34
Zwar enthält die Gasgrundversorgungsverordnung anders als § 32 Abs. 2 AVBGasV kein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung. Das beruht aber ausschließlich darauf, dass eine Irreführung der Kunden hinsichtlich der Möglichkeiten zur Durchführung eines Lieferantenwechsels innerhalb der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 32 Abs. 2 AVBGasV vermieden werden sollte. Nach § 37 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2210, geändert durch Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) ist ein Lieferantenwechsel nicht innerhalb von zwei Wochen möglich; vielmehr setzt dieser eine Entscheidung für den neuen Lieferanten spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Lieferungsbeginn voraus (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 40 f., 45).
35
Ein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung ist nach der Gasgrundversorgungsverordnung auch deshalb nicht erforderlich, weil nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV den Grundversorgungskunden im Hinblick auf die Möglichkeit eines Lieferantenwechsels von Anfang an - anders als unter Geltung der AVBGasV, nach der eine Kündigung im ersten Vertragsjahr ausgeschlossen war (§ 32 Abs. 1 Halbs. 2 AVBGasV) - ein Kündigungsrecht mit einer einmonatigen Frist zusteht (vgl. BR-Drs. 306/06, aaO). Die Möglichkeit eines zügigen Lieferantenwechsels ist zudem der Grund für die aus § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV folgende Pflicht des Grundversorgers, mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen am Tag der öffentlichen Bekanntgabe auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 26, 43).
36
Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln. Daraus folgt, dass den Haushaltssonderkunden im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden muss, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Haushaltssonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten. Das ist Voraussetzung dafür, dass eine derartige Preisanpassungsregelung in einem Haushaltssonderkundenvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB standhält. Dann kann das Kündigungsrecht aber nicht zugleich als Kompensation für eine unangemessene Benachteiligung der Haushaltssonderkunden dienen , die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil des Kunden von den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung abweicht.
37
6. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage als begründet erweist, ist die Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 O 419/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 17.01.2008 - 13 U 152/07 -

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 56/08 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) § 5 Abs. 2 GasGVV erkennt dem Gasgrundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung
des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zu.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5
Abs. 2 GasGVV unverändert in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag übernimmt
, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des
Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, stellt keine unangemessene
Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2
BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
" … [Der Gasversorger] darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5
Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die
wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der
Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen".
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08 - OLG Celle
LG Verden
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Januar 2008 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Gasversorgungsverträgen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person geschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert , können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen". Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband. Die Beklagte versorgt Kunden in den niedersächsischen Gemeinden S. , W. und T. mit Erdgas.
2
Die Beklagte bietet Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung den Vertrag "k. Erdgas Basis" sowie als Alternative dazu den Sondervertrag "k. Erdgas plus" an. Der Sondervertrag kommt dadurch zustande, dass die Kunden einen von der Beklagten vorformulierten Auftrag "k. Erdgas plus" zur Lieferung von Erdgas unterzeichnen und die Beklagte den Auftrag annimmt. In dem Auftragsformular heißt es unter anderem: "4. Preise und Bedingungen … Soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, gilt die beigefügte Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. 2006 Teil I, S. 2396), entsprechend. ... Soweit der Gesetzgeber die GasGVV bzw. sonstige einschlägige rechtliche Rahmenbedingungen ändert (z. B. durch Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes oder Erlass weiterer Rechtsverordnungen ), kann k. [= Bekl.] diesen Vertrag entsprechend anpassen. … k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung , die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen.
5. Vertragsbeginn/Kündigung/Lieferantenwechsel 1. Der Erdgaslieferungsvertrag kommt durch die schriftliche Annahme dieses Auftrags durch k. zustande und läuft auf unbestimmte Zeit. … 2. Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern erstmals zum Ende des ersten vollen Kalendermonats nach Beginn der Belieferung (Erstlaufzeit) und danach jeweils mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden. …"
3
Zuvor verwendete die Beklagte in dem Sondervertrag eine Preisanpassungsklausel , die weitgehend den gleichen Wortlaut hatte wie die oben unter Nr. 4 wiedergegebene, an Stelle von "§ 5 Abs. 2 GasGVV" und "§ 20 GasGVV" hieß es jedoch "§ 4 Abs. 2 AVBGasV" und "§ 32 Abs. 2 AVBGasV".
4
Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung dieser (älteren) Preisanpassungsklausel sowie Zahlung von 189 € Aufwendungsersatz für eine vorprozessuale Abmahnung nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Beklagte die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Preisanpassungsklausel nicht mehr verwendet, hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens geändert und beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der aktuellen (oben unter Nr. 4 wiedergegebenen ) Preisanpassungsklausel zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht (OLG Celle, RdE 2008, 141 = OLGR 2008, 273) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel verstoße nicht gegen § 307 BGB. Die vom Bundesgerichtshof an den Inhalt einer Kostenelementeklausel gestellten Anforderungen könnten auf die streitgegenständliche Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klausel sehe eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr solle eine Preisanpassung entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift, die - ebenso wie die Vorgängerregelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV - ein unmittelbares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhalte, stelle eine "gesetzliche Regelung" im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.
8
Die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV habe eine "Leitbildfunktion" im weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahle und im Ergebnis dazu führe, dass die streitgegenständliche Klausel als mit § 307 BGB im Einklang stehend anzusehen sei. Bei der Inhaltskontrolle der Versorgungsbedingungen für Sonderkunden komme den Regelungen der Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu. Dies gelte jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderabnehmer nicht nachteiliger auswirke als die entsprechende AVB-Regelung für den Tarifkunden. Das sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers seien Tarif- und Sondervertragskunden im Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betroffen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legten als Sondervertragskunden, wie der Kläger behaupte, sei nicht ersichtlich. Würde man eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge, dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpassungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sondervertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht zu erkennen sei.

II.

9
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die Verwendung der beanstandeten Preisanpassungsklausel zu unterlassen. Denn die Klausel ist, anders als das Berufungsgericht meint, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Sonderkunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Preisanpassungsklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt.
11
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist sie nicht Bestandteil eines Grundversorgungsvertrages im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005, § 1 Abs. 1 GasGVV, sondern Inhalt eines Vertrages über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 41 EnWG 2005 (Normsonderkundenvertrages). Es handelt sich deshalb nicht um eine Bestimmung, die bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV Bestandteil des Versorgungsvertrages und aus diesem Grund der Inhaltskontrolle entzogen ist.
12
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen , an deren Stelle durch § 36 ff. EnWG 2005 die Unterscheidung zwischen Grundversorgungsverträgen und Verträgen außerhalb der Grundversorgung getreten ist, ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
13
aa) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif - bzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
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Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartellrechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserberei- tungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
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An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
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bb) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut des Angebotsformulars für den Vertrag "k. Erdgas plus" eindeutig, dass es sich dabei nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005, sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach Nr. 4 des Vertrages soll die Gasgrundversorgungsverordnung nur subsidiär (soweit der Vertrag nichts Abweichendes regelt) und entsprechend gelten. Der Vertrag enthält zudem ein Anpassungsrecht für die Beklagte für den Fall, dass der Gesetzgeber die Gasgrundversorgungsverordnung ändert. Dieser Regelungen bedürfte es nicht, wenn die Beklagte das Angebot "k. Erdgas plus" im Rahmen ihrer Grundversorgungspflicht machen würde, da in diesem Fall die Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung von Gesetzes wegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV) Bestandteil der Versorgungsverträge wären.
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b) Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).
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2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass § 5 Abs. 2 GasGVV, auf den die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel Bezug nimmt und der bestimmt, dass Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, dem Grundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung des § 4 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zuerkennt.
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In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des Wortes "jeweiligen" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BRDrs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Bekanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38): "Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelungen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorsehen , zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Tarifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhältnisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertragskündigungen , verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …"
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Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden , ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.
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3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB darstellt.
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a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung kommt deshalb ebenso wie denjenigen ihrer Vorgängerregelung, der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden, und der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Ta- rifkunden mit elektrischer Energie für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
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b) Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV zu bejahen.
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aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Grundversorgung zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden und der Gasgrundversorgungsverordnung die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (vgl. oben unter 2). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Grundversorgungskunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "k. Erdgas plus" ebenso wie die Grundversorgungskunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag läuft zudem wie ein Grundversorgungsvertrag auf unbestimmte Zeit. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag nur eine begrenzte Laufzeit hat.
25
bb) § 5 Abs. 2 GasGVV verkörpert ebenso wie § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20) eine Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber hinsichtlich der Kunden im Sinne der Gasgrundversorgungsverordnung, also der Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 und der im Rahmen der Ersatzversorgung nach § 38 Abs. 1 EnWG 2005 versorgten Letztverbraucher (§ 1 Abs. 1 und 2 GasGVV), getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (§ 41 Abs. 1 EnWG 2005) als angemessen zu betrachten ist. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass den Versorger im Rahmen der Grundversorgung - anders als bei einem Sondervertrag - ein Kontrahierungszwang (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) trifft und er nach § 20 Abs. 1 Satz 3 GasGVV zu einer Kündigung des Vertrages nur berechtigt ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG 2005 nicht besteht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber bei der angestrebten Gleichbehandlung von Grundversorgungs- und Sonderkunden offensichtlich keine Bedeutung beigemessen. § 5 Abs. 2 GasGVV ist zudem an die Stelle von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV getreten, der ein Preisanpassungsrecht ebenfalls unabhängig davon vorsah, dass nach § 32 Abs. 1 AVBGasV auch der Versorger zur Kündigung eines Tarifkundenvertrages berechtigt war.
26
c) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Änderungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemeinen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
27
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Regelung der Gasgrundversorgungsverordnung selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 5 GasGVV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden (Grundversorgungskunden ). Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Grundversorgung durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die zu beurteilende Preisanpassungsklausel mit § 5 GasGVV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106, für § 4 AVBEltV; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.). Ob eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch eine inhaltsgleiche Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 5 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag auch dann zu verneinen wäre, wenn dem Kunden nicht zugleich ein Kündigungsrecht entsprechend § 20 GasGVV eingeräumt würde, sondern er ungeachtet einer Preisänderung langfristig gebunden bliebe, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, weil das von der Beklagten verwendete Sondervertragsformular ein solches Kündigungsrecht ausdrücklich vorsieht (siehe dazu unten unter 5 b).
28
4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Preisanpassungsregelung der Beklagten im Vertrag "k. Erdgas plus" inhaltlich § 5 Abs. 2 GasGVV in vollem Umfang entspreche. Sie sieht ihrem Wortlaut nach vor, dass die Beklagte "den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Absatz 2 GasGVV anpassen darf" und dass es sich dabei um eine einseitige Leistungsbestimmung handelt, die die Beklagte nach billigem Ermessen ausüben wird. Damit enthält die Klausel - jedenfalls in der im vorliegenden Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 139, 190, 199; 176, 244, Tz. 18 f. jeweils m.w.N.) - anders als § 5 Abs. 2 GasGVV in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht zugleich auch die Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen.
29
Die Formulierung ("darf") lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV und der anschließenden Formulierung: "Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden." Daraus ergibt sich zwar, dass die Beklagte, wenn sie eine Preisänderung vornimmt, an die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV und an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sein soll. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen. Mit diesem Inhalt weicht die Klausel von dem gesetzlichen Leitbild des § 5 Abs. 2 GasGVV4 Abs. 1 und 2 AVBGasV) zum Nachteil des Sonderkunden ab (BGHZ 176, 244, Tz. 20 f., 26).
30
5. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das in der hier zu beurteilenden - für sich genommen den Kunden unangemessen benachteiligenden - Preisanpassungsklausel für den Fall einer Preisänderung enthaltene Kündigungsrecht "entsprechend § 20 GasGVV" führt nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich.
31
a) Dabei kann offen bleiben, ob sich dies - wie die Revision meint - schon daraus ergibt, dass nicht sichergestellt ist, dass die Kunden sich vom Vertrag lösen und einen Anbieterwechsel vornehmen können, bevor die Preisänderung wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). In der Preisanpassungsklausel der Beklagten fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf § 5 Abs. 3 GasGVV, der im Falle einer fristgemäßen Kündigung verhindert, dass der Kunde bei einem Anbieterwechsel von der Preisanpassung betroffen wird. Ob § 5 Abs. 3 GasGVV entsprechende Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung insgesamt entsprechend gelten soll, soweit der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, ist jedenfalls unklar. Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Nr. 4 des Vertrags könnte es sich aus der Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung handeln (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 17).
32
Offen bleiben kann weiter, ob das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV deshalb keinen hinreichenden Ausgleich für die unangemessene Preisänderungsbefugnis darstellt, weil das Kündigungsrecht im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas für den Kunden infolge monopolistischer Strukturen keine ernstzunehmende Alternative bietet. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Beklagten in ihrem Versorgungsgebiet um den einzigen Anbieter von Gas handelt. Entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen führt der Kläger nicht an.
33
b) Das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV kann die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel in Nr. 4 des Vertrags jedenfalls deshalb nicht aufwiegen, weil dem Grundversorgungskunden dieses Kündigungsrecht selbst dann zusteht, wenn eine Preisanpassung in unmittelbarer Anwendung von § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgt. Daraus folgt, dass nach dem Leitbild der Gasgrundversorgungsverordnung schon eine für sich genommen angemessene Preisanpas- sungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht steht und daher die Angemessenheit einer § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildeten Preisanpassungsklausel das Bestehen eines Kündigungsrechts entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV voraussetzt. Nach dieser Vorschrift kann der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
34
Zwar enthält die Gasgrundversorgungsverordnung anders als § 32 Abs. 2 AVBGasV kein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung. Das beruht aber ausschließlich darauf, dass eine Irreführung der Kunden hinsichtlich der Möglichkeiten zur Durchführung eines Lieferantenwechsels innerhalb der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 32 Abs. 2 AVBGasV vermieden werden sollte. Nach § 37 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2210, geändert durch Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) ist ein Lieferantenwechsel nicht innerhalb von zwei Wochen möglich; vielmehr setzt dieser eine Entscheidung für den neuen Lieferanten spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Lieferungsbeginn voraus (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 40 f., 45).
35
Ein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung ist nach der Gasgrundversorgungsverordnung auch deshalb nicht erforderlich, weil nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV den Grundversorgungskunden im Hinblick auf die Möglichkeit eines Lieferantenwechsels von Anfang an - anders als unter Geltung der AVBGasV, nach der eine Kündigung im ersten Vertragsjahr ausgeschlossen war (§ 32 Abs. 1 Halbs. 2 AVBGasV) - ein Kündigungsrecht mit einer einmonatigen Frist zusteht (vgl. BR-Drs. 306/06, aaO). Die Möglichkeit eines zügigen Lieferantenwechsels ist zudem der Grund für die aus § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV folgende Pflicht des Grundversorgers, mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen am Tag der öffentlichen Bekanntgabe auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 26, 43).
36
Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln. Daraus folgt, dass den Haushaltssonderkunden im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden muss, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Haushaltssonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten. Das ist Voraussetzung dafür, dass eine derartige Preisanpassungsregelung in einem Haushaltssonderkundenvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB standhält. Dann kann das Kündigungsrecht aber nicht zugleich als Kompensation für eine unangemessene Benachteiligung der Haushaltssonderkunden dienen , die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil des Kunden von den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung abweicht.
37
6. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage als begründet erweist, ist die Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 O 419/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 17.01.2008 - 13 U 152/07 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).
14
a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).
15
Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.
16
An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.
17
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.
18
2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.
19
a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.
20
Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der Gasgrundversorgungsverordnung für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).
21
Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).
22
aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.
23
bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).
24
Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).
25
b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
26
aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).
27
Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.
28
bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).
29
Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
30
Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).
31
c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).
32
aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.
33
Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.
34
bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.
35
3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.
36
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.
37
Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 C 402/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2007 - 51 S 16/07 -

(1) Welche Gasart für das Vertragsverhältnis maßgebend sein soll, ergibt sich aus der Gasart des jeweiligen Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung, an das die Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt, angeschlossen ist. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Belieferung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases ergeben sich aus den ergänzenden Bestimmungen des Netzbetreibers zu den allgemeinen Netzanschlussbedingungen der Anlage, über die der Kunde Gas entnimmt.

(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 in übersichtlicher Form anzugeben.

(3) Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 225/07 Verkündet am:
15. Juli 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AVBGasV § 4 Abs. 1 und 2

a) Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und
Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 36 Abs. 1 EnWG 2005) oder um Normsonderverträge
handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung - aus der
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach
den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit
anbietet.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche
Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen formularmäßigen
Gassondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht,
stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307
Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag
"Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern
ist ... [der Gasversorger] berechtigt, die Gaspreise … auch während der laufenden
Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … [des Gasversorgers
] anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch
Absenkung ein."
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.
2
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."
3
Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.
8
Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.
9
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.
10
Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
13
Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob