Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06

bei uns veröffentlicht am18.09.2007
vorgehend
Landgericht Berlin, 9 O 129/04, 22.03.2005
Kammergericht, 10 U 114/05, 20.03.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 211/06 Verkündet am:
18. September 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches
Sachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im Urkundenprozess
dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige
ersetzt werden soll.
BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06 - Kammergericht
Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres
als Vorsitzenden und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 22. März 2005 abgeändert, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozess aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000 erwarb der Kläger von der W. Bauträgergesellschaft mbH (im Folgenden : Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehenden Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV „zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung“ der 395.500 DM, „die der Bauträger /Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kläger schriftlich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen aufgeführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums nahm er nicht wahr.
3
Mit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf Antrag des Klägers im selbständigen Beweisverfahren die Beweisaufnahme zu vom Kläger behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und am Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverständigen- gutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen Gutachten diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen Beseitigungskosten.
4
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der behaupteten Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Die Beklagte ist durch das Landgericht zur Zahlung von 127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft.

I.


6
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
7
Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Verwendung der in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be- weis der von der Beklagten bestrittenen Mängel und Mängelbeseitigungskosten sei zulässig. Wenn nach § 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom Antragsteller in den Hauptprozess eingeführt werden könne, obwohl der Gegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, müsse dies erst recht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Senat folge nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im Urkundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte. Anders als der Bundesgerichtshof meine, diene die Beschränkung der Beweismittel im Urkundenprozess auf präsente Urkunden und Parteivernehmung nicht dem Zweck, ausschließlich besonders beweiskräftige Beweismittel zuzulassen. Vielmehr solle der Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der Urkundenbeweis könne nicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die Bezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verfügung stünden , geführt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbständigen Beweisverfahrens zu.
8
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere die geltend gemachten Ansprüche bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln am Sondereigentum , die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, unabhängig davon, ob diese sich auf das Sondereigentum des Klägers auswirkten. Dem Kläger stehe ein unteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu. Der Anspruch des Klägers sei nicht auf anteilige Mängelbe- seitigungskosten beschränkt, da die Mängel noch nicht beseitigt seien und der Kläger einen Vorschuss für die Gesamtkosten beanspruche.
9
Der Kläger könne hinsichtlich des Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auch Zahlung an sich verlangen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft ihm am 22. Juni 2004 eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe.

II.


10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
11
1. Das Berufungsurteil verletzt § 528 Satz 2 ZPO, soweit es die Beklagte auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines höheren Betrages als vom Landgericht ausgesprochen, nämlich zur Zahlung von weiteren (127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat.
12
Rechtsfehlerhaft 2. ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Kläger hat den erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB begründenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten.
13
a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenprozess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kläger keine Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsge- richt angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. BGHZ 62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081). Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers zum Inhalt des zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages ebenso wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch den Kläger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen durch Urkunden war somit nicht erforderlich.
14
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kläger das von ihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte Sachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit lediglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt gemäß § 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von Akten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig demselben Spruchkörper - schon zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064; RGZ 8, 42, 45; OLG Karlsruhe Die Justiz 1968, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 595 Rdn. 5; MünchKommZPO/Braun, 3. Aufl. Band 2 § 595 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 595 Rdn. 11; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 595 Rdn. 3; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 595 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. Band 5/2 § 595, Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 595 Rdn. 9; Teske JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Juni 1994 (IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2115 = NJW 1994, 3295, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). In diesem Urteil ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei anderen Behörden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der Zulässigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Akten hingegen ausdrücklich offen gelassen worden.
15
Rechtsfehlerhaft c) ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Mängel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren erbracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftliches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem Urkundenprozess, soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden soll.
16
aa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum ist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverständige im Urkundenprozess , in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht auf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung des Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden dürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen (vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen, in: FS für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17).
17
bb) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwertung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein in einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten im Urkundenprozess zu Beweiszwecken zulässig ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten.
18
(1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenprozess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade dann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenvernehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeordneten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, Bd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleunigungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, S. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG München NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Zöller /Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15).
19
(2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im Urkundenprozess auch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigengutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren nicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmittelbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt werden soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO Bd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl auch Saenger/Eichele, ZPO § 592 Rdn. 4).
20
cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessordnung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar, weil sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis ersetzen soll.
21
(1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darauf, dass mit diesem Verfahren dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so auch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Beschränkung auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen es sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel handelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren zu.
22
Ihre (2) Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungsgericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde gerade auch auf „der Prima-facie-Liquidität des urkundlichen Anspruchs“ (Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor anderen Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis auszeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257, 1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweismittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfertigung gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich daraus ableiten ließ, dass „erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte der Nachklage Gebrauch gemacht wird“ (Hahn aaO, S. 387).
23
Dieser (3) ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftlichen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deutlich , dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachver- ständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12).
24
Darüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung in Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen Sachverständigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Unterschied , ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, das in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden Fällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit der §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu stellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42).
25
wäre Es deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen.
26
(4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Überlegung , dass der Gegner des Beweisführers im Urkundenprozess, anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der Prozessgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger widersprechen , als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründenden Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur Folge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das Nachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkundenprozess , welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die Verkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten im Urkundenprozess darstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens würde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfassungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des Prozessgegners führen.
27
Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht eingewandt werden, dass die Beklagte am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Beteiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfahren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Verfahren wie im Urkundenprozess keinen Anspruch auf mündliche Anhörung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass eine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß § 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus § 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des Urkundsbe- weises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; Zöller/Herget ZPO, 26. Aufl. § 493 Rdn. 1).

III.


28
1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegründet abgewiesen worden war. Die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) kam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits über die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess gestritten haben.
29
2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegründet gemäß § 597 Abs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kläger hat schlüssig eine Bürgenhaftung der Beklagten für Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die behaupteten Mängel am Sondereigentum, soweit solche Mängel bei der Abnahme gerügt worden sind, und am Gemeinschaftseigentum , insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigentümergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen.
30
a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert jeden Anspruch des Auftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte An- sprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kostenvorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 und 56).
31
Dies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche aufgrund von Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung auch des Gemeinschaftseigentums, den er ohne Mitwirkung der Gemeinschaft geltend machen kann. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bezüglich Mängeln am Gemeinschaftseigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem Umfang geltend machen (BGHZ 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, WM 1985, 664 ff.; Urteil vom 10. März 1988 - VII ZR 171/87, WM 1988, 948; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, WM 1997, 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 130/03, NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, WM 2005, 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 55 und VII ZR 236/05, WM 2007, 1084, 1085 Tz. 18).
32
Dieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV umfasst (Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412; BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz 56 ff.). Der Höhe nach ist der Anspruch des Klägers aus der Bürgschaft hinsichtlich der Mängel am Gemeinschaftseigentum allerdings auf den Kostenanteil beschränkt, für den er gegenüber der Gemeinschaft nach Ausfall des Verkäufers für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung einzustehen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1094 Tz. 61 ff.).
33
Einem b) solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die vorbehaltlose Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Kläger entgegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nur das Sondereigentum abgenommen. An einem Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat er nicht teilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom 19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern würde.
34
Revision Die macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei nicht vollständig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf kommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in § 3 des Kaufund Bauträgervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesamten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bauträgers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die Bürgschaftserklärung der Beklagten.
35
c) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs kommt eine vollständige oder teilweise Abweisung der Klage als unbegründet nicht in Betracht.
Joeres Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 493 Benutzung im Prozess


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 592 Zulässigkeit


Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift


(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 492 Beweisaufnahme


(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. (2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren. (3) Das Gericht ka

Zivilprozessordnung - ZPO | § 597 Klageabweisung


(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen. (2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem

Zivilprozessordnung - ZPO | § 595 Keine Widerklage; Beweismittel


(1) Widerklagen sind nicht statthaft. (2) Als Beweismittel sind bezüglich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde sowie bezüglich anderer als der im § 592 erwähnten Tatsachen nur Urkunden und Antrag auf Parteivernehmung zulässig. (3) Der U

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2002 - XI ZR 393/01

bei uns veröffentlicht am 22.10.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 393/01 Verkündet am: 22. Oktober 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___________

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2002 - XI ZR 394/01

bei uns veröffentlicht am 22.10.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 394/01 Verkündet am: 22. Oktober 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2008 - XI ZR 160/07

bei uns veröffentlicht am 29.01.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 160/07 Verkündet am: 29. Januar 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2009 - XI ZR 183/08

bei uns veröffentlicht am 08.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 183/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2009 - XI ZR 182/08

bei uns veröffentlicht am 08.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 182/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2009 - XI ZR 181/08

bei uns veröffentlicht am 08.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 181/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

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Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.
eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.
einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.
eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.
einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist.

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

(1) Widerklagen sind nicht statthaft.

(2) Als Beweismittel sind bezüglich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde sowie bezüglich anderer als der im § 592 erwähnten Tatsachen nur Urkunden und Antrag auf Parteivernehmung zulässig.

(3) Der Urkundenbeweis kann nur durch Vorlegung der Urkunden angetreten werden.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften.

(2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren.

(3) Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen.

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.
eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.
einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 394/01 Verkündet am:
22. Oktober 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klägerin mehr als 1.693,41 DM (= 865,83 worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 865,83 (= 1.693,41 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. August 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.
Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die die Klägerin als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Klägerin 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin 75% und der Beklagten 25% auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im De- zember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, der Klägerin eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 138.028 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber der Klägerin eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde , in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat sie an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung
wurde der Klägerin im November 1997 übergeben und abgenommen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Die Klägerin hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 7.405,73 DM (darunter u.a. 4.455 DM Mietausfallschaden und 1.693,41 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. ihre Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die die Klägerin

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.693,41 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das
Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.252,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.
Die Beklagte begehrt mit der zugelassenen Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Mängelbeseitigung ) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.693,41 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg; sie führt zur Klageabweisung , soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als ! " # $ % &' ( )*) +-,% # # .&/&0 1.693,41 DM (= 865,83 santrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn
und Zweck der Bürgschaft sei es, die Klägerin gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums der Klägerin ergebe. Die Klägerin könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.252,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Die Klägerin habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7
MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).
Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese
Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).
2. Ausgehend von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft ist das Berufungsgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt , die Klägerin könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die von ihr zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag der Klägerin hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom
14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch der Klägerin einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.252,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Dies hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.
4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die die Klägerin zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an ihrer im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3
Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be- dürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da die Klägerin unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum der Klägerin angeht , nicht mehr in Betracht.

III.


Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist
(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag der Klägerin entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.
eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.
einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 393/01 Verkündet am:
22. Oktober 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine späteren Ansprüche auf Ersatz
von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer das
Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auch
nicht der Absicherung eines Mietausfallschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)
und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Gießen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 ochen worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.

III.


Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen