Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2002 - X ZR 147/01

Tatbestand:

Der Beklagte, ein Zahnarzt, hat bei der Klägerin eine EDV-Anlage mit Programmen für seine Praxis erworben. Nachdem er im März 1994 nicht mehr auf die Festplatte des Rechners zugreifen konnte, hat er diesen nach seiner Darstellung der Klägerin mit dem Auftrag zugesandt, entweder die Festplatte zu reparieren oder die Daten auf eine andere Platte zu übertragen. Kurze Zeit nach Eingang des Rechners teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß die
Daten von der Platte nicht mehr zu retten seien, und forderte ihn auf, die von ihm erstellten Bänder mit Datensicherungen zu übersenden. Eine Wiederherstellung der Daten von diesen Bändern gelang der Klägerin ebenfalls nicht. Wie sie geltend macht, seien die Bänder teilweise nicht zu lesen gewesen bzw. wiesen eine Inkonsistenz auf.
Parallel zu ihren Reparaturbemühungen hat die Klägerin dem Beklagten eine neue Computeranlage überlassen, in die dieser die relevanten Daten seiner Praxis und seiner Patienten von Hand eingegeben hat. Nachdem die Reparaturbemühungen der Klägerin endgültig gescheitert waren, hat sie von ihm unter anderem den vereinbarten Kaufpreis für diese Anlage verlangt. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte die Festplatte des ursprünglichen Rechners einem anderen Unternehmen übergeben, das nach seiner Behauptung von früheren Mitarbeitern der Klägerin gegründet worden ist. Diesem Unternehmen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts innerhalb weniger Stunden gelungen, die Festplatte lauffähig und die darauf befindlichen Daten zugänglich zu machen.
Gestützt hierauf hat der Beklagte gegenüber der Kaufpreisforderung der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Zu deren Begründung hat er geltend gemacht, er habe für die fristgerechte Bestellung der Quartalsabrechnung für das erste Vierteljahr 1994 Anfang April die Daten in den neuen Rechner von Hand eingeben und dabei auf Fremdkräfte, unter anderem seine Ehefrau, zurückgreifen müssen. Diesen Kräften habe er eine Vergütung in der Größenordnung von insgesamt 75.000,-- DM gezahlt. Diesen Aufwand müsse die Klägerin ersetzen, nachdem sich herausgestellt habe, daß die Festplatte und die darauf befindlichen Daten mit einfachen Mitteln zu retten gewesen wä-
ren. Die von ihr gegebene Auskunft, eine solche Reparatur sei unmöglich, sei objektiv falsch gewesen. Diesen Fehler habe sie auch subjektiv zu vertreten. Soweit seine Ansprüche nicht durch die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung verbraucht sind, hat er - nachdem die Klägerin ihre Forderung im Klagewege geltend gemacht hat - wegen des verbleibenden Restbetrages Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Klage - abgesehen von einem Restbetrag, dem gegenüber es eine Aufrechnung ausgeschlossen hat - abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage im wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises für die Anlage und Streamerbänder verurteilt und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seine abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizutreten, daß der Klägerin ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung der an den Beklagten veräußerten zweiten Computeranlage zusteht, den das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach Grund und Höhe als unstreitig bewertet hat. Die Revision ist dem nicht
entgegengetreten. Der Streit der Parteien betrifft allein die von dem Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche.
II. 1. Die Zurückweisung der Aufrechnung und die Abweisung der Widerklage hat das Berufungsgericht darauf gestützt, daß dem Beklagten Ersatzansprüche gegen die Klägerin nicht zustünden, weil es an dem dafür erforderlichen Verschulden auf seiten der Klägerin fehle. Zwar sei ihre Erklärung, ein Zugriff auf die Festplatte sei nicht mehr möglich und die dort befindlichen Daten könnten daher nicht zurückgewonnen werden, objektiv falsch gewesen. Im Rahmen ihrer Möglichkeiten sei sie jedoch ordnungsgemäß vorgegangen, um einen Datentransfer von dem alten auf den neuen Rechner zu ermöglichen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. habe sie die gleichen Maßnahmen getroffen wie das später von dem Beklagten eingeschaltete Unternehmen. Zwar habe der Zeuge möglicherweise nicht eine in jeder Hinsicht gegenüber der schadhaften baugleiche Steuerelektronik an der Festplatte benutzt. In ihrem Altbestand habe sich eine solche jedoch nicht befunden; diese habe von ihr auch nicht beschafft werden können. Es sei daher schon "Glück" gewesen, daß man auf die bei der Klägerin vorhandene Logik überhaupt habe zurückgreifen können. Die Vorhaltung weiterer Altmodelle sei von ihr nicht zu verlangen, zumal der Benutzer eines Computers die Möglichkeit habe, wichtige Daten auf Bändern zu sichern.
Der Klägerin könne auch nicht vorgeworfen werden, daß sie den Beklagten nicht auf die Möglichkeit der Wiedergewinnung von Daten bei Verwendung eines baugleichen Festplattencontrollers hingewiesen habe. Daß ein solches Modell im Handel frei erhältlich gewesen sei, könne dem Parteivortrag, insbesondere dem des Beklagten, nicht entnommen werden. Die Wahrschein-
lichkeit, den Anbieter eines solchen Bauteils innerhalb der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit bis zum notwendigen Abschluß der Quartalsabrechnung aufzufinden, sei außerordentlich gering gewesen, so daß man vom Verlust der Daten habe ausgehen müssen. Hinzugekommen sei, daß die Datensicherung auch aus einem anderen Grunde nicht kalkulierbar und im Ergebnis zufällig sei, da es sich nach der Aussage des Zeugen S., der die Daten dann letztlich zurückgewonnen habe, auch bei der Verwendung eines identischen Chips um eine Zitterpartie gehandelt habe. Damit lägen die Umstände des Falles so, daß der Klägerin ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden könne.
2. Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Feststellung des erforderlichen Verschuldens auf seiten der Klägerin überspannt; zugleich hat es bei seiner Wertung wesentlichen Sachvortrag des Beklagten übergangen, wie die Revision mit Recht beanstandet.

a) Wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend ausgeführt hat, kommen im vorliegenden Fall zugunsten des Beklagten Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung in Betracht. Die Erklärung der Klägerin, daß die Daten von der Festplatte nicht zurückgewonnen werden könnten, war objektiv falsch. Schon darin ist eine objektive Pflichtverletzung der Klägerin zu sehen. Sie war die wesentliche Ursache dafür, daß der Beklagte in die nach seiner Darstellung kostenintensive Neueingabe aller für die Abrechnung benötigten Angaben eingetreten ist. Im Rahmen des durch die Übergabe der Festplatte zur Reparatur und zur Wiedergewinnung der Daten begründeten Vertragsverhältnisses durfte der Beklagte erwarten, daß die als Fachunternehmen auftretende Klägerin ihn vollständig und wahrheitsgemäß über die Sachlage, insbe-
sondere über die objektiv bestehenden Möglichkeiten einer Reparatur der Festplatte und die für ihn in erster Linie wesentliche Frage der Rückgewinnung der Daten aufklärte und dabei auch über solche Möglichkeiten informierte, die nur eine geringe Chance der Realisierung boten. Darauf, ob anderweitig nur geringe Chancen einer Wiedergewinnung der Daten bestanden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Auftraggeber kann erwarten, von einem Fachunternehmen zutreffend und umfassend über alle Möglichkeiten der Reparatur unterrichtet zu werden. Die Entscheidung darüber, ob auch wenig aussichtsreiche andere Wege beschritten werden sollen, obliegt allein ihm. Darin, daß die Klägerin dem nicht nachgekommen ist, sondern dem Beklagten darüber hinaus eine objektiv unrichtige Erklärung gegeben hat, liegt eine Verletzung der vertraglichen Schutzpflichten durch sie, die eine Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung auslösen kann. Daß die Erklärung objektiv unrichtig war, ist durch das Berufungsgericht festgestellt worden; die Revisionserwiderung hat insoweit einen Rechtsfehler nicht aufzeigen können. Das Berufungsgericht ist der Aussage des Zeugen S. gefolgt, der bekundet hat, er habe durch einen bloßen Austausch des festplatteneigenen Controllers die Festplatte wieder gängig und die darauf gespeicherten Daten zugänglich machen können.
Bei diesem Sachverhalt war es Sache der Klägerin, sich hinsichtlich des Verschuldens für die objektiv festzustellende Pflichtverletzung zu entlasten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache - wie hier - in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGHZ 64, 46, 51; 66, 51, 53; siehe
auch Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 282 BGB Rdn. 8 m.w.N.). Dieser Entlastungsbeweis ist nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht geführt. Für einen Sachkundigen waren die Erklärungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar unvollständig und ungenau. Danach hat sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, ihr eigenes subjektives Unvermögen zur Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten darzulegen, sondern sie hat gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht, eine Wiederherstellung oder Wiedergewinnung der Daten sei objektiv und damit schlechthin unmöglich. Hiervon durfte sie auch vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten Marktverhältnisse nicht ausgehen. Auch wenn man mit der angefochtenen Entscheidung annimmt, daß sich die Klägerin nicht mit dem Einbau der Festplatte in verschiedene Rechner begnügt, sondern weitere Maßnahmen einschließlich eines Austausches des Festplattencontrollers ergriffen hat, durfte sie gegenüber ihrem Kunden nicht in der geschehenen Weise darstellen, daß eine Reparatur ausgeschlossen sei. Als ein auf dem einschlägigen Sektor tätiges Fachunternehmen mußte sie erkennen, jedenfalls aber mit der Möglichkeit rechnen, daß sie noch nicht alles unternommen hatte, um einen Zugriff auf die Festplatte zu ermöglichen. Insoweit ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß der für die Klägerin tätige Mitarbeiter nicht einmal geprüft hatte, ob die von ihm als Austausch herangezogene Platine der gleichen Revision wie der defekte Controller entstammte. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge H., der die Reparaturarbeiten ausgeführt hatte, angegeben, auf die Revision der Platte nicht geachtet zu haben, und es als gut möglich bezeichnet, daß er den Controller einer anderen Revision eingebaut hatte. Damit war auch aus seiner Sicht eine Kompatibilität der Controller nicht gesichert. Das schloß eine abschließende Beurteilung der Wiederherstel-
lungsmöglichkeiten aus und ließ allenfalls die Aussage zu, daß der Klägerin eine solche Reparatur nicht möglich war.
In diesem Zusammenhang kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ihr ein entsprechender Controller nicht zur Verfügung stand und von ihr auf dem Markt auch nicht beschafft werden konnte. Die Vertragsverletzung der Klägerin liegt nicht darin, daß sie eine solche Beschaffung nicht vorgenommen hat; eine Ersatzpflicht kann sich vielmehr schon daraus ergeben, daß sie dem Beklagten gegenüber behauptet hat, daß eine Reparatur objektiv unmöglich sei, ohne ihn auf die anderweiten Möglichkeiten, mögen diese auch fernliegend gewesen sein, hinzuweisen.
Rechtsfehlerhaft ist die Wertung des Berufungsgerichts zum Vertretenmüssen darüber hinaus auch deshalb, weil diese auf die subjektiven Fähigkeiten und Möglichkeiten der Klägerin abstellt. Abweichend vom Strafrecht gilt im Zivilrecht kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiver Sorgfaltsmaßstab (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rdn. 15 m.w.N.). Es kommt daher nicht darauf an, welche Fähigkeiten und Fertigkeiten die Klägerin individuell besaß; Maßstab für das Verschulden ist vielmehr, welche Sorgfalt von einem Schuldner in der Lage der Klägerin erwartet werden kann. Daß ein solcher Schuldner nicht hatte erkennen lassen, daß die erteilte Auskunft falsch war und aus der Sicht des Beklagten die Suche nach weiteren Lösungen zu Unrecht als unsinnig erscheinen lassen mußte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist die angefochtene Entscheidung auch, soweit darin Ersatzansprüche des Beklagten wegen der Fehler bei den Sicherungsbändern deshalb verneint werden, weil der Beklagte die Ursächlichkeit eines Fehlverhaltens der Klägerin für die mangelnde Lesbarkeit der Sicherungsbänder nicht schlüssig dargelegt habe. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die ausreichende Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen überspannt.
aa) Ein Sachvortrag ist schlüssig und damit erheblich, wenn der Darlegungspflichtige Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709 = MDR 1992, 66, 67; v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW-RR 1995, 722 u. v. 1.2.1995 - IV ZR 265/93, NJW-RR 1995, 724). Dabei richtet sich der Umfang der erforderlichen Darlegung zum einen nach der Einlassung des Gegners und zum anderen nach dem, was der Partei an näheren Angaben zumutbar und möglich ist (zur Begrenzung der Darlegungslast durch die Zumutbarkeit vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - IV ZR 31/94, MDR 1995, 407 = NJW 1995, 1160; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 55/97, NJW-RR 2000, 343, 344 - Werbefotos). Dem genügt das Vorbringen des Beklagten. Dieser hat in der Klageerwiderung geltend gemacht, daß die Fehlerhaftigkeit der Datenstruktur auf den Streamerbändern auf einen Programmierfehler der Klägerin, die das Sicherungsprogramm geliefert und gepflegt hatte, zurückzuführen sei, und sich insoweit zum Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Im gleichen Schriftsatz hat er sein Vorbringen dahin ergänzt, daß die Klägerin ihm, dem Beklagten, schon 1986/1987 ein nach ihren Angaben untaugliches Datensicherungssystem verkauft habe, weil die von der Klägerin gefertigte Software eine Daten-
struktur auf den Bändern hergestellt habe, die eine Rekonstruktion nicht zulasse. Dieses Vorbringen hat er mit Schriftsatz vom 9. November 1995 wiederholt und mit Schriftsatz vom 22. Januar 1996 weiter geltend gemacht, daß er die Datensicherungen regelmäßig in einer der Üblichkeit entsprechenden Weise vorgenommen habe. Mehr als diese Darlegung ist von einem technischen Laien wie dem Beklagten nicht zu erwarten. Zugleich müssen diese Ausführungen genügen, um einem Unternehmen, das wie die Klägerin mit dem Anspruch auf Fachkunde am Markt auftritt, eine sachliche Stellungnahme zu ermöglichen, insbesondere dann, wenn es - wie im vorliegenden Fall - die Bänder erhalten hat und untersuchen konnte. Tatsächlich ist die Klägerin auch sachlich auf dieses Vorbringen des Beklagten eingegangen, indem sie vorgetragen hat, die mangelnde Eignung der Kopien sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte alte Bänder verwendet habe, die schadhaft gewesen seien.
Bei dieser Ausgangslage durfte das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Auch im Zivilverfahren darf der Richter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Erheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen mangels näherer Bezeichnung nicht beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW 1995, 722), wenn sie lediglich in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, tatsächlich aber erkennbar aus der Luft gegriffen (BGH, Urt. v. 12.6.1996 - VIII ZR 251/95, NJW-RR 1996, 1212), also ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111), oder wenn es auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht ankommt. Dabei ist sowohl bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v.
28.2.1992 - 2 BvR 1179/91, NJW 1993, 254) als auch bei der Annahme von Willkür oder Mißbrauch Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111). Das gleiche gilt dann, wenn sich der Antrag als Ausforschungsbeweis darstellt, der angenommen wird, wenn eine Partei die beweiserheblichen Tatsachen erst durch die Beweisaufnahme zu erfahren sucht, um sie zur Grundlage ihres eigenen neuen Prozeßvortrages zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine unzulässige Ausforschung nicht vor, wenn eine Prozeßpartei mangels der nur bei einem Sachkundigen vorhandenen Erkenntnis von Einzeltatsachen nicht umhin kann, von ihr zunächst nur vermutete Angaben als Behauptung in einen Rechtsstreit einzuführen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160 = MDR 1995, 407). Mangels näherer Kenntnis und insbesondere eines Einblicks in die konkret von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen bei der Erstellung und Implementierung des Datensicherungsprogramms war von dem Beklagten eine über die Behauptung, die Beklagte habe dabei Fehler gemacht, da sich nur so die aufgegriffenen Mängel erklären ließen, hinausgehende Darstellung nicht zu erwarten. Diese genügt daher den Anforderungen an die Substantiierungspflicht. Insoweit hätte das Berufungsgericht daher mit der von ihm gegebenen Begründung nicht von der Erhebung der mit der Klagebeantwortung angebotenen Beweise absehen dürfen.
bb) Die Versagung von Ersatzansprüchen erweist sich insoweit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, daß die
Rechte des Beklagten verjährt sind. Nach seinen Behauptungen, zu denen das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen hat, war die Sicherungssoftware eine individuelle Anfertigung durch die Klägerin, so daß das ihrer Lieferung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Für die hier geltend gemachten Schäden gilt dann jedoch nicht die Verjährungsfrist des § 638 BGB, auch wenn - wovon mit Rücksicht auf die vom Beklagten genannten Zeitangaben, nach denen die Programme 1986/1987 geliefert wurden - von einer länger zurückliegenden Abnahme auszugehen sein wird. Mit dem Ausgleich für seine Aufwendungen macht der Beklagte nicht einen unmittelbar auf die Mangelhaftigkeit der Software gestützten Ersatzanspruch geltend, sondern verlangt Ausgleich für einen auf dieser Mangelhaftigkeit beruhenden weiteren Schaden, der rechtlich als sogenannter Mangelfolgeschaden zu qualifizieren ist. Auf diesen findet im vorliegenden Fall § 638 BGB keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im Rahmen der §§ 635, 638 BGB von einem engen Schadensbegriff vor allem deshalb auszugehen, weil bei Werkverträgen Mangelfolgen nicht selten nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 638 BGB eintreten, die in ihren Wirkungen verhältnismäßig schwer sind und deren Folgen bei zweckgerichteter Auslegung der Vorschriften nicht unter deren Geltungsbereich gebracht werden dürfen, sondern nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung und der für diese geltenden Verjährungsvorschrift des § 195 BGB zu beurteilen sind. Für die Abgrenzung zwischen den nach § 638 BGB verjährenden Mängelfolgeschäden und denen, für die die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt, ist eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güter- und Interessenabwägung ausschlaggebend, durch die das Verjährungsrisiko für Mangelfolgeschäden zwischen Unternehmer und Besteller angemessen verteilt wird (vgl. Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, MDR 1993, 426 = NJW 1993, 923,
924). In den §§ 635, 638 BGB ist im Grundsatz nur der sogenannte Mangelschaden geregelt, der dem Werk unmittelbar anhaftet, nicht hingegen der sogenannte Mangelfolgeschaden, der zwar auch kausal durch einen Mangel bedingt ist, aber erst durch den Hinzutritt eines weiteren Ereignisses und an anderen Rechtsgütern realisiert wird. Dieser weitere Schaden ist grundsätzlich nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen; der entsprechende Ersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB. Im einzelnen kann die Abgrenzung dabei nicht nach der in beiden Fällen erforderlichen Kausalität erfolgen, sondern nur nach dem lokalen Zusammenhang, das heißt danach, ob sich der Schaden an dem Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern verwirklicht hat (vgl. Sen.Urt. v. 25.6.1991 - X ZR 4/90, MDR 1991, 1036 = NJW 1991, 2418, 2419). Bei Anlegung dieser Kriterien scheidet eine Anwendung des § 638 BGB hier aus, da der erforderliche lokale Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem eingetretenen Schaden nicht besteht. Es geht nicht allein um die mangelnde Brauchbarkeit des Sicherungsprogramms, sondern darum, daß sich infolge des Fehlens dieser Brauchbarkeit ein weitergehender umfangreicher Schaden im Vermögen des Beklagten entwickelt hat.
3. Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das gegebenenfalls auch die notwendigen Feststellungen zur Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs zu treffen haben wird.
Jestaedt Melullis Scharen
Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt Produkte für Heimtiere. Im Rahmen einer Werbeaktion wollte sie 20 Busreisen an ausgewählte Kunden verschenken. Sie buchte deshalb Mitte März 1998 bei der Reiseagentur F. S. (im folgenden F. S. ) 20 Busreisen für den Zeitraum vom 14. bis 16. Juni 1998. Bestandteil der Reisen war unter anderem der Besuch des WM-Fuûballspiels Deutschland gegen USA. Die Klägerin behielt sich im Einverständnis mit F. S. bei der Buchung vor, die von ihr auszuwählenden Reiseteilnehmer erst später zu benennen. Am 11. Mai 1998 zahlte die Klägerin den Reisepreis in Höhe von 17.980,-- DM. Sie erhielt 20 von der Beklagten ausgestellte Sicherungsscheine , in denen es unter anderem heiût:
"Bürgschaft für Reiseleistungen ...
Wir übernehmen bei Pauschalreisen gegenüber den in der Buchung genannten Reisenden die Bürgschaft gem. § 651 k Bürgerliches Gesetzbuch für die Erstattung vertragsgemäû gezahlter und noch nicht verbrauchter Reisepreiszahlungen, soweit Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder Konkurses des umseitig genannten Reiseveranstalters ausfallen, sowie für notwendige Aufwendungen , die den Reisenden infolge Zahlungsunfähigkeit oder Konkurses des Reiseveranstalters für die Rückreise entstehen..."
Mit Schreiben vom 19. Mai 1998 benannte die Klägerin gegenüber F. S. die von ihr ausgesuchten 20 Reiseteilnehmer. Mit Schreiben vom 10. Juni 1998 teilte F. S. der Klägerin mit, daû sie von ihrer Ticket-Agentur nicht mit den Eintrittskarten für das Fuûballspiel beliefert worden sei und deshalb die Reise absagen müsse. Durch Anerkenntnisurteil des Landgerichts Münster wurdeF. S. verurteilt, den Reisepreis nebst Zinsen an die Klägerin zurückzuzahlen. Zahlungen erfolgten nicht. Am 7. Oktober 1998 stellte F. S. Antrag auf Konkurseröffnung.
Die Klägerin hat die beklagte Versicherung auf Rückzahlung des Reisepreises in Höhe von 17.980,-- DM, Erstattung der Kosten des Vorprozesses gegen den Reiseveranstalter und Zahlung von kapitalisierten Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin das Klagebegehren nur noch hinsichtlich der Rückzahlung des Reisepreises nebst Zinsen weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, 17.980,-- DM nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen.
Mit der zugelassenen Revision möchte die Beklagte die Abweisung der Klage auch in diesem Umfang erreichen. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte schulde der Klägerin aus ihrem Zahlungsversprechen gemäû § 651 k Abs. 1, 3 BGB (Sicherungsscheine mit den Nummern K001109132 bis K001109151) 17.980,-- DM. Bei den gebuchten Reisen habe es sich um Pauschalreisen im Sinne von § 651 a BGB gehandelt. Die Klägerin habe nicht die Absicht gehabt, die Reiseleistungen selbst als Reiseveranstalter zu vermarkten. Vielmehr habe es sich um Incentive-Reisen gehandelt. Die Reiseagentur F. S. habe gewuût, daû die Klägerin einerseits beabsichtigt habe, den 20 Reiseteilnehmern die Reiseleistungen unentgeltlich zuzuwenden, andererseits aber nur sie Vertragspartner der Reiseverträge werden sollte. Hiermit habe sich der Reiseveranstalter einverstanden erklärt, indem er die Reisebuchungen der Klägerin angenommen habe. Mithin sei der übereinstimmende Wille der Vertragspartner dahin gegangen, die gebuchten Reiseleistungen im Wege des Vertrages zugunsten Dritter den Reiseteilnehmern zukommen zu lassen. Dem stehe nicht entgegen, daû die Reiseteilnehmer im Zeitpunkt der Buchung namentlich noch nicht bekannt gewesen seien, weil die Klägerin die begünstigten Reiseteilnehmer erst nach Vertragsschluû habe bestimmen dürfen. Bei Incentive-Reisen sei die Frage , ob die Reiseleistungen im Rahmen eines Pauschalreisevertrages erbracht werden sollten, aus dem Blickwinkel der Zuwendungsempfänger zu beurteilen.
Aus ihrer Sicht handle es sich bei den Reiseleistungen um Pauschalreiseverträge , die darauf gerichtet seien, den Begünstigten Urlaubsfreuden und Erholung zu verschaffen. Daran ändere sich nichts durch den Umstand, daû die Klägerin zugleich eigene gewerbliche Interessen verfolgt habe. Verpflichte sich ein Dritter gegenüber Reisenden im Sinne der §§ 651 a ff. BGB, Reiseleistungen durch Abschluû eines Vertrages zugunsten Dritter zu erbringen, dann müûten die §§ 651 a ff. BGB auf dieses Vertragsverhältnis unabhängig davon angewendet werden, wie die Vertragsbeziehungen zwischen dem Vertragspartner des Reiseveranstalters und dem begünstigten Dritten ausgestaltet seien. Eine Pauschalreise im Sinne des § 651 a BGB liege vor, weil der Veranstalter in jedem Fall Busfahrt und Unterkunft geschuldet habe.
Indem die Reiseagentur der Klägerin die 20 Sicherungsscheine der Beklagten ausgehändigt habe, habe die Beklagte, vertreten durch diesen Reiseveranstalter , entsprechend der vertraglichen Ausgestaltung der Pauschalreiseverträge als Verträge zugunsten Dritter die Insolvenzabsicherung dieser 20 Pauschalreisen sowohl gegenüber dem Vertragspartner des Reiseveranstalters als auch gegenüber den 20 Reiseteilnehmern übernommen. Dies bewirke im Ergebnis eine Aufspaltung der Ansprüche aus § 651 k Abs. 1 und Abs. 3 BGB. An dieses Zahlungsversprechen bleibe die Beklagte selbst dann gebunden, wenn die Reiseverträge zwischen der Klägerin und F. S. gar nicht hätten abgesichert werden müssen.
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Pauschalreisen hätten nicht stattgefunden, weil die Reiseagentur zahlungsunfähig geworden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daû die Reiseagentur in dem Moment zahlungsunfähig gewesen sei, als sie erfahren habe, daû ihr die
bestellten und zu erheblichen Teilen bereits bezahlten Eintrittskarten weder geliefert noch die dafür gezahlten Beträge erstattet würden. Dies sei der Grund gewesen, weshalb die Reisen nicht mehr hätten durchgeführt werden können.
Die Klägerin habe damit ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt. Es sei Sache der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, daû es der Reiseagentur selbst bei ausreichender finanzieller Ausstattung objektiv unmöglich gewesen wäre, die vertraglich geschuldeten Reiseleistungen - hier die benötigten Eintrittskarten - noch zu beschaffen. Ob die Beklagte dann nicht zur Rückerstattung des Reisepreises verpflichtet wäre, wenn feststünde, daû die Reiseagentur auch dann keine Eintrittskarten zum Marktpreis mehr hätte erwerben können, wenn ihr die finanziellen Mittel hierzu zur Verfügung gestanden hätten, könne dahinstehen. Entsprechend § 279 BGB werde grundsätzlich vermutet, daû es jederzeit möglich sei, auf dem Markt angebotene, nur der Gattung nach bestimmte Güter zum Marktpreis zu beschaffen. Derjenige, der sich darauf berufe, in einem konkreten Fall sei dies ausnahmsweise nicht möglich gewesen, sei hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Das gelte in gleicher Weise im Verhältnis der Klägerin zum Reiseveranstalter wie zu dessen Kundengeldabsicherer und stehe auch in Übereinstimmung mit Sinn und Zweck des § 651 k BGB. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daû es objektiv unmöglich gewesen sei, mit zumutbarem finanziellen Aufwand Eintrittskarten noch zu beschaffen, ihr Vorbringen erschlieûe daher nicht die von ihr zu beweisende wirtschaftliche Unmöglichkeit der Beschaffung der Eintrittskarten.
II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daû die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung des an F. S. vorausgeleisteten Reisepreises auf
der Grundlage der in den Sicherungsscheinen enthaltenen Zahlungsversprechen verlangen kann.
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung des Reisepreises aus den der Klägerin vom Reiseveranstalter F. S. ausgehändigten 20 Sicherungsscheinen der Beklagten für begründet erachtet. Dieser rechtliche Ausgangspunkt läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet.

a) Nach § 651 k Abs. 1, Satz 1 Nr. 1 BGB hat der Reiseveranstalter sicherzustellen , daû dem Reisenden der gezahlte Reisepreis erstattet wird, soweit Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters ausfallen. Nach § 651 k Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB gilt Entsprechendes für notwendige Aufwendungen , die dem Reisenden im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder des Konkurses des Reiseveranstalters für die Rückreise entstehen. Der Reiseveranstalter kann die Verpflichtung aus § 651 k Abs. 1 Satz 1 BGB nur durch eine Absicherung dieser Ansprüche bei einem Kundengeldabsicherer erfüllen, wobei nach § 651 k Abs. 1 Satz 2 BGB die Kundengeldabsicherung durch Abschluû einer Versicherung bei einem Versicherungsunternehmen oder durch ein Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts erfolgen kann. Die Kundengeldabsicherung geschieht nach § 651 k Abs. 3 BGB dadurch, daû der Reiseveranstalter dem Reisenden einen unmittelbaren Anspruch gegen den Kundengeldabsicherer verschafft, indem er ihm einen vom Kundengeldabsicherer oder auf dessen Veranlassung ausgestellten Sicherungsschein übergibt.
Die Reiseagentur F. S. ist dieser Pflicht dadurch nachgekommen, daû sie auf Veranlassung der Beklagten der Klägerin 20 Sicherungsscheine für die von der Klägerin gebuchten 20 Reisen ausgehändigt hat. Davon geht auch die Revision aus.
Der Text der Sicherungsscheine entspricht dem Wortlaut des § 651 k Abs. 1 Satz 1 BGB und nimmt ausdrücklich auf diese Vorschrift Bezug. Ferner sind die Scheine als "Sicherungschein" bezeichnet. Damit kommt eindeutig zum Ausdruck, daû es sich um Sicherungsscheine im Sinne des § 651 k Abs. 3 BGB handelt, die dem Reisenden im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters einen unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer bezüglich der abgesicherten Risiken verschaffen. Die Beklagte haftet daher unmittelbar aus den Sicherungsscheinen für das durch diese abgedeckte Risiko, ohne daû es darauf ankommt, wie das den Sicherungsscheinen der Beklagten zugrunde liegende Rechtsverhältnis zwischen dem Reiseveranstalter und der Beklagten im einzelnen ausgestaltet ist. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.

b) Die Rüge der Revision, im Bürgschaftsrecht gelte, daû die Personen der Beteiligten "eindeutig feststehen" müûten, die Sicherungsscheine lieûen die Klägerin als Gläubigerin des Anspruchs nicht eindeutig erkennen, was zu Lasten des Gläubigers gehe, ist unbegründet.
In den Sicherungsscheinen ist die Beklagte als Versicherer benannt. Zur Benennung des Gläubigers sehen die Sicherungsscheine die Angabe der Buchungsnummer und des Reisedatums vor. Die dafür vorgesehene Spalte ist in den Sicherungsscheinen ausgefüllt. Gegenteiliges macht die Revision nicht
geltend. Die Person des Gläubigers ergibt sich daher eindeutig aus den Sicherungsscheinen in Verbindung mit den dort genau benannten Buchungsdaten. Unabhängig davon, wie das dem unmittelbaren Anspruch der Klägerin gegen die beklagte Versicherung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis versicherungsrechtlich ausgestaltet ist und ob es sich bei ihm um ein Versicherungs - oder Bürgschaftsverhältnis handelt, ist die Person des Gläubigers durch die Sicherungsscheine im Streitfall daher in den Sicherungsscheinen in Verbindung mit den Buchungsunterlagen eindeutig bestimmt.

c) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daû sich die Beklagte nicht zur Insolvenzabsicherung "dieser 20 Personen" verpflichtet habe, die Sicherungsscheine seien "nur für eine/n Reiseteilnehmer /in" gültig gewesen, ist unbegründet. Die Klägerin macht Ansprüche aus insgesamt 20 Sicherungsscheinen geltend, die in ihrer Addition die Klagesumme ergeben. Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen, denn es hat die Klage aus den Sicherungsscheinen mit den Nummern K001109132 bis K001109151 für begründet erachtet. Das sind die der Klägerin ausgehändigten Sicherungsscheine der Beklagten für die von der Klägerin gebuchten 20 Reisen.
2. Die Revision ist auch im übrigen unbegründet.

a) Allerdings kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, nach der die Beklagte aus den Sicherungsscheinen auf Rückerstattung des Reisepreises auch dann haften soll, wenn die Reisen, für die der Klägerin die Sicherungsscheine vom Reiseveranstalter ausgehändigt worden sind, gar nicht hätten versichert werden müssen. Denn die Beklagte hat mit
dem Text und der Bezeichnung der Scheine als Sicherungsscheine ausdrücklich auf die Vorschrift des § 651 k BGB Bezug genommen und damit klargestellt , daû sie das Insolvenzrisiko für solche Pauschalreisen übernimmt, für die eine Kundengeldabsicherung durch einen Kundengeldabsicherer zu erfolgen hat. Die darin liegende Beschränkung der Einstandspflicht der Beklagten auf Pauschalreisen und damit auf Reisen im Sinne von §§ 651 a ff. BGB, für die die Ausgabe von Sicherungsscheinen vorgeschrieben ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil § 651 k BGB - von den engen Ausnahmen in Abs. 6 abgesehen - den gleichen Anwendungsbereich hat wie die übrigen reiserechtlichen Vorschriften (Soergel/H.W. Eckert, BGB 12. Aufl., § 651 k BGB Rdn. 4). Mit der Bezugnahme auf § 651 k BGB in den Sicherungsscheinen ist auch klar zum Ausdruck gebracht worden, daû sich die Beklagte als Kundengeldabsicherer nur für versicherungspflichtige Reiseleistungen zur Übernahme des versicherten Risikos verpflichtet hat.

b) Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die notwendigen Feststellungen für das Vorliegen eines Reisevertrages im Sinne von § 651 a Abs. 1 BGB und damit auch für das Vorliegen der Voraussetzungen getroffen hat, unter denen die Beklagte aus den Sicherungsscheinen für die Rückzahlung des von der Klägerin an den Reiseveranstalter gezahlten Reisepreises einzustehen hat.
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daû es sich bei den von der Klägerin gebuchten Reisen um solche gehandelt hat, bei denen eine Mehrzahl von Reiseleistungen zu einer Pauschalreise im Sinne von § 651 a Abs. 1 BGB gebündelt angeboten worden seien, weil der Reiseveranstalter F. S. auf jeden Fall die Busfahrt und die Unterkunft geschuldet habe. Das läût
einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht gerügt.
bb) Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht die Klägerin als Reisende im Sinne von § 651 a Abs. 1 BGB angesehen hat.
Der Revision ist zuzugeben, daû die Verwendung des Begriffs "Reisender" in §§ 651 a, 651 k BGB die Annahme nahelegen könnte, mit ihm solle die Person bezeichnet werden, die die Reise tatsächlich antritt und die Reiseleistungen selbst in Anspruch nimmt. Eine solche Bedeutung kommt dem Begriff im Rechtssinne jedoch nicht zu. Reisender im Sinne dieser Bestimmungen ist der Vertragspartner des Reiseveranstalters, der im eigenen Namen für sich und/oder andere Reiseteilnehmer eine Reise bucht (BGHZ 108, 51; MünchKomm./Tonner, BGB 3. Aufl., vor § 651 a BGB Rdn. 13; Führich, Reiserecht 3. Aufl., Rdn. 7, 82; Bidinger/Müller, Reisevertragsrecht 2. Aufl., vor § 651 a BGB Anm. 24). Bucht ein Anmelder nur in eigenem Namen eine Reise für sich und Dritte, so ist nur er Reisender im Sinne des Gesetzes (Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 1 m.w.N.). Der lediglich Mitreisende ist nicht Vertragspartner des Reisevertrages und damit nicht Reisender im Rechtssinne, auch wenn ihm gleichwohl Schadensersatzansprüche zustehen können (BGHZ aaO). Reisender im Sinne des Gesetzes kann daher auch derjenige sein, der - wie im Falle von Incentive-Reisen - als Vertragspartei eine Reise für Dritte bucht, ohne selbst eine der gebuchten Reiseleistungen persönlich in Anspruch zu nehmen. Deshalb ist auch ein Unternehmen, das als Vertragspartner des Reiseveranstalters Reisen als Verkaufsförderungsinstrument und damit zu gewerblichen Zwecken bucht, um die gebuchten Reiseleistungen Dritten zu Ur-
laubs- und Erholungszwecken zuzuwenden, Reisender im Sinne der §§ 651 a, 651 k BGB (vgl. Bidinger/Müller-Bidinger in: DGfR-Jahrbuch 1999, S. 59, 69).
Diese Auslegung des Begriffs des "Reisenden" wird durch Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. Juli 1990 über Pauschalreisen (AblEG Nr. L 158 v. 23.6.1990, S. 59, im folgenden Pauschalreiserichtlinie) bestätigt. Danach ist Verbraucher im Sinne der Richtlinie eine Person, welche die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet ("der Hauptkontrahent"). Zwar gilt auch jede Person, in deren Namen der Hauptkontrahent sich zur Buchung der Pauschalreise verpflichtet, als Verbraucher ("die übrigen Begünstigten"); daraus läût sich aber nicht herleiten, daû nur derjenige, der die Reise in Person antritt, in den Schutz der Vorschriften der Richtlinie einbezogen wäre, nicht aber der "Hauptkontrahent", der die Reise in eigenem Namen bucht oder zu buchen sich verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht es daher auch nicht der Pauschalreiserichtlinie, die Klägerin als juristische Person als Reisenden im Rechtssinne anzusehen. Die Revision übersieht in diesem Zusammenhang, daû der in Art. 4 Nr. 2 der Pauschalreiserichtlinie enthaltene Verbraucherbegriff nicht das in anderen Verbraucherschutzrichtlinien und in § 13 BGB vorausgesetzte Merkmal des Vertragsschlusses auûerhalb einer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit umfaût und sich damit praktisch auf jeden Kunden eines Reiseveranstalters erstreckt (Staudinger/J.Eckert, BGB Bearb. 2001, § 651 a BGB Rdn. 47; vgl. auch MünchKomm./Tonner, aaO, vor § 651 a BGB Rdn. 13; Soegel/H.W.Eckert, aaO, § 651 a BGB Rdn. 33).
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht ausgeführt hat und die Revision rügt - den für die Busreisen vorgesehenen Kunden der Klägerin die Rechtsstellung eines Dritten aus einem Vertrag
zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB zugekommen ist. Auf die Frage kommt es zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an, da Streitgegenstand allein der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von ihr gezahlten Reisepreises ist.
3. Das Berufungsgericht hat schlieûlich rechtsfehlerfrei festgestellt, daû der Sicherungsfall der Zahlungsfähigkeit vorgelegen hat und die Zahlungsunfähigkeit des Reiseveranstalters für den Ausfall der Reise ursächlich geworden ist. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet.

a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, daû die die gebuchten Reisen veranstaltende Reiseagentur F. S. in dem Moment zahlungsunfähig geworden sei, in dem sie von ihrer Ticket-Agentur nicht mit den bestellten und zum überwiegenden Teil bereits bezahlten Eintrittskarten für die Fuûball Weltmeisterschaft beliefert worden ist.
Die Tatsachenwürdigung zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeûstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstöût (st. Rspr, vgl. BGH Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935). Solche Fehler zeigt die Revision nicht auf.

b) Mit den in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast im Verhältnis
zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht darauf abstellen dürfen, daû es sich bei der Verpflichtung des Reiseveranstalters zur Beschaffung der Eintrittskarten um eine Gattungsschuld gehandelt habe, die Darlegungs- und Beweislast zwischen ihr und der Klägerin könne nicht mit derjenigen zwischen der Klägerin und dem Reiseveranstalter "gleichgeschaltet" werden, kann die Revision keinen Erfolg haben.
Der Reisende, der den Kundengeldabsicherer aus einem im Rahmen des § 651 k Abs. 1 BGB erteilten Zahlungsversprechen in Anspruch nimmt, hat das Entstehen und die Fälligkeit des Anspruchs darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, daû Reiseleistungen infolge der Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters ausgefallen sind. Kommt der Reisende dem nach, obliegt es dem Kundengeldabsicherer , darzulegen und zu beweisen, daû die Reiseleistung auch ohne die Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters ausgefallen wäre. § 651 k BGB bezweckt ebenso wie Art. 7 der Pauschalreiserichtlinie den vollständigen Schutz der in diesen Vorschriften genannten Rechte der Verbraucher und damit den Schutz der Verbraucher gegen sämtliche Risiken, die sich aus der Zahlungsunfähigkeit des Reiseveranstalters ergeben (vgl. BGH Urt. v. 28.3.2001 - IV ZR 19/00, NJW 2001, 1934 unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 15.6.1999 - Rs. C 140/97 - Rechberger, Slg. 1999 I 3499 = NJW 1999, 3181, 3185).
Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Die Revision verkennt mit ihren Rügen, daû das Risiko der Beschaffung von der Gattung nach bestimmten Reiseleistungen, zu denen auch Eintrittskarten zu bestimmten Ereignissen wie einer Fuûballweltmeisterschaft gehören, bei dem Reise-
veranstalter liegt, der Pauschalreisen mit einem entsprechenden Leistungsangebot anbietet. Kann der Reiseveranstalter die gebuchten Reiseleistungen deswegen nicht erbringen, weil er - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - zahlungsunfähig ist, liegt entgegen der Auffassung der beklagten Versicherung kein Fall wirtschaftlicher Unmöglichkeit vor. Vielmehr realisiert sich das Risiko, um dessentwillen der Reiseveranstalter gemäû § 651 k BGB die vorausgezahlten Kundengelder mittels Sicherungsscheinen von Kundengeldsicherern abzusichern hat.
4. Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daû der zwischen F. S. und der Klägerin abgeschlossene Reisevertrag durch das Schreiben der Reiseagentur vom 10. Juni 1998 gekündigt worden sei und die Beklagte nicht für Ansprüche aus diesem Rückgewährschuldverhältnis hafte.
Ob in dem Schreiben der Reiseagentur eine Kündigungserklärung zu sehen sein könnte, wie die Revision meint, kann dahingestellt bleiben. Denn die Reiseagentur war zur Kündigung nicht berechtigt. Für ihren gegenteiligen Standpunkt kann sich die Beklagte nicht auf die Regelung in § 8 Satz 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von F. S. berufen. Diese Regelung entspricht § 651 j BGB. Höhere Gewalt im Sinne von § 651 j BGB und damit im Sinne des § 8 Satz 5 der AGB von F. S. ist ein von auûen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes und auch durch äuûerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis (BGHZ 100, 185). Der Ausfall von Vorlieferanten und die dadurch hervorgerufenen Schwierigkeiten bei der Beschaffung des Leistungsgegenstandes sind grundsätzlich dem Betriebsrisiko des Reiseveranstalters zuzurechnen und schlieûen daher die Annahme höherer Gewalt im Sinne des § 651 j BGB aus.

III. Der Senat sieht davon ab, entsprechend der Anregung der Revision das Verfahren auszusetzen, um den Rechtsstreit zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 EGV dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung der Pauschalreiserichtlinie vorzulegen. Zwar ist ein Gericht, dessen Entscheidungen mit Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden können, zur Vorlage verpflichtet, wenn die Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts in einem vor ihm anhängigen Verfahren Bedeutung erlangt. Einer Vorlage bedarf es jedoch dann nicht, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daû für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Fragen für den betreffenden Rechtsstreit kein Raum bleibt (EuGH, Urt. v. 6.10.1982, Rs. 283/81 - "C.I.L.F.I.T.", Slg. 1982, 3415, 3431 f.; BGH Urt. v. 22.5.1989 - II ZR 206/88, RIW 1989, 745, 746). So liegt der Fall hier. Wie bereits ausgeführt worden ist, sind die Begriffe des Reisenden im Sinne von § 651 a BGB und des Verbrauchers im Sinne von Art. 2 Nr. 4 Pauschalreiserichtlinie in ihrem Anwendungsbereich deckungsgleich (vgl. nur Staudinger/Eckert, aaO, § 651 a BGB Rdn. 47 m.w.N.). Im übrigen verbietet die Pauschalreiserichtlinie wegen des in ihrem Art. 8 enthaltenen Mindeststandardprinzips nicht, von der Richtlinie nicht erfaûte touristische Leistungen in den Anwendungsbereich der deutschen reiserechtlichen Schutzvorschriften einzubeziehen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf zur Durchführung der Pauschalreiserichtlinie, BT-Drucks. 12/5354, S. 6).
IV. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Pokrant Asendorf