Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2007 - XI ZR 322/03

Tatbestand:

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Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.

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Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

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Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"

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notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

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Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.

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Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.

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Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

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1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

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2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

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dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

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Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

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3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.

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a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).

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b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).

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Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).

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Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

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Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

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Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

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Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

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Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.

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a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

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Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.

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aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

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Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

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(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.

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Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

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bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.

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(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).

33

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.

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(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.

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(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.

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(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.

38

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen und aus Delikt im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.

2

Der Kläger, ein damals 28 Jahre alter Schlosser, und seine Ehefrau , eine damals 29 Jahre alte Steuerfachgehilfin, wurden im Jahr 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in A. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Im Rahmen der Gespräche händigte der Vermittler den Klägern u.a. sogenannte Exklusivberechnungen aus, in welchen Nettomieteinnahmen von insgesamt 360 DM monatlich ausgewiesen waren. Nach Abgabe eines notariellen Kaufangebots vom 10. März 1997, an das sie bis 30. April 1997 gebunden waren , und Beitritt zu der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden : M. ) verwaltet wurde, unterschrieben die Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 124.176 DM zuzüglich Nebenkosten am 24. März 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen bei der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank) in Höhe von 142.000 DM sowie über zwei Bausparverträge bei der Beklagten über je 71.000 DM finanziert. Im Zusammenhang mit der Finanzierung wurde mit notarieller Urkunde vom 26. März 1997 zur Sicherung sowohl des valutierten Voraus- darlehens als auch der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Die Kläger übernahmen die persönliche Haftung für die Grundschuldsumme und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Im Jahr 2003 widerriefen sie ihre auf den Abschluss des Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.

3

Mit ihrer Klage begehren sie Schadensersatz. Sie verlangen Zahlung von 23.030,42 € als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen abzüglich der gutgebrachten Mieterträge sowie Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der L-Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden. Hilfsweise verlangen sie die Mehrkosten in Höhe von 25.411,21 €, die sich nach ihrer Behauptung aus dem ihnen verkauften Finanzierungsmodell gegenüber einem Annuitätendarlehen ergeben. Ihre Ansprüche stützen sie in erster Linie darauf, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Kläger von dem Vermittler arglistig getäuscht worden seien. Insbesondere seien ihnen verdeckte Innenprovisionen verschwiegen und vorsätzlich fiktiv überhöhte Mietpoolausschüttungen angegeben worden, bei denen die Kosten für Reparaturund Modernisierungsmaßnahmen nicht einkalkuliert gewesen seien.

4

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

EinSchadensersatzanspruchder Kläger aus einem Beratungsverschulden scheide aus, da zwischen den Parteien kein selbständiger Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Den Klägern stünden auch keine Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Über die Besonderheiten der Finanzierungskonstruktion habe die Beklagte nicht aufklären müssen. Die behauptete unzutreffende Ermittlung des Beleihungswerts rechtfertige einen Anspruch schon deshalb nicht, weil die Festsetzung des Werts ausschließlich im Interesse der Bank, nicht aber des Kunden geschehe. Die Beklagte habe auch nicht in nach außen erkennbarer Weise die Kreditgeberrolle überschritten. Durch die im Darlehensvertrag vorgesehene Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool sei sie weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen noch habe sie einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen. Der hier zu beurteilende Mietpool sei im maßgeblichen Zeitpunkt weder defizitär gewesen noch habe die Beklagte ihn durch die Gewährung von Darlehen gestützt. Für das Erwerbsjahr 1997 sei ein mögliches Scheitern des Mietpoolsystems nicht absehbar gewesen. Aufklärungspflichten habe die Beklagte auch nicht wegen angeblich im Kaufpreis enthaltener Innenprovisionen und einer angeblichen sittenwidrigen Überteuerung der Eigentumswohnung verletzt. Insoweit fehle es an ausreichendem Vortrag der Kläger. Soweit diese zur angeblichen Überteuerung mit im Senatstermin überreichtem Schriftsatz vom 9. Februar 2005 ergänzend vorgetragen hätten, sei dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Etwaige unrichtige Angaben der Vermittler zum Kaufobjekt müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Sie hafte auch nicht aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 3 HWiG sei die Beklagte wegen der auf das Vorausdarlehen der L-Bank geleisteten Zinsen nicht passiv legitimiert.

II.

8

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

9

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den auf § 3 HWiG gestützten Rückabwicklungsanspruch der Kläger abgelehnt. Diese können sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen, weil bei wirksamem Widerruf eines Realkreditvertrages der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung hat (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847, Tz. 12 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 20, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und die Darlehensnehmer die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie verweisen können (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 21, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen).

10

Dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt und dass sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) ergibt, hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f., Tz. 26 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt. Wie der Senat dort ebenfalls bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat, ergibt sich jedenfalls in Fällen, in denen die Darlehensnehmer - wie hier - bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages an ihr Kaufvertragsangebot gebunden sind, auch aus der unterbliebenen Widerrufsbelehrung kein anderes Ergebnis (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 38, für BGHZ 168, 1 ff.

vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347, Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

11

Rechtsfehlerfrei 2. hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus einer Beratungspflichtverletzung ausscheidet. Eine solche hätte den Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien vorausgesetzt (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173, vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 44). Daran fehlt es. Zur Beklagten hatten die Kläger keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt. Der für die H. GmbH tätige Vermittler war nicht bevollmächtigt , für die Beklagte einen Beratungsvertrag abzuschließen.

12

3. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich hingegen nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.

13

a) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

14

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not- wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen).

15

bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.

16

(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht den auf eine Rückabwicklung gerichteten Hauptantrag der Kläger abgelehnt, soweit dieser darauf gestützt wird, die Beklagte habe die Kläger nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären , in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung die von den Klägern mit dem Hauptantrag begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 42). Ein weitergehender Anspruch besteht, wie der Senat in seinem Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 43) näher ausgeführt hat, angesichts des beschränkten Schutzzwecks der Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn die Kläger, wie sie behauptet haben, bei entsprechender Aufklärung mangels einer anderweitigen Finanzierungsmöglichkeit von dem finanzierten Kauf der Eigentumswohnung abgesehen hätten.

17

(2)Rechtsfehlerfrei ist entgegen der Auffassung der Revision auch die Annahme des Berufungsgerichts, in der von den Klägern behaupteten fehlerhaften Ermittlung des Beleihungswerts durch die Beklagte liege keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflichtverletzung. Wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41 m.w.Nachw.) bestätigt und im Einzelnen begründet hat, prüfen und ermitteln Kreditinstitute nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41; a.A. OLG Celle ZGS 2007, 152, 156 f.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO S. 156) wie auf die Frage , ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Das Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 9. Februar 2005 hat das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - zu Recht als verspätet zurückgewiesen.

18

Damit (3) erweist sich das Berufungsurteil entgegen der Auffassung der Revision auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf den angeblich weit überteuerten Kaufpreis sowie eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene verdeckte Innenprovision wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs verneint hat.

19

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ist, wenn sonstige einen Wissensvorsprung begründende Umstände nicht vorliegen, nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 aaO und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.).

20

(4) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind schließlich die Feststellungen des Berufungsgerichts, ein haftungsbegründendes Überschreiten der Kreditgeberrolle durch die Beklagte sei nicht dargetan. Insbesondere geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt in einen Mietpool abhängig war, nicht über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinausgegangen ist. Ihr Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 f., Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ). Die enge Zusammenarbeit der Beklagten mit der H. GmbH führt nicht zum Überschreiten der Kreditgeberrolle. Eine nach außen erkennbare Übernahme von Funktionen des Veräußerers oder Vertreibers der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.

21

b) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch im Anschluss an die Urteile des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen. Mit diesen Urteilen hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.

22

aa) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt kommt danach eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands in Betracht.

23

Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, können die finanzierende Bank, die - wie die Beklagte - den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Beides hat das Berufungsgericht hier zwar ohne Rechtsfehler verneint. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007 entschieden hat, kann Gleiches aber auch gelten, wenn die finanzierende Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27).

24

Das war nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger hier der Fall. Insbesondere haben die Kläger behauptet, die Verwalterin habe in Absprache mit der Beklagten für die Mietpoolausschüttungen fiktive gewinnmaximierte Werte eingesetzt und - ebenso wie in dem dem Senatsurteil vom 20. März 2007 (aaO) zugrunde liegenden Fall - bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum nicht berücksichtigt mit der Folge, dass die Ausschüttungen schon aus diesem Grund monatlich zu hoch kalkuliert gewesen seien.

25

Mit bb) Rücksicht auf die nach Behauptung der Kläger falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete kommt darüber hinaus nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Kläger unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts in Betracht.

26

(1) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers , Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs - oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt , die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

27

(2) Ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung der Kläger über die erzielte Miete Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

28

(a) Dies betrifft zum Einen die Behauptung der Kläger, die Vermittler hätten sie durch vorsätzlich überhöhte Angaben zur Mietausschüttung , der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Zum anderen wird ggf. zu klären sein, ob die nach Behauptung der Kläger ihnen vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig war.

29

(b) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit , die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch den Klägern wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätten. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie den Klägern als finanzierendes Institut und legten ihnen die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 f., Tz. 56).

30

(c) Ihre hiernach ggf. widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Ihr müsste daher für den Fall der Annahme einer widerlegbaren Vermutung Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

31

cc) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands oder wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Der von den Klägern mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg, wenn die Beklagte nicht den Beweis erbringt, dass die Kläger die kreditfinanzierte Eigentumswohnung auch bei gehöriger Aufklärung durch die Beklagte erworben hätten (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f., Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 28).

III.

32

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand und zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 27.05.2004 - 2 O 407/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.03.2005 - 5 U 140/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.

3

vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.

4

Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

9

Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.

10

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.

11

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.

12

Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.

13

a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.

14

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

15

c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).

16

aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

17

bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

18

(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).

19

Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).

20

Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).

21

(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

22

Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.

23

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

25

Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.

26

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

27

Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.

28

Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29

Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

30

Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

31

Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.

32

Die Revision war danach zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Tatbestand:

1

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.

3

Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

4

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"

5

notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

6

Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.

7

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.

11

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

12

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

13

2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

14

dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

15

Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.

17

a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).

18

b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).

19

Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).

20

Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

21

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

22

Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

23

Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

24

Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.

25

a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

26

Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.

27

aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

28

Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

29

(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.

30

Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

31

bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.

32

(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).

33

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.

34

(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.

36

(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.

37

(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.

38

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.

3

Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.

4

In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.

5

von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.

6

im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7

Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.

8

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).

12

Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.

13

Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.

14

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.

15

1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.

16

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.

17

b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.

18

aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.

19

(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.

20

(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.

21

(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.

22

bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.

23

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.

24

a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.

25

Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26

Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.

27

c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).

28

d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.

29

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.

31

2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.

32

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.

33

Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.

34

Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.

35

Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.

36

b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.

38

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.

39

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

40

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).

41

Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.

42

Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.

43

Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung dienender Realkredite. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt noch 120.729,31 DM nebst Zinsen sowie die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1991 wurde der Kläger, ein damals 21 Jahre alter Mechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.370 DM, von einem Anlagevermittler geworben, zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in Gö. zu erwerben. Am 19. September 1991 unterzeichnete der Kläger bei einem Notar eine widerrufliche Vollmacht, mit der der Bankkaufmann G. zum Abschluß eines Kaufvertrages für die Wohnung zu einem Gesamtkaufpreis von 119.750 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten und Bearbeitungsgebühr sowie zum Abschluß aller zur Durchführung des Erwerbs vorgesehenen Verträge bevollmächtigt wurde.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 10. Oktober 1991 erwarb der Kläger, vertreten durch den Bankkaufmann G., die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 111.518 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten. Am selben Tage wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 134.000 DM bestellt. Der Bankkaufmann G. schloß im Namen des Klägers außerdem einen Finanzierungsvermittlungsvertrag, einen Mietgarantievertrag und einen Steuerberatungsvertrag. Bereits am 9. Oktober 1991 hatte der Kläger einen Antrag auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" an die Beklagte gerichtet, der die Gewährung zweier Darlehen in Höhe von 53.100 DM sowie 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von jeweils 11,113% beinhaltete. Als Sicherheiten waren unter anderem die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 134.000 DM sowie die Abtretung der Rechte und Ansprüche aus einem bereits bestehenden Lebensversicherungsvertrag sowie einem Bausparvertrag vorgesehen. Diesen Darlehensantrag nahm die Beklagte noch am selben Tage schriftlich mit dem Hinweis an, Gegenstand des Darlehensvertrages sei nicht die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit des Objekts und der steuerlichen Auswirkungen; die Kreditvergabe orientiere sich in erster Linie an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfolgte nicht.
Im Jahre 1997 leistete der Kläger zwei Sondertilgungen in Höhe von insgesamt 39.000 DM. Ferner floß der Beklagten aus dem ihr abgetretenen Bausparguthaben des Klägers ein Betrag in Höhe von 11.775,62 DM zu. Am 14./16. Juni 1997 vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Darlehensvertrages vom 9. Oktober 1991 über ursprünglich 133.100 DM als Annuitätendarlehen von noch 94.000 DM mit einer Tilgung von 1,81% jährlich und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,17%. Bis Dezember 1998 erbrachte der Kläger die vorgesehenen Zahlungen auf den Darlehensvertrag.
Der Kläger, der den Widerruf der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt hat, macht geltend, er sei seinerzeit zuhause von einem Vermittler wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung als Steuersparmodell angesprochen worden. Die Beklagte bzw. die von ihr eingeschalteten Vermittler hätten schuldhaft Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wegen eines Sanierungsstaus und der im Kaufpreis versteckten Innenprovision sei die Eigentumswohnung völlig überteuert gewesen, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe dem eingeschalteten Vertrieb die gesamte Darlehensanbahnung ohne persönliche Kontakte zu den Kunden überlassen und sei über ihre Rolle als bloße Kreditgeberin hinausgegangen. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, auch nicht darüber aufgeklärt, daß die konzeptionsgemäße Tilgung des Darlehens durch eine Lebensversicherung eine evident teu-
rere Tilgungsform darstelle. Im übrigen hält der Kläger die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und wegen Nichtangabe der an den Finanzierungsvermittler gezahlten Vermittlungsprovisionen für unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2002, 549 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Darlehensvertrages auf Schadensersatz. Bei steuersparenden Erwerbermodellen sei zwar regelmäßig davon auszugehen, daß die Kunden entweder selber über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrun-
gen verfügten oder sich jedenfalls der sachkundigen Hilfe von Fachleuten bedienten. Dieser Regelfall habe hier jedoch nicht vorgelegen. Der Kläger sei kein professioneller Kapitalanleger, sondern lediglich angestellter Mechaniker mit einem relativ niedrigen Einkommen. Die Notwendigkeit einer Steuerersparnis habe deshalb ferngelegen. Diese Erkenntnis habe sich der Beklagten aufdrängen müssen. Die nur ausnahmsweise bestehende Aufklärungs- und Beratungspflicht der darlehensgebenden Bank rechtfertige sich aus der arbeitsteiligen Einbindung der Beklagten in das Vertriebssystem für die Veräußerung der Eigentumswohnungen in Gö. . Im Falle einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Erwerbsgeschäft und Darlehensgeschäft verstoße die Berufung des Darlehensgebers auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht mit seiner neutralen Finanzierungsrolle begnüge, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammenwirke. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben, da die Beklagte bereits frühzeitig in das Vertriebssystem für die Wohnungseigentumsanlage eingebunden worden und somit integrierter Teil dieses Systems gewesen sei. Das stehe aufgrund einer Reihe von Indizien zur Überzeugung des Senates fest.
Aufgrund ihrer arbeitsteiligen Einbindung in das Vertriebssystem für die Eigentumswohnungen habe die Beklagte ausnahmsweise Anlaß gehabt, sich darum zu kümmern, um was für ein Objekt es sich dabei gehandelt habe. Die Beklagte habe jedoch davon abgesehen, es anhand der ihr vorliegenden Unterlagen zu überprüfen. Auf diese Weise habe sie vor jeglichen möglichen Zweifeln an dem Wahrheitsgehalt der hierin enthaltenen Angaben und an der Seriosität der Vertriebsfirmen die Augen verschlossen. Bei einer Überprüfung des zu vertreibenden Objekts wäre
dessen schlechte Bausubstanz zutage getreten, was sich auf seine Eig- nung als Steuersparmodell habe auswirken müssen. Hätte die Beklagte die Angaben in den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen und die darin behauptete Wirtschaftlichkeit des Objektes überprüft, dann hätte sie erkennen können, daß es sich bei dieser Anlage um ein Risikoobjekt gehandelt habe. Auf diese Bedenken hätte sie dann den Kläger wegen des bestehenden Wissensvorsprungs hinweisen müssen.
Ein besonderes Gefahrenpotential für Nachteile habe die Beklagte darüber hinaus durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen. Diese Vertragskombination habe verschiedene schwerwiegende vertragsspezifische Nachteile und sei in der Regel wesentlich ungünstiger als ein vergleichbarer marktüblicher Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung. Gleichwohl sei von seiten der Beklagten keine Aufklärung und Beratung des Klägers über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kreditvertrages erfolgt. Sie habe vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt.
Ein Verschulden der Beklagten sei zu bejahen; ihrer Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen könne sich eine kreditgewährende Bank nicht dadurch entziehen, daß sie eine selbständige Vermittlungsfirma einschalte oder gewähren lasse. Einem Verschulden der Beklagten stehe nicht entgegen, daß der Bevollmächtigte des Klägers für diesen eine Vielzahl von Beratungs- und Betreuungsverträgen geschlossen habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, daß es sich bei
den von dem Kläger bevollmächtigten und beauftragten Personen oder Firmen nicht um neutrale Berater oder Betreuer gehandelt habe, sondern um ihrerseits arbeitsteilig Beteiligte an dem Vertriebssystem. Die maßgebenden Mitarbeiter der Beklagten hätten sich deshalb selbst vergewissern müssen, ob der Kläger noch aufklärungsbedürftig sei oder nicht. Ein Mitverschulden treffe den Kläger nicht. Sein Schadensersatzanspruch sei nicht verwirkt und auch zur Höhe gerechtfertigt.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten bejaht hat.
1. Eine Beratungspflichtverletzung kommt von vornherein nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag geschlossen worden ist. Weder hat der Kläger die Beklagte um einen Rat, d.h. eine fachmännische Bewertung und Empfehlung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532) gebeten noch hat die Beklagte ihm von sich aus einen Rat erteilt.
2. Auch die Annahme einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten wird von den Feststellungen und Ausführungen des Berufungsurteils nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00,
ZIP 2003, 160, 161, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).

b) Zu Unrecht bejaht das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs, weil sie die Wirtschaftlichkeit und die Eignung der finanzierten Eigentumswohnung als Steuersparobjekt nicht überprüft und den Kläger auf mit dem Objekt verbundene Risiken nicht hingewiesen habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, daß der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs eine Bank nur verpflichtet, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904 und vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359).
Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem bei der Beklagten vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprung über Mängel oder besondere Risiken der finanzierten Eigentumswohnung fehlen. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 m.w.Nachw.). Denn es gehört auch bei einem kreditfinanzierten Kauf zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO m.w.Nachw.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst in Betracht zu ziehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlen.

c) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich nicht mit ihrer Finanzierungsrolle begnügt, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammengewirkt, so daß ihre Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstoße. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003,
160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).
Den vom Berufungsgericht zusammengetragenen "Indizien" läßt sich ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnung nicht entnehmen. Der Umstand, daß die Beklagte etwa 120 Kaufverträge über Eigentumswohnungen in dem genannten Objekt finanziert hat, reicht hierzu ebensowenig aus wie die Tatsache, daß die den Kredit bearbeitende Filiale der Beklagten ihren Sitz in demselben Ort wie das Vertriebsunternehmen hat, und daß diesem Formulare der Beklagten für einen Antrag auf Kontoeröffnung vorgelegen haben sollen. Auch eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Beklagten zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar; die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber bzw. dem Finanzierungsvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/02, ZIP 2003, 160, 161). Auch der Umstand, daß der Filiale der Beklagten der Verkaufsprospekt der Anlage vorgelegen haben soll, ist als solcher ohne Belang, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß die Beklagte hiermit für den Kauf von Eigentumswohnungen in dem Objekt geworben hätte. Schließlich macht auch die zusammenfassende Beurteilung des Berufungsgerichts, die eingeschaltete Filiale der Beklagten habe sich mit den beteiligten Vertriebsfirmen gleichsam zu einer Zweckgemeinschaft zusammengeschlossen, um innerhalb dieser Gemeinschaft in Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können, deutlich , daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten , sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat.


d) aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Beklagte auch deshalb für aufklärungspflichtig gehalten, weil ihre Filiale ein besonderes Gefahrenpotential durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen habe. Richtig ist zwar, daß Aufklärungs- und Warnpflichten eines Kreditinstituts ausnahmsweise auch dann bestehen können, wenn die Bank selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt (Senatsurteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922 und vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662). Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewußt mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Die Nichtaufklärung über mögliche Nachteile einer Kombination von Kreditvertrag und Kapitallebensversicherung stellt aber weder eine Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos der Beklagten auf den Kläger dar noch steht sie einer solchen gleich.
bb) Im übrigen ist die Bank im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden , zumal wenn er - wie hier - persönlich keinen Kontakt mit der Bank aufnimmt, sondern sich auf von ihm eingeschaltete Vertreter und Vermittler verläßt, von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden an Stelle eines von ihm
gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt. Schon die von diesem am 19. September 1991 unterzeichnete Einkommens- und Vermögensauskunft sah die Einbeziehung einer schon bestehenden Lebensversicherung über 81.828 DM und den Abschluß einer neuen Versicherung über 40.000 DM für die Finanzierung vor. Dementsprechend war der Darlehensantrag vom 9. Oktober 1991 ausdrücklich auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" gerichtet. Der Kläger ist also - gegebenenfalls über den eingeschalteten Finanzierungsvermittler - mit einem vollständigen - die Tilgung des Darlehens durch eine Kapitallebensversicherung vorsehenden - Finanzierungskonzept an die Beklagte herangetreten und hat ihr ein entsprechendes Vertragsangebot gemacht. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten des Klägers insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 18). Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht.
cc) Im übrigen würde eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages rechtfertigen, sondern nur auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Diese hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Sein Vorbringen, die Tilgung über eine Lebensversicherung sei etwa um ein Drittel teurer als ein Annuitätendarlehen , reicht hierzu nicht aus.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) kann sich der Kläger nicht berufen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da der Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist.

a) Um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich auch dann, wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 5, 9 f.; Urteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus,
daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - wie hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung sowie aus einem Bausparvertrag - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, aaO). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über 134.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert - so der Kläger - 40.000 DM bis 50.000 DM beträgt.

b) Zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist das im Oktober 1991 bewilligte Darlehen auch dann gewährt worden, wenn dessen anfänglicher effektiver Jahreszins von 11,113% die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite, wie der Kläger behauptet hat, um etwa 0,4 Prozentpunkte überschritten haben sollte.
aa) Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senats-
urteile BGHZ 146, 5, 9 und vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen oberhalb der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen. Die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% jährlich. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Ein gegenüber den von der Deutschen Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen oder banküblichen Beleihungsgrenze - kann sich also in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 f. m.w.Nachw.).
bb) Hier hat die Beklagte nicht nur den Kauf der Eigentumswohnung vollständig finanziert, für die der Kläger einschließlich Erwerbsnebenkosten insgesamt 111.518 DM zu zahlen hatte, sondern zur Finanzierung auch der weiteren im Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Aufwendungen des Klägers insgesamt ein Darlehen über 133.100 DM gewährt. Daher ist im Sinne der vorherigen Ausführungen von einem er-
höhten Risiko der Beklagten als Darlehensgeberin auszugehen, so daß ein Überschreiten der oberen Streubreitengrenze um ca. 0,4 Prozentpunkte durch den hier vereinbarten anfänglichen effektiven Jahreszins nicht als so erheblich erscheint, daß sie zu einer näheren Überprüfung der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes Anlaß geben könnte (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918). Der bei der Verlängerung des Darlehens im Juni 1997 vereinbarte anfängliche effektive Jahreszins von 6,17% liegt unstreitig innerhalb der Streubreitengrenze der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze.
2. Dem Kläger steht wegen seiner an die Beklagte erbrachten Zahlungen auch nicht deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu, weil der Darlehensvertrag vom 9. Oktober 1991 wegen des Fehlens von vorgeschriebenen Mindestangaben über den Kredit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig wäre.

a) Der Darlehensvertrag ist nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: VerbrKrG) angegeben sind. Die vom Kläger aufgrund des in seinem Namen geschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrages zu zahlende Provision in Höhe von 2% der vermittelten Darlehenssumme war in dem Kreditvertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im
Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im all- gemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Darlehensvertrag wäre auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers 0,5% des Gesamtdarlehens als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt haben sollte, und zwar aus der vom Kläger nach dem Darlehensvertrag in Höhe von 1% des Darlehensbetrages geschuldeten Bearbeitungsgebühr von 1.331 DM. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits , einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungs-
kosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herr- schenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10 f.).
Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits - wie hier - betragsmäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht oder nicht vollständig von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern - wie hier - zur Hälfte als Vermittlungsprovision an einen Finanzierungsvermittler ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsabschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die teilweise unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen, einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 aaO).

IV.

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist offen, ob dem Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 HWiG ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf deren marktübliche Verzinsung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502, zum Abdruck in BGHZ 152, 330 vorgesehen) zusteht. Der Kläger hat behauptet, zum Abschluß des Darlehensvertrages in seiner Privatwohnung bestimmt worden zu sein, und den Darlehensvertrag deshalb widerrufen. Feststellungen des Berufungsgerichts zur Haustürsituation und deren Zurechnung (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484) fehlen. Ein Widerrufsrecht des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheidet nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus (Senatsurteile BGHZ 150, 248, 252 ff. und vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 162 sowie - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483).
Der Wirksamkeit des im erstinstanzlichen Verfahren erklärten Widerrufs steht auch nicht entgegen, daß dem Kläger bei der im Juni 1997 vereinbarten Verlängerung des Darlehens eine Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, denn diese Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG). Die Belehrung enthielt nämlich den
unzutreffenden Hinweis, daß der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der ausgezahlte / in Anspruch genommene Darlehensbetrag nicht binnen zwei Wochen nach der Auszahlung / Inanspruchnahme zurückgezahlt werde (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).
Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz steht auch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht entgegen, nach der bei einer - wie hier - unterbliebenen Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Die nach Sondertilgungen des Klägers im Juni 1997 vereinbarte Fortsetzung des Darlehensvertrages unter gleichzeitiger Umwandlung des tilgungsfreien Kredits in ein Annuitätendarlehen könnte einer vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nur dann gleichgesetzt werden, wenn sie als eine einer Novation gleichkommende Umschuldung aufzufassen wäre. Davon ist hier jedoch bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Vereinbarung von den Parteien
ausdrücklich als "Fortsetzung des Darlehensvertrages über ursprgl. DM 133.100,-- vom 9.10.1991" bezeichnet und der Vertrag unter derselben Kontonummer fortgeführt worden ist.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Vollstreckung der beklagten Bank aus einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde. Er begehrt zudem die Feststellung , daß der Beklagten aus dem zur Finanzierung einer Eigentumswohnung abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 17. April 1997 keine Ansprüche mehr zustehen sowie die Freigabe der als Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben zu Steuersparzwecken mit notariellem Kaufvertrag vom 13. März 1997 von der P. Immobilienvermittlungs GmbH eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 172.500 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises gewährte ihnen die Beklagte aufgrund einer Finanzierungsanfrage der G. vom 8. April 1997 ein Darlehen über 175.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch die Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert und dessen Tilgung zunächst ausgesetzt war. Der effektive Jahreszins betrug 8,25% und war auf sieben Jahre festgeschrieben. Nach fristloser Kündigung des Darlehensvertrags wegen Verzugs betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde.
Der Kläger ist der Ansicht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig. Er könne nach den Grundsätzen des sogenannten Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) die Rückzahlung des Kredits verweigern. Die Verkäuferin sei ihm gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn über den Wert der Immobilie und die notwendigen monatlichen Eigenaufwendungen getäuscht habe. Für den entstandenen Schaden hafte auch die Beklagte, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG seien. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lägen nicht vor. Das Darlehen sei nicht zu üblichen Bankbedingungen gewährt worden, da der effektive Jahreszins von 8,25% außerhalb der Streubreite vergleichbarer Kredite liege. Die Beklagte hafte darüber hinaus auch aus eigenem Aufklärungsverschulden.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger und seine Ehefrau über die unangemessene Höhe des Kaufpreises zu unterrichten. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus. Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil die Kreditanfrage an die Beklagte erst vier Wochen nach Kaufvertragsabschluß gestellt worden sei. Zudem schließe § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine Anwendung des § 9 VerbrKrG aus. Es handele sich um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen, das entgegen der Auffassung des Klägers zu üblichen Bedingungen gewährt worden sei. Zwar überschreite der vereinbarte Effektivzins die von der Bundesbank für den maßgeblichen Zeitpunkt ermittelte Obergrenze der Streubreite der Zinssätze für fünfjährige Kredite um 1,8% und die für zehnjährige Kredite um 0,86%. Nicht jeder Kredit, der außerhalb der genannten Streubreite liege, sei aber allein deshalb von der Privilegierung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
ausgenommen. Entscheidend sei, ob die konkret getroffene Kreditver- einbarung mit den Kreditverträgen vergleichbar sei, die der Zinsstatistik zugrunde lägen. Das sei hier nicht der Fall, da die Zinsstatistik der Bundesbank nur Realkredite berücksichtige, die unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenzen vergeben würden. Im Vergleich hierzu sei das Risiko bei der hier vorgesehenen Vollfinanzierung höher, zumal dann, wenn - wie nach der Behauptung des Klägers der Fall - der tatsächliche Wert der Immobilie hinter dem Kaufpreis zurückbleibe. Eine Risikoerhöhung für die Beklagte ergebe sich zusätzlich aus der vereinbarten Tilgungsaussetzung.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision daher zu Recht unbeanstandet - sind allerdings die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht ein Aufklärungsverschulden der Beklagten im Hinblick auf den nach Behauptung des Klägers überteuerten Kaufpreis verneint hat.
Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur ausnahmsweise verpflichtet, etwa dann, wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil
vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Grundsätzlich nicht ausreichend ist allerdings ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62).
Das ist hier nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung
(BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Danach stand einem Wert der Eigentumswohnung von 106.941,60 DM ein Kaufpreis von 172.500 DM gegenüber.
2. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG scheide aus.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil der Kreditantrag erst vier Wochen nach Abschluß des Kaufvertrages gestellt worden sei, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist der zeitgleiche Abschluß von Kauf- und Darlehensvertrag ein Indiz für ein verbundenes Geschäft (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdn. 30). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber auch die nachträgliche Verbindung von Kauf- und Darlehensvertrag die Anwendung des § 9 VerbrKrG rechtfertigen. Es kann sogar ausreichend sein, wenn zunächst ein Bargeschäft geschlossen und erst nachträglich eine Finanzierung über Kredit vereinbart wird, sofern nur - wie hier der Fall - die Lieferung der Kaufsache erst nach der Finanzierungszusage erfolgte (BGHZ 91, 9, 13 für einen Abzahlungskauf). Ausreichend kann es auch sein, daß - wie hier ebenfalls der Fall - die Fremdfinanzierung von vornherein vorgesehen ist (BGHZ 131, 66, 70).

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließe die Anwendung des § 9 VerbrKrG aus, da ein Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , es handele sich bei dem Kredit um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, auch wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f. sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO). Das ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über
175.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert 106.941,60 DM beträgt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
bb) Sie beanstandet aber mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kredit sei zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt worden, obwohl der vereinbarte effektive Jahreszins die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite erheblich überschritt.
(1) Zutreffend ist allerdings entgegen der Auffassung der Revision der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der vereinbarte effektive Jahreszins nicht allein über die Frage der Üblichkeit der Bedingungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entscheidet.
Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f.; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen außerhalb - insbesondere auch oberhalb - der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen (OLG Köln WM 2000, 2139, 2145; LG Stuttgart WM 2000, 1103, 1105). Die Monats-
berichte der Deutschen Bundesbank, die auf einer statistischen Stich- probenerhebung beruhen, erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% p.a.. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich ein gegenüber den von der Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenze (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247) - in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581; OLG Köln aaO; LG Stuttgart aaO; KessalWulf aaO § 3 VerbrKrG Rdn. 34; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 72; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 59).
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das von der Beklagten gewährte Darlehen unterscheide sich von den der Monatsstatistik der Deutschen Bundesbank zugrundeliegenden Grundpfandkrediten insbesondere deshalb, weil die Beleihungsgrenze von 60% des Grundstückswerts gemäß §§ 11, 12 HypBG nicht eingehalten, sondern der Kaufpreis der Eigentumswohnung zu 100% fremdfinanziert worden sei. Zutreffend stellt das Berufungsgericht ferner fest, daß - anders als bei den in der Zinsstatistik der Bundesbank berücksichtigten Grundpfandkrediten - keine regelmäßige Tilgung vereinbart war, sondern die Rückzahlung des Darlehens erst bei Ver-
tragsende aus einer zeitgleich mit dem Kredit abgeschlossenen Lebensversicherung erfolgen sollte.
(3) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist hingegen die im Anschluß hieran getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, angesichts dieser Abweichungen erweise sich der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% trotz Überschreitens der in der Monatsstatistik ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze als marktüblich. Die Feststellung beruht auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Zwar zwingt nicht jedes geringfügige Überschreiten der in der amtlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze zu einer ins einzelne gehenden Sachaufklärung über die Marktüblichkeit einer konkreten Kreditvereinbarung. Bei bloß geringfügigen Abweichungen können die in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätze vielmehr mit Rücksicht darauf, daß sie allein auf einer statistischen Stichprobenerhebung beruhen, noch als ausreichender Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit des konkreten vereinbarten effektiven Jahreszinses dienen. Anders ist es, wenn der vereinbarte Zins die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze erheblich überschreitet und diese deshalb keinen ausreichenden Beleg für die Marktüblichkeit des vereinbarten Zinses bieten. In einem solchen Fall bedarf es zur Frage der Marktüblichkeit der ver-
einbarten Bedingungen einer Prüfung im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel.
So ist es hier. Der vereinbarte Effektivzins von 8,25% weicht so erheblich von den in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätzen ab, daß ohne die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu klären ist, ob die vereinbarten Kreditbedingungen mit Rücksicht auf die Besonderheiten des gewährten Darlehens zum fraglichen Zeitpunkt üblich waren.
Zweifel an der Üblichkeit folgen bereits aus dem Maß, in dem der vereinbarte effektive Jahreszins die von der Bundesbank ermittelten Zinssätze überschreitet. Als die Beklagte im April 1997 den Kredit zu einem auf sieben Jahre festgeschriebenen effektiven Zins von 8,25% gewährte , betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Grundpfandkredite für Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 5,92% bei einer Streubreite von 5,49% bis 6,43% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 6,96% bei einer Streubreite von 6,48% bis 7,39% (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, überschreitet der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% damit die von der Bundesbank ermittelte Zinsobergrenze für Kredite mit fünfjähriger Laufzeit um rund 1,8 Punkte und für solche mit zehnjähriger Laufzeit um 0,86 Punkte. Interpoliert auf die im Darlehensvertrag vorgesehene siebenjährige Zinsfestschreibung lag der vereinbarte effektive Jahreszins damit deutlich mehr als 1 Punkt über dem obersten Wert der für diesen Zeitraum maßgeblichen Streubreite. Ob dieser Zinsaufschlag - wie die Beklagte behauptet - lediglich der angemessene Ausgleich für ein gegenüber den
von der Zinsstatistik erfaßten Verträgen erhöhtes Risiko ist und die Darlehensbedingungen daher trotz des Zuschlags als üblich zu bezeichnen sind, kann ohne weitere Sachaufklärung nicht festgestellt werden.
Das gilt in besonderem Maße vor dem Hintergrund, daß im Zeitpunkt der Darlehensgewährung ausweislich der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank nicht dinglich gesicherte Kontokorrentkredite unter 200.000 DM bereits zu einem Zinssatz von 7,90% zu erhalten waren (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Da Grundpfandkredite erfahrungsgemäß in der Regel niedriger verzinslich sind als Personalkredite (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555), bedarf die Frage, ob der hier für einen immerhin teilweise dinglich gesicherten Realkredit vereinbarte - höhere - Zins von 8,25% damals gleichwohl noch üblich war, jedenfalls weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat für die streitige Frage, ob ihr erhöhtes Risiko mit dem Zinsaufschlag angemessen berücksichtigt ist, Sachverständigengutachten angeboten. Dieses Gutachten hätte das Berufungsgericht einholen müssen.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung dienender Realkredite. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt noch 120.729,31 DM nebst Zinsen sowie die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1991 wurde der Kläger, ein damals 21 Jahre alter Mechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.370 DM, von einem Anlagevermittler geworben, zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in Gö. zu erwerben. Am 19. September 1991 unterzeichnete der Kläger bei einem Notar eine widerrufliche Vollmacht, mit der der Bankkaufmann G. zum Abschluß eines Kaufvertrages für die Wohnung zu einem Gesamtkaufpreis von 119.750 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten und Bearbeitungsgebühr sowie zum Abschluß aller zur Durchführung des Erwerbs vorgesehenen Verträge bevollmächtigt wurde.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 10. Oktober 1991 erwarb der Kläger, vertreten durch den Bankkaufmann G., die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 111.518 DM einschließlich Erwerbsnebenkosten. Am selben Tage wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 134.000 DM bestellt. Der Bankkaufmann G. schloß im Namen des Klägers außerdem einen Finanzierungsvermittlungsvertrag, einen Mietgarantievertrag und einen Steuerberatungsvertrag. Bereits am 9. Oktober 1991 hatte der Kläger einen Antrag auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" an die Beklagte gerichtet, der die Gewährung zweier Darlehen in Höhe von 53.100 DM sowie 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von jeweils 11,113% beinhaltete. Als Sicherheiten waren unter anderem die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 134.000 DM sowie die Abtretung der Rechte und Ansprüche aus einem bereits bestehenden Lebensversicherungsvertrag sowie einem Bausparvertrag vorgesehen. Diesen Darlehensantrag nahm die Beklagte noch am selben Tage schriftlich mit dem Hinweis an, Gegenstand des Darlehensvertrages sei nicht die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit des Objekts und der steuerlichen Auswirkungen; die Kreditvergabe orientiere sich in erster Linie an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfolgte nicht.
Im Jahre 1997 leistete der Kläger zwei Sondertilgungen in Höhe von insgesamt 39.000 DM. Ferner floß der Beklagten aus dem ihr abgetretenen Bausparguthaben des Klägers ein Betrag in Höhe von 11.775,62 DM zu. Am 14./16. Juni 1997 vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Darlehensvertrages vom 9. Oktober 1991 über ursprünglich 133.100 DM als Annuitätendarlehen von noch 94.000 DM mit einer Tilgung von 1,81% jährlich und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,17%. Bis Dezember 1998 erbrachte der Kläger die vorgesehenen Zahlungen auf den Darlehensvertrag.
Der Kläger, der den Widerruf der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt hat, macht geltend, er sei seinerzeit zuhause von einem Vermittler wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung als Steuersparmodell angesprochen worden. Die Beklagte bzw. die von ihr eingeschalteten Vermittler hätten schuldhaft Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wegen eines Sanierungsstaus und der im Kaufpreis versteckten Innenprovision sei die Eigentumswohnung völlig überteuert gewesen, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe dem eingeschalteten Vertrieb die gesamte Darlehensanbahnung ohne persönliche Kontakte zu den Kunden überlassen und sei über ihre Rolle als bloße Kreditgeberin hinausgegangen. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, auch nicht darüber aufgeklärt, daß die konzeptionsgemäße Tilgung des Darlehens durch eine Lebensversicherung eine evident teu-
rere Tilgungsform darstelle. Im übrigen hält der Kläger die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und wegen Nichtangabe der an den Finanzierungsvermittler gezahlten Vermittlungsprovisionen für unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2002, 549 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Darlehensvertrages auf Schadensersatz. Bei steuersparenden Erwerbermodellen sei zwar regelmäßig davon auszugehen, daß die Kunden entweder selber über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrun-
gen verfügten oder sich jedenfalls der sachkundigen Hilfe von Fachleuten bedienten. Dieser Regelfall habe hier jedoch nicht vorgelegen. Der Kläger sei kein professioneller Kapitalanleger, sondern lediglich angestellter Mechaniker mit einem relativ niedrigen Einkommen. Die Notwendigkeit einer Steuerersparnis habe deshalb ferngelegen. Diese Erkenntnis habe sich der Beklagten aufdrängen müssen. Die nur ausnahmsweise bestehende Aufklärungs- und Beratungspflicht der darlehensgebenden Bank rechtfertige sich aus der arbeitsteiligen Einbindung der Beklagten in das Vertriebssystem für die Veräußerung der Eigentumswohnungen in Gö. . Im Falle einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Erwerbsgeschäft und Darlehensgeschäft verstoße die Berufung des Darlehensgebers auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht mit seiner neutralen Finanzierungsrolle begnüge, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammenwirke. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben, da die Beklagte bereits frühzeitig in das Vertriebssystem für die Wohnungseigentumsanlage eingebunden worden und somit integrierter Teil dieses Systems gewesen sei. Das stehe aufgrund einer Reihe von Indizien zur Überzeugung des Senates fest.
Aufgrund ihrer arbeitsteiligen Einbindung in das Vertriebssystem für die Eigentumswohnungen habe die Beklagte ausnahmsweise Anlaß gehabt, sich darum zu kümmern, um was für ein Objekt es sich dabei gehandelt habe. Die Beklagte habe jedoch davon abgesehen, es anhand der ihr vorliegenden Unterlagen zu überprüfen. Auf diese Weise habe sie vor jeglichen möglichen Zweifeln an dem Wahrheitsgehalt der hierin enthaltenen Angaben und an der Seriosität der Vertriebsfirmen die Augen verschlossen. Bei einer Überprüfung des zu vertreibenden Objekts wäre
dessen schlechte Bausubstanz zutage getreten, was sich auf seine Eig- nung als Steuersparmodell habe auswirken müssen. Hätte die Beklagte die Angaben in den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen und die darin behauptete Wirtschaftlichkeit des Objektes überprüft, dann hätte sie erkennen können, daß es sich bei dieser Anlage um ein Risikoobjekt gehandelt habe. Auf diese Bedenken hätte sie dann den Kläger wegen des bestehenden Wissensvorsprungs hinweisen müssen.
Ein besonderes Gefahrenpotential für Nachteile habe die Beklagte darüber hinaus durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen. Diese Vertragskombination habe verschiedene schwerwiegende vertragsspezifische Nachteile und sei in der Regel wesentlich ungünstiger als ein vergleichbarer marktüblicher Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung. Gleichwohl sei von seiten der Beklagten keine Aufklärung und Beratung des Klägers über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kreditvertrages erfolgt. Sie habe vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt.
Ein Verschulden der Beklagten sei zu bejahen; ihrer Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen könne sich eine kreditgewährende Bank nicht dadurch entziehen, daß sie eine selbständige Vermittlungsfirma einschalte oder gewähren lasse. Einem Verschulden der Beklagten stehe nicht entgegen, daß der Bevollmächtigte des Klägers für diesen eine Vielzahl von Beratungs- und Betreuungsverträgen geschlossen habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, daß es sich bei
den von dem Kläger bevollmächtigten und beauftragten Personen oder Firmen nicht um neutrale Berater oder Betreuer gehandelt habe, sondern um ihrerseits arbeitsteilig Beteiligte an dem Vertriebssystem. Die maßgebenden Mitarbeiter der Beklagten hätten sich deshalb selbst vergewissern müssen, ob der Kläger noch aufklärungsbedürftig sei oder nicht. Ein Mitverschulden treffe den Kläger nicht. Sein Schadensersatzanspruch sei nicht verwirkt und auch zur Höhe gerechtfertigt.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten bejaht hat.
1. Eine Beratungspflichtverletzung kommt von vornherein nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag geschlossen worden ist. Weder hat der Kläger die Beklagte um einen Rat, d.h. eine fachmännische Bewertung und Empfehlung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532) gebeten noch hat die Beklagte ihm von sich aus einen Rat erteilt.
2. Auch die Annahme einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten wird von den Feststellungen und Ausführungen des Berufungsurteils nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00,
ZIP 2003, 160, 161, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).

b) Zu Unrecht bejaht das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs, weil sie die Wirtschaftlichkeit und die Eignung der finanzierten Eigentumswohnung als Steuersparobjekt nicht überprüft und den Kläger auf mit dem Objekt verbundene Risiken nicht hingewiesen habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, daß der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs eine Bank nur verpflichtet, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904 und vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359).
Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem bei der Beklagten vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprung über Mängel oder besondere Risiken der finanzierten Eigentumswohnung fehlen. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 m.w.Nachw.). Denn es gehört auch bei einem kreditfinanzierten Kauf zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO m.w.Nachw.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst in Betracht zu ziehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlen.

c) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich nicht mit ihrer Finanzierungsrolle begnügt, sondern in einer Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten zusammengewirkt, so daß ihre Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstoße. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003,
160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713).
Den vom Berufungsgericht zusammengetragenen "Indizien" läßt sich ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnung nicht entnehmen. Der Umstand, daß die Beklagte etwa 120 Kaufverträge über Eigentumswohnungen in dem genannten Objekt finanziert hat, reicht hierzu ebensowenig aus wie die Tatsache, daß die den Kredit bearbeitende Filiale der Beklagten ihren Sitz in demselben Ort wie das Vertriebsunternehmen hat, und daß diesem Formulare der Beklagten für einen Antrag auf Kontoeröffnung vorgelegen haben sollen. Auch eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Beklagten zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar; die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber bzw. dem Finanzierungsvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 25/02, ZIP 2003, 160, 161). Auch der Umstand, daß der Filiale der Beklagten der Verkaufsprospekt der Anlage vorgelegen haben soll, ist als solcher ohne Belang, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß die Beklagte hiermit für den Kauf von Eigentumswohnungen in dem Objekt geworben hätte. Schließlich macht auch die zusammenfassende Beurteilung des Berufungsgerichts, die eingeschaltete Filiale der Beklagten habe sich mit den beteiligten Vertriebsfirmen gleichsam zu einer Zweckgemeinschaft zusammengeschlossen, um innerhalb dieser Gemeinschaft in Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können, deutlich , daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten , sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat.


d) aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Beklagte auch deshalb für aufklärungspflichtig gehalten, weil ihre Filiale ein besonderes Gefahrenpotential durch die von ihr mit veranlaßte Verknüpfung des dem Kläger gewährten Darlehens mit einer Kapitallebensversicherung geschaffen habe. Richtig ist zwar, daß Aufklärungs- und Warnpflichten eines Kreditinstituts ausnahmsweise auch dann bestehen können, wenn die Bank selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt (Senatsurteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922 und vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662). Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewußt mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Die Nichtaufklärung über mögliche Nachteile einer Kombination von Kreditvertrag und Kapitallebensversicherung stellt aber weder eine Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos der Beklagten auf den Kläger dar noch steht sie einer solchen gleich.
bb) Im übrigen ist die Bank im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden , zumal wenn er - wie hier - persönlich keinen Kontakt mit der Bank aufnimmt, sondern sich auf von ihm eingeschaltete Vertreter und Vermittler verläßt, von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden an Stelle eines von ihm
gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte vielmehr den ihr zugeleiteten Darlehenswunsch entgegengenommen und das Darlehen ohne jeden Kontakt mit dem Kläger zugesagt. Schon die von diesem am 19. September 1991 unterzeichnete Einkommens- und Vermögensauskunft sah die Einbeziehung einer schon bestehenden Lebensversicherung über 81.828 DM und den Abschluß einer neuen Versicherung über 40.000 DM für die Finanzierung vor. Dementsprechend war der Darlehensantrag vom 9. Oktober 1991 ausdrücklich auf ein "Vorausdarlehen in Verbindung mit Lebensversicherung" gerichtet. Der Kläger ist also - gegebenenfalls über den eingeschalteten Finanzierungsvermittler - mit einem vollständigen - die Tilgung des Darlehens durch eine Kapitallebensversicherung vorsehenden - Finanzierungskonzept an die Beklagte herangetreten und hat ihr ein entsprechendes Vertragsangebot gemacht. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten des Klägers insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 18). Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht.
cc) Im übrigen würde eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages rechtfertigen, sondern nur auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Diese hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Sein Vorbringen, die Tilgung über eine Lebensversicherung sei etwa um ein Drittel teurer als ein Annuitätendarlehen , reicht hierzu nicht aus.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) kann sich der Kläger nicht berufen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da der Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist.

a) Um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich auch dann, wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 5, 9 f.; Urteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus,
daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - wie hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung sowie aus einem Bausparvertrag - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, aaO). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über 134.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert - so der Kläger - 40.000 DM bis 50.000 DM beträgt.

b) Zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist das im Oktober 1991 bewilligte Darlehen auch dann gewährt worden, wenn dessen anfänglicher effektiver Jahreszins von 11,113% die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite, wie der Kläger behauptet hat, um etwa 0,4 Prozentpunkte überschritten haben sollte.
aa) Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senats-
urteile BGHZ 146, 5, 9 und vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen oberhalb der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen. Die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% jährlich. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Ein gegenüber den von der Deutschen Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen oder banküblichen Beleihungsgrenze - kann sich also in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 f. m.w.Nachw.).
bb) Hier hat die Beklagte nicht nur den Kauf der Eigentumswohnung vollständig finanziert, für die der Kläger einschließlich Erwerbsnebenkosten insgesamt 111.518 DM zu zahlen hatte, sondern zur Finanzierung auch der weiteren im Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Aufwendungen des Klägers insgesamt ein Darlehen über 133.100 DM gewährt. Daher ist im Sinne der vorherigen Ausführungen von einem er-
höhten Risiko der Beklagten als Darlehensgeberin auszugehen, so daß ein Überschreiten der oberen Streubreitengrenze um ca. 0,4 Prozentpunkte durch den hier vereinbarten anfänglichen effektiven Jahreszins nicht als so erheblich erscheint, daß sie zu einer näheren Überprüfung der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes Anlaß geben könnte (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918). Der bei der Verlängerung des Darlehens im Juni 1997 vereinbarte anfängliche effektive Jahreszins von 6,17% liegt unstreitig innerhalb der Streubreitengrenze der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze.
2. Dem Kläger steht wegen seiner an die Beklagte erbrachten Zahlungen auch nicht deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu, weil der Darlehensvertrag vom 9. Oktober 1991 wegen des Fehlens von vorgeschriebenen Mindestangaben über den Kredit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig wäre.

a) Der Darlehensvertrag ist nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil dort die vom Kläger zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: VerbrKrG) angegeben sind. Die vom Kläger aufgrund des in seinem Namen geschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrages zu zahlende Provision in Höhe von 2% der vermittelten Darlehenssumme war in dem Kreditvertrag nicht auszuweisen. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im
Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im all- gemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsgebühr der Erzielung der begehrten Steuervorteile dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Darlehensvertrag wäre auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers 0,5% des Gesamtdarlehens als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt haben sollte, und zwar aus der vom Kläger nach dem Darlehensvertrag in Höhe von 1% des Darlehensbetrages geschuldeten Bearbeitungsgebühr von 1.331 DM. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits , einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungs-
kosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herr- schenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, Umdruck S. 10 f.).
Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits - wie hier - betragsmäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht oder nicht vollständig von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern - wie hier - zur Hälfte als Vermittlungsprovision an einen Finanzierungsvermittler ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsabschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die teilweise unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen, einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 aaO).

IV.

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist offen, ob dem Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 HWiG ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf deren marktübliche Verzinsung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502, zum Abdruck in BGHZ 152, 330 vorgesehen) zusteht. Der Kläger hat behauptet, zum Abschluß des Darlehensvertrages in seiner Privatwohnung bestimmt worden zu sein, und den Darlehensvertrag deshalb widerrufen. Feststellungen des Berufungsgerichts zur Haustürsituation und deren Zurechnung (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484) fehlen. Ein Widerrufsrecht des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheidet nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus (Senatsurteile BGHZ 150, 248, 252 ff. und vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 162 sowie - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2502 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483).
Der Wirksamkeit des im erstinstanzlichen Verfahren erklärten Widerrufs steht auch nicht entgegen, daß dem Kläger bei der im Juni 1997 vereinbarten Verlängerung des Darlehens eine Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, denn diese Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG). Die Belehrung enthielt nämlich den
unzutreffenden Hinweis, daß der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der ausgezahlte / in Anspruch genommene Darlehensbetrag nicht binnen zwei Wochen nach der Auszahlung / Inanspruchnahme zurückgezahlt werde (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).
Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz steht auch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht entgegen, nach der bei einer - wie hier - unterbliebenen Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Die nach Sondertilgungen des Klägers im Juni 1997 vereinbarte Fortsetzung des Darlehensvertrages unter gleichzeitiger Umwandlung des tilgungsfreien Kredits in ein Annuitätendarlehen könnte einer vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nur dann gleichgesetzt werden, wenn sie als eine einer Novation gleichkommende Umschuldung aufzufassen wäre. Davon ist hier jedoch bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Vereinbarung von den Parteien
ausdrücklich als "Fortsetzung des Darlehensvertrages über ursprgl. DM 133.100,-- vom 9.10.1991" bezeichnet und der Vertrag unter derselben Kontonummer fortgeführt worden ist.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2

Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

3

Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.

4

Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.

5

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.

6

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.

11

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.

12

Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.

13

a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).

14

b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.

15

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

16

angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

17

bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.

18

(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

19

der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

20

Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).

21

(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.

22

(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).

23

(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).

24

Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).

25

erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.

26

(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).

27

Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

28

Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

29

cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.

30

die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.

31

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.

32

a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.

33

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).

34

Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.

35

Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.

36

a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.

37

aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).

38

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

39

NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

40

Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

41

Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).

42

b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.

43

aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).

44

Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.

45

Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.

46

Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.

47

Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).

48

Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).

49

andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.

50

(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.

51

4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

52

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.

3

Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.

4

In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.

5

von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.

6

im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7

Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.

8

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).

12

Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.

13

Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.

14

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.

15

1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.

16

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.

17

b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.

18

aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.

19

(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.

20

(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.

21

(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.

22

bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.

23

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.

24

a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.

25

Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26

Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.

27

c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).

28

d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.

29

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.

31

2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.

32

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.

33

Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.

34

Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.

35

Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.

36

b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.

38

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.

39

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

40

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).

41

Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.

42

Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.

43

Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.

3

vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.

4

Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

9

Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.

10

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.

11

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.

12

Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.

13

a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.

14

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

15

c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).

16

aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

17

bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

18

(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).

19

Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).

20

Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).

21

(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

22

Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.

23

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

25

Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.

26

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

27

Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.

28

Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29

Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

30

Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

31

Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.

32

Die Revision war danach zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.

3

vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.

4

Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

9

Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.

10

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.

11

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.

12

Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.

13

a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.

14

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

15

c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).

16

aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

17

bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

18

(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).

19

Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).

20

Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).

21

(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

22

Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.

23

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

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Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.

26

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

27

Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.

28

Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29

Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

30

Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

31

Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.

32

Die Revision war danach zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Tatbestand:

1

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der damals 46jährige Kläger und seine damals ebenfalls 46jährige Ehefrau wurden im Jahr 1996 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. zu erwerben. Nach mehreren Gesprächen mit dem Vermittler, die nach der Behauptung der Kläger am Arbeitsplatz und in der Wohnung der Kläger stattfanden , unterbreiteten sie der C. mbH (nachfolgend: Verkäuferin) am 29. April 1996 ein notarielles Kaufangebot, an das sie sechs Monate gebunden waren. Die Verkäuferin nahm dieses Angebot mit notariell beurkundeter Erklärung vom 8. Mai 1996 an. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 210.851 DM schlossen die Kläger im Mai 1996 mit der beklagten Bausparkasse als Vertreterin der B-Bank einen Darlehensvertrag über 248.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 124.000 DM dienen sollte.

3

Darlehensvertrag, Der dem keine Widerrufsbelehrung beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 248.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 Besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der B-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

4

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind;"

5

notarieller Mit Urkunde vom 29. Juni 1996 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 248.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich "wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

6

Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 8. August 2002 unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes. Mit Schreiben vom 29. August 2002 verlangten sie von der Beklagten die Herausgabe der Grundschuldurkunde nebst persönlicher Haftungsübernahme mit der Begründung, "der Rechtsgrund für die Bestellung dieser unbeschränkten Verpflichtung" sei "durch den Widerruf des Darlehensvertrages entfallen". Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sie sich nun gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 29. Juni 1996. Die Beklagte , an die die Rechtsnachfolgerin der B-Bank alle ihr im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche abgetreten hat, hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat insofern Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben hat. Es hat die Kläger allerdings auf die Hilfswiderklage der Beklagten hin zur Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen verurteilt (WM 2005, 596). Mit ihren - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Die Beklagte erstrebt die Wiederherstel- lung des landgerichtlichen Urteils, die Kläger verfolgen ihren Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils und damit zugleich zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit der Hilfswiderklage der Beklagten stattgegeben worden ist.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Kläger hätten wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen. Die Haftungsübernahme erstrecke sich zwar sowohl auf die Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens als auch auf den Rückgewähranspruch der Beklagten gemäß § 3 HWiG nach einem Widerruf des Darlehensvertrags durch die Kläger. Die Beklagte sei aber verpflichtet, die erhaltenen Sicherheiten herauszugeben und die Vollstreckung zu unterlassen, weil der Widerruf des Darlehensvertrags, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Schreiben vom 8. und vom 29. August 2002 ergebe, auch die Sicherungsabrede umfasst habe und eine erneute - konkludente - Sicherungsvereinbarung auch im Zusammenhang mit der Bestellung der Grund- schuld nicht getroffen worden sei. Der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei wirksam gewesen. Insbesondere seien die Kläger nach ihrem von der Beklagten nicht wirksam bestrittenen Vorbringen zum Abschluss des Darlehensvertrags auf Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F., die die Beklagte gegen sich gelten lassen müsse, bestimmt worden.

11

Die Hilfswiderklage der Beklagten sei begründet. Die Kläger seien gemäß § 3 HWiG verpflichtet, nach dem Widerruf des Darlehensvertrages die Darlehensvaluta an die Beklagte zurückzuzahlen. Auf die Immobilie könnten sie sie schon deshalb nicht gemäß § 9 VerbrKrG verweisen, weil diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Jedenfalls lägen auch die Voraussetzungen für ein verbundenes Geschäft nicht vor. Die sofortige Rückzahlungspflicht im Falle des Widerrufs eines Haustürgeschäfts widerspreche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht.

II.

12

A. Revision der Beklagten

13

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

14

Rechtsfehlerfrei a) - und von den Parteien mit der Revision zu Recht nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Zutreffend ist insbesondere auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

15

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der B-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

16

dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 29. Juni 1996 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde.

Aus dem von den Klägern mit der B-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 24. Januar 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der B-Bank - anders als die Kläger in ihrer Revision meinen - ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis , auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

17

Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

18

c) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts , die Haftungsübernahme erstrecke sich auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die im Falle eines Widerrufs des Darlehens gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.

19

aa) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, hat der Darlehensgeber im Falle des wirksamen Widerrufs gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).

20

bb) Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337; BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, findet § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen.

21

Rechtsfehlerfrei (1) ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).

22

(2) Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

23

Zutreffend (3) ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

24

(a) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

25

(b) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen) ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

26

Entgegen (aa) einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).

27

Entgegen (bb) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).

28

Nicht (cc) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen ).

29

(dd) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.) auf den Rechtsgedanken der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB und dessen Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten Normen sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Be- reicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 34 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

30

d) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei unzulässig, weil die Kläger ihre Sicherungsabrede nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hätten und die Beklagte daher zur Rückgabe der notariellen Urkunde verpflichtet sei.

31

aa) Aus Rechtsgründen ist bereits die Feststellung des Berufungsgerichts , die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, zu beanstanden. Diese Feststellung beruht, wie die Beklagte in ihrer Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).

32

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrunde gelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung ab- gelehnt, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten unter Hinweis auf andere Fälle sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte zum vorliegenden Fall konkrete Erkundigungen einziehen müssen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31).

33

Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie bestreite das Vorbringen der Kläger zur Anbahnung des Darlehensvertrags, da nach ihrer Kenntnis in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaft stattgefunden hätten, nicht zum Anlass für die Durchführung einer Beweisaufnahme genommen hat. Zu einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts wegen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozessgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben.

Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen vor Ort nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger danach aufgrund von Gesprächen im Bereich ihres Arbeitsplatzes bzw. ihrer Privatwohnung zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind (Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31).

34

bb) Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Das Berufungsurteil unterliegt jedenfalls der Aufhebung, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, der von den Klägern erklärte Widerruf des Darlehens habe auch die Sicherungsabrede erfasst mit der Folge, dass die Vollstreckung aus der die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung enthaltenden notariellen Urkunde vom 29. Juni 1996 unwirksam sei.

35

Zwar hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend gesehen , dass die in Darlehensbedingungen enthaltene Sicherungszweckvereinbarung nicht automatisch zugleich mit dem Widerruf des Darlehensvertrages widerrufen ist, es vielmehr entsprechender Feststellungen des Tatgerichts bedarf (Senatsurteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 f.). Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Auslegung der Schreiben der Kläger vom 8. und 29. August 2002 beruht aber - wie die Revision zu Recht beanstandet - auf revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehlern.

36

tatrichterliche Die Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren allerdings nur der eingeschränkten Überprü- fung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f.; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688, vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30). Das ist hier der Fall. Mit seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die vom Bundesgerichtshof als Ausgangspunkt jeder Auslegung anerkannten Auslegungsgrundsätze der Maßgeblichkeit des Wortlauts (st. Rspr., siehe z.B. BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372; Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419) und der Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, WM 1998, 1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864; Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419) nicht beachtet.

37

Bei Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien hätte es mit Rücksicht darauf, dass eine getroffene Sicherungsabrede in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig nicht nur vertragliche Erfüllungsansprüche erfasst, sondern gerade auch Ansprüche, die - wie solche aus § 3 HWiG - als typische Folgeansprüche für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrags bestehen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 m.w.Nachw.), von einem Widerruf der Sicherungsabrede nur bei einer gerade auch die Sicherungsvereinbarung unmissverständlich einschließenden Widerrufserklärung ausgehen dürfen. Zwar ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass der Widerrufende sein Schreiben ausdrücklich als "Widerruf" bezeichnet, er muss aber deutlich zum Ausdruck bringen, dass er den betreffenden Vertrag nicht mehr gelten lassen will (BGHZ 97, 351, 358; BGH, Urteil vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483). Dies setzt im Falle des Widerrufs der Sicherungszweckerklärung eine eindeutige - gerade auf diese - bezogene Erklärung des Widerrufenden voraus. Es muss insbesondere deutlich werden, dass die Sicherungsabrede zusätzlich zu dem Darlehensvertrag widerrufen werden soll, da regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie nach dem Parteiwillen gerade auch für den Fall des Widerrufs des Darlehensvertrags getroffen worden ist und daher auch bei dessen Widerruf erhalten bleiben und die nach dem Widerruf entstehenden Rückzahlungsansprüche sichern soll (Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411). Soll ausnahmsweise etwas anderes gelten, muss das klar zum Ausdruck kommen. Eine Erklärung des Darlehensnehmers, mit der dieser die irrige Rechtsansicht vertritt, der Widerruf des Darlehensvertrags habe zugleich die Unwirksamkeit der Sicherungszweckerklärung zur Folge, genügt hierfür nicht, weil ein solcher Automatismus gerade nicht besteht (Senatsurteile vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 400/03, Umdruck S. 14 Tz. 25).

38

Dies übersieht das Berufungsgericht, wenn es aus dem Gesamtzusammenhang der Schreiben vom 8. und 29. August 2002 einen Widerruf auch der Sicherungsabrede herauslesen will. Diese Schreiben enthalten weder einzeln noch im Zusammenhang einen unmissverständlichen Widerruf der Sicherungsvereinbarung. Einen ausdrücklichen Widerruf von Vertragserklärungen enthält ohnedies nur das Schreiben vom 8. August 2002, das sich indes nach seinem eindeutigen Wortlaut ausschließlich auf das Vorausdarlehen bezieht (ebenso zu einem entsprechenden Fall: OLG Hamm WM 2005, 846, 848). Dies sieht auch das Berufungsgericht, meint jedoch, aus dem Zusammenhang mit dem weiteren Schreiben der Kläger vom 29. August 2002, mit dem diese die Auffassung vertreten, durch den Widerruf des Darlehensvertrages sei der Rechtsgrund für die persönliche Haftungsübernahme entfallen, einen entsprechenden Widerruf auch der Sicherungsvereinbarung herleiten zu können. Damit berücksichtigt es weder den Wortlaut des Schreibens noch die Interessenlage der Parteien. Das Schreiben vom 29. August 2002 enthält nämlich seinem eindeutigen Wortlaut nach keine eigenständige Widerrufserklärung, sondern beschränkt sich - wie die Revision zu Recht rügt - in der vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Passage ausschließlich auf die unrichtige Rechtsauffassung der Kläger, mit dem Widerruf des Vorausdarlehens sei zugleich der Rechtsgrund für die persönliche Schuldübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung entfallen. Eine solche Erklärung beinhaltet - wie dargelegt - mangels ausreichender Klarheit den Widerruf der Sicherungsabrede nicht. Der Widerruf der Kläger bezieht sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auch auf die Sicherungszweckerklärung, die daher mit der Folge fortbesteht, dass auch die für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Vorausdarlehens entstandenen Rückgewähransprüche der Beklagten aus § 3 HWiG durch die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert werden. Diese Auslegung konnte der Senat selbst vornehmen, da hierzu weitere Tatsachenfeststellungen nicht zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 m.w.Nachw.).

39

2. Das der Vollstreckungsgegenklage stattgebende Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen.

40

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befasst , ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch der Kläger folgen kann. Ein derartiger Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

41

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/ Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung , d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 Schulte und WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

42

b) Anhaltspunkte für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht bestehen nicht.

43

B. Revision der Kläger

44

Die von den Klägern begehrte Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Hilfswiderklage der Beklagten hätte aus den vorgenannten Gründen in der Sache keinen Erfolg gehabt. Das Berufungsurteil ist dennoch auch insoweit aufzuheben, da die Beklagte die Hilfswiderklage von einem der Klage stattgebenden Urteil abhängig gemacht hatte. Diese Bedingung, die im Berufungsrechtszug eingetreten war, ist nun wieder entfallen, da das der Klage stattgebende Urteil des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten hat. Damit ist der Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Hilfswiderklage die Grundlage entzogen und das Berufungsurteil ist auch insoweit aufzuheben als es eine Entscheidung über diese enthält (BGH, Urteil vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94, WM 1996, 1931, 1933 m.w.Nachw.).

III.

45

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 30.10.2003 - 14 O 634/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2004 - 26 U 8/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse nach Widerruf von Darlehensverträgen nach dem Haustürwiderrufsgesetz Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Übertragung einer Eigentumswohnung in W. . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der damals 29 Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler, der ihm anbot, sich auch um die Finanzierung zu kümmern, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Nachdem der Kläger am 29. Dezember 1995 ein notarielles Kaufangebot zum Erwerb der Woh- nung abgegeben hatte, an das er bis 29. März 1996 gebunden war, unterzeichnete er bei einem gemeinsamen Essen mit dem Vermittler zur Finanzierung des Kaufpreises von 170.000 DM vier Darlehensverträge über insgesamt 179.000 DM. Die Verträge, die keine Widerrufsbelehrungen enthielten, waren von der Beklagten vollständig vorbereitet und wurden dem Kläger bei dem Essen von dem Vermittler vorgelegt. Der Verkäufer der Wohnung, der der Beklagten damals von Zeit zu Zeit Unterlagen über Kaufinteressenten seiner eigenen Verkaufsobjekte zur Prüfung und gegebenenfalls Übernahme der Finanzierung vorlegte, leitete der Beklagten die Darlehensverträge nach Unterzeichnung durch den Kläger wieder zu. Zur Sicherung der Darlehensforderungen wurde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über 179.000 DM bestellt. Der Verkäufer nahm das Kaufangebot des Klägers am 23. Februar 1996 an.

3

vertragsgemäß Die ausgezahlten Darlehen wurden in der Folge wegen Zahlungsverzugs des Klägers gekündigt, der seinerseits im März 2001 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrief.

4

Mit der vorliegenden Klage verlangt er Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen von 31.501,27 € Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Wohnung. Hierzu hat er sich darauf berufen , es handele sich bei Kauf- und Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Außerdem hafte die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, weil sie über einen Wissensvorsprung hinsichtlich der nach seiner Behauptung mangelnden Werthaltigkeit der Wohnung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Die Beklagte hat mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Darlehen aufgerechnet.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zwar habe der Kläger seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen und daher einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten. Dieser Anspruch sei aber durch Aufrechnung erloschen, da der Kläger seinerseits verpflichtet sei, der Beklagten die Darlehensbeträge zurückzugewähren (§ 3 Abs. 1 HWiG). Darlehensverträge und Kaufvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

9

Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Weder habe die Bank im Hinblick auf den Kaufpreis einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt noch sei sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Letzteres ergebe sich weder daraus, dass der Vermittler die von der Beklagten vorbereiteten Darlehensverträge an den Kläger weitergeleitet und der Verkäufer die unterschriebenen Darlehensverträge wieder an die Beklagte zurückgegeben habe, noch daraus, dass der Verkäufer damals von Zeit zu Zeit an die Beklagte wegen etwaiger Finanzierungen herangetreten sei. Das Wissen und die Angaben von Vermittler und Verkäufer über die wertbildenden Faktoren des Kaufobjekts müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.

II.

10

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung stand.

11

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , dass sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen kann.

12

Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger infolge des wirksamen Widerrufs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen die Rückzahlungsansprüche des Klägers überstei- genden Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet hat.

13

a) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft. § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem im Streit stehenden Darlehen.

14

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

15

c) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank).

16

aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es - anders als die Revision gemeint hat - nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

17

bb) Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen), steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

18

(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 29 f., für BGHZ vorgesehen).

19

Entgegen (2) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darlehensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 31 f., für BGHZ vorgesehen).

20

Nicht (3) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO Tz. 33, für BGHZ vorgesehen).

21

(4) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Verbraucher in Fällen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung auch nicht der Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB zu (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1198 Tz. 34, für BGHZ vorgesehen; a.A. Tonner /Tonner WM 2006, 505, 510 ff. zur Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko). Die §§ 812 ff. BGB sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis ihre Anwendung grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht , bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

22

Das 2. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.

23

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgen kann. Ein derartiger - von der Revision ausdrücklich nicht befürworteter - Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

24

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden hat (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen), ist ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung nämlich mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen , wenn der Verbraucher - wie hier - vor Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Kaufvertrag gebunden ist. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/ Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner /Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 - Schulte und WM 2005, 2086 - Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituati- on hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des EuGH lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

25

Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt.

26

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

27

Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei und von der Revision zu Recht nicht angegriffen, nicht festgestellt.

28

Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt das hier kein anderes Ergebnis.

29

Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

30

Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es an einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts fehlt. Hierzu ist erforderlich , dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

31

Nichts von alledem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Die Beklagte hat mit dem Verkäufer nicht regelmäßig zusammengearbeitet, sondern lediglich von Zeit zu Zeit auf dessen Initiative Finanzierungswünsche geprüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernommen. Vermittler und Verkäufer haben auch nicht ihrerseits Formulare der Beklagten benutzt. Bei den Darlehensverträgen, die der Vermittler dem Kläger vorgelegt hat, handelte es sich um die von der Beklagten bereits unterschriebenen Darlehensverträge , die sie auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte.

III.

32

Die Revision war danach zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.04.2002 - 10 O 319/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2003 - 10 U 119/02 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur , und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester , wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im folgenden: Geschä ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-
chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ve rtrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgeri n in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB
abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen , ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Umdruck S. 4 f.).
Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem U mfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Tei ls nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zu r Abweisung der Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des Klägers.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrekkungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehens verträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgerich t zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflicht en der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Kläger s zu seiner Behauptung , die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermißt.
(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsg erichts, daß die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in
Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht d ie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, i st die in der notariellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrekkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen d er Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem no tariellen Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterw erfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Umstand , daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kaufund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangs vollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkommer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß
sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es feh le an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen h at, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auc h nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung , daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vere inbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-
sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-
res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der B eklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung
und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Beruf ungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs - und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt vo raus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sa chverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft , der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n, soweit es die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Kläger fordern von der beklagten Bank Schadensersatz wegen eines Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Erwerb einer minderwertigen Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Im Spätherbst 1993 wurden die Kläger, ein damals 45-jähriger Angestellter und seine damals 42-jährige, als Vorarbeiterin tätige Ehefrau, von einem Bekannten ihrer Tochter auf den Erwerb einer Eigentumswoh- nung zum Zwecke der Steuerersparnis angesprochen. Durch weitere Vermittlung des für die Wirtschaftsberatung H. (nachfolgend: Vermittlerin ) tätigen Zeugen R. , der den Klägern einen Prospekt der Vermittlerin vorlegte, entschlossen sich die Kläger im November 1993 zum Erwerb der Wohnung Nr. ... in der Wohnungseigentumsanlage G. straße in D. . Am 10. Dezember 1993 schlossen sie darüber einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 256.650 DM und bestellten am selben Tag eine Grundschuld über 295.000 DM für die Beklagte.

3

Am 22. Dezember 1993 unterzeichneten die Kläger in ihrer Wohnung zur Finanzierung des Kaufpreises einen von dem Zeugen R. vermittelten und in der Filiale der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag über mehrere Teilkredite von insgesamt 295.000 DM (nominal), der keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz enthielt. Im Wertermittlungsbogen nahm der damalige Filialleiter der Beklagten auf den Prospekt der Vermittlerin Bezug, in dem die Größe der Wohnung mit 87 qm und ihr Preis mit 256.650 DM angegeben waren. Die Kaufpreiszahlung erfolgte über das bei der Beklagten geführte Notaranderkonto, wobei auf Anweisung des Verkäufers ein Betrag von 108.750 DM an die Vermittlerin als Provision floss.

4

Nachdem eine von der Beklagten im Jahre 1995 durchgeführte Bewertung der Eigentumswohnung zu einem Verkehrswert von lediglich 156.000 DM gekommen war, schlossen sich die Kläger mit anderen geschädigten Käufern zu einer Interessengemeinschaft zusammen und unterrichteten im Februar 1996 den Vorstand der Beklagten über das aus ihrer Sicht pflichtwidrige und eine Schadensersatzhaftung begründende Geschäftsgebaren ihrer Filialen. Nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgelegten fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Vertragsparteien Ende 1998 einen neuen Zinssatz für das Darlehen, ohne dass die Kläger hierbei nochmals den Vorwurf eines Aufklärungsverschuldens erhoben.

5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2002 ließen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie haben zur Begründung einer Schadensersatzhaftung der Beklagten vor allem geltend gemacht: Deren damaliger Filialleiter sowie der Kreditsachbearbeiter hätten bei Abschluss des Kreditvertrages gewusst , dass sie, die Kläger, aufgrund arglistiger Täuschung durch die Vermittlerin eine minderwertige, baufällige und wesentlich ältere als im Prospekt der Vermittlerin angegebene Wohnung gekauft hätten. Die Finanzierung der weitgehend wertlosen Immobilien sei erst nach deren Besichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt.

6

Die Kläger machen als Schaden die Differenz zwischen den bis Ende 2002 erzielten Mieteinnahmen und den gezahlten monatlichen Darlehensraten , den Nebenkosten sowie den Reparaturen nebst Sonderumlagen der Hausverwaltung geltend, wobei sie den Gesamtschaden unter Berücksichtigung erzielter Steuervorteile mit 53.302 € beziffern. Mit der Klage fordern sie einen Teilbetrag von 39.819,69 € zuzüglich Zinsen sowie die Freistellung von der Darlehensschuld Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Klägern Den stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Die engen Voraussetzungen , unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bank hinsichtlich des finanzierten Objekts ausnahmsweise eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht treffe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe bei Abschluss des Kreditvertrages bezüglich des Verkehrswertes der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Dass die Wohnung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen nur 81 qm groß sei und damals lediglich ca. 107.000 DM wert gewesen, die Kaufpreisvereinbarung also sittenwidrig sei, sei den Mitarbeitern der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht positiv bekannt gewesen. Nach der zutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht hätten Angestell- te der Beklagten insoweit sowie zum Zustand der vermittelten Eigentumswohnungen vielmehr nur einen vagen Verdacht gehabt.

11

Darüber hinaus sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch verwirkt oder im Hinblick auf den Grundsatz des "venire contra factum proprium" nicht mehr durchsetzbar. Da die Kläger das neue Konditionenangebot der Beklagten Ende 1998 trotz des vorher erhobenen Vorwurfs einer Schadensersatzpflicht der Beklagten widerspruchslos angenommen hätten, habe die Beklagte davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, von den Klägern künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

12

Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht wirksam widerrufen worden, da ein etwaiges Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz ebenfalls verwirkt und damit erloschen sei. Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung scheide gleichfalls aus, weil die Mitarbeiter der Vermittlerin in Bezug auf das Kreditgeschäft keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten, sondern Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB gewesen seien, deren falsche Angaben sich die Beklagte nicht zurechnen lassen müsse.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verlet- zung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht weder auszuschließen noch verwirkt.

14

1.EineSchadensersatzhaftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich - wie die Revision zu Recht rügt - mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ablehnen. Sie übersieht, dass die Bank ihren kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung , sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in contrahendo ungefragt hinweisen muss. Überdies entspricht sie, was die Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich eines die Aufklärungs- und Hinweispflicht begründenden konkreten Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank anbetrifft, nicht der neuen Rechtsprechung des erkennenden Senats.

15

a) Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwie- gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.

16

Berufungsgericht Das hat diese Grundsätze zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt, sondern ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung von 256.650 DM angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Wertes von nur rund 107.000 DM sittenwidrig überhöht war. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von der Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung verlangt hat. Indessen durfte es eine Schadensersatzhaftung der Beklagten, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht allein deshalb ablehnen. Die kreditgebende Bank trifft, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, eine Aufklärungs- und Warnpflicht nämlich auch dann, wenn sie bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 218), oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679) bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht. Dass der von den Klägern geschlossene Kaufvertrag hier sittenwidrig und nichtig ist, es also einer Anfechtung gemäß § 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der culpa in contrahendo nicht bedarf, entlastet die Beklagte nach dem Schutzgedanken der Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht. Eine der Beklagten möglicherweise bekannte Täuschung der Kläger über den Zustand, das Alter und die Größe der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht nicht geprüft.

17

b) Überdies wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht. Nach dieser Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 11 ff., für BGHZ vorgesehen) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

18

Anwendung Bei dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eine eigene vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflicht der kreditgebenden Beklagten, weil sowohl ihre Kenntnis von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis als auch von den vorsätzlich falschen Angaben der für den Verkäufer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den damaligen Wert sowie über andere verkehrswesentliche Eigenschaften der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird, so dass von einem erkennbaren konkreten Wissensvorsprung der Beklagten gegenüber den Klägern bei Abschluss des Darlehensvertrages auszugehen ist.

19

Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag wussten Mitarbeiter der Beklagten, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, dass die veräußerten Eigentumswohnungen weit überteuert und überdies mit erheblichen Baumängeln behaftet waren. Die Unrichtigkeit der Angaben der Vermittlerin in ihrem Prospekt und bei den von deren Mitarbeiter R. geführten Vertragsverhandlungen über den Wert der streitgegenständlichen Wohnung sowie deren baulichen Zustand war evident, zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll. Darüber hinaus musste - worauf die Revision mit Recht hinweist - den für die Beklagte handelnden Angestellten auch die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Baujahr des Gebäudes einerseits und dem von der Vermittlerin im Prospekt genannten Baujahr 1991 andererseits ins Auge springen.

20

Die Kenntnis der Beklagten von diesen evident fehlerhaften Angaben über den Wert und andere wertbildende Eigenschaften der Eigentumswohnung wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger vorliegen. Danach bestand zwischen der Beklagten, dem Verkäufer der Eigentumswohnung und der eingeschalteten Vermittlerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die den Vertrieb der erforderlichen Darlehen einschloss. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an interessierte Kapitalanleger verkauft wurden. Die Finanzierung der mit Hilfe der Vermittlerin veräußerten Immobilien erfolgte weitgehend durch die Beklagte, deren damaliger Filialleiter mit dem Inhaber der Vermittlerin persönlich verbunden war.

21

Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit der Beklagten. Die Vermittlerin, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen ein entsprechendes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vor.

22

Ihre danach bestehende Aufklärungs- und Warnpflicht wegen eines konkreten erkennbaren Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts schuldhaft verletzt. Sie hat die Kläger daher nach den Regeln der culpa in contrahendo in Verbindung mit dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Beklagten obliegt , davon auszugehen, dass die Kläger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages berufen, den Vertrag nach § 123 BGB angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo geltend gemacht hätten.

23

Entgegen 2. der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.

24

Recht Ein ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).

25

Diese engen Voraussetzungen sind, wie die Revision zu Recht rügt, im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt. Zwar haben die Kläger sich mit der Erhebung der Klage mehrere Jahre Zeit gelassen. Hierbei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass Ersatzansprüche des Geschädigten aus culpa in contrahendo bis zur Geltung des neuen Schuldrechts grundsätzlich der allgemeinen dreißigjährigen Regelverjährung im Sinne des § 195 BGB a.F. unterlagen (siehe BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 13/89, NJW 1990, 1658, 1659; MünchKommBGB/Grothe 4. Aufl. § 195 Rdn. 13 m.w.Nachw.), so dass die Beklagte noch über einen langen Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen musste. Jedenfalls haben die Kläger keinen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihr jetziges Klagebegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen lässt. Der Umstand, dass sie das von der Beklagten nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist unterbreitete Angebot auf Änderung der Vertragskonditionen angenommen haben, ohne sich dabei auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu berufen, reicht hierfür nicht aus. Überdies ist für eine im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung eines etwaigen Schadensersatzanspruches getroffene Vermögensdisposition der Beklagten (zu diesem Erfordernis siehe BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 m.w.Nachw.) in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.

26

3. Ebenso wenig ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz gemäß § 242 BGB verwirkt. Der erkennende Senat hat erstmals in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 253 ff.) § 5 Abs. 2 HWiG in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434 - Heininger) dahingehend ausgelegt, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht des § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits am 29. April 2002 haben die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Nichts spricht dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise darauf vertrauen durfte oder gar darauf vertraut hat, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei verwirkt, ist danach nicht haltbar.

III.

27

Da zu dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen unter Berücksichtigung der modifizierten Rechtsprechung des Senats zu ergänzen, Feststellungen zur widerleglich vermuteten Kenntnis der Beklagten über die Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und/oder die arglistige Täuschung der Kläger durch die Vermittlerin und zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 12.01.2005 - 4 O 234/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.06.2005 - 13 U 26/05 -

Tatbestand:

1

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.

3

Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

4

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"

5

notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

6

Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.

7

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.

11

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

12

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

13

2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

14

dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

15

Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.

17

a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).

18

b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).

19

Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).

20

Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

21

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

22

Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

23

Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

24

Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.

25

a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent - hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

26

Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.

27

aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

28

Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

29

(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.

30

Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Mietpool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Mietpools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

31

bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausführungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank ergänzt.

32

(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).

33

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt vor.

34

(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall, weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Beklagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Beklagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

35

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte" , die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.

36

(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermittler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben.

37

(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät- ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.

38

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

3

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

5

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.

6

Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

11

Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

12

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

14

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.

16

b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

17

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

18

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19

Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

20

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.

21

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

22

eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

23

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

24

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

25

Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

26

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

27

(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

28

(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).

29

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.

30

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

31

Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

32

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.

33

WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.

34

Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.

36

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).

37

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

38

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

39

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

40

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

41

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.

42

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.

43

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

44

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.

45

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

46

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47

Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

48

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

49

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50

b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

51

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.

52

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

53

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

54

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

55

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.

56

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

57

Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.

58

DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz
in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh- nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank namentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben.
Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin geführten Projektkonto zwei Scheckzahlungen über insgesamt 400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwesterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 erbrachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weitere Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-
macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Tiefgaragen-Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von 129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zinsund Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Überziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Darlehen zum 4. Februar 1998.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist
der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Beklagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge, daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinformation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergegebenen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mittelverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Erwerbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992 sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkennbare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschreibens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Schaden entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu sehen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit.
Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-
klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin eingeschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, eingesetzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschuldet , daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie diesen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von dem Anlagemodell genommen.
Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin geben müssen.
Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhalten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff. BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier abgeschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien allerdings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen- dung finde.
Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Klägerin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft anzunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das gesamte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der Anleger durchgezogen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-
sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Einwendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).
1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, gefolgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist lediglich , daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Dieser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte allerdings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten
zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten jedoch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwendungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt und alsdann betrieben worden.
2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bejaht , weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.
Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträgeroder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-
vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Beklagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.
Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzungen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflichtverletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung bejaht , die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen. Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulänglichen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine - im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelverwendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-
kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhandenes , von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).
3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts , daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen solchen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Ge-
schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28), aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462, S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüpfung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich, aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) - modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Gesetzgebers , Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.; Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann
nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver- trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.
aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von seiner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen , nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt. Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darlehensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertrages in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zurückzuzahlen , wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB verschärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge- mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haftung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertretenden Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf. Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden - Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kunde deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten , indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger , der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unterworfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer PublikumsKommanditgesellschaft , sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfinanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts durch das Kreditinstitut zu (vgl. Siol, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).
2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen , auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-
zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertiggestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

1

Der Kläger wendet sich aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 56 Jahre alter Oberstleutnant a.D., und seine Ehefrau, eine damals 53 Jahre alte selbständige Krankengymnastin , wurden im Jahre 1993 von ihrem Sohn, der nebenberuflich für einen Immobilienvermittler tätig war, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einer Appartementwohnanlage in D. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung erteilten sie der G. Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) mit notarieller Urkunde vom 18. Mai 1993 im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein.

3

Am 15./18. Mai 1993 schlossen sie persönlich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über 193.200 DM mit einer Gesamtlaufzeit bis 30. Mai 2023 und einem festen Zinssatz bis 30. Mai 1998 ab. Der formularmäßige Darlehensvertrag enthielt in Ziffer 8.1 unter anderem die Verpflichtung, der Beklagten eine Grundschuld in Darlehenshöhe nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung zu bestellen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) erfolgte nicht. Am 15. Mai 1993 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau außerdem eine an die Beklagte gerichtete Zweckerklärung, wonach u.a. die Grundschuld an dem Grundbesitz und die Rechte der Beklagten aus einer übernommenen Haftung als Sicherheit für alle der Beklagten gegen sie zustehenden Ansprüche dienen sollten.

4

Am 2. Juni 1993 erwarb die Treuhänderin für den Kläger und seine Ehefrau mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag eine Eigentumswohnung nebst Doppelparker zum Preis von 110.580 DM. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte die Verkäuferin der Eigentumswohnung der Beklagten eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld in Höhe von 194.000 DM. Zugleich übernahm die Treuhänderin für den Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages und unterwarf sie der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

5

Die Beklagte überwies die Darlehensvaluta am 16. Juni 1993 abzüglich eines Damnums sowie zwischenzeitlich aufgelaufener Zinsen in einer Höhe von 173.481,52 DM auf ein bei ihr geführtes Konto des Klägers und seiner Ehefrau.

6

Schreiben Mit vom 14. Januar 2002 widerriefen der Kläger und seine Ehefrau ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG mit der Behauptung, zur Abgabe der Erklärungen in einer Haustürsituation bestimmt worden zu sein. Da sie ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis nur bis Anfang Januar 2002 erfüllten, forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 19. April 2002 unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Zahlung der rückständigen Beträge auf.

7

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993. Er macht geltend, die durch die Treuhänderin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Darüber hinaus macht er materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend. Der Beklagten stehe kein Darlehensrückzahlungsanspruch zu, da der Darlehensvertrag wirksam widerrufen worden sei. Auch habe die Beklagte , die dauerhaft und eng mit dem Bauträger, dem Vermittler und der Treuhänderin zusammengearbeitet habe, nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Risiken des Objekts aufgeklärt. Insbesondere habe sie gewusst , dass der Verkehrswert der Immobilie nur 41% des Kaufpreises betragen habe. Hilfswiderklagend macht die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta zuzüglich Zinsen geltend.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gestützte prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO sei unbegründet. Die dingliche Unterwerfungserklärung sei wirksam, da sie von der damaligen Eigentümerin und nicht vom Kläger erklärt worden sei. Auf eine etwaige Unwirksamkeit der persönlichen Unterwerfungserklärung wegen Nichtigkeit der Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG könne sich der Kläger jedenfalls nach § 242 BGB nicht berufen, da sich aus Ziffer 8.1 des Darlehensvertrages eine Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung ergebe. Ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nach § 1 Abs. 1 HWiG stehe dem Kläger nicht zu. Selbst wenn man trotz gravierender Bedenken unterstelle, dass der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt sei, sei diese der Beklagten weder nach § 123 Abs. 1 BGB, noch nach § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen. Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf könne der Kläger dem Darlehensvertrag nicht nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegenhalten, da es sich um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gehandelt habe.

12

DieVollstreckungsgegenklagegem äß § 767 ZPO sei ebenfalls unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss sei nicht gegeben. Es liege keine der Fallgruppen vor, bei denen die Rechtsprechung ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht der Bank annehme. Insbesondere genüge der Vortrag des Klägers zum sittenwidrigen Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert der Immobilie und dem Kaufpreis sowie zur Kenntnis der Beklagten davon nicht den Anforderungen an schlüssige Darlegungen.

II.

13

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14

1. Die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wird durch die Begründung des Berufungsurteils nicht getragen. Wenn der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt ist, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, unterliegt die titulierte Forderung der Bereicherungseinrede (§ 821 BGB).

15

Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , dass der Kläger der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG schon deshalb nicht entgegenhalten kann, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wie hier - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Das gilt, wie der Senat in seinem erst nach Abfassung der Revisionsbegründung ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f., für BGHZ vorgesehen ), auf das Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f.), auf die sich die Revision maßgeblich stützt, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Bewertung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) keinen Anlass.

16

Ebenfalls b) zu Recht hat das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht verneint.

17

Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

18

solche Eine Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften, möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht.

19

(1) Eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, für BGHZ vorgesehen).

20

den Ein Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu einem entsprechenden Minderwert der erworbenen Wohnung erfordert die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Senat, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Daran fehlt es aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts.

21

(2) Allein die Behauptung des Klägers, der tatsächliche Verkehrswert der Wohnung habe nach Auskunft des Gutachterausschusses der Stadt D. zum Stichtag 2. Juni 1993 mit 38.800 DM im Verhältnis zum verlangten Wohnungskaufpreis lediglich 41% betragen, wovon die Beklagte auf Grund der von ihr selbst vorgenommenen Einwertung Kenntnis gehabt habe, genügt hier den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag zum angeblichen Minderwert der Immobilie nicht. Der Kläger hat weder die Anfrage noch die Stellungnahme des Gutachterausschusses inhaltlich konkretisiert, geschweige denn vorgelegt, so dass Angaben zu den wertbildenden Faktoren der Wohnung fehlen. Darüber hinaus hat die Beklagte das Übernahmeprotokoll für den Kredit sowie das Sicherheitenblatt vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie die Wohnung mit einem Verkehrswert von 127.000 DM und einem Beleihungswert von 114.000 DM angesetzt hat. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt hat, dass nach seinen eigenen Schlussfolgerungen der Wertermittlungsbogen seitens der Beklagten verfälscht worden sei, hat dies das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen als unbeachtlich angesehen. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung selbst mit lediglich 41% des tatsächlichen Wohnungskaufpreises eingewertet, als unbeachtliche Behauptung aufs Geratewohl zu werten. Es fehlt danach, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auch an der Kenntnis der Beklagten von einem erheblichen Missverhältnis von Kaufpreis und Verkehrswert der Eigentumswohnung.

22

Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt dies hier kein anderes Ergebnis.

23

(1) Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ vorgesehen).

24

Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es bisher an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus. Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers.

25

Danach hat der Vermittler fälschlich angegeben, es handele sich um eine risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhalte, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere. Ein Verkauf der Immobilie nach ca. 5 bis 10 Jahren sei verlustfrei möglich auf Grund der üblichen Wertentwicklung und damit auch eine Rückführung des Darlehens. Bis auf einen monatlichen Geringst-Betrag würden die Kosten des Erwerbs der Wohnung aufgefangen durch Mieteinnahmen und Steuervorteile. Insbesondere die falsche Zusicherung, eine Immobilie ohne Eigenmittel erwerben zu können, die hervorragend zur Altersvorsorge und zum Steuersparen geeignet sei, habe den Kläger überzeugt.

26

Bei diesen Aussagen des Vermittlers handelt es sich lediglich um subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen, nicht aber um eine Täuschung durch unrichtige Angaben zu dem Anlageobjekt. Die verwandten Attribute und unbestimmten Formulierungen wie etwa "risikolose" Immobilie, die ihren Wert "mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere" und "hervorragend" zur Altersvorsorge und Steuerersparnis "geeignet" sei sowie einen verlustfreien Verkauf bei "üblicher" Wertentwicklung ermögliche, haben ersichtlich werbenden Charakter. Es fehlt an der Darlegung konkreter wertbildender Merkmale der Immobilie, insbesondere zu ihrem Verkehrswert, den Finanzierungskosten sowie den versprochenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen, welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des - wie dargelegt - substanzlosen Vorbringens des Klägers zur sittenwidrigen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert. Im Übrigen liegt die Annahme einer arglistigen Täuschung durch unrichtige Angaben hier auch deshalb fern, weil es sich bei dem Vermittler um den Sohn des Klägers handelt. Erst recht kann angesichts der allgemeinen anpreisenden Aussagen des Vermittlers zu dem Anlageobjekt keine Rede davon sein, dass die vom Kläger behauptete Unrichtigkeit der Angaben so evident war, dass sich aufdrängt , die Beklagte habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

27

Das c) Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers nach § 1 Abs. 1 HWiG verneint hat, weil die von ihm unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsituation der Beklagten nicht zuzurechnen sei. Das Berufungsurteil entspricht insoweit zwar der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGHZ 159, 280, 285 f.; BGH, Urteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675) und vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, Umdruck S. 7 f.), auf die Bezug genommen wird, näher dargelegt hat, veranlasst durch die Entscheidung des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht fest. Danach bedarf es einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 BGB, die das Berufungsgericht für notwendig erachtet hat, nicht.

28

Berufungsgericht Das hat deshalb - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei dem streitigen Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG handelt. Das wird nachzuholen sein.

29

2. Auch die Abweisung der gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO lässt sich danach mit der gegebenen Begründung nicht halten.

30

Mit a) Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass gegen die Wirksamkeit der in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993 enthaltenen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in die Eigentumswohnung keine Bedenken bestehen. Denn diese Unterwerfungserklärung wurde nicht von der Treuhänderin, sondern von der damaligen Eigentümerin und Grundschuldbestellerin erklärt und lässt die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zu.

31

Rechtsfehlerhaft b) ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die prozessuale Gestaltungsklage sei auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte persönliche Vermögen des Klägers richtet.

32

aa) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht dabei davon aus, dass diese Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993 unwirksam ist, da der Kläger von der Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden ist. Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung , deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.).

33

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es dem Kläger nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt jedoch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen.

34

Aus dem Darlehensvertrag von 1993 ergibt sich zwar die Verpflichtung des Klägers, das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Kläger könnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die Nichtigkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung vom 2. Juni 1993 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom 15./18. Mai 1993 gebunden wäre. Von der Wirksamkeit des Kreditvertrages aus dem Jahre 1993 kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger - wie dargelegt (II. 1. c) - nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt seine zum Abschluss des Darlehensvertrages führende Willenserklärung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen hat.

35

Auch die Zweckerklärung vom 15. Mai 1993 begründet keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. Eine Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, ist ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen.

III.

36

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

37

1. Dieses wird nunmehr Beweis darüber zu erheben haben, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, er und seine Ehefrau hätten den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation, also im Geltungsbereich der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Verträge (ABl. Nr. L 372/31; Haustürgeschäfterichtlinie), abgeschlossen.

38

2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger und seine Ehefrau den Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben, stünde der Beklagten der mit der Hilfswiderklage zu b) geltend gemachte Anspruch aus § 3 HWiG auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung zu (Senat BGHZ 152, 331, 338 f.; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 m.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

39

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f., für BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des EuGH durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in seinen Entscheidungen vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

40

b) Aufgrund der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 könnte jedoch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG in Betracht kommen, den der Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten aus § 3 HWiG entgegenhalten könnte.

41

aa) Nach den vorgenannten Entscheidungen enthält die Haustürgeschäfterichtlinie eine "echte" Rechtspflicht des Unternehmers. Unter Beachtung dieser für nationale Gerichte bindenden Auslegung ist auch § 2 HWiG - dessen Wortlaut die Annahme einer solchen Rechtspflicht nicht ausschließt - richtlinienkonform als Rechtspflicht des Unternehmers zu verstehen, deren Verletzung Ersatzansprüche zur Folge haben kann. Wie bereits das OLG Stuttgart ausgeführt hat (NJW-RR 1988, 558, 559 und NJW 1988, 1986, 1987), will das Gesetz mit der Belehrung über das Widerrufsrecht den Kunden vor allem über Existenz, Inhalt und Bedeutung seines Widerrufsrechts informieren, damit er überhaupt erst in die Lage versetzt wird, seine Rechte auszuüben und sich auf die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn eine Pflicht zur Belehrung besteht.

42

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG setzt zwingend ein Verschulden der Beklagten voraus. Die Annahme eines evtl. vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtums könnte allerdings bei dem vorliegenden Fall aus dem Jahre 1993 zweifelhaft sein. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).

43

Darüber cc) hinaus wären für den Fall der Annahme eines Verschuldens der Beklagten zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes Feststellungen zu treffen. Es genügt nicht, dass der Kläger und seine Ehefrau bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen , dass er und seine Ehefrau den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks vom Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.05.2003 - 15 O 457/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2004 - I-6 U 125/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinheiten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. August 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Vollmacht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhänder M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Gesamtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgenden : Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befristet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilienkaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklagten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitarbeiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin erfüllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.

3

Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöhte Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietgarantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Verpflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können. Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

7

Beklagte Die hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine verbindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge- wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht erbracht , dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maßgeblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus § 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen.

9

1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehlerhaft , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat.

10

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszuschließen.

11

Mit b) dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtliche zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu- stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Wohnungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über 11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonderwissen nicht zurechnen lassen muss.

12

aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Beklagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex beteiligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigentumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be. an der Verkäuferin hatte.

13

Die bb) Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentieren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträgermodells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig machen.

14

Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgendwie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehensantrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupteten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklagten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter, nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Diese rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich erlangtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.

15

Das c) Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei, soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt, weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung bekannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsgericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.

16

aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestreiten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint, war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du. vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichtigen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/ Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.

17

bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungsunterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese bezogen.

18

cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwertungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei befindlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden.

19

(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffassung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflösbaren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.

20

solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.

21

Die (2) Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteile vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu § 448 ZPO und m.w.Nachw.).

22

Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Beklagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Entscheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.

23

2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht.

24

Nach a) dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

25

Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53 m.w.Nachw.).

26

Ob b) bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

27

(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und seiner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt worden , dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen monatlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Wohnungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Verkäuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge gewusst , dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund Überschuldung nicht würde erfüllen können.

28

(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine institutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Eigentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du. vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.

29

(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

III.

30

Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -
OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -