Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2007 - XI ZR 322/03

bei uns veröffentlicht am06.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
49
(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
50
(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
51
(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
52
(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


53
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
54
1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
55
2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2007 - XI ZR 322/03

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
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(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

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(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

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Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

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(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sache

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 308/02 Verkündet am: 14. März 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: nein BGHZ: nein BG

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bei uns veröffentlicht am 18.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 188/02 Verkündet am: 18. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2003 - XI ZR 422/01

bei uns veröffentlicht am 18.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 422/01 Verkündet am: 18. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2006 - XI ZR 358/04

bei uns veröffentlicht am 26.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 358/04 Verkündet am: 26. September 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofe

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2006 - XI ZR 283/03

bei uns veröffentlicht am 26.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 283/03 Verkündet am: 26. September 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 374/04

bei uns veröffentlicht am 19.12.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 374/04 Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 401/03

bei uns veröffentlicht am 19.12.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 401/03 Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2006 - XI ZR 205/05

bei uns veröffentlicht am 17.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 205/05 Verkündet am: 17. Oktober 2006 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2006 - XI ZR 265/03

bei uns veröffentlicht am 24.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 265/03 Verkündet am: 24. Oktober 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 248/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2005 - XI ZR 135/04

bei uns veröffentlicht am 15.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 135/04 Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______
18 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2007 - XI ZR 322/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2011 - XI ZR 306/10

bei uns veröffentlicht am 05.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 306/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2013 - XI ZR 508/12

bei uns veröffentlicht am 10.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 508/12 Verkündet am: 10. Dezember 2013 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 767 BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2008 - XI ZR 74/06

bei uns veröffentlicht am 26.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 74/06 Verkündet am: 26. Februar 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2008 - XI ZR 288/06

bei uns veröffentlicht am 04.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 288/06 Verkündet am: 4. März 2008 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat

Referenzen

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.

(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine Anwendung auf die Überlassung von Geld.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.

(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine Anwendung auf die Überlassung von Geld.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
37
(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 112/05 Verkündet am:
12. Juni 2007
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. März 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen und aus Delikt im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
2
Der Kläger, ein damals 28 Jahre alter Schlosser, und seine Ehefrau , eine damals 29 Jahre alte Steuerfachgehilfin, wurden im Jahr 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in A. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Im Rahmen der Gespräche händigte der Vermittler den Klägern u.a. sogenannte Exklusivberechnungen aus, in welchen Nettomieteinnahmen von insgesamt 360 DM monatlich ausgewiesen waren. Nach Abgabe eines notariellen Kaufangebots vom 10. März 1997, an das sie bis 30. April 1997 gebunden waren , und Beitritt zu der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden : M. ) verwaltet wurde, unterschrieben die Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 124.176 DM zuzüglich Nebenkosten am 24. März 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen bei der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank) in Höhe von 142.000 DM sowie über zwei Bausparverträge bei der Beklagten über je 71.000 DM finanziert. Im Zusammenhang mit der Finanzierung wurde mit notarieller Urkunde vom 26. März 1997 zur Sicherung sowohl des valutierten Voraus- darlehens als auch der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Die Kläger übernahmen die persönliche Haftung für die Grundschuldsumme und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Im Jahr 2003 widerriefen sie ihre auf den Abschluss des Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.
3
Mit ihrer Klage begehren sie Schadensersatz. Sie verlangen Zahlung von 23.030,42 € als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen abzüglich der gutgebrachten Mieterträge sowie Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der L-Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden. Hilfsweise verlangen sie die Mehrkosten in Höhe von 25.411,21 €, die sich nach ihrer Behauptung aus dem ihnen verkauften Finanzierungsmodell gegenüber einem Annuitätendarlehen ergeben. Ihre Ansprüche stützen sie in erster Linie darauf, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Kläger von dem Vermittler arglistig getäuscht worden seien. Insbesondere seien ihnen verdeckte Innenprovisionen verschwiegen und vorsätzlich fiktiv überhöhte Mietpoolausschüttungen angegeben worden, bei denen die Kosten für Reparaturund Modernisierungsmaßnahmen nicht einkalkuliert gewesen seien.
4
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
EinSchadensersatzanspruchder Kläger aus einem Beratungsverschulden scheide aus, da zwischen den Parteien kein selbständiger Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Den Klägern stünden auch keine Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Über die Besonderheiten der Finanzierungskonstruktion habe die Beklagte nicht aufklären müssen. Die behauptete unzutreffende Ermittlung des Beleihungswerts rechtfertige einen Anspruch schon deshalb nicht, weil die Festsetzung des Werts ausschließlich im Interesse der Bank, nicht aber des Kunden geschehe. Die Beklagte habe auch nicht in nach außen erkennbarer Weise die Kreditgeberrolle überschritten. Durch die im Darlehensvertrag vorgesehene Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool sei sie weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen noch habe sie einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen. Der hier zu beurteilende Mietpool sei im maßgeblichen Zeitpunkt weder defizitär gewesen noch habe die Beklagte ihn durch die Gewährung von Darlehen gestützt. Für das Erwerbsjahr 1997 sei ein mögliches Scheitern des Mietpoolsystems nicht absehbar gewesen. Aufklärungspflichten habe die Beklagte auch nicht wegen angeblich im Kaufpreis enthaltener Innenprovisionen und einer angeblichen sittenwidrigen Überteuerung der Eigentumswohnung verletzt. Insoweit fehle es an ausreichendem Vortrag der Kläger. Soweit diese zur angeblichen Überteuerung mit im Senatstermin überreichtem Schriftsatz vom 9. Februar 2005 ergänzend vorgetragen hätten, sei dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Etwaige unrichtige Angaben der Vermittler zum Kaufobjekt müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Sie hafte auch nicht aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 3 HWiG sei die Beklagte wegen der auf das Vorausdarlehen der L-Bank geleisteten Zinsen nicht passiv legitimiert.

II.


8
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
9
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den auf § 3 HWiG gestützten Rückabwicklungsanspruch der Kläger abgelehnt. Diese können sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen, weil bei wirksamem Widerruf eines Realkreditvertrages der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung hat (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847, Tz. 12 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 20, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und die Darlehensnehmer die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie verweisen können (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 21, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen).
10
Dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt und dass sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) ergibt, hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f., Tz. 26 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt. Wie der Senat dort ebenfalls bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat, ergibt sich jedenfalls in Fällen, in denen die Darlehensnehmer - wie hier - bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages an ihr Kaufvertragsangebot gebunden sind, auch aus der unterbliebenen Widerrufsbelehrung kein anderes Ergebnis (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 38, für BGHZ 168, 1 ff.
vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347, Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
11
Rechtsfehlerfrei 2. hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus einer Beratungspflichtverletzung ausscheidet. Eine solche hätte den Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien vorausgesetzt (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173, vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 44). Daran fehlt es. Zur Beklagten hatten die Kläger keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt. Der für die H. GmbH tätige Vermittler war nicht bevollmächtigt , für die Beklagte einen Beratungsvertrag abzuschließen.
12
3. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich hingegen nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.
13
a) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
14
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not- wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen).
15
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
16
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht den auf eine Rückabwicklung gerichteten Hauptantrag der Kläger abgelehnt, soweit dieser darauf gestützt wird, die Beklagte habe die Kläger nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären , in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung die von den Klägern mit dem Hauptantrag begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 42). Ein weitergehender Anspruch besteht, wie der Senat in seinem Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 43) näher ausgeführt hat, angesichts des beschränkten Schutzzwecks der Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn die Kläger, wie sie behauptet haben, bei entsprechender Aufklärung mangels einer anderweitigen Finanzierungsmöglichkeit von dem finanzierten Kauf der Eigentumswohnung abgesehen hätten.
17
(2)Rechtsfehlerfrei ist entgegen der Auffassung der Revision auch die Annahme des Berufungsgerichts, in der von den Klägern behaupteten fehlerhaften Ermittlung des Beleihungswerts durch die Beklagte liege keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflichtverletzung. Wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41 m.w.Nachw.) bestätigt und im Einzelnen begründet hat, prüfen und ermitteln Kreditinstitute nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41; a.A. OLG Celle ZGS 2007, 152, 156 f.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO S. 156) wie auf die Frage , ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Das Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 9. Februar 2005 hat das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - zu Recht als verspätet zurückgewiesen.
18
Damit (3) erweist sich das Berufungsurteil entgegen der Auffassung der Revision auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf den angeblich weit überteuerten Kaufpreis sowie eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene verdeckte Innenprovision wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs verneint hat.
19
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ist, wenn sonstige einen Wissensvorsprung begründende Umstände nicht vorliegen, nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 aaO und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.).

20
(4) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind schließlich die Feststellungen des Berufungsgerichts, ein haftungsbegründendes Überschreiten der Kreditgeberrolle durch die Beklagte sei nicht dargetan. Insbesondere geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt in einen Mietpool abhängig war, nicht über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinausgegangen ist. Ihr Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 f., Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ). Die enge Zusammenarbeit der Beklagten mit der H. GmbH führt nicht zum Überschreiten der Kreditgeberrolle. Eine nach außen erkennbare Übernahme von Funktionen des Veräußerers oder Vertreibers der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
21
b) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch im Anschluss an die Urteile des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen. Mit diesen Urteilen hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
22
aa) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt kommt danach eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands in Betracht.
23
Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, können die finanzierende Bank, die - wie die Beklagte - den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Beides hat das Berufungsgericht hier zwar ohne Rechtsfehler verneint. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007 entschieden hat, kann Gleiches aber auch gelten, wenn die finanzierende Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27).
24
Das war nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger hier der Fall. Insbesondere haben die Kläger behauptet, die Verwalterin habe in Absprache mit der Beklagten für die Mietpoolausschüttungen fiktive gewinnmaximierte Werte eingesetzt und - ebenso wie in dem dem Senatsurteil vom 20. März 2007 (aaO) zugrunde liegenden Fall - bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum nicht berücksichtigt mit der Folge, dass die Ausschüttungen schon aus diesem Grund monatlich zu hoch kalkuliert gewesen seien.
25
Mit bb) Rücksicht auf die nach Behauptung der Kläger falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete kommt darüber hinaus nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Kläger unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts in Betracht.
26
(1) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers , Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs - oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt , die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
27
(2) Ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung der Kläger über die erzielte Miete Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
28
(a) Dies betrifft zum Einen die Behauptung der Kläger, die Vermittler hätten sie durch vorsätzlich überhöhte Angaben zur Mietausschüttung , der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Zum anderen wird ggf. zu klären sein, ob die nach Behauptung der Kläger ihnen vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig war.
29
(b) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit , die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch den Klägern wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätten. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie den Klägern als finanzierendes Institut und legten ihnen die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 f., Tz. 56).
30
(c) Ihre hiernach ggf. widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Ihr müsste daher für den Fall der Annahme einer widerlegbaren Vermutung Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.
31
cc) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands oder wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Der von den Klägern mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg, wenn die Beklagte nicht den Beweis erbringt, dass die Kläger die kreditfinanzierte Eigentumswohnung auch bei gehöriger Aufklärung durch die Beklagte erworben hätten (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f., Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 28).

III.


32
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand und zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 27.05.2004 - 2 O 407/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.03.2005 - 5 U 140/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
37
(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 340/05 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens
zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzierenden
Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung,
wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht bestellt
oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.
3
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.
4
In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.
5
von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.
6
im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7
Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.
8
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).
12
Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.
13
Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.


14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.
16
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.
17
b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.
18
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.
19
(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.
20
(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.
21
(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.
22
bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.
23
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
24
a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.
25
Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26
Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.
27
c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).
28
d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.


29
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
30
Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.
31
2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.
32
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.
33
Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.
34
Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.
35
Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.
36
b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
38
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.
39
Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
40
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).
41
Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.
42
Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.
43
Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/01 Verkündet am:
18. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung dienender Realkredite. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt noch 120.729,31 DM nebst Zinsen sowie die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1991 wurde der Kläger, ein damals 21 Jahre alter Mechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.370 DM, von einem Anlagevermittler geworben, zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in Gö. zu erwerben. Am 19. September 1991 unterzeichnete der Kläger bei einem Notar eine widerrufliche Vollmacht, mit der der Bankkaufmann G. zum Abschluß eines Kaufvertrages für die Wohnung zu einem Gesamtkaufpreis von 119.750 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten und Bearbeitungsgebühr sowie zum Abschluß aller zur Durchführung des Erwerbs vorgesehenen Verträge bevollmächtigt wurde.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 10. Oktober 1991 erwarb der Kläger, vertreten durch den Bankkaufmann G., die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 111.518 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten. Am selben Tage wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 134.000 DM bestellt. Der Bankkaufmann G. schloß im Namen des Klägers außerdem einen Finanzierungsvermittlungsvertrag, einen Mietgarantievertrag und einen Steuerberatungsvertrag. Bereits am 9. Oktober 1991 hatte der Kläger einen Antrag auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" an die Beklagte gerichtet, der die Gewährung zweier Darlehen in Höhe von 53.100 DM sowie 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von jeweils 11,113% beinhaltete. Als Sicherheiten waren unter anderem die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 134.000 DM sowie die Abtretung der Rechte und Ansprüche aus einem bereits bestehenden Lebensversicherungsvertrag sowie einem Bausparvertrag vorgesehen. Diesen Darlehensantrag nahm die Beklagte noch am selben Tage schriftlich mit dem Hinweis an, Gegenstand des Darlehensvertrages sei nicht die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit des Objekts und der steuerlichen Auswirkungen; die Kreditvergabe orientiere sich in erster Linie an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfolgte nicht.
Im Jahre 1997 leistete der Kläger zwei Sondertilgungen in Höhe von insgesamt 39.000 DM. Ferner floß der Beklagten aus dem ihr abgetretenen Bausparguthaben des Klägers ein Betrag in Höhe von 11.775,62 DM zu. Am 14./16. Juni 1997 vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Darlehensvertrages vom 9. Oktober 1991 über ursprünglich 133.100 DM als Annuitätendarlehen von noch 94.000 DM mit einer Tilgung von 1,81% jährlich und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,17%. Bis Dezember 1998 erbrachte der Kläger die vorgesehenen Zahlungen auf den Darlehensvertrag.
Der Kläger, der den Widerruf der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt hat, macht geltend, er sei seinerzeit zuhause von einem Vermittler wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung als Steuersparmodell angesprochen worden. Die Beklagte bzw. die von ihr eingeschalteten Vermittler hätten schuldhaft Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wegen eines Sanierungsstaus und der im Kaufpreis versteckten Innenprovision sei die Eigentumswohnung völlig überteuert gewesen, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe dem eingeschalteten Vertrieb die gesamte Darlehensanbahnung ohne persönliche Kontakte zu den Kunden überlassen und sei über ihre Rolle als bloße Kreditgeberin hinausgegangen. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, auch nicht darüber aufgeklärt, daß die konzeptionsgemäße Tilgung des Darlehens durch eine Lebensversicherung eine evident teu-
rere Tilgungsform darstelle. Im übrigen hält der Kläger die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und wegen Nichtangabe der an den Finanzierungsvermittler gezahlten Vermittlungsprovisionen für unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2002, 549 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Darlehensvertrages auf Schadensersatz. Bei steuersparenden Erwerbermodellen sei zwar regelmäßig davon auszugehen, daß die Kunden entweder selber über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrun-
gen verfügten oder sich jedenfalls der sachkundigen Hilfe von Fachleuten bedienten. Dieser Regelfall habe hier jedoch nicht vorgelegen. Der Kläger sei kein professioneller Kapitalanleger, sondern lediglich angestellter Mechaniker mit einem relativ niedrigen Einkommen. Die Notwendigkeit einer Steuerersparnis habe deshalb ferngelegen. Diese Erkenntnis habe sich der Beklagten aufdrängen müssen. Die nur ausnahmsweise bestehende Aufklärungs- und Beratungspflicht der darlehensgebenden Bank rechtfertige sich aus der arbeitsteiligen Einbindung der Beklagten in das Vertriebssystem für die Veräußerung der Eigentumswohnungen in Gö. . Im Falle einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Erwerbsgeschäft und Darlehensgeschäft verstoße die Berufung des Darlehensgebers auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht mit seiner neutralen Finanzierungsrolle begnüge, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammenwirke. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben, da die Beklagte bereits frühzeitig in das Vertriebssystem für die Wohnungseigentumsanlage eingebunden worden und somit integrierter Teil dieses Systems gewesen sei. Das stehe aufgrund einer Reihe von Indizien zur Überzeugung des Senates fest.
Aufgrund ihrer arbeitsteiligen Einbindung in das Vertriebssystem für die Eigentumswohnungen habe die Beklagte ausnahmsweise Anlaß gehabt, sich darum zu kümmern, um was für ein Objekt es sich dabei gehandelt habe. Die Beklagte habe jedoch davon abgesehen, es anhand der ihr vorliegenden Unterlagen zu überprüfen. Auf diese Weise habe sie vor jeglichen möglichen Zweifeln an dem Wahrheitsgehalt der hierin enthaltenen Angaben und an der Seriosität der Vertriebsfirmen die Augen verschlossen. Bei einer Überprüfung des zu vertreibenden Objekts wäre
dessen schlechte Bausubstanz zutage getreten, was sich auf seine Eig- nung als Steuersparmodell habe auswirken müssen. Hätte die Beklagte die Angaben in den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen und die darin behauptete Wirtschaftlichkeit des Objektes überprüft, dann hätte sie erkennen können, daß es sich bei dieser Anlage um ein Risikoobjekt gehandelt habe. Auf diese Bedenken hätte sie dann den Kläger wegen des bestehenden Wissensvorsprungs hinweisen müssen.
Ein besonderes Gefahrenpotential für Nachteile habe die Beklagte darüber hinaus durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen. Diese Vertragskombination habe verschiedene schwerwiegende vertragsspezifische Nachteile und sei in der Regel wesentlich ungünstiger als ein vergleichbarer marktüblicher Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung. Gleichwohl sei von seiten der Beklagten keine Aufklärung und Beratung des Klägers über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kreditvertrages erfolgt. Sie habe vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt.
Ein Verschulden der Beklagten sei zu bejahen; ihrer Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen könne sich eine kreditgewährende Bank nicht dadurch entziehen, daß sie eine selbständige Vermittlungsfirma einschalte oder gewähren lasse. Einem Verschulden der Beklagten stehe nicht entgegen, daß der Bevollmächtigte des Klägers für diesen eine Vielzahl von Beratungs- und Betreuungsverträgen geschlossen habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, daß es sich bei
den von dem Kläger bevollmächtigten und beauftragten Personen oder Firmen nicht um neutrale Berater oder Betreuer gehandelt habe, sondern um ihrerseits arbeitsteilig Beteiligte an dem Vertriebssystem. Die maßgebenden Mitarbeiter der Beklagten hätten sich deshalb selbst vergewissern müssen, ob der Kläger noch aufklärungsbedürftig sei oder nicht. Ein Mitverschulden treffe den Kläger nicht. Sein Schadensersatzanspruch sei nicht verwirkt und auch zur Höhe gerechtfertigt.

II.


Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten bejaht hat.
1. Eine Beratungspflichtverletzung kommt von vornherein nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag geschlossen worden ist. Weder hat der Kläger die Beklagte um einen Rat, d.h. eine fachmännische Bewertung und Empfehlung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532) gebeten noch hat die Beklagte ihm von sich aus einen Rat erteilt.
2. Auch die Annahme einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten wird von den Feststellungen und Ausführungen des Berufungsurteils nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00,
ZIP 2003, 160, 161, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).

b) Zu Unrecht bejaht das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs, weil sie die Wirtschaftlichkeit und die Eignung der finanzierten Eigentumswohnung als Steuersparobjekt nicht überprüft und den Kläger auf mit dem Objekt verbundene Risiken nicht hingewiesen habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, daß der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs eine Bank nur verpflichtet, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904 und vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359).
Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem bei der Beklagten vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprung über Mängel oder besondere Risiken der finanzierten Eigentumswohnung fehlen. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 m.w.Nachw.). Denn es gehört auch bei einem kreditfinanzierten Kauf zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO m.w.Nachw.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst in Betracht zu ziehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlen.

c) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich nicht mit ihrer Finanzierungsrolle begnügt, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammengewirkt, so daß ihre Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstoße. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003,
160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).
Den vom Berufungsgericht zusammengetragenen "Indizien" läßt sich ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnung nicht entnehmen. Der Umstand, daß die Beklagte etwa 120 Kaufverträge über Eigentumswohnungen in dem genannten Objekt finanziert hat, reicht hierzu ebensowenig aus wie die Tatsache, daß die den Kredit bearbeitende Filiale der Beklagten ihren Sitz in demselben Ort wie das Vertriebsunternehmen hat, und daß diesem Formulare der Beklagten für einen Antrag auf Kontoeröffnung vorgelegen haben sollen. Auch eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Beklagten zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar; die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber bzw. dem Finanzierungsvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/02, ZIP 2003, 160, 161). Auch der Umstand, daß der Filiale der Beklagten der Verkaufsprospekt der Anlage vorgelegen haben soll, ist als solcher ohne Belang, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß die Beklagte hiermit für den Kauf von Eigentumswohnungen in dem Objekt geworben hätte. Schließlich macht auch die zusammenfassende Beurteilung des Berufungsgerichts, die eingeschaltete Filiale der Beklagten habe sich mit den beteiligten Vertriebsfirmen gleichsam zu einer Zweckgemeinschaft zusammengeschlossen, um innerhalb dieser Gemeinschaft in Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können, deutlich , daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten , sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat.


d) aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Beklagte auch deshalb für aufklärungspflichtig gehalten, weil ihre Filiale ein besonderes Gefahrenpotential durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen habe. Richtig ist zwar, daß Aufklärungs- und Warnpflichten eines Kreditinstituts ausnahmsweise auch dann bestehen können, wenn die Bank selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt (Senatsurteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922 und vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662). Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewußt mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Die Nichtaufklärung über mögliche Nachteile einer Kombination von Kreditvertrag und Kapitallebensversicherung stellt aber weder eine Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos der Beklagten auf den Kläger dar noch steht sie einer solchen gleich.
bb) Im übrigen ist die Bank im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden , zumal wenn er - wie hier - persönlich keinen Kontakt mit der Bank aufnimmt, sondern sich auf von ihm eingeschaltete Vertreter und Vermittler verläßt, von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden an Stelle eines von ihm
gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt. Schon die von diesem am 19. September 1991 unterzeichnete Einkommens- und Vermögensauskunft sah die Einbeziehung einer schon bestehenden Lebensversicherung über 81.828 DM und den Abschluß einer neuen Versicherung über 40.000 DM für die Finanzierung vor. Dementsprechend war der Darlehensantrag vom 9. Oktober 1991 ausdrücklich auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" gerichtet. Der Kläger ist also - gegebenenfalls über den eingeschalteten Finanzierungsvermittler - mit einem vollständigen - die Tilgung des Darlehens durch eine Kapitallebensversicherung vorsehenden - Finanzierungskonzept an die Beklagte herangetreten und hat ihr ein entsprechendes Vertragsangebot gemacht. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten des Klägers insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 18). Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht.
cc) Im übrigen würde eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages rechtfertigen, sondern nur auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Diese hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Sein Vorbringen, die Tilgung über eine Lebensversicherung sei etwa um ein Drittel teurer als ein Annuitätendarlehen , reicht hierzu nicht aus.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) kann sich der Kläger nicht berufen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da der Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist.

a) Um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich auch dann, wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 5, 9 f.; Urteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus,
daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - wie hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung sowie aus einem Bausparvertrag - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, aaO). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über 134.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert - so der Kläger - 40.000 DM bis 50.000 DM beträgt.

b) Zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist das im Oktober 1991 bewilligte Darlehen auch dann gewährt worden, wenn dessen anfänglicher effektiver Jahreszins von 11,113% die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite, wie der Kläger behauptet hat, um etwa 0,4 Prozentpunkte überschritten haben sollte.
aa) Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senats-
urteile BGHZ 146, 5, 9 und vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen oberhalb der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen. Die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% jährlich. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Ein gegenüber den von der Deutschen Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen oder banküblichen Beleihungsgrenze - kann sich also in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 f. m.w.Nachw.).
bb) Hier hat die Beklagte nicht nur den Kauf der Eigentumswohnung vollständig finanziert, für die der Kläger einschließlich Erwerbsnebenkosten insgesamt 111.518 DM zu zahlen hatte, sondern zur Finanzierung auch der weiteren im Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Aufwendungen des Klägers insgesamt ein Darlehen über 133.100 DM gewährt. Daher ist im Sinne der vorherigen Ausführungen von einem er-
höhten Risiko der Beklagten als Darlehensgeberin auszugehen, so daß ein Überschreiten der oberen Streubreitengrenze um ca. 0,4 Prozentpunkte durch den hier vereinbarten anfänglichen effektiven Jahreszins nicht als so erheblich erscheint, daß sie zu einer näheren Überprüfung der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes Anlaß geben könnte (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918). Der bei der Verlängerung des Darlehens im Juni 1997 vereinbarte anfängliche effektive Jahreszins von 6,17% liegt unstreitig innerhalb der Streubreitengrenze der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze.
2. Dem Kläger steht wegen seiner an die Beklagte erbrachten Zahlungen auch nicht deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu, weil der Darlehensvertrag vom 9. Oktober 1991 wegen des Fehlens von vorgeschriebenen Mindestangaben über den Kredit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig wäre.

a) Der Darlehensvertrag ist nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: VerbrKrG) angegeben sind. Die vom Kläger aufgrund des in seinem Namen geschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrages zu zahlende Provision in Höhe von 2% der vermittelten Darlehenssumme war in dem Kreditvertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im
Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im all- gemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Darlehensvertrag wäre auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers 0,5% des Gesamtdarlehens als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt haben sollte, und zwar aus der vom Kläger nach dem Darlehensvertrag in Höhe von 1% des Darlehensbetrages geschuldeten Bearbeitungsgebühr von 1.331 DM. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits , einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungs-
kosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herr- schenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10 f.).
Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits - wie hier - betragsmäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht oder nicht vollständig von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern - wie hier - zur Hälfte als Vermittlungsprovision an einen Finanzierungsvermittler ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsabschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die teilweise unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen, einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 aaO).

IV.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist offen, ob dem Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 HWiG ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf deren marktübliche Verzinsung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502, zum Abdruck in BGHZ 152, 330 vorgesehen) zusteht. Der Kläger hat behauptet, zum Abschluß des Darlehensvertrages in seiner Privatwohnung bestimmt worden zu sein, und den Darlehensvertrag deshalb widerrufen. Feststellungen des Berufungsgerichts zur Haustürsituation und deren Zurechnung (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484) fehlen. Ein Widerrufsrecht des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheidet nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus (Senatsurteile BGHZ 150, 248, 252 ff. und vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 162 sowie - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483).
Der Wirksamkeit des im erstinstanzlichen Verfahren erklärten Widerrufs steht auch nicht entgegen, daß dem Kläger bei der im Juni 1997 vereinbarten Verlängerung des Darlehens eine Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, denn diese Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG). Die Belehrung enthielt nämlich den
unzutreffenden Hinweis, daß der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der ausgezahlte / in Anspruch genommene Darlehensbetrag nicht binnen zwei Wochen nach der Auszahlung / Inanspruchnahme zurückgezahlt werde (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).
Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz steht auch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht entgegen, nach der bei einer - wie hier - unterbliebenen Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Die nach Sondertilgungen des Klägers im Juni 1997 vereinbarte Fortsetzung des Darlehensvertrages unter gleichzeitiger Umwandlung des tilgungsfreien Kredits in ein Annuitätendarlehen könnte einer vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nur dann gleichgesetzt werden, wenn sie als eine einer Novation gleichkommende Umschuldung aufzufassen wäre. Davon ist hier jedoch bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Vereinbarung von den Parteien
ausdrücklich als "Fortsetzung des Darlehensvertrages über ursprgl. DM 133.100,-- vom 9.10.1991" bezeichnet und der Vertrag unter derselben Kontonummer fortgeführt worden ist.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 422/01 Verkündet am:
18. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 1 und 3
Ein Realkredit kann im Einzelfall auch dann zu "üblichen Bedingungen" im
Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt sein, wenn der vereinbarte
Zinssatz die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesene
obere Streubreitengrenze der Effektivverzinsung überschreitet.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01 - OLG Celle
LG Verden (Aller)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Vollstreckung der beklagten Bank aus einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde. Er begehrt zudem die Feststellung , daß der Beklagten aus dem zur Finanzierung einer Eigentumswohnung abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 17. April 1997 keine Ansprüche mehr zustehen sowie die Freigabe der als Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben zu Steuersparzwecken mit notariellem Kaufvertrag vom 13. März 1997 von der P. Immobilienvermittlungs GmbH eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 172.500 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises gewährte ihnen die Beklagte aufgrund einer Finanzierungsanfrage der G. vom 8. April 1997 ein Darlehen über 175.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch die Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert und dessen Tilgung zunächst ausgesetzt war. Der effektive Jahreszins betrug 8,25% und war auf sieben Jahre festgeschrieben. Nach fristloser Kündigung des Darlehensvertrags wegen Verzugs betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde.
Der Kläger ist der Ansicht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig. Er könne nach den Grundsätzen des sogenannten Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) die Rückzahlung des Kredits verweigern. Die Verkäuferin sei ihm gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn über den Wert der Immobilie und die notwendigen monatlichen Eigenaufwendungen getäuscht habe. Für den entstandenen Schaden hafte auch die Beklagte, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG seien. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lägen nicht vor. Das Darlehen sei nicht zu üblichen Bankbedingungen gewährt worden, da der effektive Jahreszins von 8,25% außerhalb der Streubreite vergleichbarer Kredite liege. Die Beklagte hafte darüber hinaus auch aus eigenem Aufklärungsverschulden.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger und seine Ehefrau über die unangemessene Höhe des Kaufpreises zu unterrichten. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus. Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil die Kreditanfrage an die Beklagte erst vier Wochen nach Kaufvertragsabschluß gestellt worden sei. Zudem schließe § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine Anwendung des § 9 VerbrKrG aus. Es handele sich um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen, das entgegen der Auffassung des Klägers zu üblichen Bedingungen gewährt worden sei. Zwar überschreite der vereinbarte Effektivzins die von der Bundesbank für den maßgeblichen Zeitpunkt ermittelte Obergrenze der Streubreite der Zinssätze für fünfjährige Kredite um 1,8% und die für zehnjährige Kredite um 0,86%. Nicht jeder Kredit, der außerhalb der genannten Streubreite liege, sei aber allein deshalb von der Privilegierung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
ausgenommen. Entscheidend sei, ob die konkret getroffene Kreditver- einbarung mit den Kreditverträgen vergleichbar sei, die der Zinsstatistik zugrunde lägen. Das sei hier nicht der Fall, da die Zinsstatistik der Bundesbank nur Realkredite berücksichtige, die unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenzen vergeben würden. Im Vergleich hierzu sei das Risiko bei der hier vorgesehenen Vollfinanzierung höher, zumal dann, wenn - wie nach der Behauptung des Klägers der Fall - der tatsächliche Wert der Immobilie hinter dem Kaufpreis zurückbleibe. Eine Risikoerhöhung für die Beklagte ergebe sich zusätzlich aus der vereinbarten Tilgungsaussetzung.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision daher zu Recht unbeanstandet - sind allerdings die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht ein Aufklärungsverschulden der Beklagten im Hinblick auf den nach Behauptung des Klägers überteuerten Kaufpreis verneint hat.
Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur ausnahmsweise verpflichtet, etwa dann, wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil
vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Grundsätzlich nicht ausreichend ist allerdings ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62).
Das ist hier nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung
(BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Danach stand einem Wert der Eigentumswohnung von 106.941,60 DM ein Kaufpreis von 172.500 DM gegenüber.
2. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG scheide aus.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil der Kreditantrag erst vier Wochen nach Abschluß des Kaufvertrages gestellt worden sei, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist der zeitgleiche Abschluß von Kauf- und Darlehensvertrag ein Indiz für ein verbundenes Geschäft (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdn. 30). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber auch die nachträgliche Verbindung von Kauf- und Darlehensvertrag die Anwendung des § 9 VerbrKrG rechtfertigen. Es kann sogar ausreichend sein, wenn zunächst ein Bargeschäft geschlossen und erst nachträglich eine Finanzierung über Kredit vereinbart wird, sofern nur - wie hier der Fall - die Lieferung der Kaufsache erst nach der Finanzierungszusage erfolgte (BGHZ 91, 9, 13 für einen Abzahlungskauf). Ausreichend kann es auch sein, daß - wie hier ebenfalls der Fall - die Fremdfinanzierung von vornherein vorgesehen ist (BGHZ 131, 66, 70).

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließe die Anwendung des § 9 VerbrKrG aus, da ein Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , es handele sich bei dem Kredit um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, auch wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f. sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO). Das ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über
175.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert 106.941,60 DM beträgt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
bb) Sie beanstandet aber mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kredit sei zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt worden, obwohl der vereinbarte effektive Jahreszins die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite erheblich überschritt.
(1) Zutreffend ist allerdings entgegen der Auffassung der Revision der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der vereinbarte effektive Jahreszins nicht allein über die Frage der Üblichkeit der Bedingungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entscheidet.
Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f.; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen außerhalb - insbesondere auch oberhalb - der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen (OLG Köln WM 2000, 2139, 2145; LG Stuttgart WM 2000, 1103, 1105). Die Monats-
berichte der Deutschen Bundesbank, die auf einer statistischen Stich- probenerhebung beruhen, erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% p.a.. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich ein gegenüber den von der Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenze (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247) - in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581; OLG Köln aaO; LG Stuttgart aaO; KessalWulf aaO § 3 VerbrKrG Rdn. 34; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 72; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 59).
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das von der Beklagten gewährte Darlehen unterscheide sich von den der Monatsstatistik der Deutschen Bundesbank zugrundeliegenden Grundpfandkrediten insbesondere deshalb, weil die Beleihungsgrenze von 60% des Grundstückswerts gemäß §§ 11, 12 HypBG nicht eingehalten, sondern der Kaufpreis der Eigentumswohnung zu 100% fremdfinanziert worden sei. Zutreffend stellt das Berufungsgericht ferner fest, daß - anders als bei den in der Zinsstatistik der Bundesbank berücksichtigten Grundpfandkrediten - keine regelmäßige Tilgung vereinbart war, sondern die Rückzahlung des Darlehens erst bei Ver-
tragsende aus einer zeitgleich mit dem Kredit abgeschlossenen Lebensversicherung erfolgen sollte.
(3) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist hingegen die im Anschluß hieran getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, angesichts dieser Abweichungen erweise sich der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% trotz Überschreitens der in der Monatsstatistik ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze als marktüblich. Die Feststellung beruht auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Zwar zwingt nicht jedes geringfügige Überschreiten der in der amtlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze zu einer ins einzelne gehenden Sachaufklärung über die Marktüblichkeit einer konkreten Kreditvereinbarung. Bei bloß geringfügigen Abweichungen können die in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätze vielmehr mit Rücksicht darauf, daß sie allein auf einer statistischen Stichprobenerhebung beruhen, noch als ausreichender Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit des konkreten vereinbarten effektiven Jahreszinses dienen. Anders ist es, wenn der vereinbarte Zins die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze erheblich überschreitet und diese deshalb keinen ausreichenden Beleg für die Marktüblichkeit des vereinbarten Zinses bieten. In einem solchen Fall bedarf es zur Frage der Marktüblichkeit der ver-
einbarten Bedingungen einer Prüfung im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel.
So ist es hier. Der vereinbarte Effektivzins von 8,25% weicht so erheblich von den in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätzen ab, daß ohne die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu klären ist, ob die vereinbarten Kreditbedingungen mit Rücksicht auf die Besonderheiten des gewährten Darlehens zum fraglichen Zeitpunkt üblich waren.
Zweifel an der Üblichkeit folgen bereits aus dem Maß, in dem der vereinbarte effektive Jahreszins die von der Bundesbank ermittelten Zinssätze überschreitet. Als die Beklagte im April 1997 den Kredit zu einem auf sieben Jahre festgeschriebenen effektiven Zins von 8,25% gewährte , betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Grundpfandkredite für Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 5,92% bei einer Streubreite von 5,49% bis 6,43% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 6,96% bei einer Streubreite von 6,48% bis 7,39% (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, überschreitet der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% damit die von der Bundesbank ermittelte Zinsobergrenze für Kredite mit fünfjähriger Laufzeit um rund 1,8 Punkte und für solche mit zehnjähriger Laufzeit um 0,86 Punkte. Interpoliert auf die im Darlehensvertrag vorgesehene siebenjährige Zinsfestschreibung lag der vereinbarte effektive Jahreszins damit deutlich mehr als 1 Punkt über dem obersten Wert der für diesen Zeitraum maßgeblichen Streubreite. Ob dieser Zinsaufschlag - wie die Beklagte behauptet - lediglich der angemessene Ausgleich für ein gegenüber den
von der Zinsstatistik erfaßten Verträgen erhöhtes Risiko ist und die Darlehensbedingungen daher trotz des Zuschlags als üblich zu bezeichnen sind, kann ohne weitere Sachaufklärung nicht festgestellt werden.
Das gilt in besonderem Maße vor dem Hintergrund, daß im Zeitpunkt der Darlehensgewährung ausweislich der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank nicht dinglich gesicherte Kontokorrentkredite unter 200.000 DM bereits zu einem Zinssatz von 7,90% zu erhalten waren (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Da Grundpfandkredite erfahrungsgemäß in der Regel niedriger verzinslich sind als Personalkredite (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555), bedarf die Frage, ob der hier für einen immerhin teilweise dinglich gesicherten Realkredit vereinbarte - höhere - Zins von 8,25% damals gleichwohl noch üblich war, jedenfalls weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat für die streitige Frage, ob ihr erhöhtes Risiko mit dem Zinsaufschlag angemessen berücksichtigt ist, Sachverständigengutachten angeboten. Dieses Gutachten hätte das Berufungsgericht einholen müssen.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/01 Verkündet am:
18. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung dienender Realkredite. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt noch 120.729,31 DM nebst Zinsen sowie die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1991 wurde der Kläger, ein damals 21 Jahre alter Mechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.370 DM, von einem Anlagevermittler geworben, zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in Gö. zu erwerben. Am 19. September 1991 unterzeichnete der Kläger bei einem Notar eine widerrufliche Vollmacht, mit der der Bankkaufmann G. zum Abschluß eines Kaufvertrages für die Wohnung zu einem Gesamtkaufpreis von 119.750 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten und Bearbeitungsgebühr sowie zum Abschluß aller zur Durchführung des Erwerbs vorgesehenen Verträge bevollmächtigt wurde.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 10. Oktober 1991 erwarb der Kläger, vertreten durch den Bankkaufmann G., die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 111.518 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten. Am selben Tage wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 134.000 DM bestellt. Der Bankkaufmann G. schloß im Namen des Klägers außerdem einen Finanzierungsvermittlungsvertrag, einen Mietgarantievertrag und einen Steuerberatungsvertrag. Bereits am 9. Oktober 1991 hatte der Kläger einen Antrag auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" an die Beklagte gerichtet, der die Gewährung zweier Darlehen in Höhe von 53.100 DM sowie 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von jeweils 11,113% beinhaltete. Als Sicherheiten waren unter anderem die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 134.000 DM sowie die Abtretung der Rechte und Ansprüche aus einem bereits bestehenden Lebensversicherungsvertrag sowie einem Bausparvertrag vorgesehen. Diesen Darlehensantrag nahm die Beklagte noch am selben Tage schriftlich mit dem Hinweis an, Gegenstand des Darlehensvertrages sei nicht die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit des Objekts und der steuerlichen Auswirkungen; die Kreditvergabe orientiere sich in erster Linie an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfolgte nicht.
Im Jahre 1997 leistete der Kläger zwei Sondertilgungen in Höhe von insgesamt 39.000 DM. Ferner floß der Beklagten aus dem ihr abgetretenen Bausparguthaben des Klägers ein Betrag in Höhe von 11.775,62 DM zu. Am 14./16. Juni 1997 vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Darlehensvertrages vom 9. Oktober 1991 über ursprünglich 133.100 DM als Annuitätendarlehen von noch 94.000 DM mit einer Tilgung von 1,81% jährlich und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,17%. Bis Dezember 1998 erbrachte der Kläger die vorgesehenen Zahlungen auf den Darlehensvertrag.
Der Kläger, der den Widerruf der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt hat, macht geltend, er sei seinerzeit zuhause von einem Vermittler wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung als Steuersparmodell angesprochen worden. Die Beklagte bzw. die von ihr eingeschalteten Vermittler hätten schuldhaft Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wegen eines Sanierungsstaus und der im Kaufpreis versteckten Innenprovision sei die Eigentumswohnung völlig überteuert gewesen, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe dem eingeschalteten Vertrieb die gesamte Darlehensanbahnung ohne persönliche Kontakte zu den Kunden überlassen und sei über ihre Rolle als bloße Kreditgeberin hinausgegangen. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, auch nicht darüber aufgeklärt, daß die konzeptionsgemäße Tilgung des Darlehens durch eine Lebensversicherung eine evident teu-
rere Tilgungsform darstelle. Im übrigen hält der Kläger die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und wegen Nichtangabe der an den Finanzierungsvermittler gezahlten Vermittlungsprovisionen für unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2002, 549 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Darlehensvertrages auf Schadensersatz. Bei steuersparenden Erwerbermodellen sei zwar regelmäßig davon auszugehen, daß die Kunden entweder selber über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrun-
gen verfügten oder sich jedenfalls der sachkundigen Hilfe von Fachleuten bedienten. Dieser Regelfall habe hier jedoch nicht vorgelegen. Der Kläger sei kein professioneller Kapitalanleger, sondern lediglich angestellter Mechaniker mit einem relativ niedrigen Einkommen. Die Notwendigkeit einer Steuerersparnis habe deshalb ferngelegen. Diese Erkenntnis habe sich der Beklagten aufdrängen müssen. Die nur ausnahmsweise bestehende Aufklärungs- und Beratungspflicht der darlehensgebenden Bank rechtfertige sich aus der arbeitsteiligen Einbindung der Beklagten in das Vertriebssystem für die Veräußerung der Eigentumswohnungen in Gö. . Im Falle einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Erwerbsgeschäft und Darlehensgeschäft verstoße die Berufung des Darlehensgebers auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht mit seiner neutralen Finanzierungsrolle begnüge, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammenwirke. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben, da die Beklagte bereits frühzeitig in das Vertriebssystem für die Wohnungseigentumsanlage eingebunden worden und somit integrierter Teil dieses Systems gewesen sei. Das stehe aufgrund einer Reihe von Indizien zur Überzeugung des Senates fest.
Aufgrund ihrer arbeitsteiligen Einbindung in das Vertriebssystem für die Eigentumswohnungen habe die Beklagte ausnahmsweise Anlaß gehabt, sich darum zu kümmern, um was für ein Objekt es sich dabei gehandelt habe. Die Beklagte habe jedoch davon abgesehen, es anhand der ihr vorliegenden Unterlagen zu überprüfen. Auf diese Weise habe sie vor jeglichen möglichen Zweifeln an dem Wahrheitsgehalt der hierin enthaltenen Angaben und an der Seriosität der Vertriebsfirmen die Augen verschlossen. Bei einer Überprüfung des zu vertreibenden Objekts wäre
dessen schlechte Bausubstanz zutage getreten, was sich auf seine Eig- nung als Steuersparmodell habe auswirken müssen. Hätte die Beklagte die Angaben in den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen und die darin behauptete Wirtschaftlichkeit des Objektes überprüft, dann hätte sie erkennen können, daß es sich bei dieser Anlage um ein Risikoobjekt gehandelt habe. Auf diese Bedenken hätte sie dann den Kläger wegen des bestehenden Wissensvorsprungs hinweisen müssen.
Ein besonderes Gefahrenpotential für Nachteile habe die Beklagte darüber hinaus durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen. Diese Vertragskombination habe verschiedene schwerwiegende vertragsspezifische Nachteile und sei in der Regel wesentlich ungünstiger als ein vergleichbarer marktüblicher Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung. Gleichwohl sei von seiten der Beklagten keine Aufklärung und Beratung des Klägers über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kreditvertrages erfolgt. Sie habe vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt.
Ein Verschulden der Beklagten sei zu bejahen; ihrer Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen könne sich eine kreditgewährende Bank nicht dadurch entziehen, daß sie eine selbständige Vermittlungsfirma einschalte oder gewähren lasse. Einem Verschulden der Beklagten stehe nicht entgegen, daß der Bevollmächtigte des Klägers für diesen eine Vielzahl von Beratungs- und Betreuungsverträgen geschlossen habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, daß es sich bei
den von dem Kläger bevollmächtigten und beauftragten Personen oder Firmen nicht um neutrale Berater oder Betreuer gehandelt habe, sondern um ihrerseits arbeitsteilig Beteiligte an dem Vertriebssystem. Die maßgebenden Mitarbeiter der Beklagten hätten sich deshalb selbst vergewissern müssen, ob der Kläger noch aufklärungsbedürftig sei oder nicht. Ein Mitverschulden treffe den Kläger nicht. Sein Schadensersatzanspruch sei nicht verwirkt und auch zur Höhe gerechtfertigt.

II.


Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten bejaht hat.
1. Eine Beratungspflichtverletzung kommt von vornherein nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag geschlossen worden ist. Weder hat der Kläger die Beklagte um einen Rat, d.h. eine fachmännische Bewertung und Empfehlung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532) gebeten noch hat die Beklagte ihm von sich aus einen Rat erteilt.
2. Auch die Annahme einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten wird von den Feststellungen und Ausführungen des Berufungsurteils nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00,
ZIP 2003, 160, 161, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).

b) Zu Unrecht bejaht das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs, weil sie die Wirtschaftlichkeit und die Eignung der finanzierten Eigentumswohnung als Steuersparobjekt nicht überprüft und den Kläger auf mit dem Objekt verbundene Risiken nicht hingewiesen habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, daß der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs eine Bank nur verpflichtet, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904 und vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359).
Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem bei der Beklagten vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprung über Mängel oder besondere Risiken der finanzierten Eigentumswohnung fehlen. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 m.w.Nachw.). Denn es gehört auch bei einem kreditfinanzierten Kauf zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO m.w.Nachw.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst in Betracht zu ziehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlen.

c) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich nicht mit ihrer Finanzierungsrolle begnügt, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammengewirkt, so daß ihre Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstoße. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003,
160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).
Den vom Berufungsgericht zusammengetragenen "Indizien" läßt sich ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnung nicht entnehmen. Der Umstand, daß die Beklagte etwa 120 Kaufverträge über Eigentumswohnungen in dem genannten Objekt finanziert hat, reicht hierzu ebensowenig aus wie die Tatsache, daß die den Kredit bearbeitende Filiale der Beklagten ihren Sitz in demselben Ort wie das Vertriebsunternehmen hat, und daß diesem Formulare der Beklagten für einen Antrag auf Kontoeröffnung vorgelegen haben sollen. Auch eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Beklagten zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar; die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber bzw. dem Finanzierungsvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/02, ZIP 2003, 160, 161). Auch der Umstand, daß der Filiale der Beklagten der Verkaufsprospekt der Anlage vorgelegen haben soll, ist als solcher ohne Belang, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß die Beklagte hiermit für den Kauf von Eigentumswohnungen in dem Objekt geworben hätte. Schließlich macht auch die zusammenfassende Beurteilung des Berufungsgerichts, die eingeschaltete Filiale der Beklagten habe sich mit den beteiligten Vertriebsfirmen gleichsam zu einer Zweckgemeinschaft zusammengeschlossen, um innerhalb dieser Gemeinschaft in Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können, deutlich , daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten , sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat.


d) aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Beklagte auch deshalb für aufklärungspflichtig gehalten, weil ihre Filiale ein besonderes Gefahrenpotential durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen habe. Richtig ist zwar, daß Aufklärungs- und Warnpflichten eines Kreditinstituts ausnahmsweise auch dann bestehen können, wenn die Bank selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt (Senatsurteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922 und vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662). Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewußt mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Die Nichtaufklärung über mögliche Nachteile einer Kombination von Kreditvertrag und Kapitallebensversicherung stellt aber weder eine Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos der Beklagten auf den Kläger dar noch steht sie einer solchen gleich.
bb) Im übrigen ist die Bank im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden , zumal wenn er - wie hier - persönlich keinen Kontakt mit der Bank aufnimmt, sondern sich auf von ihm eingeschaltete Vertreter und Vermittler verläßt, von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden an Stelle eines von ihm
gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt. Schon die von diesem am 19. September 1991 unterzeichnete Einkommens- und Vermögensauskunft sah die Einbeziehung einer schon bestehenden Lebensversicherung über 81.828 DM und den Abschluß einer neuen Versicherung über 40.000 DM für die Finanzierung vor. Dementsprechend war der Darlehensantrag vom 9. Oktober 1991 ausdrücklich auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" gerichtet. Der Kläger ist also - gegebenenfalls über den eingeschalteten Finanzierungsvermittler - mit einem vollständigen - die Tilgung des Darlehens durch eine Kapitallebensversicherung vorsehenden - Finanzierungskonzept an die Beklagte herangetreten und hat ihr ein entsprechendes Vertragsangebot gemacht. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten des Klägers insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 18). Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht.
cc) Im übrigen würde eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages rechtfertigen, sondern nur auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Diese hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Sein Vorbringen, die Tilgung über eine Lebensversicherung sei etwa um ein Drittel teurer als ein Annuitätendarlehen , reicht hierzu nicht aus.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) kann sich der Kläger nicht berufen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da der Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist.

a) Um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich auch dann, wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 5, 9 f.; Urteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus,
daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - wie hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung sowie aus einem Bausparvertrag - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, aaO). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über 134.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert - so der Kläger - 40.000 DM bis 50.000 DM beträgt.

b) Zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist das im Oktober 1991 bewilligte Darlehen auch dann gewährt worden, wenn dessen anfänglicher effektiver Jahreszins von 11,113% die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite, wie der Kläger behauptet hat, um etwa 0,4 Prozentpunkte überschritten haben sollte.
aa) Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senats-
urteile BGHZ 146, 5, 9 und vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen oberhalb der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen. Die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% jährlich. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Ein gegenüber den von der Deutschen Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen oder banküblichen Beleihungsgrenze - kann sich also in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 f. m.w.Nachw.).
bb) Hier hat die Beklagte nicht nur den Kauf der Eigentumswohnung vollständig finanziert, für die der Kläger einschließlich Erwerbsnebenkosten insgesamt 111.518 DM zu zahlen hatte, sondern zur Finanzierung auch der weiteren im Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Aufwendungen des Klägers insgesamt ein Darlehen über 133.100 DM gewährt. Daher ist im Sinne der vorherigen Ausführungen von einem er-
höhten Risiko der Beklagten als Darlehensgeberin auszugehen, so daß ein Überschreiten der oberen Streubreitengrenze um ca. 0,4 Prozentpunkte durch den hier vereinbarten anfänglichen effektiven Jahreszins nicht als so erheblich erscheint, daß sie zu einer näheren Überprüfung der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes Anlaß geben könnte (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918). Der bei der Verlängerung des Darlehens im Juni 1997 vereinbarte anfängliche effektive Jahreszins von 6,17% liegt unstreitig innerhalb der Streubreitengrenze der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze.
2. Dem Kläger steht wegen seiner an die Beklagte erbrachten Zahlungen auch nicht deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu, weil der Darlehensvertrag vom 9. Oktober 1991 wegen des Fehlens von vorgeschriebenen Mindestangaben über den Kredit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig wäre.

a) Der Darlehensvertrag ist nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: VerbrKrG) angegeben sind. Die vom Kläger aufgrund des in seinem Namen geschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrages zu zahlende Provision in Höhe von 2% der vermittelten Darlehenssumme war in dem Kreditvertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im
Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im all- gemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Darlehensvertrag wäre auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers 0,5% des Gesamtdarlehens als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt haben sollte, und zwar aus der vom Kläger nach dem Darlehensvertrag in Höhe von 1% des Darlehensbetrages geschuldeten Bearbeitungsgebühr von 1.331 DM. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits , einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungs-
kosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herr- schenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10 f.).
Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits - wie hier - betragsmäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht oder nicht vollständig von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern - wie hier - zur Hälfte als Vermittlungsprovision an einen Finanzierungsvermittler ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsabschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die teilweise unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen, einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 aaO).

IV.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist offen, ob dem Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 HWiG ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf deren marktübliche Verzinsung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502, zum Abdruck in BGHZ 152, 330 vorgesehen) zusteht. Der Kläger hat behauptet, zum Abschluß des Darlehensvertrages in seiner Privatwohnung bestimmt worden zu sein, und den Darlehensvertrag deshalb widerrufen. Feststellungen des Berufungsgerichts zur Haustürsituation und deren Zurechnung (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484) fehlen. Ein Widerrufsrecht des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheidet nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus (Senatsurteile BGHZ 150, 248, 252 ff. und vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 162 sowie - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483).
Der Wirksamkeit des im erstinstanzlichen Verfahren erklärten Widerrufs steht auch nicht entgegen, daß dem Kläger bei der im Juni 1997 vereinbarten Verlängerung des Darlehens eine Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, denn diese Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG). Die Belehrung enthielt nämlich den
unzutreffenden Hinweis, daß der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der ausgezahlte / in Anspruch genommene Darlehensbetrag nicht binnen zwei Wochen nach der Auszahlung / Inanspruchnahme zurückgezahlt werde (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).
Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz steht auch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht entgegen, nach der bei einer - wie hier - unterbliebenen Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Die nach Sondertilgungen des Klägers im Juni 1997 vereinbarte Fortsetzung des Darlehensvertrages unter gleichzeitiger Umwandlung des tilgungsfreien Kredits in ein Annuitätendarlehen könnte einer vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nur dann gleichgesetzt werden, wenn sie als eine einer Novation gleichkommende Umschuldung aufzufassen wäre. Davon ist hier jedoch bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Vereinbarung von den Parteien
ausdrücklich als "Fortsetzung des Darlehensvertrages über ursprgl. DM 133.100,-- vom 9.10.1991" bezeichnet und der Vertrag unter derselben Kontonummer fortgeführt worden ist.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 219/04 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000);

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer
kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht
nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung
von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank
wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht
des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die
Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen
oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung
von BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter
ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird. Es
kommt nicht darauf an, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum
Geschäftsabschluss veranlasst hat.

d) Die Durchschrift einer vom Vollmachtgeber mittels eines Durchschreibesatzes
erstellten Vollmacht kann eine Originalurkunde im Sinne des § 172 BGB sein.

e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird
gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta
nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen
Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist.
Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes
Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159,
294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und
vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

f) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 23. September 2003 auch hinsichtlich der abgewiesenen Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
3
Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
4
Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
5
Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.
6
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.


11
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.
12
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
13
a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).
14
b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.
15
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
16
angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
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bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.
18
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
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der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
20
Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
21
(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.
22
(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
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(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).
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Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).
25
erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.
26
(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
27
Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
28
Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
29
cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.
30
die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.
31
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.
32
a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.
33
b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).
34
Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.
35
Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.
36
a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.
37
aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
38
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
39
NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.
40
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.
41
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
42
b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.
43
aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).
44
Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.
45
Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.
46
Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
47
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).
48
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
49
andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.
50
(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
51
4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.


52
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 340/05 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens
zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzierenden
Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung,
wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht bestellt
oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.
3
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.
4
In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.
5
von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.
6
im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7
Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.
8
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).
12
Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.
13
Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.


14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.
16
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.
17
b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.
18
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.
19
(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.
20
(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.
21
(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.
22
bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.
23
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
24
a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.
25
Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26
Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.
27
c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).
28
d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.


29
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
30
Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.
31
2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.
32
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.
33
Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.
34
Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.
35
Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.
36
b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
38
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.
39
Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
40
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).
41
Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.
42
Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.
43
Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 37/03 Verkündet am:
27. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3
HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung
zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über
den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche
Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es
ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem
Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag
zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch
nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens
vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 358/04 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. September 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin vom 30. Oktober 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 46jährige Kläger und seine damals ebenfalls 46jährige Ehefrau wurden im Jahr 1996 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. zu erwerben. Nach mehreren Gesprächen mit dem Vermittler, die nach der Behauptung der Kläger am Arbeitsplatz und in der Wohnung der Kläger stattfanden , unterbreiteten sie der C. mbH (nachfolgend: Verkäuferin) am 29. April 1996 ein notarielles Kaufangebot, an das sie sechs Monate gebunden waren. Die Verkäuferin nahm dieses Angebot mit notariell beurkundeter Erklärung vom 8. Mai 1996 an. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 210.851 DM schlossen die Kläger im Mai 1996 mit der beklagten Bausparkasse als Vertreterin der B-Bank einen Darlehensvertrag über 248.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 124.000 DM dienen sollte.
3
Darlehensvertrag, Der dem keine Widerrufsbelehrung beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 248.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 Besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der B-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind;"
5
notarieller Mit Urkunde vom 29. Juni 1996 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 248.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich "wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 8. August 2002 unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes. Mit Schreiben vom 29. August 2002 verlangten sie von der Beklagten die Herausgabe der Grundschuldurkunde nebst persönlicher Haftungsübernahme mit der Begründung, "der Rechtsgrund für die Bestellung dieser unbeschränkten Verpflichtung" sei "durch den Widerruf des Darlehensvertrages entfallen". Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sie sich nun gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 29. Juni 1996. Die Beklagte , an die die Rechtsnachfolgerin der B-Bank alle ihr im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche abgetreten hat, hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat insofern Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben hat. Es hat die Kläger allerdings auf die Hilfswiderklage der Beklagten hin zur Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen verurteilt (WM 2005, 596). Mit ihren - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Die Beklagte erstrebt die Wiederherstel- lung des landgerichtlichen Urteils, die Kläger verfolgen ihren Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils und damit zugleich zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit der Hilfswiderklage der Beklagten stattgegeben worden ist.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Kläger hätten wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen. Die Haftungsübernahme erstrecke sich zwar sowohl auf die Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens als auch auf den Rückgewähranspruch der Beklagten gemäß § 3 HWiG nach einem Widerruf des Darlehensvertrags durch die Kläger. Die Beklagte sei aber verpflichtet, die erhaltenen Sicherheiten herauszugeben und die Vollstreckung zu unterlassen, weil der Widerruf des Darlehensvertrags, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Schreiben vom 8. und vom 29. August 2002 ergebe, auch die Sicherungsabrede umfasst habe und eine erneute - konkludente - Sicherungsvereinbarung auch im Zusammenhang mit der Bestellung der Grund- schuld nicht getroffen worden sei. Der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei wirksam gewesen. Insbesondere seien die Kläger nach ihrem von der Beklagten nicht wirksam bestrittenen Vorbringen zum Abschluss des Darlehensvertrags auf Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F., die die Beklagte gegen sich gelten lassen müsse, bestimmt worden.
11
Die Hilfswiderklage der Beklagten sei begründet. Die Kläger seien gemäß § 3 HWiG verpflichtet, nach dem Widerruf des Darlehensvertrages die Darlehensvaluta an die Beklagte zurückzuzahlen. Auf die Immobilie könnten sie sie schon deshalb nicht gemäß § 9 VerbrKrG verweisen, weil diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Jedenfalls lägen auch die Voraussetzungen für ein verbundenes Geschäft nicht vor. Die sofortige Rückzahlungspflicht im Falle des Widerrufs eines Haustürgeschäfts widerspreche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht.

II.


12
A. Revision der Beklagten
13
1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
14
Rechtsfehlerfrei a) - und von den Parteien mit der Revision zu Recht nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Zutreffend ist insbesondere auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
15
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der B-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
16
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 29. Juni 1996 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde.
Aus dem von den Klägern mit der B-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 24. Januar 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der B-Bank - anders als die Kläger in ihrer Revision meinen - ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis , auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
17
Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
18
c) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts , die Haftungsübernahme erstrecke sich auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die im Falle eines Widerrufs des Darlehens gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.
19
aa) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, hat der Darlehensgeber im Falle des wirksamen Widerrufs gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).

20
bb) Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337; BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, findet § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen.
21
Rechtsfehlerfrei (1) ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).

22
(2) Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
23
Zutreffend (3) ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
24
(a) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
25
(b) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen) ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
26
Entgegen (aa) einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
27
Entgegen (bb) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
28
Nicht (cc) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen ).
29
(dd) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.) auf den Rechtsgedanken der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB und dessen Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten Normen sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Be- reicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 34 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
30
d) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei unzulässig, weil die Kläger ihre Sicherungsabrede nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hätten und die Beklagte daher zur Rückgabe der notariellen Urkunde verpflichtet sei.
31
aa) Aus Rechtsgründen ist bereits die Feststellung des Berufungsgerichts , die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, zu beanstanden. Diese Feststellung beruht, wie die Beklagte in ihrer Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
32
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrunde gelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung ab- gelehnt, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten unter Hinweis auf andere Fälle sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte zum vorliegenden Fall konkrete Erkundigungen einziehen müssen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31).
33
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie bestreite das Vorbringen der Kläger zur Anbahnung des Darlehensvertrags, da nach ihrer Kenntnis in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaft stattgefunden hätten, nicht zum Anlass für die Durchführung einer Beweisaufnahme genommen hat. Zu einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts wegen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozessgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben.
Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen vor Ort nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger danach aufgrund von Gesprächen im Bereich ihres Arbeitsplatzes bzw. ihrer Privatwohnung zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind (Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31).
34
bb) Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Das Berufungsurteil unterliegt jedenfalls der Aufhebung, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, der von den Klägern erklärte Widerruf des Darlehens habe auch die Sicherungsabrede erfasst mit der Folge, dass die Vollstreckung aus der die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung enthaltenden notariellen Urkunde vom 29. Juni 1996 unwirksam sei.
35
Zwar hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend gesehen , dass die in Darlehensbedingungen enthaltene Sicherungszweckvereinbarung nicht automatisch zugleich mit dem Widerruf des Darlehensvertrages widerrufen ist, es vielmehr entsprechender Feststellungen des Tatgerichts bedarf (Senatsurteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 f.). Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Auslegung der Schreiben der Kläger vom 8. und 29. August 2002 beruht aber - wie die Revision zu Recht beanstandet - auf revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehlern.
36
tatrichterliche Die Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren allerdings nur der eingeschränkten Überprü- fung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f.; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688, vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30). Das ist hier der Fall. Mit seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die vom Bundesgerichtshof als Ausgangspunkt jeder Auslegung anerkannten Auslegungsgrundsätze der Maßgeblichkeit des Wortlauts (st. Rspr., siehe z.B. BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372; Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419) und der Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, WM 1998, 1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864; Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419) nicht beachtet.
37
Bei Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien hätte es mit Rücksicht darauf, dass eine getroffene Sicherungsabrede in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig nicht nur vertragliche Erfüllungsansprüche erfasst, sondern gerade auch Ansprüche, die - wie solche aus § 3 HWiG - als typische Folgeansprüche für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrags bestehen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 m.w.Nachw.), von einem Widerruf der Sicherungsabrede nur bei einer gerade auch die Sicherungsvereinbarung unmissverständlich einschließenden Widerrufserklärung ausgehen dürfen. Zwar ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass der Widerrufende sein Schreiben ausdrücklich als "Widerruf" bezeichnet, er muss aber deutlich zum Ausdruck bringen, dass er den betreffenden Vertrag nicht mehr gelten lassen will (BGHZ 97, 351, 358; BGH, Urteil vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483). Dies setzt im Falle des Widerrufs der Sicherungszweckerklärung eine eindeutige - gerade auf diese - bezogene Erklärung des Widerrufenden voraus. Es muss insbesondere deutlich werden, dass die Sicherungsabrede zusätzlich zu dem Darlehensvertrag widerrufen werden soll, da regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie nach dem Parteiwillen gerade auch für den Fall des Widerrufs des Darlehensvertrags getroffen worden ist und daher auch bei dessen Widerruf erhalten bleiben und die nach dem Widerruf entstehenden Rückzahlungsansprüche sichern soll (Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411). Soll ausnahmsweise etwas anderes gelten, muss das klar zum Ausdruck kommen. Eine Erklärung des Darlehensnehmers, mit der dieser die irrige Rechtsansicht vertritt, der Widerruf des Darlehensvertrags habe zugleich die Unwirksamkeit der Sicherungszweckerklärung zur Folge, genügt hierfür nicht, weil ein solcher Automatismus gerade nicht besteht (Senatsurteile vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 400/03, Umdruck S. 14 Tz. 25).
38
Dies übersieht das Berufungsgericht, wenn es aus dem Gesamtzusammenhang der Schreiben vom 8. und 29. August 2002 einen Widerruf auch der Sicherungsabrede herauslesen will. Diese Schreiben enthalten weder einzeln noch im Zusammenhang einen unmissverständlichen Widerruf der Sicherungsvereinbarung. Einen ausdrücklichen Widerruf von Vertragserklärungen enthält ohnedies nur das Schreiben vom 8. August 2002, das sich indes nach seinem eindeutigen Wortlaut ausschließlich auf das Vorausdarlehen bezieht (ebenso zu einem entsprechenden Fall: OLG Hamm WM 2005, 846, 848). Dies sieht auch das Berufungsgericht, meint jedoch, aus dem Zusammenhang mit dem weiteren Schreiben der Kläger vom 29. August 2002, mit dem diese die Auffassung vertreten, durch den Widerruf des Darlehensvertrages sei der Rechtsgrund für die persönliche Haftungsübernahme entfallen, einen entsprechenden Widerruf auch der Sicherungsvereinbarung herleiten zu können. Damit berücksichtigt es weder den Wortlaut des Schreibens noch die Interessenlage der Parteien. Das Schreiben vom 29. August 2002 enthält nämlich seinem eindeutigen Wortlaut nach keine eigenständige Widerrufserklärung, sondern beschränkt sich - wie die Revision zu Recht rügt - in der vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Passage ausschließlich auf die unrichtige Rechtsauffassung der Kläger, mit dem Widerruf des Vorausdarlehens sei zugleich der Rechtsgrund für die persönliche Schuldübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung entfallen. Eine solche Erklärung beinhaltet - wie dargelegt - mangels ausreichender Klarheit den Widerruf der Sicherungsabrede nicht. Der Widerruf der Kläger bezieht sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auch auf die Sicherungszweckerklärung, die daher mit der Folge fortbesteht, dass auch die für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Vorausdarlehens entstandenen Rückgewähransprüche der Beklagten aus § 3 HWiG durch die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert werden. Diese Auslegung konnte der Senat selbst vornehmen, da hierzu weitere Tatsachenfeststellungen nicht zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 m.w.Nachw.).
39
2. Das der Vollstreckungsgegenklage stattgebende Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen.
40
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befasst , ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch der Kläger folgen kann. Ein derartiger Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.
41
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/ Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung , d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 Schulte und WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
42
b) Anhaltspunkte für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht bestehen nicht.
43
B. Revision der Kläger
44
Die von den Klägern begehrte Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Hilfswiderklage der Beklagten hätte aus den vorgenannten Gründen in der Sache keinen Erfolg gehabt. Das Berufungsurteil ist dennoch auch insoweit aufzuheben, da die Beklagte die Hilfswiderklage von einem der Klage stattgebenden Urteil abhängig gemacht hatte. Diese Bedingung, die im Berufungsrechtszug eingetreten war, ist nun wieder entfallen, da das der Klage stattgebende Urteil des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten hat. Damit ist der Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Hilfswiderklage die Grundlage entzogen und das Berufungsurteil ist auch insoweit aufzuheben als es eine Entscheidung über diese enthält (BGH, Urteil vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94, WM 1996, 1931, 1933 m.w.Nachw.).

III.


45
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 30.10.2003 - 14 O 634/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2004 - 26 U 8/04 -

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 283/03 Verkündet am:
26. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der
kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten
Objekts (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194).
BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Juli 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.
3
vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.
4
Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.
9
Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.


10
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.
12
Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.
13
a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.
14
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
15
c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).
16
aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
17
bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
18
(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).
19
Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).
20
Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).
21
(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
22
Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
23
a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24
Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.
25
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.
26
Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
27
Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.
28
Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29
Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
30
Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
31
Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.


32
Die Revision war danach zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 37/03 Verkündet am:
27. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3
HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung
zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über
den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche
Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es
ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem
Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag
zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch
nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens
vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 135/04 Verkündet am:
15. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1
VerbrKrG § 10 Abs. 2

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht
auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsgesellschaft
erteilt worden war.

b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) abstrakte
Schuldanerkenntnisse.

c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausalvereinbarung
, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen habe.
BGH, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen worden ist.
Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-rechtliche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundeliegende Forderung erhoben worden sind, wird abgewiesen.
Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.
Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions- verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur , und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester , wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im folgenden: Geschä ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-
chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ve rtrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgeri n in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.


Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB
abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen , ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Umdruck S. 4 f.).
Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem U mfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Tei ls nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.


Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zu r Abweisung der Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des Klägers.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrekkungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehens verträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgerich t zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflicht en der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Kläger s zu seiner Behauptung , die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermißt.
(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsg erichts, daß die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in
Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht d ie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, i st die in der notariellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrekkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen d er Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem no tariellen Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterw erfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Umstand , daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kaufund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangs vollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkommer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß
sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es feh le an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen h at, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auc h nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung , daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vere inbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-
sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-
res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der B eklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung
und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Beruf ungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs - und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt vo raus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sa chverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft , der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n, soweit es die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 205/05 Verkündet am:
17. Oktober 2006
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die Bank muss den kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit
der Kaufpreisvereinbarung, sondern auch auf eine erkannte arglistige
Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB über wesentliche Eigenschaften
der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in
contrahendo ungefragt hinweisen.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05 - OLG Köln
LG Aachen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger fordern von der beklagten Bank Schadensersatz wegen eines Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Erwerb einer minderwertigen Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Im Spätherbst 1993 wurden die Kläger, ein damals 45-jähriger Angestellter und seine damals 42-jährige, als Vorarbeiterin tätige Ehefrau, von einem Bekannten ihrer Tochter auf den Erwerb einer Eigentumswoh- nung zum Zwecke der Steuerersparnis angesprochen. Durch weitere Vermittlung des für die Wirtschaftsberatung H. (nachfolgend: Vermittlerin ) tätigen Zeugen R. , der den Klägern einen Prospekt der Vermittlerin vorlegte, entschlossen sich die Kläger im November 1993 zum Erwerb der Wohnung Nr. ... in der Wohnungseigentumsanlage G. straße in D. . Am 10. Dezember 1993 schlossen sie darüber einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 256.650 DM und bestellten am selben Tag eine Grundschuld über 295.000 DM für die Beklagte.
3
Am 22. Dezember 1993 unterzeichneten die Kläger in ihrer Wohnung zur Finanzierung des Kaufpreises einen von dem Zeugen R. vermittelten und in der Filiale der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag über mehrere Teilkredite von insgesamt 295.000 DM (nominal), der keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz enthielt. Im Wertermittlungsbogen nahm der damalige Filialleiter der Beklagten auf den Prospekt der Vermittlerin Bezug, in dem die Größe der Wohnung mit 87 qm und ihr Preis mit 256.650 DM angegeben waren. Die Kaufpreiszahlung erfolgte über das bei der Beklagten geführte Notaranderkonto, wobei auf Anweisung des Verkäufers ein Betrag von 108.750 DM an die Vermittlerin als Provision floss.
4
Nachdem eine von der Beklagten im Jahre 1995 durchgeführte Bewertung der Eigentumswohnung zu einem Verkehrswert von lediglich 156.000 DM gekommen war, schlossen sich die Kläger mit anderen geschädigten Käufern zu einer Interessengemeinschaft zusammen und unterrichteten im Februar 1996 den Vorstand der Beklagten über das aus ihrer Sicht pflichtwidrige und eine Schadensersatzhaftung begründende Geschäftsgebaren ihrer Filialen. Nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgelegten fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Vertragsparteien Ende 1998 einen neuen Zinssatz für das Darlehen, ohne dass die Kläger hierbei nochmals den Vorwurf eines Aufklärungsverschuldens erhoben.
5
Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2002 ließen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie haben zur Begründung einer Schadensersatzhaftung der Beklagten vor allem geltend gemacht: Deren damaliger Filialleiter sowie der Kreditsachbearbeiter hätten bei Abschluss des Kreditvertrages gewusst , dass sie, die Kläger, aufgrund arglistiger Täuschung durch die Vermittlerin eine minderwertige, baufällige und wesentlich ältere als im Prospekt der Vermittlerin angegebene Wohnung gekauft hätten. Die Finanzierung der weitgehend wertlosen Immobilien sei erst nach deren Besichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt.
6
Die Kläger machen als Schaden die Differenz zwischen den bis Ende 2002 erzielten Mieteinnahmen und den gezahlten monatlichen Darlehensraten , den Nebenkosten sowie den Reparaturen nebst Sonderumlagen der Hausverwaltung geltend, wobei sie den Gesamtschaden unter Berücksichtigung erzielter Steuervorteile mit 53.302 € beziffern. Mit der Klage fordern sie einen Teilbetrag von 39.819,69 € zuzüglich Zinsen sowie die Freistellung von der Darlehensschuld Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Klägern Den stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Die engen Voraussetzungen , unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bank hinsichtlich des finanzierten Objekts ausnahmsweise eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht treffe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe bei Abschluss des Kreditvertrages bezüglich des Verkehrswertes der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Dass die Wohnung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen nur 81 qm groß sei und damals lediglich ca. 107.000 DM wert gewesen, die Kaufpreisvereinbarung also sittenwidrig sei, sei den Mitarbeitern der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht positiv bekannt gewesen. Nach der zutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht hätten Angestell- te der Beklagten insoweit sowie zum Zustand der vermittelten Eigentumswohnungen vielmehr nur einen vagen Verdacht gehabt.
11
Darüber hinaus sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch verwirkt oder im Hinblick auf den Grundsatz des "venire contra factum proprium" nicht mehr durchsetzbar. Da die Kläger das neue Konditionenangebot der Beklagten Ende 1998 trotz des vorher erhobenen Vorwurfs einer Schadensersatzpflicht der Beklagten widerspruchslos angenommen hätten, habe die Beklagte davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, von den Klägern künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
12
Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht wirksam widerrufen worden, da ein etwaiges Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz ebenfalls verwirkt und damit erloschen sei. Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung scheide gleichfalls aus, weil die Mitarbeiter der Vermittlerin in Bezug auf das Kreditgeschäft keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten, sondern Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB gewesen seien, deren falsche Angaben sich die Beklagte nicht zurechnen lassen müsse.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verlet- zung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht weder auszuschließen noch verwirkt.
14
1.EineSchadensersatzhaftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich - wie die Revision zu Recht rügt - mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ablehnen. Sie übersieht, dass die Bank ihren kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung , sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in contrahendo ungefragt hinweisen muss. Überdies entspricht sie, was die Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich eines die Aufklärungs- und Hinweispflicht begründenden konkreten Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank anbetrifft, nicht der neuen Rechtsprechung des erkennenden Senats.
15
a) Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwie- gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.
16
Berufungsgericht Das hat diese Grundsätze zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt, sondern ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung von 256.650 DM angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Wertes von nur rund 107.000 DM sittenwidrig überhöht war. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von der Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung verlangt hat. Indessen durfte es eine Schadensersatzhaftung der Beklagten, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht allein deshalb ablehnen. Die kreditgebende Bank trifft, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, eine Aufklärungs- und Warnpflicht nämlich auch dann, wenn sie bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 218), oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679) bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht. Dass der von den Klägern geschlossene Kaufvertrag hier sittenwidrig und nichtig ist, es also einer Anfechtung gemäß § 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der culpa in contrahendo nicht bedarf, entlastet die Beklagte nach dem Schutzgedanken der Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht. Eine der Beklagten möglicherweise bekannte Täuschung der Kläger über den Zustand, das Alter und die Größe der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht nicht geprüft.
17
b) Überdies wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht. Nach dieser Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 11 ff., für BGHZ vorgesehen) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
18
Anwendung Bei dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eine eigene vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflicht der kreditgebenden Beklagten, weil sowohl ihre Kenntnis von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis als auch von den vorsätzlich falschen Angaben der für den Verkäufer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den damaligen Wert sowie über andere verkehrswesentliche Eigenschaften der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird, so dass von einem erkennbaren konkreten Wissensvorsprung der Beklagten gegenüber den Klägern bei Abschluss des Darlehensvertrages auszugehen ist.
19
Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag wussten Mitarbeiter der Beklagten, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, dass die veräußerten Eigentumswohnungen weit überteuert und überdies mit erheblichen Baumängeln behaftet waren. Die Unrichtigkeit der Angaben der Vermittlerin in ihrem Prospekt und bei den von deren Mitarbeiter R. geführten Vertragsverhandlungen über den Wert der streitgegenständlichen Wohnung sowie deren baulichen Zustand war evident, zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll. Darüber hinaus musste - worauf die Revision mit Recht hinweist - den für die Beklagte handelnden Angestellten auch die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Baujahr des Gebäudes einerseits und dem von der Vermittlerin im Prospekt genannten Baujahr 1991 andererseits ins Auge springen.
20
Die Kenntnis der Beklagten von diesen evident fehlerhaften Angaben über den Wert und andere wertbildende Eigenschaften der Eigentumswohnung wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger vorliegen. Danach bestand zwischen der Beklagten, dem Verkäufer der Eigentumswohnung und der eingeschalteten Vermittlerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die den Vertrieb der erforderlichen Darlehen einschloss. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an interessierte Kapitalanleger verkauft wurden. Die Finanzierung der mit Hilfe der Vermittlerin veräußerten Immobilien erfolgte weitgehend durch die Beklagte, deren damaliger Filialleiter mit dem Inhaber der Vermittlerin persönlich verbunden war.
21
Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit der Beklagten. Die Vermittlerin, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen ein entsprechendes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vor.

22
Ihre danach bestehende Aufklärungs- und Warnpflicht wegen eines konkreten erkennbaren Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts schuldhaft verletzt. Sie hat die Kläger daher nach den Regeln der culpa in contrahendo in Verbindung mit dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Beklagten obliegt , davon auszugehen, dass die Kläger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages berufen, den Vertrag nach § 123 BGB angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo geltend gemacht hätten.
23
Entgegen 2. der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.
24
Recht Ein ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).
25
Diese engen Voraussetzungen sind, wie die Revision zu Recht rügt, im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt. Zwar haben die Kläger sich mit der Erhebung der Klage mehrere Jahre Zeit gelassen. Hierbei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass Ersatzansprüche des Geschädigten aus culpa in contrahendo bis zur Geltung des neuen Schuldrechts grundsätzlich der allgemeinen dreißigjährigen Regelverjährung im Sinne des § 195 BGB a.F. unterlagen (siehe BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 13/89, NJW 1990, 1658, 1659; MünchKommBGB/Grothe 4. Aufl. § 195 Rdn. 13 m.w.Nachw.), so dass die Beklagte noch über einen langen Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen musste. Jedenfalls haben die Kläger keinen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihr jetziges Klagebegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen lässt. Der Umstand, dass sie das von der Beklagten nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist unterbreitete Angebot auf Änderung der Vertragskonditionen angenommen haben, ohne sich dabei auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu berufen, reicht hierfür nicht aus. Überdies ist für eine im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung eines etwaigen Schadensersatzanspruches getroffene Vermögensdisposition der Beklagten (zu diesem Erfordernis siehe BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 m.w.Nachw.) in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.
26
3. Ebenso wenig ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz gemäß § 242 BGB verwirkt. Der erkennende Senat hat erstmals in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 253 ff.) § 5 Abs. 2 HWiG in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434 - Heininger) dahingehend ausgelegt, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht des § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits am 29. April 2002 haben die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Nichts spricht dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise darauf vertrauen durfte oder gar darauf vertraut hat, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei verwirkt, ist danach nicht haltbar.

III.


27
Da zu dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen unter Berücksichtigung der modifizierten Rechtsprechung des Senats zu ergänzen, Feststellungen zur widerleglich vermuteten Kenntnis der Beklagten über die Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und/oder die arglistige Täuschung der Kläger durch die Vermittlerin und zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 12.01.2005 - 4 O 234/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.06.2005 - 13 U 26/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
23
Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).
24
Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.
25
a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
26
Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.
27
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.
28
Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
29
(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.
30
Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
31
bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.
32
(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).
33
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.
34
(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.
36
(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.
37
(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.


38
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 414/04 Verkündet am:
20. März 2007
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen treffen die finanzierende
Bank, die den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsobjekt
bestehenden Mietpool zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung gemacht
hat, nicht ohne Weiteres über die damit verbundenen Risiken Aufklärungspflichten
wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands.

b) Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands können sich nur bei Hinzutreten
spezifischer Risiken des konkreten Mietpools ergeben. Aufklärungspflichten
können etwa in Betracht kommen, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits
bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools verlangt oder in Kenntnis
des Umstands, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die
die Anleger als Poolmitglieder haften müssen, oder in Kenntnis des Umstands,
dass an die Poolmitglieder konstant überhöhte Ausschüttungen ausbezahlt
werden, die ihnen einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit
der Anlage vermitteln.
BGH, Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.
2
Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.
3
Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.
4
Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.
5
Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.
6
Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7
Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
11
Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.
12
Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
14
1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
15
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedi