Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03

bei uns veröffentlicht am10.01.2006
vorgehend
Landgericht Wuppertal, 14 O 70/00, 16.01.2001
Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 49/01, 28.03.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 58/03 Verkündet am:
10. Januar 2006
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter
Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. März 2003 verkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Kostenausspruch und im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufgehoben.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das angefochtene Urteil ferner aufgehoben, soweit mit ihm der Sache nach die Berufung gegen die Abweisung der Zahlungsklage im Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 16. Januar 2001 in Höhe von 63.958,20 DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Anschlußrevision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin stellt her und vertreibt unter anderem Kaffeemaschinen. Zu deren Herstellung werden Doppelmuffen benötigt, die aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung nach einer Teilezeichnung von der Beklagten hergestellt und geliefert wurden und ihrem Grundstoff nach aus dem Markenprodukt S. bestehen sollten.
2
Kaffeemaschinen, die unter Verwendung von Doppelmuffen hergestellt worden waren, die im Zeitraum Juni bis November 1999 von der Beklagten geliefert wurden, wurden nach etwa 100 Brühvorgängen undicht. Die Klägerin, die die Doppelmuffen zum Teil selbst verarbeitet und im Übrigen an ein zu demselben Konzern gehörendes Unternehmen in Mexiko weitergeliefert hatte, nimmt die Beklagte deshalb wegen der hierdurch entstandenen Schäden auf Schadensersatz in Höhe von 1.129.730,15 DM, Freistellung in Höhe von 258.448,-- DM und Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht in Anspruch.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen hat das Oberlandesgericht der Klage in Höhe von 814.734,72 DM (= 416.567,25 €), Freistellung in Höhe von 69.914,-- US-$ sowie unter Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht stattgegeben. Die Zurückweisung der Berufung der Klägerin betrifft unter anderem einen Betrag von 312.536,04 DM (= 159.797,14 €), den die Klägerin für 9.546 Austauschgeräte verlangt.
4
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Die Klägerin wendet sich mit der Anschlussrevision gegen die Klageabweisung in Höhe von 312.536,04 DM (= 159.797,14 €) nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:


5
Die zulässige Revision der Beklagten hat vollen Umfangs, die zulässige Anschlussrevision der Klägerin nur teilweise Erfolg.
6
I. 1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus einem Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen hergeleitet (§ 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BGB a.F.). Es hat gestützt auf ein Sachverständigengutachten festgestellt, dass die von der Beklagten gelieferten Doppelmuffen mangelhaft waren, weil sie nicht aus dem vereinbarten Werkstoff S. hergestellt worden seien und mit der Beschaffenheit des tatsächlich verwendeten Materials zwingend die Bildung von Rissen an den Doppelmuffen und die Undichtigkeit der Kaffeemaschinen zu erklären seien.
7
Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts werden von der Revision auch nicht angegriffen.
8
2. Das Berufungsgericht hält die Beklagte nach § 635 BGB a.F. für haftbar , weil ohne Abstimmung mit der Klägerin das vereinbarte Material durch einen ungeeigneten Grundstoff ersetzt worden sei. Unerheblich sei, ob die Be- klagte - wie von ihr geltend gemacht - ein abweichendes Material nicht bewusst verwendet habe, sondern ihr unter dem Namen S. falsches Material angeliefert worden sei. Denn in der vertraglichen Beziehung zu der Klägerin habe die Beklagte für die Herstellung aus dem von ihr zugesicherten Grundstoff einzustehen. Selbst wenn das der Beklagten gelieferte Material nicht die bestellte Qualität gehabt habe, entlaste das die Beklagte nicht, weil sie vor der Verwendung zu dessen Prüfung verpflichtet gewesen sei.
9
Diese Begründung einer haftungsrechtlichen Verantwortung der Beklagten hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
10
Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der Zeit von Juni bis November 1999 gelieferten Doppelmuffen eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Es ist zwar richtig, dass im Kaufrecht der Verkäufer beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft garantiegleich zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 480 Abs. 2 BGB a.F.; vgl. u.a. BGH, Urt. v. 13.12.1995 - VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836, 837); nach den Bestimmungen des Werkvertragrechts in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung haftet der Unternehmer bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften aber nur dann auf Schadensersatz , wenn er das Fehlen zu vertreten hat (BGHZ 96, 111, 114; Sen.Urt. v. 05.12.1995 - X ZR 14/93, BGHR BGB § 633 Abs. 1 - Eigenschaft zugesicherte I). Das folgt aus § 635 BGB a.F., wonach der Besteller statt der Wandelung oder Minderung, die gemäß §§ 633 Abs. 2, 634 BGB a.F. im Falle des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft beansprucht werden können, Schadensersatz nur dann verlangen kann, wenn der Besteller den im Fehlen der Eigenschaft bestehenden Mangel zu vertreten hat. Etwas anderes kann nur bei garantiegleicher Zusicherung gelten, wofür das Berufungsgericht hier aber nichts festgestellt hat.

11
Auch im Streitfall kann deshalb nur ein aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten hervorgehendes Fehlen der zugesicherten Eigenschaft und des deshalb gegebenen Mangels die Gewährleistungsverpflichtung auslösen. Dass eine solche Verantwortlichkeit besteht, ist regelmäßig nicht zweifelhaft, wenn der Unternehmer allein für die Herstellung des Werks zu sorgen hat und hierbei weder auf Vorleistungen anderer Unternehmer aufzubauen noch Anweisungen des Bestellers zu befolgen hat. Ein Mangel ist dem Unternehmer in diesen Fällen vor allem dann zuzuordnen, wenn der Mangel des Werks auf die Untauglichkeit des vom Unternehmer bestimmten und bezogenen Materials zurückzuführen ist. An einer vergleichbaren eindeutigen Zuordnung fehlt es jedoch, wenn dem Werk des Unternehmers deswegen eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, weil dieser Anweisungen des Bestellers befolgt hat und die von dem Unternehmer danach zu verwendende Vorarbeit eines anderen Unternehmers die Ursache des Mangels bildet. In Fällen dieser Art kann die Feststellung, dass der Unternehmer den im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegenden Mangel zu vertreten hat, nur in Betracht kommen, wenn gleichwohl dem Unternehmer ein eigenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Besteht die Anweisung des Bestellers in der Anordnung über die zu verwendenden Materialien, so kann sich dieses Fehlverhalten beispielsweise daraus ergeben, dass der Unternehmer eine Überprüfung des weisungsgemäß von dritter Seite bezogenen Materials auf seine Übereinstimmung mit der Vorgabe unterlassen hat. Hierbei genügt allerdings im Regelfall eine Prüfung dem Augenschein nach oder unter Anwendung einfacher Hilfsmittel; labormäßige Untersuchungen können nicht verlangt werden (MünchKomm./Soergel, BGB, 3. Aufl., § 633 Rdn. 70). Intensivere Untersuchungen sind regelmäßig erst dann angezeigt, wenn für den Unternehmer Anlass besteht, daran zu zweifeln, dass das verwendete Material der Anweisung des Bestellers entspricht (vgl. Sen.Urt. v. 12.12.2001 - X ZR 192/00, NJW 2002, 1565, 1566).
12
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision ergeben sich insoweit verstärkte Anforderungen auch nicht dann, wenn - wie im Streitfall - das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft nicht die geschuldete Beschaffenheit hat. § 635 BGB a.F. unterscheidet weder hinsichtlich der Voraussetzung des Vertretenmüssens noch sonstwie danach, ob das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft oder deshalb mangelhaft ist, weil es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Den Haftungsmaßstab für eigenes Verhalten bestimmt deshalb in beiden Fällen § 276 BGB. Danach ist unabhängig vom Haftungsgrund die Sorgfalt zu wahren, die unter den Gegebenheiten des Falles objektiv erforderlich ist. So macht die höchstrichterliche Rechtsprechung hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs auch keinen Unterschied, ob ein Schadensersatzanspruch aus Gewährleistung oder auf Grund positiver Vertragsverletzung zugesprochen werden kann (BGH Urt. v. 05.03.1970 - VII ZR 80/68, nachgewiesen in Juris).
13
Die vorstehenden Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
14
Nach seinen Feststellungen erfolgte die Bestellung der Doppelmuffen auf der Grundlage der Teilezeichnung der Klägerin und eines Materialmusters; die Beklagte hatte danach die Doppelmuffen aus S. eines bestimmten Lieferanten herzustellen. Da Material und Bezugsquelle von der Klägerin bestimmt worden waren, musste die Beklagte sich insoweit vergewissern.
Das Berufungsgericht hat auch nicht etwa der "Vereinbarung über Qualitätssicherung , Gewährleistung und Produkthaftung" entnommen, dass im Streitfall eine weitergehende Verpflichtung bestanden habe. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, weil es sich bei S. um ein von der Klägerin freigegebenes Produkt handelte und deshalb allenfalls die Bestimmungen der genannten Vereinbarung eingreifen könnten, die ganz allgemein von dem Lieferanten verlangen, in eigener Verantwortung den Produktionsprozess und die Qualitätssicherung zu planen, zu organisieren und zu realisieren. Das Erforderliche konnte deshalb beispielsweise dadurch geschehen, dass für die Produktion nur Material aus Gebinden entnommen wurde, die von dem Lieferanten stammten und entsprechend gekennzeichnet waren. Denn Anhaltspunkte, in diesen Gebinden könnte sich ein anderes als das vereinbarte Material befinden, waren angesichts des Umstands nicht gegeben, dass mit entsprechend gekennzeichnetem Material bisher einwandfrei produziert worden war.
15
Das Berufungsgericht wird deshalb dem Beweisantritt der Beklagten nachgehen müssen, die Doppelmuffen seien in den Jahren 1998 bis 1999 in einer einzigen Produktionsmaschine hergestellt worden, die ohne Beimischung anderer Materialien nur mit dem als S. in 25-kg-Gebinden von dem gewohnten Lieferanten bezogenen Granulat befüllt worden seien. Insoweit trägt die Beklagte die Beweislast, weil von der Revision unbeanstandet festgestellt ist, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Werklieferungsvertrag nicht nachgekommen ist, was in der Zeit von Juni bis November 1999 gelieferte Doppelmuffen anbelangt. Es ist deshalb Sache der Beklagten, sich zu entlasten (Sen.Urt., aaO, 1565 m.w.N.).
16
3. Die weitere tatrichterliche Sachaufklärung erübrigt sich nicht wegen der weiteren Rügen der Revision. Denn diese sind entweder unberechtigt oder (derzeit) nicht entscheidungserheblich.
17
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihren Schadensersatzanspruch nicht gemäß §§ 381 Abs. 2, 377 HGB a.F. durch Genehmigung verloren. Der Mangel der Doppelmuffen sei erst nach deren Einbau in die Kaffeemaschinen und nach Durchführung von etwa 100 Brühvorgängen zu erkennen gewesen. Es habe sich deshalb um einen verdeckten Mangel gehandelt , der bei unverzüglicher Untersuchung nach Anlieferung der Ware bei der Klägerin nicht entdeckt worden wäre. Auch anlässlich des wiederholten Auftretens von undichten Doppelmuffen habe zunächst nur ein Verdacht auf einen serienmäßigen Materialfehler aufkommen können. Diesen Verdachtsmomenten habe die Klägerin auf dem schnellsten Weg nachgehen müssen; allerdings habe ihr eine angemessene Untersuchungszeit zugebilligt werden müssen. Diesen Anforderungen habe die Klägerin genügt, weil der Verdacht sich erst in der 46. KW (15. bis 19. November 1999) konkretisiert habe. Ihre Mängelrüge vom 22. November 1999 sei deshalb rechtzeitig erfolgt.
18
Dies greift die Revision ohne Erfolg an.
19
Nach § 377 Abs. 3 HGB a.F. muss ein verdeckter Mangel unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. Nach Entdeckung des Mangels durch den Besteller geht es nicht mehr um die Untersuchung und die dafür notwendige Zeit, sondern nur noch um die Mitteilung des Mangels. Diese kann und muss im Rahmen der geschäftlichen Korrespondenz eines ordentlichen Kaufmanns regelmäßig ohne weitere Verzögerung erfolgen. Der Unternehmer muss der Anzeige Art und Umfang des Mangels entnehmen können, so dass er nachbessern kann und der Besteller gehindert ist, zunächst nicht hinreichend präzisierte Mängel nachzuschieben (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.1986 - VIII ZR 195/85, NJW 1986, 3136, 3137).
20
Die Wertung des Berufungsgerichts im Streitfall liegt im Rahmen dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung. Ausweislich des Streits der Parteien über die Ursache der Undichtigkeit der von Kunden der Klägerin reklamierten Kaffeemaschinen stand für die Klägerin nicht von vornherein fest, ob der Fehler auf die Werkleistung der Beklagten zurückzuführen sei. Die Klägerin musste die eingehenden Reklamationen insoweit erst bewerten, wozu ihr eine angemessene Frist zuzubilligen war. Erst danach konnte im Streitfall von der Entdeckung eines Mangels der Werkleistung der Beklagten ausgegangen werden, die eine hinreichend bestimmte Mängelanzeige ermöglichte. Unter diesen Umständen liegt es im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass die Klägerin, nachdem sie ausweislich des Vortrags der Beklagten erstmals am 11. November 1999 ein reklamiertes Gerät erreichte und am 12. November 1999 weitere Geräte eintrafen , zunächst von bloßen Produktionsausreißern ausgehen konnte, deshalb während der 46. KW weitere Informationen sammeln durfte und daher mit ihrem Telefax vom 22. November 1999 unverzüglich reagiert hat.
21
Das wird nicht durch die eigene Sachdarstellung der Klägerin im Prozess in Frage gestellt. Entgegen der Meinung der Revision folgt aus der seitens der Beklagten ohnehin bestrittenen Behauptung der Klägerin, ein Mitarbeiter habe bereits am 17. oder 18. November 1999 bei der Beklagten wegen mangelhafter Doppelmuffen angerufen, nämlich nicht, dass die Klägerin schon am 18. November 1999 die Kenntnis hatte, die zu einer über die Bemängelung einzelner Muffen hinausgehenden Anzeige des streitigen Mangels der Werkleistung der Beklagten befähigt hätte. Denn die Behauptung der Klägerin ging ausweislich des Schriftsatzes vom 1. September 2000 lediglich dahin, es sei eine Vorabinformation der Beklagten erfolgt, dass reißende Doppelmuffen gefunden würden. Da die Klägerin in diesem Schriftsatz ferner vorgebracht hatte, einen die Rissbildung nach ca. 100 Brühvorgängen bestätigenden Dauerlauf mit Kaffeemaschinen am 19. November 1999 gestartet zu haben, besagte vielmehr auch der Prozessvortrag der Klägerin, dass sie am 17. oder 18. November 1999 noch nicht so weit war, der Beklagten vorzuwerfen, sie produziere mangelhaft.
22
b) War die Mängelrüge der Klägerin rechtzeitig erfolgt, brauchte das Berufungsgericht nicht mehr abschließend zu entscheiden, ob Ziff. 6 der "Vereinbarung über Qualitätssicherung, Gewährleistung und Produkthaftung" vom 5. Januar 1997, nach der die Eingangsprüfung der Klägerin ganz ersetzt werden sollte durch die Dokumentation der bei den Lieferantendurchgeführten Prüfungen , und Ziff. 7 d der "Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Stand März 1996)", nach der verborgene Mängel innerhalb von zwei Monaten gerügt werden können, gemäß § 9 Abs. 1, 2 AGBG unwirksam sind.
23
c) Da in Frage steht, ob die Beklagte überhaupt gemäß § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz haftet, kommt es derzeit auch nicht auf die auf Art. 77 CISG gestützte Rüge der Revision an. Dem Vorbringen der Parteien hierzu einschließlich des im Revisionsrechtszug Vorgebrachten wird allerdings im neuen Berufungsverfahren nachzugehen sein, wenn die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht zu führen vermag.
24
II. 1. Was die Schadensposition von 312.536,04 DM für den Materialwert von 9.546 Kaffeemaschinen anbelangt, hinsichtlich der die Anschlussrevision die Klageabweisung in Frage stellt, hat das Berufungsgericht aufgrund entspre- chender Aussage des hierzu vernommenen Zeugen die Überzeugung gewonnen , dass auch diese Geräte wieder repariert und in einen Neuzustand versetzt wurden, obwohl sie nicht an reklamierende Kunden zurückgesandt wurden, diese vielmehr Austauschgeräte erhielten. Die im Übrigen beweislos aufgestellte Behauptung der Klägerin, bei Lieferung von Austauschgeräten sei in nur wenigen Fällen eine Reparatur erfolgt, hatte sich danach nicht bewahrheitet. Diese angesichts der Zeugenaussage mögliche tatrichterliche Würdigung ist der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Denn die Revision erhebt insoweit keine Rüge.
25
Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin 9.546 zunächst mangelhafte Kaffeemaschinen in mangelfreiem Zustand wiedererlangt hat. Damit gehörte zum Vermögen der Klägerin auch der Materialwert dieser Geräte. Zu Recht hat das Berufungsgericht deshalb festgestellt, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe des vollen Materialwerts dieser Geräte nicht entstanden ist.
26
2. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festzustellen vermocht, dass zwischen den wieder reparierten Kaffeemaschinen und Neugeräten wertmäßig ein Unterschied bestehe, weil die Klägerin für einen solchen Unterschied nichts dargelegt habe. Das Berufungsgericht hat deshalb den von der Klägerin mit jeweils 32,74 DM angegebenen Materialwert insgesamt bei der Feststellung des Schadens der Klägerin abgesetzt.
27
Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, da die Anschlussrevision nicht in Zweifel zieht, dass die Klägerin zu einem etwaigen Unterschied im Wert nicht vorgetragen hat.
28
3. Die Anschlussrevision macht allerdings geltend, dies sei deshalb unterblieben , weil die Klägerin davon ausgegangen sei, die Beweisaufnahme habe die Berechtigung auch der Position von insgesamt 312.536,04 DM ergeben, was sie durch entsprechende Angabe im Schriftsatz vom 27. Februar 2003 dem Oberlandesgericht auch zu erkennen gegeben habe. Das Berufungsgericht hätte die Klägerin deshalb darauf hinweisen müssen, ergänzend vorzutragen. Die Klägerin hätte dann in näher dargelegter Weise dargetan, dass man allenfalls von einem Restwert der 9.546 Geräte von ca. 50 % ausgehen könne.
29
Damit zeigt die Anschlussrevision einen Verfahrensfehler nicht auf. Zur Darlegung eines Gesichtspunkts, der nach § 139 Abs. 2 ZPO eine Hinweispflicht für das Gericht begründet, reicht nicht die bloße Behauptung einer Partei aus, einen entscheidungserheblichen Punkt in bestimmter Weise zu beurteilen, die von der abweicht, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will. Die Partei muss tatsächlich einem Irrtum unterliegen, und dies muss dem Gericht erkennbar sein. Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden , weil der vernommene Zeuge unmissverständlich ausgesagt hatte, die eingeschickten Geräte der Kunden seien wieder so hergerichtet worden, dass sie in einen Neuzustand gekommen seien. Danach lag auf der Hand, dass ein Wertabzug ausscheiden konnte, wenn nicht noch Gründe für einen Wertabzug vorgetragen werden konnten und entsprechend dargelegt wurden. Dass die Klägerin das gleichwohl erkennbar übersehen oder verkannt hat, ist nicht dargetan.
30
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb nur noch erwogen, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe der Kosten für die Reparatur der 9.546 Geräte entstanden sein konnte. Auch einen Ersatzanspruch insoweit hat es jedoch verneint, weil nicht festgestellt werden könne, ob und in welcher Hö- he es neben dem bereits anderweit berücksichtigten Reparaturaufwand zu weiterem Reparaturaufwand seitens der Klägerin gekommen sei.
31
Das beanstandet die Anschlussrevision unter Hinweis auf den von der Klägerin gehaltenen Tatsachenvortrag zu Recht. Danach sind bei durchgeführten Reparaturen sowohl Material- als auch Lohnkosten angefallen. Da aufgrund des Beweisergebnisses davon auszugehen ist, dass auch die im Rahmen der Anschlussrevision streitigen Kaffeemaschinen repariert worden sind, beinhaltete das nicht nur für die Lohnkosten der Klägerin, die das Berufungsgericht der Klägerin auch zugesprochen hat, sondern auch für die Materialkosten die Behauptung , diese habe die Klägerin als Folge der fehlerhaften Leistung der Beklagten auch für die 9.546 Kaffeemaschinen aufgewendet. Da die Klägerin ferner die Höhe der Materialkosten aufgeschlüsselt nach der die Doppelmuffe einschließenden Baugruppe und nach der Verpackung mit insgesamt jeweils 6,70 DM angegeben hatte, war deshalb hinreichend dargelegt, dass der Klägerin im Zusammenhang mit dem Austausch defekter Geräte ein Schaden von 63.958,20 DM entstanden ist. Die Abweisung der Klage auch in diesem Umfang ist mithin nicht prozessordnungsgemäß. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Darlegung der Klägerin auch insoweit bestritten ist, und gegebenenfalls insoweit weitere Sachaufklärung betreiben müssen, wenn der Beklagten der ihr obliegende Entlastungsbeweis nicht gelingt.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 16.01.2001 - 14 O 70/00 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2003 - 22 U 49/01 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos
Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03 zitiert 10 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

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(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377


(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem V

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381


(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren. (2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 480 Tausch


Auf den Tausch finden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2001 - X ZR 192/00

bei uns veröffentlicht am 12.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 192/00 Verkündet am: 12. Dezember 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2006 - X ZR 58/03.

Oberlandesgericht München Endurteil, 24. Sept. 2015 - 23 U 417/15

bei uns veröffentlicht am 24.09.2015

Gründe Oberlandesgericht München Az.: 23 U 417/15 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 24.09.2015 1 HK O 86/12 LG Ingolstadt …, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Leitsatz: In dem Rechtsstreit &#x

Referenzen

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Auf den Tausch finden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 192/00 Verkündet am:
12. Dezember 2001
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Schaltung einer Anrufweiterleitung, bei der Telefonanrufe, die auf dem Apparat
eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme
von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiter eingehen, an einem anderen
Telefonapparat entgegengenommen werden, bewirkt, daß der den Anruf
entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen
- im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen
oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den
Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00 -OLG Köln
LG Bonn
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 5. Oktober 2000 verkündete Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die auf dem Gebiet der Kälte- und Wärmetechnik tätig ist, beansprucht von der Beklagten einen sowohl dem Grunde als der Höhe nach unstreitigen restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt 151.535,39 DM.
Die Beklagte hat gegen die Klageforderung mit einem von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines im November 1992 eingetretenen Wasserschadens aufgerechnet, dem der folgende Sachverhalt zugrunde liegt:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. Oktober 1991 mit der Ausführung von Arbeiten an einer Heizungsanlage im Bundesministerium der Verteidigung. Bei den Arbeiten tauschten Mitarbeiter der Klägerin in der Übergabestation Hähne aus und dichteten diese neu ein, wobei sie Dichtungen einbauten , die asbestfreies Material enthielten, das von der Streithelferin entwikkelt und produziert worden war. In dem von den Arbeiten betroffenen Bereich der Heizungsanlage fließt heißes Druckwasser mit einer Temperatur von ca. 160 bis 180 °C. Die von der Beklagten der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten wurden am 25. September 1992 ohne Beanstandungen abgenommen. Am 3. November 1992 bemerkte der Zeuge N., der als Fachbauleiter der von der Beklagten mit der Bauleitung und -überwachung beauftragten B. GmbH tätig war, daß ein Hahn des Heißwasserrohrleitungssystems in der Übergabestation tropfte. Am 10. November 1992 stellten der Zeuge N. und ein Mitarbeiter der damaligen Bundesbaudirektion bei einer gemeinsamen Begehung fest, daß der Hahn immer noch tropfte.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zeuge N. die Klägerin am 3. und 10. November 1992 von der von ihm festgestellten Undichtigkeit infor-
mierte und sie dabei aufforderte, die Undichtigkeit zu beseitigen. Die Beklagte hat behauptet, daû der Zeuge N. bei seinen beiden Anrufen die Durchwahl des für das Bauvorhaben zuständigen Mitarbeiters der Klägerin B. gewählt habe, wobei sich jeweils ein dem Zeugen N. unbekannter Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin der Klägerin gemeldet und die Telefongespräche entgegengenommen habe.
Am 15. November 1992 brach die zuvor nur tropfende Flachdichtung, die die Klägerin bei ihren Arbeiten eingebaut hatte, in einer Flanschverbindung des Absperrhahns. Nach dem Bruch der Dichtung traten groûe Mengen an Heiûwasser aus der Rohrleitung aus und überschwemmten den Bodenbereich des dortigen Kellers. Es kam dadurch zu erheblichen Schäden an den elektrischen Einrichtungen sowie an der Starkstromversorgungsleitung. Auûerdem wurde der Anstrich beschädigt. Der entstandene Schaden beläuft sich auf 151.535,39 DM.
Das Landgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen und der Klage - abgesehen von Kürzungen beim Zinsanspruch - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung oder § 13 Nr. 7 VOB/B, da es jedenfalls an einem Verschulden der Klägerin fehle. Der Sachverständige komme in seinem Gutachten zwar zu dem Ergebnis, daû ein metallarmierter Dichtungswerkstoff eine höhere Sicherheit insbesondere gegen das sogenannte "Ausblasen", d.h. Brechen der Dichtung, gewährleistet hätte als das tatsächlich von der Klägerin verwendete Dichtungsmaterial der Qualität "n.". Diese Einschätzung beruhe aber auf den heutigen Erkenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Dichtungstechnik. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei im Jahre 1991 noch nicht bekannt gewesen, daû A.-faserverstärkte Flanschdichtungen hydrolyseanfällig seien und beim Einbau in Flanschverbindungen von Heiûwasser- und/oder Heiûdampfsystemen aushärteten. Bei dieser Sachlage stellten die Auswahl und die Verwendung einer Flachdichtung der Qualität "n." statt "n. EG" oder eines anderen metallarmierten Dichtungswerkstoffes keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin dar. Wenn aber selbst die Dichtungshersteller im Jahre 1991 von der Tauglichkeit des verwendeten Dichtungsmaterials ausgegangen seien, habe sich die Klägerin als verarbeitendes Unternehmen auf die Angaben der Dichtungshersteller zu den Einsatzbedingungen und Eigenschaften der Flanschdichtung der Qualität "n." verlassen dürfen. Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Flanschdichtung seien nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat weiter eine Haftung der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungs- oder Hinweispflicht verneint. Es hat hierzu ausgeführt, daû zwar in objektiver Hinsicht eine Aufklärungspflicht der Klägerin dahingehend bestanden habe, daû beabsichtigt sei, eine neu entwickelte - asbestfreie - Flachdichtung einzubauen. Subjektiv treffe die Klägerin jedoch kein Verschulden. Sie sei weder Herstellerin des Dichtungsmaterials noch der Dichtung. Als lediglich verarbeitender Handwerksbetrieb habe sie sich auf die Angaben des Herstellers oder ihres Lieferanten verlassen dürfen. Ebenso wie die Hersteller habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, daû mit der Entwicklung von A. ein den Eigenschaften von Asbest äquivalentes Ersatzmaterial zur Verstärkung von kautschukgebundenen Faserdichtungen zur Verfügung gestanden habe.
2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts beanstandet die Revision ohne Erfolg.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die werkvertraglichen Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB anzuwenden.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Schaden infolge eines Fehlers oder einer mangelnden Eignung der von der Klägerin eingebauten Dichtung eingetreten ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten hiervon auszugehen.

c) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, daû die Klägerin in diesem Zusammenhang jedenfalls kein Verschulden treffe.
Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daû sich die Klägerin gemäû § 282 BGB analog vom Schuldvorwurf zu entlasten habe. Zwar ist die Ansicht der Revision zutreffend, daû im Grundsatz beim Feststehen einer objektiven Pflichtverletzung des Unternehmers, es dessen Sache ist, sich hinsichtlich des Schuldvorwurfs zu entlasten (vgl. BGHZ 48, 310, 312; BGH, Urt. v. 28.09.1978 - VII ZR 254/77, BauR 1979, 159). Die Revision übersieht aber insoweit, daû das Berufungsgericht keine Beweislastentscheidung getroffen hat. Es hat vielmehr auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. ohne Rechtsfehler festgestellt, daû zum maûgeblichen Zeitpunkt weder die Hersteller von derartigem Dichtungsmaterial noch die dieses verarbeitenden Unternehmen Anlaû gehabt haben, an der Tauglichkeit des Dichtungsmaterials für den Zweck der Verwendung in Heiûwasser - bzw. Heiûdampfsystemen zu zweifeln.

d) Ein etwaiges Verschulden der Streithelferin, die das Dichtungsmaterial entwickelt und produziert hat, kann der Klägerin nicht über § 278 BGB zugerechnet werden. Es ist anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rdn. 161 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 278 Rdn. 13 a), daû der Baustofflieferant in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Unternehmers ist. Anhaltspunkte dafür, daû die Streithelferin vorliegend - abweichend vom Regelfall - in den werkvertraglichen Pflichtenkreis der Klägerin gegenüber der Beklagten einbezogen worden ist, bestehen nicht.

e) Soweit das Berufungsgericht Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Dichtung nicht für gegeben hält, wird das von der Revision hingenommen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.


f) Ohne Erfolg rügt die Revision, daû es der Klägerin oblegen hätte, die Beklagte über die Verwendung des neuartigen, noch unerprobten Dichtungsmaterials und die damit verbundenen möglichen Risiken aufzuklären. Zwar muû der Unternehmer auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch unerprobten Technik hinweisen (BGH, Urt. v. 24.09.1992 - VII ZR 213/91, DB 1993, 1281). Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber voraus, daû für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlaû zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall ist, wird in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen, durch den vom Hersteller bzw. Lieferanten des Materials dem Unternehmer vermittelten Informationsstand , aber auch durch sonstige erhebliche Umstände bestimmt, die für den Unternehmer als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1986 - VII ZR 48/85, NJW 1987, 643). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht hinreichend beachtet. Es ist unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daû die Klägerin im Jahre 1991 weder gewuût habe noch habe erkennen oder annehmen müssen, daû die verwendeten asbestfreien Dichtungen im Gegensatz zu den asbesthaltigen Dichtungen ausbrechen können und daû sich die Klägerin diese Informationen damals auch nicht habe verschaffen können, da nicht einmal die Hersteller zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse über die andersartigen Verhaltenseigenschaften asbestfreier Dichtungen gehabt hätten.

g) Erfolglos macht die Revision weiter geltend, daû sich die Klägerin nicht "blind" auf die Eignung des neuen und unerprobten Materials habe verlassen dürfen und deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Druckprobe und unabhängig davon von sich aus weitere Kontrollen hätte
durchführen müssen. Zwar gehört es bei einem Werkvertrag auch ohne besondere Zusage zu den übernommenen Hauptleistungspflichten des Unternehmers , dafür zu sorgen, daû zur Herstellung des Werkes nur Sachen verwendet werden, welche die erforderliche Eignung aufweisen, da der Unternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolges verspricht (Sen.Urt. v. 14.09.1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280). Wie sich aus den Ausführungen unter I. 2. f. ergibt, bestand aber entgegen der Auffassung der Revision kein Anlaû, an der Eignung des verwendeten Dichtungsmaterials für den angestrebten Zweck - der Verwendung in einem Heiûwassersystem - zu zweifeln und aus diesem Grunde weitere Überprüfungen wie etwa eine Druckprobe vorzunehmen.
II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû die Klägerin ihre vertraglichen oder nachvertraglichen (Obhuts-)Pflichten auch nicht dadurch verletzt habe, daû sie nicht umgehend die Beseitigung der Leckage an dem Absperrhahn in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung veranlaût habe. Es führt hierzu aus, daû nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daû der Zeuge N. sowohl am 3. November 1992 als auch am 10. November 1992 bei der Klägerin angerufen und jeweils eine Dame oder einen Herrn über die Undichtigkeit eines Absperrhahnes in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung informiert habe. Zugleich habe der Zeuge N. jeweils dazu aufgefordert, sich um die Angelegenheit zu kümmern , insbesondere Herrn B. hiervon Mitteilung zu machen, damit dieser für die Beseitigung der Undichtigkeit sorge. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber nicht fest, ob der Klägerin die Mitteilungen des Zeugen N. wirksam zugegangen seien. Als Empfangsboten kämen nach der Verkehrsanschauung zwar auch Angestellte eines Kaufmanns in Betracht. Vor-
aussetzung sei jedoch, daû diese zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien. Die Mitteilung an einen untergeordneten Angestellten, der erst den maûgebenden Angestellten informieren solle, bewirke daher noch keinen Zugang. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Zeuge N. mit einer Person gesprochen habe, die zumindest als Empfangsbote der Klägerin angesehen werden könne. Dies gehe zu Lasten der Beklagten, da diese die Beweislast für den Zugang der empfangsbedürftigen Willenserklärung trage. Ein Organisationsverschulden falle der Klägerin nicht zur Last. Ein mittelständischer Handwerksbetrieb wie die Klägerin sei nicht verpflichtet, seine Telefone ständig oder zumindest während der üblichen Geschäftszeit mit Personen zu besetzen, die zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien.
2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht zustehen. Dieser Schadensersatzanspruch leitet sich, abgesehen von dem Verzögerungsschaden wegen verspäteter Nachbesserung (§ 286 BGB), im Anwendungsbereich der §§ 631 ff. BGB (zu dem beim VOB-Vertrag anwendbaren § 13 Nr. 7 VOB/B vgl. Heiermann /Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 13 Rdn. 141 a) aus positiver Vertragsverletzung her (BGHZ 62, 83, 87; BGH, Urt. v. 18.06.1959 - VII ZR 181/58, LM Nr. 4 zu § 635 BGB) und umfaût alle Schäden, die durch das Unterbleiben der Nachbesserung entstehen (BGHZ 70, 240, 243; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.10.1975 - VIII ZR 103/74, NJW 1976, 234, 235).
Die Klägerin war aufgrund der bei ihr nach den zugrundezulegenden Feststellungen des Berufungsgerichts eingegangenen Anrufen des Zeugen N. vom 3. November und 10. November 1992, in denen dieser dazu aufgefordert hatte, die Undichtigkeit an dem tropfenden Hahn zu beseitigen, verpflichtet , umgehend die Ursache für diese Undichtigkeit festzustellen und - soweit ihr das möglich war - für Abhilfe zu sorgen. Angesichts der besonderen Gefahrensituation, die durch das Leck in der Hochdruckheizungsanlage entstanden war, konnte die Beklagte von der Klägerin erwarten und verlangen, daû diese unmittelbar nach Erhalt der Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit den hierfür notwendigen Arbeiten begann. Daû insoweit ein unmittelbarer Handlungsbedarf bestand, muûte sich schon deshalb aufdrängen, da nach der Lebenserfahrung eine solche Undichtigkeit in einem Hochdruckheiûwassersystem befürchten läût, daû es zu einer Ausweitung des Lecks mit der möglichen Folge erheblicher Schäden kommen kann.

b) Der Annahme des Berufungsgerichts, daû nicht feststehe, ob die Mitteilungen des Zeugen N. der Klägerin wirksam zugegangen seien, kann nicht beigetreten werden.
aa) Bei seiner Würdigung geht das Berufungsgericht von einem zu engen Verständnis des Begriffs des Empfangsboten aus und verneint deshalb zu Unrecht einen Zugang der Erklärungen des Zeugen N..
Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen
(vgl. BGH, Urt. v. 27.01.1965 - VIII ZR 11/63, NJW 1965, 965, 966; BAG NJW 1993, 1093, 1094; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 130 Rdn. 9; Palandt /Heinrichs, aaO, § 130 Rdn. 9; kritisch zur Empfangsbotenstellung kraft Verkehrsanschauung Brinkmann, Der Zugang von Willenserklärungen, 1984, S. 127-130) und zur Übermittlung an den Empfänger geeignet und bereit ist. Von einem Kaufmann mit der Bedienung seines Telefonanschlusses beauftragte Angestellte (vgl. dazu Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22 unter Hinweis auf RGZ 103, 95, 97) werden regelmäûig ebenso kraft Verkehrsanschauung als Empfangsboten anzusehen sein wie sonstige kaufmännische Angestellte des Empfängers (vgl. RGZ 61, 125, 127; 102, 295; BAG DB 1977, 546; Einsele in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., § 130 Rdn. 25; Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 130 Rdn. 7). Dem Berufungsgericht kann zwar im Grundsatz in seiner Auffassung beigetreten werden, daû im Einzelfall bei untergeordneten Mitarbeitern die Stellung als Empfangsbote fehlen kann, wobei zu berücksichtigen ist, daû bei nicht verkörperten Willenserklärungen wegen der Schwierigkeit, mündliche Erklärungen korrekt zu übermitteln, höhere Anforderungen an die Mittlungsperson zu stellen sind als etwa bei der Weitergabe verkörperter Äuûerungen (RGZ 60, 334, 336 f.; Einsele in MünchKomm. z. BGB, aaO, § 130 Rdn. 29; Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 16 b). Es hat bei seiner Wertung aber übersehen, daû der Zeuge N. stets bekundet hat, die Telefonnummer des für die Abwicklung des Vertrages zuständigen Mitarbeiters B. gewählt zu haben und über dessen Telefonapparat in Kontakt zu dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin getreten zu sein. In diesem Zusammenhang rügt die Revision unter Berufung auf § 286 ZPO zu Recht, daû das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, daû die in erster Instanz vernommene Zeugin S. ausgesagt habe, daû der Apparat von Herrn B. bei dessen Abwesenheit regelmäûig auf Anrufumleitung geschaltet werde und die Anrufe
automatisch in das für Herrn B. zuständige Abteilungssekretariat geschaltet werden.
In Fällen, in denen Telefonanrufe auf dem Apparat eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiters eingehen, beinhaltet die Schaltung einer Anrufweiterleitung , die bewirkt, daû der Anruf an einem anderen Telefonapparat entgegengenommen werden kann, daû der auf diese Weise eingehende Anrufe entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen - im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.
bb) Auf die vom Zeugen N. abgegebenen Mängelbeseitigungsaufforderungen , die geschäftsähnliche Handlungen darstellen, finden die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere auch die Bestimmungen über den Zugang von Willenserklärungen, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Kramer in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 36). Wird eine fernmündliche Erklärung - wie hier - nicht gegenüber dem Empfänger selbst, sondern gegenüber einem Empfangsboten abgegeben, gilt § 130 BGB (Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22; vgl. auch RGZ 61, 125, 127; 102, 295). Die Zugangsvoraussetzungen bestimmen sich in einem solchen Fall nach der Person des Adressaten der Erklärung. Wenn dieser bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse die (theoretische ) Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten abgegebene Erklärung zugegangen. Denn der Empfangsbote hat lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BGH,
Urt. v. 15.03.1989 - VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757, 758; Sen.Urt. v. 17.03.1994 - X ZR 80/92, NJW 1994, 2613, 2614). Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein ankommt, kann nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit normalerweise benötigt, erwartet werden , daû er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, wobei sich in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Erklärungen während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen eingehen, die für die Übermittlung benötigte Zeit auf Null reduzieren kann (BGH, Urt. v. 15.03.1989, aaO). Nach diesen Grundsätzen sind die Mängelbeseitigungsaufforderungen des Zeugen N. jedenfalls spätestens am 4. und 11. November 1992 der Klägerin zugegangen. Auf die von der Revision weiter angesprochene Frage eines Organisationsverschuldens kommt es nicht an.
III. Eine abschlieûende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es an den hierzu notwendigen Feststellungen fehlt. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB trifft. Bei dessen Feststellung und Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehalten bleiben muû, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daû in der Regel der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung trägt (Sen.Urt. v. 12.01.1993 - X ZR 87/91, NJW 1993, 1191, 1192). Für die Annahme eines Mitverschuldens wird demgemäû nicht genügen können, daû die Beklagte die Gefahrenlage ebenfalls falsch eingeschätzt hat. Sie hatte nur dafür zu sorgen, daû ihr Vertragspartner von der Undichtigkeit unterrichtet wurde, damit er tätig werden konnte. Dem ist die Beklagte nachgekommen. Wie die Revision mit Recht geltend macht, besteht deshalb für die Annahme eines überwiegenden
Mitverschuldens kein tragfähiger Grund. Ein Mitverschulden der Beklagten gemäû § 254 BGB könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn der von ihr eingeschaltete Bauleiter angesichts der Gefahrenlage nicht nachdrücklich darauf gedrungen hat, daû die Undichtigkeit beseitigt wird und er es bei den beiden Telefonanrufen mit dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin belassen hat.
Ob dies der Fall ist und zur Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten genügen kann, wird der Tatrichter in Abwägung der beiderseitigen Obliegenheiten zu entscheiden haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.