Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2003 - X ZR 234/00
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. September 1998 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gera wird zurückgewiesen.
Die Klage wird auch hinsichtlich der in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin in vollem Umfang auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte betreibt ein Stahlwerk, in dem größere Mengen kontaminierter , insbesondere stark zinnhaltiger Filterstäube anfallen, deren Entsorgung erhebliche Kosten verursachte. Im Jahr 1996 erfuhr sie, daß eine kostengünstigere Entsorgung durch Bergversatz in stillgelegten Kaligruben möglich sei, und daß sich die Klägerin, ein Entsorgungsunternehmen, mit dieser Entsorgungsart befasse. Nach Verhandlungen kam es am 1./2. August 1996 zum Abschluß folgender schriftlicher Vereinbarung:
"1. Es ist beabsichtigt, daß die bei S. anfallenden NEmetallhaltigen Filterstäube (ASN 31217) von SK. zur Verwertung in einer dafür genehmigten Anlage nach erfolgreicher Durchführung des Genehmigungsverfahrens übernommen werden.
2. Es wird vereinbart, daß S. gegenüber SK. eine Zusammenarbeit dahingehend garantiert, daß eine Verwertung der oben benannten Filterstäube im Rahmen von Bergversatz in Kaligruben ausschließlich über SK. vorgenommen wird.
Bei Verstoß gegen diese Vereinbarung verpflichten sich beide Parteien zum Schadensersatz in voller Höhe.“
Das zuständige Bergamt erteilte am 15. November 1996 der N. -GmbH (im folgenden: N. ), mit der die Klägerin bereits im Juli 1996 einen Verwertungsvertrag geschlossen hatte, die Zulassung zur Verwertung der Filterstäube. In der Zwischenzeit hatte die Beklagte mit einer Gesellschafterin der N. , der M. GmbH & Co. KG, einen Entsor-
gungsvertrag geschlossen, auf Grund dessen bis Oktober 1997 insgesamt 9.652,167 t Filterstäube entsorgt wurden. Die Klägerin sieht in diesem Verhalten eine die Beklagten zur Leistung von Schadensersatz verpflichtende Verletzung der aus der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgenden Ausschließlichkeitsbindung. Das Landgericht hat die zunächst auf Zahlung von 93.600 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Klage erweitert; die Beklagte hat Widerklage erhoben, der das Berufungsgericht auf Grund Anerkenntnisses stattgegeben hat und die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat der im übrigen von ihm abgewiesenen Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in Höhe eines Betrags von 480.108,35 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Die Klägerin verteidigt insoweit das angegriffene Urteil.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts sowie zur Abweisung der in der Berufungsinstanz erweiterten Klage, soweit dies nicht bereits durch das Berufungsgericht geschehen ist, so daß die Klägerin mit ihrem Klagebegehren insgesamt ohne Erfolg bleibt. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung vom 1./2. August 1996 enthalte eine schadensersatzbewehrte "Garantie" der Beklagten , eine Verwertung ihrer Filterstäube durch Bergversatz in Kaligruben ausschließlich über die Klägerin vorzunehmen. Diese sei unabhängig vom Zustandekommen eines Entsorgungsvertrags abgegeben worden. Der Klägerin habe zudem bei der Unterzeichnung ein Vertragsentwurf vom 23. Juli 1996 vor-
gelegen, den sie damit gebilligt habe. Der Inhalt dieses Entwurfs ergibt sich durch die Bezugnahme des Berufungsurteils auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils, die wiederum auf den Vertragsentwurf verweisen. Darin heißt es u.a.: "Unter den vorstehend genannten Bedingungen für die regionale und technologische Verwertung garantiert S. , daß die Verwertung seiner Filterstäube grundsätzlich über SK. erfolgt". Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen die beiden Garantieerklärungen unabhängig nebeneinander ; während die eine Erklärung die Verwertung von Filterstäuben insgesamt über die Klägerin garantiere, sofern ein Entsorgungsvertrag zustande komme, betreffe die zweite die Verwertungsmethode des Bergversatzes gerade auch im Fall des Scheiterns der Zusammenarbeit. Die damit abgeschlossene Vereinbarung habe, wie das Berufungsgericht weiter ausführt, deswegen nicht dem Schriftformgebot nach § 34 GWB in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) unterlegen, weil sie keine unter § 18 GWB a.F. fallende Beschränkung zum Inhalt habe. Sie habe die Beklagte nämlich nur darin beschränkt, die Entsorgung durch Bergversatz in Kaligruben von Dritten zu beziehen.
II. 1. Die Revision macht demgegenüber geltend, die Vereinbarung sei nicht wirksam geworden, weil es bereits an einer Einigung fehle. Insbesondere habe sich das Berufungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, daß die Klägerin den früheren Entwurf nicht unterzeichnet habe.
2. Diesem Angriff muß der Erfolg versagt bleiben. Die Auslegung, die das Berufungsgericht der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 gegeben hat, orientiert sich an deren Wortlaut und ist auch hinsichtlich der Auslegungsmethode nicht zu beanstanden. Dabei ist die Auslegung, daß beide Garantieerklärungen nebeneinander stehen, ersichtlich auf deren Inhalt und nicht auf ihr Zustandekommen bezogen. Sie ist denkgesetzlich möglich und verstößt nicht gegen Erfahrungssätze. Für die Entscheidung über die Revision ist sie deshalb
hinzunehmen. Daraus, daß das Berufungsgericht Überlegungen dazu angestellt hat, woraus die Einbeziehung des früheren Entwurfs in die Vereinbarung folgt, ergibt sich, daß es deren fehlende Unterzeichnung gesehen und berücksichtigt hat. Soweit sich die Revision weiter darauf bezieht, daß das Berufungsgericht erkannt habe, das Interesse der Beklagten habe gegen eine Einbeziehung des Entwurfs gesprochen, zeigt sie allenfalls auf, daß die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung nicht zwingend ist. Ein revisionsrechtlich beachtlicher Rechtsfehler liegt hierin nicht.
III. 1. Die Revision macht jedoch mit Erfolg geltend, daß die Wirksamkeit der Vereinbarung jedenfalls an der Nichtbeachtung von Formvorschriften scheitere. Nr. 2 der unterzeichneten Vereinbarung beschränke in Form einer Ausschließlichkeitsbindung die Beklagte in der Möglichkeit, Entsorgungsleistungen als gewerbliche Leistungen im Bergversatz von Dritten in Anspruch zu nehmen. Damit habe die Vereinbarung dem nicht eingehaltenen Formerfordernis des § 34 GWB a.F. unterlegen.
2. a) Nach § 34 GWB a.F., der auf den vorliegenden Fall weiterhin anzuwenden ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, GRUR 1999, 776 - Coverdisk; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, NJW-RR GRUR 1999, 602 - Markant; Urt. v. 11.12.2001 - KZR 13/00, GRUR 2002, 647 - Sabet/Massa; Sen.Urt. v. 3.6.2003 - X ZR 215/01, WRP 2003, 1129 - chirurgische Instrumente; zum Übergangsrecht Schulze WRP 1999, 158), waren Verträge, die Beschränkungen der in § 18 GWB a.F. bezeichneten Art enthalten, schriftlich abzufassen; andernfalls waren sie nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Daß die Vereinbarung der Parteien solche Beschränkungen enthält, hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint. Bereits aus Nr. 2 der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgt, daß die Beklagte die gewerbliche Leistung, die Verwertung von Filterstäuben im Rahmen von Bergversatz in Kaligruben, nur über die Klägerin vornehmen durfte. Hierbei handelt es sich um eine Vertikalvereinbarung, die in den Anwen-
dungsbereich des § 18 GWB a.F. fällt. Nach dieser Bestimmung kann die Kartellbehörde Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen verbieten, soweit sie einen Vertragsbeteiligten darin beschränken, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben (Abs. 1 Nr. 2), soweit durch das Ausmaß solcher Beschränkungen der Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren oder gewerbliche Leistungen wesentlich beeinträchtigt wird (Abs. 1 Buchst. c). Die zwischen den Parteien getroffene Regelung stellt dabei jedenfalls eine Bezugsbeschränkung für die Entsorgungsleistung, möglicherweise zugleich auch eine Absatzbeschränkung für die Ware Filterstaub dar, soweit dieser einen Marktwert haben sollte. Sie beschränkt die Abschlußfreiheit der Beklagten (vgl. Emmerich in Im- menga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl. 2001, § 16 Rdn. 35) in bezug auf die Entsor- gung von Filterstäuben und fällt damit in den Anwendungsbereich des § 34 GWB a.F.
Dabei kommt es für die Beachtlichkeit des Formerfordernisses des § 34 GWB a.F. nicht darauf an, ob die in dem Vertrag enthaltene Ausschließlichkeitsbindung tatsächlich die Eingriffsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Buchst. a - c GWB a.F. erfüllte. Angesichts des Zwecks der Regelung des § 34 GWB a.F. greift das Formerfordernis nämlich bereits dann ein, wenn ein Vertrag eine Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 18 GWB a.F. enthält (vgl. - zu § 20 Abs. 1 GWB a.F. - Sen.Urt. vom 3.6.2003 aaO).
b) Die Anwendbarkeit von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F., der Verträge erfaßt, soweit sie einen Vertragsbeteiligten darin beschränken, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben, wird auch nicht durch das Merkmal "andere" ausgeschlossen, denn hierbei kann es sich auch um gleiche oder gleichartige Waren oder Leistungen handeln , was sogar meistens der Fall sein wird (Klosterfelde/Metzlaff in Lan-
gen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 8. Aufl., § 18 GWB Rdn. 48 m.w.N.).
c) Die Beschränkung führt selbst dann zur Anwendung der Bestimmung , wenn sie - wie hier dadurch, daß sie nur eine bestimmte Entsorgungsart betrifft und der Beklagten andere Entsorgungsmöglichkeiten grundsätzlich offen läßt - in sachlicher Hinsicht beschränkt ist, solange nur innerhalb dieser sachlichen Grenze der Vertragspartner in seiner Entschließungsfreiheit nicht nur beengt , sondern rechtlich gebunden ist (Fikentscher/Straub in Gemeinschaftskommentar GWB 4. Aufl. § 18 Rdn. 135). Das ist hier der Fall, denn die Beklagte ist durch die Vereinbarung rechtlich und schadensersatzbewehrt gehindert , einen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kostengünstigen und damit ersichtlich wirtschaftlich besonders attraktiven Entsorgungsweg mit einem anderen Vertragspartner als der Klägerin zu beschreiten.
3. a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß Verträge, die dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegen, grundsätzlich mit ihrem gesamten Inhalt einschließlich aller Nebenabreden schriftlich abgefaßt sein müssen, weil nur die schriftliche Abfassung des gesamten Vertragsinhalts den Kartellbehörden und Gerichten die vollständige Erfassung des Ausmaßes, der Tragweite und der Auswirkungen der abgesprochenen Wettbewerbsbeschränkungen gestattet und damit eine sichere Grundlage für die Prüfung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten bietet (vgl. BGHZ 72, 371, 377 - Butaris; BGH, Urt. v. 9.11.1982 - KZR 26/81, WuW/E BGH 1980 = GRUR 1983, 138, 139 - Ingenieurvertrag ; BGHZ 119, 112, 114 - Änderungsvertrag; Urt. v. 11.3.1997 - KZR 44/95, WuW/E 3110, 3111 = GRUR 1997, 482 - Magic Print; Urt. v. 17.3.1998 - KZR 42/96, WuW/E DE-R 138, 140 = GRUR 1998, 838 - Lizenzund Beratungsvertrag, jeweils m.w.N.; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, GRUR 1999, 602 - Markant). Lediglich völlig unbedeutende Nebenabreden, die
schlechterdings keinen Einfluß auf die Entscheidung der Kartellbehörden oder der Gerichte haben können, brauchen nicht schriftlich niedergelegt zu werden (BGHZ 54, 145, 148 f. - Biesenkate; BGH, Urt. v. 12.5.1976 - KZR 17/75, WuW/E 1426 - Celler Imbiß; BGH, Urt. v. 17.3.1998 aaO). Aus diesem Gesetzeszweck ergibt sich die Notwendigkeit der vollständigen Wiedergabe des Vereinbarten , was insbesondere bei der Niederlegung der Regelungen in mehreren Urkunden deren Bezugnahme erfordert.
b) Ob die danach einzuhaltende Schriftform gewahrt ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Die Revision macht mit Recht geltend, daß dies nicht der Fall ist. Dies kann der Senat auf Grund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, insbesondere der mittelbaren Verweisung auf den Entwurf vom 23. Juli 1996, selbst abschließend beurteilen.
Zutreffend verweist die Revision darauf, daß dann, wenn auch der Entwurf vom 23. Juli 1996 Vertragsinhalt geworden ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und für das Revisionsverfahren bindend festgestellt hat, nicht der gesamte Vertragsinhalt, sondern nur der am 1./2. August 1996 schriftlich niedergelegte Inhalt der Vereinbarung durch Unterschrift der Vertragsparteien gedeckt ist. Der Revision ist auch darin beizutreten, daß es an jeglicher Bezugnahme auf den Entwurf vom 23. Juli 1996 fehlt. Nach der revisionsrechtlich bindenden Auslegung der Vereinbarung insgesamt enthält diese neben der durch die Unterschriften der Parteien gedeckten Ausschließlichkeitsbindung eine weitere, inhaltlich selbständige und über die erste hinausgehende Absprache. Auch diese mußte deshalb entweder von der Unterschrift der Vertragsparteien gedeckt oder in der unterzeichneten Urkunde in Bezug genommen sein. Weder das eine noch das andere ist hier der Fall.
c) Daß es in der Folgezeit nicht zum Abschluß eines Entsorgungsvertrags zwischen den Parteien gekommen ist, ist schon deshalb ohne Bedeu-
tung, weil der Regelungsgehalt bei Abschluß der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 maßgebend ist; zu diesem Zeitpunkt bestand aber die naheliegende Möglichkeit des Abschlusses eines Entsorgungsvertrags, der von den Parteien angestrebt war. Aus der demgegenüber von der Revisionserwiderung angeführten "Auflockerungsrechtsprechung" (BGH, Urt. v. 23.2.2000 - XII ZR 251/97, NJW-RR 2000, 744 m.w.N.) kann schon deshalb nichts anderes hergeleitet werden, weil sie nur nachträgliche Änderungen einmal formwirksam abgeschlossener Vereinbarungen betrifft. An einem solchen formwirksamen Abschluß fehlt es hier bereits.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2003 - X ZR 234/00
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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2003 - X ZR 234/00 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die Beklagte betreibt als Tochterunternehmen des Metro-Konzerns SB-Märkte und Einrichtungshäuser in allen Teilen Deutschlands.
Zwischen der Klägerin und dem Metro-Konzern bzw. seinen Einkaufsanschluûbetrieben (im folgenden: EKA) bestand von 1988 an eine Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Orientteppichhandels. In diesem Rahmen haben die Klägerin und die Metro International AG (im folgenden: MIAG) am 6. Juli 1988 einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danach übernahm die MIAG die Zentralregulierung hinsichtlich des Inkasso für die an die EKA gelieferte Ware sowie eine Delkrederehaftung für die Bezahlung der Warenlieferungen. Hierfür sollte sie gemäû Ziff. 6 des Vertrags von der Klägerin eine Vergütung von 1,5 % des jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/ Regulierung der Rechnungen abziehen dürfen.
Am 28. März 1991 schloû die Klägerin mit der Metro International GmbH & Co. KG (im folgenden: MIKG), diese handelnd zugleich im eigenen Namen wie auch im Namen ihrer EKA und deren Niederlassungen, d.h. der Beklagten, einen Rahmenvertrag über den kommissionsweisen Verkauf von Orientteppichen in den Möbelmärkten der Beklagten. Darin übernahm die Beklagte gegen Zahlung einer umsatzabhängigen Provision die Verpflichtung, eine angemessene Verkaufsfläche für die von der Klägerin angelieferten Teppiche zur Verfügung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die Klägerin sollte pro Niederlassung mindestens einen Verkäufer stellen bzw. vorhandenes Personal der Beklagten übernehmen und mindestens sechsmal pro Jahr und Niederlassung eine Werbung auf eigene Kosten durchführen.
Unter inhaltlicher Bezugnahme auf Ausschlieûlichkeitsbindungen, die die Klägerin und die MIKG bereits in einer am 11. Mai 1988 geschlossenen Rahmenvereinbarung festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die Parteien Kundenschutz zugunsten der Beklagten und - im Gegenzug - Lieferanten-
schutz zugunsten der Klägerin. Für den Fall vertragswidriger Direktverkäufe durch die Klägerin wurde vorgesehen, daû diese neben einer Vertragsstrafe die vereinbarte Provision zu zahlen hatte.
Nach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftliche Vereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der Beklagten ein, nachdem die Klägerin für diese Niederlassungen das ihr nach dem Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 zugebilligte "Eintrittsvorrecht" ausgeübt hatte.
In einem der im Kommissionsvertrag aufgeführten Märkte, dem Markt Offenburg, muûte die Klägerin dagegen die von ihr bislang mit Ware bestückte Orientteppichabteilung gegen ihren Willen zum 31. März 1994 räumen, weil diese Verkaufsstätte vom Metro-Konzern einer anderen Vertriebslinie zugeordnet und unter der Firmenbezeichnung "Roller" weitergeführt werden sollte.
In ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 kürzte die MIAG die der Klägerin zustehenden Verkaufserlöse, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten auf dem Parkplatz eines ihrer Märkte einen LKW-Verkauf von Orientteppichen direkt an Endverbraucher durchgeführt und damit gegen die Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. März 1991 verstoûen hatte. Die Klägerin warf der Beklagten ihrerseits zahlreiche Eigenverkäufe von Orientteppichen vor, die unter Umgehung der Klägerin in den von ihr betreuten Märkten erfolgt sein sollen.
Die MIAG kürzte in ihrer Abrechnung die an die Klägerin auszukehrenden Erlöse um die zugunsten der MIAG vereinbarte Provision von 1,5 %. Wie
bereits bei früheren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsanspruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzüglich der an die Beklagte auszuzahlenden Vergütung.
Die Klägerin macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche auf ungekürzte Auszahlung von Verkaufsprovisionen geltend. Von den Ansprüchen, die noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, hat das Landgericht lediglich den auf die vertragswidrigen Eigenverkäufe der Beklagten gestützten Klageanspruch für berechtigt angesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf die Berufung der Beklagten hat es das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter, soweit diese auf Schadensersatz in Höhe von 34.198,30 DM wegen Verletzung des ausschlieûlichen Vertriebsrechts der Klägerin durch vertragswidrige OrientteppichEigenverkäufe der Beklagten im Jahre 1995, Schadensersatz in Höhe von 414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Räumung der Orientteppichabteilung im Markt Offenburg, Rückerstattung der von der Beklagten einbehaltenen Provision für Direktverkäufe der Klägerin im Hockenheim-Center in Höhe von 5.540,55 DM sowie Rückzahlung überhöhter MIAG-Provisionen in Höhe von 9.402,01 DM gerichtet sind.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im An-
satz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurteilung der Klageansprüche hänge zunächst von der Wirksamkeit des zwischen den Parteien am 28. März 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. Soweit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 BGB mit der Begründung verneint hat, der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., gegen das die Parteien durch die Erweiterung des Vertrags in zeitlicher und räumlicher Hinsicht verstoûen hätten, hält seine Auffassung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwendung von § 34 GWB a.F. auf Altverträge. Wie der Senat bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE-R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. Bunte in BB 1999, 866; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 - Markant; vgl. auch Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 GWB Rdn. 8 m.w.N.). Mangels einer vom Gesetzgeber geschaffenen Übergangsregelung ist daher für den vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar 1999 geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 die Formvorschrift des § 34 GWB a.F. anzuwenden.
2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû der Kommissionsvertrag in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 Ausschlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. enthält, indem er der Klägerin verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der Beklagten in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der Beklagten verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der Klägerin zu be-
ziehen.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daû die Vereinbarung von Ausschlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 GWB a.F. nicht in jedem Fall dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegt. Mit Recht verweist die Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertragliche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck eines Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. fallen (BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1 - Preisblätter) und daû solche nicht formbedürftigen Nebenverpflichtungen auch hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts keinen Schriftformzwang gemäû § 34 GWB a.F. begründen. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsbeschränkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - auûerdem noch ausdrücklich vereinbart haben (BGHZ 84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten - m. Anm. Hesse, LM Nr. 19 zu § 34 GWB, und Kicker, GRUR 1982, 636; BGH, Urt. v. 23.9.1980 - KZR 23/79, WuW/E 1773, 1775 - Pockinger Hof; Urt. v. 29.10.1985 - KZR 3/85, WuW/E 2209 - Münzautomaten; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 34 Rdn. 34a; Vonnemann in FK, § 34 GWB Rdn. 13, 39).
Ob sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschlieûlichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, jedenfalls aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Zwar hat es erörtert, ob der Klägerin aus Mietverträgen, die die Parteien für einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem Gesichtspunkt des von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei Gewerbe-
raummiete (vgl. dazu grundlegend BGHZ 70, 79) Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiierten Vortrags der Klägerin verneint. Entscheidend für die Beurteilung aus Treu und Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne Mietverträge , sondern maûgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom 28. März 1991. Soweit in den Urteilsgründen anklingt, daû nach Auffassung des Berufungsgerichts aus diesem Kommissionsvertrag ohne ausdrückliche Vereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden könne, kann dem nicht gefolgt werden. Darauf, daû der Klägerin keine Verkaufsflächen zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur Verfügung gestellt werden, sondern die Teppiche der Klägerin von der Beklagten kommissionsweise verkauft werden sollten, das mietvertragliche Element im Rahmenvertrag daher zurücktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes beschränkt sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die Nachweise bei Roth, Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat der Senat für eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, daû ein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz unabhängig von einer rechtlichen Einordnung des Automatenaufstellvertrags als Mietvertrag allein anhand der konkreten Umstände des Falles zu beurteilen sei (BGH WuW/E 2209 - Münzautomaten). Wie beim Automatenaufstellvertrag (vgl. dazu BGHZ 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden Kommissionsvereinbarung charakteristisches Merkmal des Vertrags der eigenverantwortliche Verkauf von Ware im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen Nutzen beider Vertragspartner.
Daû das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die Klägerin
ihre Orientteppiche unter Ausschaltung der Beklagten an deren Kunden in (oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der Beklagten verkauft, liegt auf der Hand. Die Nebenpflicht, Direktverkäufe in den Niederlassungen der Beklagten zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck des Vertrags. Für die Beklagte ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf Verkäufe von Orientteppichen dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen Eindeutigkeit; sie liegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû der Klägerin vertraglich auferlegt ist, der Beklagten für die jeweilige Niederlassung einen vollständigen Lagerbestand zur Verfügung zu stellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zu bewerben. Unter diesen Umständen erschiene es unter Berücksichtigung der Belange der Parteien unbillig, wenn die Beklagte die Verkaufsanstrengungen der Klägerin für einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder für von ihr genehmigte Verkäufe von Konkurrenten der Klägerin auf dem Gelände der Niederlassungen nutzen dürfte, deren Orientteppichabteilungen von der Klägerin beliefert werden.
Mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines Einzelhändlers , der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten Einkaufszentrum dem Konkurrenzdruck anderer Händler mit einem wesentlich übereinstimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Position der Klägerin nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Präsenz konkurrierender Anbieter Kunden in das Einkaufszentrum und wirkt damit sowohl für dessen Betreiber als auch für die dort etablierten Einzelhändler umsatzsteigernd. Unter diesen Umständen kann ein Konkurrenzschutz entbehrlich
erscheinen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, MDR 1998, 211). Dagegen muû sich der konkurrierende Verkauf handgeknüpfter Orientteppiche , mithin einer Ware, die auch in einem groûen Einrichtungsmarkt nur begrenzt absetzbar ist, für die Klägerin zwangsläufig ertragsmindernd auswirken.
4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung erstreckt sich auch auf den Klageantrag bezüglich der angeblich überhöhten Provision für Inkasso und Delkrederehaftung der MIAG. Insoweit ist allerdings das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin, Bemessungsgrundlage für die MIAGProvisionen könne nur die jeweils der Klägerin zustehende Vergütung sein, mit Recht nicht gefolgt. Unabhängig davon, ob das Grundgeschäft ein Kauf- oder Kommissionsgeschäft ist, besteht die Leistung der MIAG jeweils in gleicher Weise darin, daû sie eine der Klägerin zustehende Forderung von der Beklagten einzieht und für die ordnungsgemäûe Erfüllung dieser Forderung durch die Beklagte die Haftung übernimmt. Bezugsgröûe für ihre anteilige Provision ist daher in beiden Fällen der einzuziehende Rechnungsbetrag.
Hirsch Melullis Goette
Ball Raum
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Arzt und Zahnarzt und betätigt sich als Erfinder auf dem Gebiet der Medizintechnik. Bei der Vermarktung seiner Entwicklungen arbeiteten die Parteien zusammen, indem die Beklagte die Gerätschaften herstellte und vertrieb. 1988 bis Anfang 1989 verhandelten und korrespondierten die Parteien wegen des Abschlusses eines schriftlichen Lizenzvertrags, der eine ausschließliche Lizenz an verschiedenen Patentanmeldungen des Klägers vor-
sehen sollte, die chirurgische Instrumente betreffen. Es existierte auch ein Lizenzvertragsentwurf , der jedoch nicht unterzeichnet wurde.
Die Beklagte zahlte bis einschließlich Ende 1993 nach jeweils vierteljährlicher Abrechnung der von ihr mit den Entwicklungen des Klägers getätigten Umsätze an den Kläger eine Umsatzlizenz, die zunächst 10 %, dann 12,5 % und schließlich 15 % betrug. Insgesamt leistete die Beklagte auf diese Weise an den Kläger etwa 3 Mio. DM. Für die Umsätze mit Schrauben und Platten, die mit einer deutschen Anmeldung 36 ... am 22. Januar 1986 zum Patent angemeldet worden waren, betrug die Umsatzlizenz von 15 % im 3. und 4. Quartal 1993 insgesamt 205.257,76 DM, worin für den Monat Dezember 1996 36.532,75 DM enthalten waren. Diese Patentanmeldung führte nicht zu einem deutschen Patent. Sie wurde vielmehr durch Beschluß des Deutschen Patentamts vom 21. Oktober 1993 zurückgewiesen, gegen den der Kläger ein Rechtsmittel nicht einlegte.
Mit Schreiben vom 21. April 1994 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß sie die als freiwillig bezeichneten Zahlungen in Zukunft einstelle, einen bestehenden Vertrag hilfsweise fristlos aus wichtigem Grunde kündige, aber zu neuen Lizenzverhandlungen hinsichtlich der die Schutzrechte des Klägers betreffenden Produkte bereit sei. Die Beklagte nutzte in der Folgezeit die Entwicklungen des Klägers dann auch - wenn auch nur in geringerem Umfange - weiter.
Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunft über die Umsätze in Anspruch genommen, die sie im Zusammenhang mit ihm gehörenden Schutzrechtsanmeldungen und Schutzrechten seit dem 10. Oktober 1994 erzielt hat. In der ersten Stufe ist die Beklagte rechtskräftig verurteilt worden, seit dem 1. Mai 1994 getätigte Umsätze hinsichtlich des eu-
ropäischen Patents 0 6..., des US-Patents 4 9..., der deutschen Patentanmeldung 38 ..., des europäischen Patents 0 2... und des deutschen Gebrauchsmusters 88 ... anzugeben. Diese Auskunft hat die Beklagte erteilt. Bei der Zugrundelegung einer 15 %igen Umsatzlizenz ergibt sich eine Schuld der Beklagten von 51.784,29 DM.
In der zweiten Stufe hat der Kläger Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat sich auf den Standpunkt gestellt, ein Lizenzvertrag sei nicht zustande gekommen, weshalb sie lediglich im Wege der Lizenzanalogie die angemessene Lizenz zu entrichten habe, die sie mit 5 % angibt. Gegenüber der danach sich errechnenden Forderung von 17.261,43 DM (= 1/3 von 51.784,29 DM) hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.532,75 DM erklärt, den sie im Hinblick darauf beansprucht , daß sie hinsichtlich der Patentanmeldung 36 ... angesichts deren rechtskräftiger Zurückweisung für Umsätze im Dezember 1993 nichts mehr zu zahlen gehabt hätte. Die Beklagte hat ferner im Wege der Widerklage Zahlung von 270.726,01 DM nebst Zinsen begehrt, weil sie diesen Betrag bei Zugrundelegung einer Lizenz von lediglich 5 % für die Umsätze im 2. bis 4. Quartal 1993 zuviel gezahlt habe.
Das Landgericht hat - bis auf einen Teil der Zinsforderung - der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Schlußurteil des Landgerichts ist erfolglos geblieben. Die Beklagte verfolgt nunmehr mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag und ihr Widerklagebegehren weiter. Der Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat dem Verhalten der Parteien entnommen, daß sie einen Lizenzvertrag geschlossen haben, der die Beklagte berechtigt, Schutzrechte bzw. Schutzrechtsanmeldungen des Klägers zu nutzen, und sie verpflichtet, - bezogen auf die in Streit stehende Zeit - ein Entgelt in Höhe von 15 % des mit den vertragsgegenständlichen Produkten erzielten Umsatzes an den Kläger zu zahlen. Das Berufungsgericht hat also den Kläger als berechtigt angesehen, auf vertraglicher Grundlage Lizenzen zu fordern und bereits von der Beklagten gezahlte Lizenzen zu behalten. Unabhängig von den Angriffen der Revision gegen die tatrichterliche Annahme eines stillschweigenden Vertragsschlusses und die Fortgeltung des auf diese Weise zustande gekommenen Lizenzvertrags über die Kündigungserklärung der Beklagten hinaus kann hierauf die Verurteilung der Beklagten und die Abweisung ihrer Widerklage jedoch nicht gestützt werden, weil die Parteien ihre Vereinbarungen nicht schriftlich abgefaßt haben und der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Lizenzvertrag deshalb gemäß § 125 Satz 1 BGB wegen Verstoßes gegen das bis zum 31. Dezember 1998 zu beachtende und angesichts des Zeitpunkts des hier zu beurteilenden Vertragsschlusses deshalb auch insoweit maßgebliche (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2001 - KZR 13/00, GRUR 2002, 647 - Sabet/Massa, m.w.N.) Schriftformerfordernis des § 34 GWB in der bis dahin geltenden Fassung (a.F.) nichtig ist.
2. Das Formerfordernis des § 34 GWB a.F. erfaßt u.a. Verträge über die Benutzung von Schutzrechten, die dem Lizenznehmer Beschränkungen im Geschäftsverkehr auferlegen (§ 20 Abs. 1 GWB a.F.). Es gilt nicht etwa nur dann, wenn die vereinbarten Beschränkungen über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehen , wie es in § 20 Abs. 1 GWB a.F. weiter heißt (st. Rspr.; etwa BGH, Urt. v. 17.3.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag ; Urt. v. 24.2.1975 - KZR 3/74, GRUR 1975, 498 - Werkstück-Verbindungsmaschinen ). Eine solche Einschränkung wäre mit dem Schutzzweck des § 34 GWB a.F. nicht vereinbar. Denn diese Vorschrift soll die Kartellbehörden und -gerichte in die Lage versetzen, auf schriftlich dokumentierter Grundlage zu prüfen, ob die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen u.a. nach § 20 GWB a.F. unwirksam sind bzw. eine gesetzliche Ausnahme von einem Kartellverbot vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, GRUR 1999, 602 - Markant).
3. Der Lizenzvertrag der Parteien unterfällt § 34 GWB a.F.. Er hat nicht nur die Benutzung von Schutzrechten zum Gegenstand, sondern legt der Beklagten auch Beschränkungen im Geschäftsverkehr auf, weil die Parteien die Zahlung von Lizenzgebühren vereinbart haben. Diese Pflicht bedeutet eine Beschränkung im Geschäftsverkehr, weil hierdurch die Wettbewerbsposition der Beklagten beeinflußt wird, indem ihr Angebot auf dem Markt durch die Lizenzzahlungspflicht mit Kosten belastet wird.
Es gibt zwar auch Stimmen (vgl. Axster in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 3. Aufl., §§ 20, 21 Rdn. 102 ff.), welche die Lizenzzahlungsverpflichtung als solche nicht bereits als zur Anwendung der Formvorschrift des § 34 GWB a.F. führende Beschränkung im Geschäftsverkehr ansehen, weil sie die Gegenleistung für die Benutzung des Schutzrechts darstellt. Dabei wird jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß mit der Pflicht zur Lizenzzahlung
durchaus eine Belastung einhergehen kann, die über den Inhalt des Schutzrechts hinausgeht. Angesichts des Zwecks des § 34 GWB a.F. macht dies erforderlich , daß bereits wegen der vereinbarten Lizenzzahlungspflicht ein Vertrag über die Benutzung von Schutzrechten schriftlich abgefaßt wird und in dieser Form auf seine Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht überprüft werden kann. Der Gegenmeinung ist der Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nicht gefolgt. So hat sein Kartellsenat beispielsweise im Urteil vom 16. Oktober 1962 (KZR 11/61, GRUR 1963, 207 - Kieselsäure) ausgesprochen, daß eine über die Laufzeit des Schutzrechts hinausgehende Verpflichtung zur Entrichtung einer Lizenzgebühr grundsätzlich eine über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehende Beschränkung i.S. des § 20 GWB a.F. darstelle (so auch z.B. Langen/Bunte/Hennig, KartR, 8. Aufl., § 34 GWB Rdn. 5). Schon dies deutete zumindest darauf hin, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Lizenzgebühren bereits als Beschränkung des Lizenznehmers anzusehen ist. Im Urteil vom 17. Oktober 1968 (KZR 11/66, GRUR 1969, 409 - Metallrahmen) hat sich der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung hiermit im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob der Lizenznehmer für die Nutzung eines nicht patentfähigen , aber (noch) nicht für nichtig erklärten Schutzrechts zahlen muß, dahin ausgedrückt, daß "die in der Verpflichtung zur Lizenzzahlung liegende Beschränkung im Geschäftsverkehr", solange die durch das Schutzrecht begründete Vorzugsstellung bestehe, nicht i.S. des § 20 Abs. 1 GWB über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehen könne. Ähnlich heißt es im Urteil vom 14. November 1968 (BGHZ 51, 263, 267 - Silobehälter), daß es nach Sinn und Zweck des § 20 GWB gerechtfertigt sei, "die nicht über den Inhalt des künftigen Schutzrechts hinausgehenden Beschränkungen des Lizenznehmers..., insbesondere seine Verpflichtung zur Zahlung von Lizenzgebühren, als durch § 20 GWB kartellrechtlich gedeckt zu betrachten". Sich hierauf berufend hat auch der erkennende Senat im Urteil vom 26. Juni 1969 (X ZR 52/66, GRUR 1969, 677
- Rüben-Verladeeinrichtung) angenommen, daß in der Verpflichtung zur Li- zenzzahlung eine Beschränkung im Geschäftsverkehr liege.
4. Das Berufungsgericht wird deshalb das Klage- und Widerklagebegehren nach Maßgabe der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung erneut zu prüfen haben (vgl. Senat, Urt. v. 14.5.2002 - X ZR 144/00, GRUR 2002, 787 - Abstreiferleiste). Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte geltend gemacht hat, auch ein formloser Vertrag über eine einfache Lizenz sei nicht zustande gekommen, weil die Absicht der Parteien allein auf den Abschluß eines ausschließlichen Lizenzvertrags gerichtet gewesen sei. Dies gibt Anlaß, der Frage nachzugehen, ob die Beklagte ihre bisherigen Zahlungen überhaupt erbracht hat, um sich von einer bestimmten Forderung zu befreien. Diese Frage
ist jedenfalls dafür bedeutsam, ob die Beklagte sich auf die in § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern. BGB geregelte Alternative der Erfüllung einer Verbindlichkeit berufen kann.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 hat durch schriftlichen Mietvertrag von Februar 1989 in einem größeren Gebäudekomplex in Köln eine Gewerbeeinheit zum Betrieb einer Handels- und Vertriebsgesellschaft auf 10 Jahre angemietet, und zwar von der damaligen Eigentümerin Frau P.. Der Mietvertrag wurde schriftlich abgeschlossen auf einem Vertragsformular. Der Gebäudekomplex besteht aus mehreren Gewerbeeinheiten, Wohnungen und Garagen, die an unterschiedliche Mieter vermietet sind. Der Kläger hat das Grundstück 1993 von Frau P. gekauft. Einen Teil der an die Beklagte zu 1 vermieteten Flächen wollte er für sich nutzen. Deshalb ist die Beklagte zu 1 - vertreten durch ihren Geschäftsfüh-rer - dem notariellen Kaufvertrag zwischen Frau P. und dem Kläger beigetreten , der Geschäftsführer hat ihn mit unterschrieben. In dem notariellen Vertrag heißt es, bestehende Miet- und Pachtverhältnisse seien bekannt und würden übernommen. Auflösend bedingt durch die "Nichtdurchführung des vorstehenden Grundstückskaufvertrages" würden folgende Ä nderungen des mit der Beklagten zu 1 bestehenden Mietverhältnisses vereinbart: Eine in einem als Anlage zu der notariellen Urkunde genommenen Bauplan rot umrandete und schraffiert dargestellte Fläche von ca. 217 qm solle durch von dem Käufer durchzuführende Baumaßnahmen abgetrennt und von dem Käufer in Zukunft selbst genutzt werden. Der vereinbarte Mietzins solle sich entsprechend dem neuen Aufmaß vermindern, der vereinbarte Quadratmeterpreis solle jedoch weiter gelten. Die Mieterin sei zur - auch teilweisen - Untervermietung berechtigt , für untervermietete Flächen sei jedoch ein Untervermietungsaufschlag von 10 % auf den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Mit Schreiben vom 14. November 1995 teilte die Beklagte zu 1 dem Kläger mit, sie wolle zum Jahresende ihre bisherige Geschäftstätigkeit einstellen. Die Beklagte zu 2 werde das Geschäft fortführen und wolle an ihrer - der Beklagten zu 1 - Stelle in das Mietverhältnis eintreten. Es kam daraufhin zu Verhandlungen zwischen den Parteien, die jedoch zu keinem Ergebnis führten. Mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 teilte die Beklagte zu 1 dem Kläger mit, sie habe ab dem 1. Januar 1996 einen Teil der Mietfläche an die Beklagte zu 2 untervermietet. Ob die Beklagte zu 2 seit dem 1. Januar 1996 nur einen Teil oder die ganze Fläche nutzt, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger forderte die Beklagte zu 1 auf, die Untervermietung sofort zu beenden. Als die Beklagte zu 1 dieser Aufforderung nicht nachkam, kündigte er mit Schreiben vom 23. Januar 1996 das Mietverhältnis fristlos. Mit einem weiteren Schreiben
vom 31. Januar 1996 erklärte er eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zum nächst zulässigen Termin. Mit der Klage verlangt der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Räumung und Herausgabe des Mietobjektes. Die Beklagte zu 1 hat Widerklage erhoben, mit der sie beantragt hat festzustellen, das Mietverhältnis bestehe bis zum 28. Februar 1999 fort und sei insbesondere nicht durch die Kündigungserklärung des Klägers vom 23. Januar 1996 beendet worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung getroffen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger mit Schriftsatz vom 12. Dezember 1996 eine neue, diesmal auf Zahlungsverzug der Beklagten zu 1 gestützte fristlose Kündigung des Mietvertrages erklärt. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Räumungsklage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die von dem Kläger mit Schreiben vom 23. Januar 1996 erklärte fristlose Kündigung habe das Mietverhältnis nichtbeendet, weil der Kläger zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen sei. Ein Fall unerlaubter Untervermietung liege nicht vor, weil der Beklagten zu 1 in dem notariellen Vertrag das Recht zur Untervermietung eingeräumt worden sei. Die von dem Kläger mit Schreiben vom 31. Januar 1996 ausgesprochene ordentliche Kündigung habe jedoch zur Beendigung des Mietverhältnisses zum 30. September 1996 geführt. Zwar hätten die Beklagte zu 1 und die ursprüngliche Vermieterin, Frau P., in dem Ausgangsmietvertrag vereinbart, daß das Mietverhältnis zum 1. März 1989 beginnen und am 28. Februar 1999 enden solle. Der notarielle Vertrag enthalte jedoch Ä nderungen des Mietvertrages und entspreche nicht dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB, weil er weder alle Essentialia eines Mietvertrages enthalte noch in ausreichender Weise auf den Ausgangsmietvertrag Bezug nehme. Der Formzwang des § 566 BGB ergreife grundsätzlich jede Ä nderung des Mietvertrages. Werde bei einer Ä nderungsvereinbarung die Schriftform nicht eingehalten, habe das zur Folge, daß nach § 566 BGB der gesamte, ursprünglich formgerechte Vertrag von nun an als auf unbestimmte Zeit geschlossen anzusehen sei. Er könne dann unabhängig von der vereinbarten Laufzeit des Mietvertrages unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Aus dem notariellen Vertrag allein könne z.B. nicht entnommen werden, welcher Mietzins in Zukunft zu zahlen sei. Eine ausreichende Bezugnahme auf den Ausgangsmietvertrag liege schon deshalb nicht vor, weil dieser Ausgangsmietvertrag in der notariellen Vereinbarung nicht hinreichend deutlich gekennzeichnet werde. Das sei um so gravierender, weil bezüglich des gesamten Gebäudekomplexes mehrere unterschiedliche Mietverhältnisse bestanden hätten.
Die von dem Kläger unter dem 31. Januar 1996 erklärte ordentliche Kündigung sei nach § 565 Abs. 1 a BGB zum 30. September 1996 wirksam geworden. Da das Mietverhältnis seither beendet sei, seien die Beklagten nach § 556 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB zur Räumung und Herausgabe des Mietobjektes verpflichtet. Daraus ergebe sich, daß die Widerklage der Beklagten zu 1 unbegründet sei. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten, wie die Revision zu Recht geltend macht, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 2. Das Berufungsgericht führt zutreffend und von den Parteien in der Revisionsinstanz nicht angezweifelt aus, daß bei dem Abschluß des Ausgangsvertrages im Jahre 1989 die Schriftform eingehalten worden ist. Nach der sogenannten Auflockerungsrechtsprechung des Senats ist die gesetzliche Schriftform des gesamten Vertragswerks gewahrt, wenn eine Nachtragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es solle unter Einbeziehung der Nachträge bei dem verbleiben, was früher formgültig niedergelegt worden sei (grundlegend Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 175/90 - NJW-RR 1992, 654 = WM 1992, 798 und vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90 - NJW 1992, 2283 = WM 1992, 1160). Das Berufungsgericht hat diese Rechtsprechung des Senates zwar gesehen, hat sie aber auf den konkreten Fall nicht richtig angewandt. Die Ä nderungsvereinbarung zum Mietvertrag ist notariell beurkundet, und dies ersetzt die Schriftform (§ 126 Abs. 3 BGB). In dem notariellen Vertrag haben die Parteien unmißverständlich vereinbart, der bestehende, mit dem Eigentumswechsel auf den Kläger übergehende Mietvertrag solle in bestimmten Punkten - etwa hinsichtlich der Höhe des Mietzinses - geändert werden und im übrigen solle es bei
den bisherigen Regelungen bleiben. Damit ist nach der sogenannten Auflockerungsrechtsprechung die Schriftform des gesamten Vertragswerkes gewahrt. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Bezugnahme in dem notariellen Vertrag auf den Ausgangsmietvertrag sei nicht hinreichend deutlich, zumal es bezüglich des gesamten Gebäudekomplexes mehrere Mietverhältnisse mit unterschiedlichen Mietern gegeben habe. In dem notariellen Vertrag wird das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1 geregelt; mit ihr gab es nur ein Mietverhältnis. Daß nur dieses eine Mietverhältnis von den Ä nderungen betroffen sein sollte, ergibt sich ohne die Möglichkeit eines Irrtums aus den Formulierungen des notariellen Vertrages. Eine weitergehende Kennzeichnung des Ausgangsvertrages ist entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erforderlich. 3. Die sogenannte Auflockerungsrechtsprechung ist anwendbar, obwohl der Kläger und jetzige Vermieter an dem Ausgangsmietvertrag nicht beteiligt gewesen ist. Es ist schon nicht zutreffend, daß ein Wechsel auf Mieter- oder Vermieterseite zwischen Ausgangsvertrag und Abänderungsvereinbarung der Anwendung der Auflockerungsrechtsprechung entgegensteht (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR 296/95 - NJW 1998, 62). Im übrigen war bei Abschluß des notariellen Vertrages, der die Ä nderungen des Mietvertrages enthält, nach wie vor Frau P. Vermieterin, nicht der Kläger. Der Kläger ist erst mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch in die Vermieterstellung eingetreten. Der Nachtrag zu dem Mietvertrag ist somit nicht zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger, sondern zwischen der Beklagten zu 1 und Frau P. vereinbart worden, die den notariellen Vertrag mit unterschrieben hat. Der Kläger ist später - bei seiner Eintragung ins Grundbuch -
gemäß § 571 BGB auf Vermieterseite in das Mietverhältnis einschließlich des Nachtrags eingetreten. 4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Das Mietverhältnis ist nicht aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen durch die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 1996 erklärte ordentliche Kündigung beendet worden. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Die getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um beurteilen zu können, ob das Mietverhältnis beendet worden ist und - wenn ja - wann.
a) Der Ausgangsmietvertrag war fest abgeschlossen bis zum 28. Februar 1999. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, daß er in seinem § 2 eine Verlängerungsklausel enthält. Es ist offen, ob sich das Mietverhältnis aufgrund dieser Verlängerungsklausel über den 28. Februar 1999 hinaus verlängert hat.
b) Außerdem hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von dem Kläger in der Berufungsinstanz erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs das Mietverhältnis beendet hat. Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen kann. Die Zurückverweisung gibt dem Beklagten Gelegenheit, gegenüber dem Berufungsgericht ihren in der mündlichen Verhandlung über die Revision angedeuteten Vortrag näher zu erläutern und unter Beweis zu stellen, die vom Berufungsgericht erwähnten Ä nderungen des Ausgangsmietvertrages im Jahre 1989 seien möglicherweise nur mündlich vereinbart worden und ihrer Art nach geeignet gewesen, die in
dem Ausgangsmietvertrag enthaltene Befristung mangels Einhaltung der Schriftform schon damals entfallen zu lassen. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz