Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2012 - XI ZR 334/11
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb verschiedener Wertpapiere.
- 2
- Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten seit Oktober 2003 ein Wertpapierdepot. Im Zeitraum von August 2007 bis Juni 2008 erwarb sie auf Empfehlung einer Kundenberaterin der Beklagten verschiedene, zunehmend risikoreichere Wertpapiere. Die Klägerin, die geltend macht, sie sei auf die Risikostruktur der Wertpapiere erst Ende Oktober 2008 von anderen Mitarbeitern der Beklagten hingewiesen worden, veräußerte die Papiere zwischen November 2008 und Januar 2009 über die Beklagte. Für den danach verbliebenen Verlust begehrt sie von der Beklagten Ersatz.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zur Zahlung von 21.540,41 € nebst Zinsen verurteilt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision mit Rücksicht auf eine abweichende Rechtsansicht des OLG Celle zur Notwendigkeit einer Fristsetzung gemäß § 250 Satz 1 BGB zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit der von ihr eingelegten Revision die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
A.
- 5
- Die Revision ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen den Grund des zugesprochenen Anspruchs richtet, da sie dazu vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen worden ist.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in diesem Umfang wirksam beschränkt.
- 7
- Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Ausspruch , mit dem die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Eine Be- schränkung der Zulassung kann sich aber ebenso aus den Urteilsgründen ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11, vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, n.v., Rn. 14).
- 8
- 1. Danach hat das Berufungsgericht zum Grund der Haftung der Beklagten die Revision nicht zugelassen. Die Zulassung der Revision ist von ihm darauf gestützt worden, dass es von einer Rechtsansicht des OLG Celle (Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) abweiche, nach der auch ein Anspruch auf den Differenzschaden einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedürfe. Damit hat das Berufungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es keine umfassende Überprüfung seiner Entscheidung eröffnen wollte. Die Divergenz, auf die es die Zulassung der Revision stützt, betrifft nämlich nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, da der Schadensersatzanspruch als solcher von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 BGB nicht berührt wird (vgl. Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 250 Rn. 1). Zum Grund des Anspruchs hat das Berufungsgericht auch darüber hinaus keine klärungsbedürftige Rechtsfrage gesehen. In einem solchen Fall ist die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts so auszulegen , dass die Revision lediglich beschränkt auf den von dem genannten Zulassungsgrund betroffenen Teil des Streitstoffs zugelassen ist (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, WM 2010, 848 Rn. 4 und Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18).
- 9
- 2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Elemente des geltend gemachten Anspruchs begrenzt werden, sondern nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Ge- samtstreitstoffs, auf den auch eine Partei die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8, vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 4. Juli 2012 - XII ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn. 8). Dafür reicht es aber aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4, jeweils mwN).
- 10
- Danach wäre eine Beschränkung der Revision auf die rechtlichen Anwendungsvoraussetzungen des § 250 BGB unwirksam. Zulässig ist esjedoch, - wie hier - die Zulassung der Revision auf die Höhe des Anspruchs zu beschränken , da es sich dabei um einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt , der selbstständig beurteilt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 15; BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18 mwN). Die die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht rechtfertigende Divergenz zur Auslegung von § 250 BGB betrifft - entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung - vorliegend auch nicht die Frage, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, sondern beschränkt sich darauf, ob der Zahlungsanspruch unmittelbar auf Ausgleich des Differenzschadens gerichtet ist oder nur Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Wertpapiere durchgesetzt werden kann.
B.
- 11
- Die Revision der Beklagten hat, soweit sie zulässig ist, keinen Erfolg.
I.
- 12
- Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 13
- Zwischen den Parteien seien zumindest stillschweigende Beratungsverträge über den Erwerb verschiedener Wertpapiere geschlossen worden. Dabei sei die Klägerin von der Beklagten jeweils weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Für den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden habe die Beklagte der Klägerin nach § 249 Abs. 1 BGB Ersatz zu leisten. Die Klägerin sei so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die Wertpapiergeschäfte nicht getätigt hätte. Die Klägerin müsse die ursprünglich erworbenen Wertpapiere nicht im Wege der Vorteilsausgleichung Zug um Zug gegen Leistung von Schadensersatz der Beklagten herausgeben, da diese nach - zulässigem - Verkauf bei ihr nicht mehr vorhanden seien. Der frühere Zustand werde dadurch hergestellt , dass die ersatzpflichtige Bank der Klägerin den nach dem Verkauf der Wertpapiere verbliebenen Differenzschaden erstatten müsse. Dazu bedürfe es keiner vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 250 Satz 1 BGB, da der Anspruch von vornherein auf Geldzahlung gerichtet sei. Ihre Pflicht zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB habe die Klägerin durch den Verkauf der Wertpapiere nicht verletzt, da sie nicht gehalten gewesen sei, das mit diesen verknüpfte Risiko weiter hinzunehmen.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Rahmen des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung stand.
- 15
- 1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB als Naturalrestitution zu. Einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB bedurfte es nicht.
- 16
- a) Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalanlage nicht erworben (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f.). Soweit diese unmittelbar das Vermögen des Anlegers betreffen, erfolgt die Naturalherstellung nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld (vgl. PWW/Medicus, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 15; Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 190). Besteht nämlich der zu ersetzende Schaden in einem Verlust an Geld, ist bereits die Herstellung nach § 249 Abs. 1 BGB auf Zahlung gerichtet (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 2). Eine erfolglose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB ist dann nicht erforderlich.
- 17
- Das beratende Kreditinstitut hat somit nach einer - hier feststehenden - fehlerhaften Anlageberatung dem Anleger als Herstellungsaufwand nach § 249 Abs. 1 BGB den Geldbetrag zu zahlen, den der Anleger für den Erwerb der Kapitalanlage aufgewandt hat (Staudinger/Schiemann, BGB, Bearb. 2005, § 249 Rn. 197 und § 251 Rn. 129; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).
- 18
- b) Die Klägerin war zunächst mit den für den Erwerb der jeweiligen Wertpapiere eingegangenen Verbindlichkeiten belastet. Nach deren Erfüllung hat sich der unmittelbare Vermögensschaden der Klägerin in dem Verlust der dafür aufgewendeten Geldmittel realisiert, den die Beklagte durch Zahlung auszugleichen hat. Darauf ist zwar der Erlös, den die Klägerin aus dem Verkauf der Wertpapiere erzielt hat, anzurechnen. Den verbliebenen Verlust hat die Beklagte nach § 249 Abs. 1 BGB aber unverändert durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin der Beklagten erfolglos nach § 250 Satz 1 BGB eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat.
- 19
- Die von der Revision in Anspruch genommene Gegenansicht (OLG Celle , Urteil vom 26. Januar 2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 38) übersieht, dass § 250 BGB keine Anwendung findet, wenn der Herstellungsanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung von Geld gerichtet ist. § 250 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, einen allgemeinen Anspruch auf Herstellung durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in einen Anspruch auf Zahlung von Geld umzuwandeln. Dafür ist kein Raum, wenn bereits die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld zu erfolgen hat.
- 20
- 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision konkludent hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der Beklagten auf Übertragung der Wertpapiere. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird.
- 21
- a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf (BGH, Urteile vom 2. Juli 1962 - VIII ZR 12/61, WM 1962, 1006 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 88; MünchKommBGB /Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 279; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71). Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 mwN).
- 22
- b) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Zug-umZug -Verurteilung abgesehen und stattdessen den Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere auf den Ersatzanspruch der Klägerin verrechnet. Da die Klägerin über keines der auf die Beratung der Beklagten hin erworbenen Wertpapiere mehr verfügt, fehlt ein wirtschaftlicher Vorteil, den sie durch Herausgabe auszugleichen hätte. Statt dessen ist - wie im Berufungsurteil geschehen - der ihr aus der Veräußerung der Papiere zugeflossene Erlös mit dem Ersatzanspruch zu verrechnen.
- 23
- Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die erworbenen Wertpapiere erst veräußert hat, nachdem sie Kenntnis von der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte erlangt hatte. Im Schadensersatzprozess ist für die Berechnung des konkreten Schadens regelmäßig der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz heranzuziehen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 252 f. und vom 2. April 2001 - II ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 f.). Für die Anrechnung eines Vorteils gilt nichts anderes. Vorbehaltlich - hier nicht vorliegender - zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannter künftiger ausgleichspflichtiger Vorteile (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89, WM 1990, 1766, 1767 und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 41; siehe auch BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 137 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 11) sind deswegen die am Tag der letzten mündlichen Verhandlung bestehenden Vorteile auszugleichen.
- 24
- Entgegen der Ansicht der Revision muss die Klägerin die veräußerten Wertpapiere auch nicht erneut erwerben, um diese der Beklagten sodann als Zug-um-Zug-Leistung anbieten zu können. Zwar entfällt ein bei der Schadensberechnung zu berücksichtigender Vorteil nicht dadurch, dass der Geschädigte aufgrund eines vom Schädiger nicht herausgeforderten Willensentschlusses den Vorteil ganz oder teilweise zunichtemacht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 294/95, WM 1997, 72, 73). Die Klägerin hat jedoch mit dem Verkauf der Wertpapiere den Vorteil aus deren Erwerb nicht aufgegeben. Vielmehr hat sich dieser in dem Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere fortgesetzt und ist nunmehr statt durch Herausgabe der Papiere durch Verrechnung des Erlöses auszugleichen.
- 25
- 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Einwand eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zurückgewiesen. Die Klägerin hat durch den Verkauf der Wertpapiere nicht gegen die Obliegenheit verstoßen, den eingetretenen Schaden gering zu halten. Insbesondere musste sie nicht die streitgegenständlichen Wertpapiere der Beklagten vor einer Veräußerung zum Erwerb anbieten.
- 26
- a) Allerdings ist nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB der Geschädigte im Interesse des Schädigers gehalten, den entstandenen Schaden zu mindern. Ihm kann jedoch nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden, dazu - weiterhin - spekulative Risiken einzugehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 162/08, WM 2011, 1529 Rn. 18). Die Unsicherheit, ob sich Versuche des Geschädigten, weitere Vermögenseinbußen zu vermeiden, als erfolgreich erweisen, geht zulasten des Schädigers, wenn die Vorgehensweise des Geschädigten im konkreten Fall vernünftig und zweckmäßig erscheint.
- 27
- Nach diesem Maßstab durfte die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annimmt, die Wertpapiere verkaufen, die sie aufgrund der fehlerhaften Beratung der Beklagten erworben hatte. Es widerspricht nicht dem Gebot der Schadensminderung, sondern ist im Grundsatz wirtschaftlich vernünftig , dass die Klägerin durch einen Verkauf der Wertpapiere die wirtschaftlichen Risiken beseitigt hat, mit denen sie durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten belastet worden war. Den möglichen Nachteil, dass nach einem Verkauf der Wertpapiere eine denkbare Kurserholung den Schaden nicht mehr - teilweise - ausgleichen kann, hat die Beklagte als Schädigerin hinzunehmen.
- 28
- b) Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dadurch gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßen, dass sie die Wertpapiere veräußert hat, ohne diese zuvor der Beklagten zum Erwerb anzubieten.
- 29
- Zwar hat ein Kreditinstitut, das für fehlerhafte Beratung bei dem Erwerb von Wertpapieren haftet, dem Anleger Schadensersatz lediglich Zug um Zug gegen Herausgabe bei diesem verbliebener Wertpapiere zu leisten. Ein selbstständiger Anspruch des Kreditinstituts auf deren Übertragung ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Beklagte hätte somit die Papiere, die die Klägerin aufgrund fehlerhafter Beratung erworben hatte, lediglich bis zu deren Verkauf durch die Klägerin Zug um Zug gegen die Zahlung von Schadensersatz erhalten können. Die Leistung von Schadensersatz hat sie jedoch bisher abgelehnt.
- 30
- Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung kommt allerdings dann in Betracht, wenn sich die zeitnahe Verwertung der Kapitalanlage durch den Geschädigten als unwirtschaftlich darstellt und ihm aus besonderen Umständen die Übernahme des mit dem weiteren Halten der Papiere verknüpften Risikos zuzumuten ist. In einem solchen Fall kann es nach der gebotenen Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge beider Parteien angemessen sein, auch den Geschädigten mit einem Teil seines Schadens zu belasten (vgl. dazu Senat, Urteile vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1718 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 336/01, WM 2002, 1502, 1503 f.).
Solche Feststellungen sind jedoch im vorliegenden Berufungsurteil, anders als in dem von der Revision angesprochenen Rechtsstreit (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 23. Februar 2001 - 19 U 132/00, juris Rn. 16), - von der Revision unbeanstandet - nicht getroffen worden.
Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2010 - 14d O 128/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.06.2011 - I-6 U 136/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2012 - XI ZR 334/11
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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2012 - XI ZR 334/11 zitiert oder wird zitiert von 56 Urteil(en).
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ein örtlicher Sozialhilfeträger, verlangt von den Beklagten aus übergeleitetem Recht Schadensersatz für Aufwendungen, die er seit März 1987 im Wege der Eingliederungshilfe für Behinderte gemäß §§ 39 ff. BSHG für den am 12. Dezember 1982 geborenen, an Trisomie 21 leidenden Marcus H., geb. B., bis zu dessen Volljährigkeit erbracht hat. Durch rechtskräftiges Urteil des OLG Hamm vom 22. April 1991 (Az.: 3 U 129/85 - Leistsatz veröff. in VersR 1992, 876) wurde festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, Frau B., der Mutter des Marcus H., wegen ärztlicher Falschbehandlung während der Schwangerschaft allen erforderlichen Unterhaltsaufwand für ihren Sohn zu ersetzen. Frau B. lehnte nach der Geburt dieAufnahme ihres Sohnes in ihren Haushalt ab. Da der Vater von Marcus H. unbekannt ist, wurde dieser zunächst bei Pflegeeltern untergebracht. Frau B. ist seit 1984 nicht mehr erwerbstätig und bezieht inzwischen Erwerbsunfähigkeitsrente. Am 9. Januar 1997 gab sie die Eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger trägt seit März 1987 für Marcus H. die Kosten für die Eingliederungshilfe für Behinderte. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 und 10. Januar 2000 leitete er die Frau B. aus dem Urteil des OLG Hamm zustehenden Ansprüche mit Wirkung ab dem 1. März 1987 auf sich über. Dagegen legten die Beklagten keine Rechtsbehelfe ein, verweigerten aber die Zahlung. Der Kläger verlangt mit der am 13. Februar 2001 eingereichten Klage Ersatz seiner bezifferten Aufwendungen von März 1987 bis 31. Mai 2000 sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für die Aufwendungen in der Zeit vom 1. Juni 2000 bis zum 12. Dezember 2000. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Feststellungsausspruch aufrechterhalten und im übrigen das erstinstanzliche Urteil wegen teilweiser Verjährung der Klageforderung dahingehend abgeändert, daß Ersatz der Aufwendungen lediglich vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Mai 2000 zu leisten sei. Das Oberlandesgericht hat die Revision für die Beklagten zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers bejaht, da er die Frau B. zustehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten nach § 90 Abs. 1 BSHG wirksam auf sich übergeleitet habe. Ein Vorrang des § 116 SGB X in Verbindung mit § 90 Abs. 4 Satz 2 BSHG bestehe schon deshalb nicht, weil gemäß § 120 Abs. 1 SGB X die Vorschrift des § 116 SGB X erst ab dem 1. Juli 1983 wirksam geworden sei und sowohl zum Zeitpunkt des Behandlungsfehlers im August 1982 als auch der Geburt am 12. Dezember 1982 noch die Vorschriften der RVO galten. Es sei nicht Zweck des § 90 Abs. 4 Nr. 2 BSHG, den Sozialhilfeträger durch Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften schlechter zu stellen, als er bei Anwendbarkeit des § 90 Abs. 1 BSHG stünde. Durch den Verweis auf § 116 SGB X sei lediglich eine Erleichterung für den Sozialhilfeträger geschaffen worden, wonach in den Fällen, in denen bereits § 116 SGB X einen Rechtsübergang vorsehe, die Notwendigkeit einer Überleitungsanzeige entfalle. Dem Anspruchsübergang stehe entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (VersR 2001, 341; rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision durch Beschluß des erkennenden Senats vom 6. November 2001 - VI ZR 38/01 - VersR 2002, 192) entgegen. Diesem Urteil liege zugrunde, daß der klagende Sozialversicherungsträger vertragsärztliche Leistungen auf einen eigenen Anspruch des geschädigten Kindes nach § 10 Abs. 5 SGB V erbracht und deshalb insoweit keine die Unterhaltspflicht der Eltern auslösende Bedürftigkeit bestanden habe. Deshalb sei in jenem Fall trotz der Leistung des Sozialversicherungsträgers mangels Kongruenz der Schadensersatzanspruch der Eltern gegen denhaftenden Arzt nicht nach § 116 Abs. 1 SGB X auf den Sozialversicherungsträger übergegangen. Im vorliegenden Fall habe der minderjährige und unverheiratete Marcus H. jedenfalls gemäß § 29 BSHG einen Anspruch auf Gewährung von Hilfe. Nach § 29 S. 2 BSHG stehe dem Kläger ein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch zu, der die Überleitung der Ansprüche gemäß § 90 Abs. 1 Satz 3 BSHG rechtfertige. Die Frage einer gegenüber der Leistung der Sozialhilfe vorrangigen Inanspruchnahme der Eltern könne deshalb letztlich offen bleiben. Ernsthafte Zweifel an der fehlenden Leistungsfähigkeit der Mutter bestünden nicht. Da der Vater unbekannt sei, sei auch von dessen mangelnder Leistungsfähigkeit auszugehen. Dem Kläger seien Ermittlungen hinsichtlich der Person, des Aufenthalts und der Einkommenssituation des leiblichen Vaters des Marcus H. nicht zumutbar, da der Sozialhilfeträger sonst gehindert wäre, wegen eines möglicherweise bestehenden, aber nicht realisierbaren Ersatzanspruches den Unterhaltsregreßschuldner in Anspruch zu nehmen. Die übergeleiteten Ansprüche des Klägers hinsichtlich der bis Ende 1996 erbrachten Aufwendungen seien allerdings verjährt, so daß lediglich, dem Klageantrag entsprechend, die vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Mai 2000 angefallenen Aufwendungen abzüglich der vom Kläger bereits berücksichtigten Einnahmen zu ersetzen seien und die weitere Ersatzpflicht bis zur Volljährigkeit festzustellen sei.
II.
1. Die Revision ist zulässig, soweit sie sich gegen den Anspruchsgrund für die Haftung der Beklagten wendet. Im übrigen ist sie mangels einer Zulassung unstatthaft und damit unzulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO).Das Berufungsgericht hat im Tenor des angefochtenen Urteils die Revision zwar ohne Beschränkung zugelassen. Doch kann sich eine Beschränkung auch aus den Urteilsgründen ergeben (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99 - VersR 2001, 902; BGH, Urteile vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - VersR 1999, 123, 124, insoweit nicht in BGHZ 138, 67; vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - VersR 2000, 856, 857 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612 jeweils m.w.N.). Im Streitfall begründet das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit, daß die Klärung der Frage, ob der Schadensersatzanspruch von Eltern, gerichtet auf die Freistellung von Unterhaltslasten für ihr Kind, von einem Sozialhilfeträger im Wege des Rechtsübergangs gegen den Schädiger geltend gemacht werden könne, der Fortbildung des Rechts diene. Insofern solle den Beklagten die Möglichkeit gegeben werden, die Übertragbarkeit der in dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (VersR, aaO; rechtskräftig durch Nichtannahme der Revision durch den Senat am 6. November 2001 - VI ZR 38/01 - VersR 2002, 192) aufgestellten Grundsätze auf die vorliegende Fallkonstellation überprüfen zu lassen. Diese Formulierung beschränkt die Revisionszulassung zwar in unzulässiger Weise auf eine bestimmte Rechtsfrage (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Beschluß vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340). Doch kann im vorliegenden Fall die Zulassung in eine Beschränkung der Revision auf den Anspruchsgrund als einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstandes, auf den auch der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, umgedeutet werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 76, 397, 398; BGHZ 48, 134; 53, 152, 155; BGH, Urteile vom 10. Januar 1979 - IV ZR 76/78 - NJW 1979, 767; vom 30. September 1980 - VI ZR 213/79 - VersR 1981, 57, 58; vom 26. November 1981 - III ZR 123/80 - VersR 1982, 242; vom 30. September 1982 - III ZR 110/81 -
VersR 1982, 1196). Betrifft die Zulassung der Revision aber nur den Anspruchsgrund , ist die Revision im übrigen als unzulässig zurückzuweisen. 2. Im Umfang der Zulassung ist die Revision unbegründet.
a) Das Berufungsgericht vertritt die zutreffende Auffassung, daß der Kläger die Schadensersatzansprüche der Mutter gegen die Beklagten nach § 90 Abs. 1 BSHG a.F. auf sich übergeleitet hat. Hingegen wirft - entgegen der Meinung der Revision - der Fall nicht die Frage auf, ob der gesetzliche Übergang der Schadensersatzansprüche auf den Kläger wegen fehlender Kongruenz der erbrachten Leistungen nach § 90 Abs. 4 Satz 2 BSHG i.V.m. § 116 Abs. 1 SGB X ausgeschlossen war. Nach der Stichtagsregelung in Art. II § 22 des Gesetzes vom 4. November 1982 (BGBl. I, 1450) ist im Streitfall § 90 BSHG a.F. und nicht § 116 SGB X anzuwenden. Darauf weist die Revisionserwiderung mit Recht hin. Denn für Schadensfälle vor dem 1. Juli 1983 gilt das bisherige Recht weiter (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 39, 45 f.). Da die Unterhaltsansprüche des Marcus H. gegen seine Mutter dem Grunde nach mit der Geburt des Kindes entstanden sind, wurden die Beklagten zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich ersatzpflichtig. Für die Frage des anzuwendenden Rechts ist damit auf den 12. Dezember 1982 mit der Folge abzustellen, daß sich die Anspruchsberechtigung des Klägers nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden "bisherigen" Recht richtet. Der Zeitpunkt der Abwicklung des Regresses hingegen ist ebenso wenig maßgeblich für die Frage, ob § 90 BSHG a.F. noch Anwendung findet, wie der der Erbringung der Sozialleistungen. Nur dieses Verständnis der Übergangsvorschrift wird dem der Stichtagsregelung immanenten Ziel gerecht, auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt insgesamt entweder altes oder neues Recht anzuwenden (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, aaO).
b) Nach § 90 des Bundessozialhilfegesetzes vom 30. Juni 1960 (BGBl. I, 815), zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderun g des Bundessozialhilfegesetzes vom 25. März 1974 (BGBl. I, 777), können auch zu den Leistungen der Sozialhilfe nicht kongruente Ansprüche der Unterhaltspflichtigen des Hilfeempfängers gegen einen anderen bis zur Höhe der Aufwendungen übergeleitet werden. Die Überleitung dient nämlich dazu, den in § 2 BSHG normierten Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe nachträglich für den Fall zu verwirklichen , daß der Hilfebedürftige nicht durch die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs alsbald eine vorhandene Notlage beseitigen kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 228, 230; 131, 274, 281; BVerwGE 34, 219, 221; 41, 216, 220; 67, 163, 166). Entsprechend dem Prinzip des Nachrangs der Sozialhilfe - wonach keine Sozialhilfe erhält, wer sich selbst helfen kann - können auch solche Ansprüche auf den Sozialhilfeträger übergeleitet werden, die dem Unterhaltspflichtigen des Hilfeberechtigten gegen Dritte zustehen und die damit geeignet sind, den Unterhaltsbedarf mit Vorrang vor der Sozialhilfe zu befriedigen. aa) Erfolglos macht deshalb die Revision unter Berufung auf das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (1 U 72/00 - VersR aaO) geltend, Marcus H. habe aus eigenem Recht (§§ 4 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 BSHG) einen Anspruch auf Sozialhilfe, der zu dem Schadensersatzanspruch der Mutter des Jungen gegen die Beklagten nicht kongruent sei. Zwar hat Marcus H. grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Leistungen des Klägers. Doch ist Anspruchsvoraussetzung, daß Marcus H. bedürftig ist. Hingegen spielte im Fall des Oberlandesgerichts Naumburg für den Anspruch nach § 10 SGB V des familienversicherten Kindes gegen den Sozialversicherungsträger die Bedürftigkeit keine Rolle. Hinzu kommt, daß der Anspruch auf Ersatz des krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs gegen die Schädigerin allenfalls nach § 116 SGB X auf den Träger der Krankenversicherung übergehen
konnte. § 116 SGB X setzt aber anders als § 90 Abs. 1 BSHG a.F. die Identität von Hilfeempfänger und Anspruchsinhaber voraus. Da das behindert geborene Kind aus dem Unterbleiben des Schwangerschaftsabbruchs durch die Mutter jedoch keinen eigenen Anspruch gegen den Arzt oder den Krankenhausträger hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 86, 240, 250), schied in jenem Fall ein Forderungsübergang auf den Träger der Krankenversicherung schon im Ansatz aus. bb) Im übrigen bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Überleitungsanzeige keine Bedenken. Sie wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Als belastender Verwaltungsakt ist sie - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall der Nichtigkeit - für die Zivilgerichte bindend, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch verwaltungsgerichtliche Entscheidung aufgehoben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1985 - V ZR 107/84 - FamRZ 1985, 778 m.w.N.; Mergler/Zink, BSHG, 4. Aufl., § 90 Rn. 68 m.w.N.). Sie hatte zur Folge, daß der Kläger mit unmittelbarer Wirkung die Rechtsstellung der Mutter als der ursprünglichen Anspruchsinhaberin erlangte. Der Kläger ist mithin forderungsberechtigter Gläubiger, wenn und soweit der übergeleitete Anspruch gegen die Beklagten besteht. cc) Erfolglos bleibt auch der Einwand der Revision, der Ersatzanspruch der Mutter gegen die Beklagten belaufe sich auf "Null", weil die Mutter nicht leistungsfähig und daher dem Kind gegenüber gemäß § 1603 Abs. 1 BGB von Unterhaltsansprüchen frei gewesen sei. Die Haftung für eine Belastung mit Unterhaltsansprüchen in Fällen der vorliegenden Art besteht nach den vom erkennenden Senat aufgestellten Grundsätzen unabhängig von der jeweiligen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners (vgl. Senatsurteile BGHZ 76, 259, 266 f.; 86, 241, 247 f.; 89, 95, 104 f.; 124, 128, 142 ff.; 151, 133, 146).
Im übrigen wird der Schädiger nach dem in § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedanken (vgl. Senatsurteil BGHZ 54, 269, 274; BGHZ 21, 112, 116; 22, 72, 74) nicht schon deshalb von seiner Schadensersatzpflicht frei, weil dritte Personen oder die Gemeinschaft dafür Sorge tragen, daß sich die Beeinträchtigung für den Betroffenen nicht nachteilig auswirkt. Der rechtskräftig festgestellte Anspruch der Mutter des Marcus H. gegen die Beklagten besteht deshalb unabhängig davon, ob die Mutter selbst in der Lage gewesen wäre, Unterhalt zu leisten. Der Schaden entsteht vielmehr im Außenverhältnis aufgrund der mit der Geburt des Kindes entstehenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung der Mutter, soweit das Kind bedürftig ist. Er kann durch den Bedarf des Kindes, nicht aber aufgrund eines Wechsels in der Vermögens - und Einkommenssituation des Unterhaltsschuldners verändert werden. Die Einkommens- und Vermögenslosigkeit des Geschädigten spielt für die Haftung auf Schadensersatz keine Rolle. Dabei handelt es sich um persönliche Lebensumstände des Geschädigten, die den Schädiger weder belasten noch ihm zugute kommen können.
Darüberhinaus wäre die Mutter jedenfalls in Höhe des Unterhaltsbedarfs ihres Kindes unabhängig von ihren eigenen Einkünften leistungsfähig gewesen, da sich bis zur Überleitung auf den Kläger der valide Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten in ihrem Vermögen befand.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache auf die Revision der Beklagten zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.
2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.
b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.
c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).
d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.
f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.
a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.
b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
III.
Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war Bevollmächtigter der Investorengruppe "P. ", deren Mitglieder sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hatten. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb des Grundstücks S. straße 7 in M. , auf dem ein "Haus der privaten Wohnungswirtschaft"
entstehen sollte. Beabsichtigt war, das Objekt langfristig an die "L. mbH" (künftig: L. ) und an den "H. G. e.V." (künftig: H. G. e.V.) zu vermieten. Dementsprechend unterschrieben der H. G. e.V. am 13. Juli 1994 und die L. am 26. November 1994 jeweils einen "Mietvertrag für gewerbliche Räume und Grundstücke" und übersandten die Urkunden an den Kläger. In den Vertragsangeboten war jeweils eine feste Laufzeit von zehn Jahren vorgesehen. In dem Vertragsangebot der L. war der Mietzins für die Dauer von fünf Vertragsjahren festgeschrieben; danach war die Möglichkeit vorgesehen, ihn aufgrund einer Wertsicherungsklausel anzupassen. Das Mietvertragsangebot des H. G. e.V. sah die Möglichkeit vor, schon ab Vertragsschluß eine Anpassung des Mietzinses vorzunehmen. Der Kläger unterließ es, die von der L. sowie dem H. G. e.V. unterschriebenen Urkunden im Namen der Gesellschaft zu unterschreiben und zurückzuschicken. Dies teilte er den Gesellschaftern nicht mit. Erst am 27. Januar 1997 schloß der Kläger mit der L. einen auf zehn Jahre begrenzten Mietvertrag , wobei ab 1. Juli 1999 eine Staffelmiete vorgesehen war. Einen entsprechenden Vertrag schloß der Kläger mit dem H. G. e.V. am 5. Mai 1997. Am 20. März 1997 überwies der Kläger vom Gesellschaftskonto auf sein Privatkonto einen höheren Betrag. Daraufhin kündigte die Gesellschaft spätestens am 26. Mai 1997 die Bevollmächtigung des Klägers fristlos.
Mit seiner Klage, die vom Landgericht abgewiesen wurde, setzte sich der Kläger ursprünglich gegen die fristlose Kündigung der Bevollmächtigung zur Wehr. In den Rechtsmittelinstanzen ist nur noch über die Widerklage der Beklagten zu befinden. Sie machen als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum einen Schadensersatzansprüche geltend, die sie daraus
herleiten, daß der Kläger es im Jahre 1994 versäumt habe, Mietvertragsangebote der L. und des H. G. e.V. rechtswirksam anzunehmen und die im Jahre 1997 tatsächlich getroffenen mietvertraglichen Vereinbarungen im Vergleich dazu wirtschaftlich ungünstigere Konditionen enthielten. Zum anderen verlangen die Beklagten Rückzahlung des Mehrwertsteuerbetrages in Höhe von 8.250,-- DM, den der Kläger zusätzlich zu dem festgelegten Pauschalhonorar dem Gesellschafterkonto entnommen habe. Als Schadensersatz verlangen die Beklagten 77.402,20 DM sowie die Zahlung von monatlich 1.042,92 DM für den Zeitraum von November 1999 bis einschließlich Juni 2001 und von monatlich 318,68 DM vom Juli 2001 bis März 2002. Das Berufungsgericht hat der Widerklage hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs (8.250,-- DM) voll und der Zahlungsklage in Höhe von 64.725,76 DM (insgesamt 72.975,76 DM) stattgegeben und den Kläger verurteilt, an die Beklagten monatlich 734,28 DM für den Zeitraum November 1999 bis einschließlich Juni 2001 zu zahlen (Urteilstenor II 1 und 2). Außerdem hat es festgestellt, daß der Kläger den Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet ist (Urteilstenor III). Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen (Urteilstenor IV) und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteilstenor V).
Mit seiner Revision begehrt der Kläger, die Widerklage abzuweisen, soweit er zu höheren Zahlungen als 8.250,-- DM verurteilt worden ist. Dagegen greift er das Berufungsurteil nicht an, soweit es die Feststellung enthält, daß er den Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet sei. Mit ihrer Anschlußrevision beantragen die Beklagten, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und auch insoweit nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers bleibt teilweise erfolglos, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wendet. Die Anschlußrevision der Beklagten führt dagegen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die sicheren Mehreinnahmen der Beklagten für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis einschließlich März 2002 in Höhe von (227,46 DM x 9) 2.047,14 DM nicht angerechnet hat.
I. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "S. straße 7" habe zu dem Zeitpunkt, als dem Kläger die bindenden Mietvertragsangebote zugingen, bereits bestanden, wird von der Revision nicht angegriffen. Sie ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der wesentliche Inhalt des Gesellschaftsvertrages war von den Gründungsgesellschaftern zu dieser Zeit schon vereinbart worden und der Kläger war bereits für die Gesellschaft tätig.
II. Demgegenüber kann der Auffassung des Berufungsgerichts, dieser Gesellschaftsvertrag sei nicht gemäß §§ 313 Satz 1, 125 BGB formnichtig, nicht gefolgt werden. Nach § 313 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Das trifft zwar auf einen Gesellschaftsvertrag, der den Zweck der Gesellschaft mit "Verwalten und Verwerten" eines Grundstücks bezeichnet, nicht zu (Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997
- II ZR 249/96, WM 1997, 2220, 2221 m.w.N.). Anders ist aber der Fall zu beurteilen , daß durch den Vertrag eine Erwerbspflicht begründet wird (vgl. MünchKomm./ Kanzleiter, 3. Aufl. § 313 Rdn. 39. Eine solche Verpflichtung liegt hier vor. Gegenstand der Gesellschaft war (auch) "der Erwerb" des Grundstücks S. straße 7. Das Urteil erweist sich in diesem Punkt aber aus anderen Gründen als richtig.
Ob der Formmangel nach § 313 Satz 2 BGB inzwischen geheilt wurde, ist dem Berufungsurteil nicht eindeutig zu entnehmen. Hierfür könnte der Umstand sprechen, daß der Kläger für die Gesellschaft konkrete Verhandlungen über die Vermietung von Räumen des Anwesens führte. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Es kommen nämlich dann, wenn eine Heilung des Formmangels nicht eingetreten ist, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung. Der erforderliche Gesellschaftsvertrag liegt vor. Der Gesellschaftszweck ist weder verboten noch sittenwidrig und die Gesellschaft ist in Vollzug gesetzt. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist die Gesellschaft deshalb voll wirksam (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491 m.w.N.). Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft ausgesprochen worden ist. Deshalb ist davon auszugehen , daß die Gesellschaft weiter besteht.
III. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe seine Pflichten als Bevollmächtigter der Gesellschaft dadurch verletzt, daß er es unterlassen habe, die ihm übersandten Mietvertragsangebote der beiden gewerblichen Mietinteressenten unverzüglich an
diese unterschrieben zurückzusenden, so daß entsprechende Mietverträge nicht schon Anfang des Jahre 1995 zustande gekommen seien. Die Revision macht indes geltend, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, bei der Prüfung , ob den Beklagten ein Schaden entstanden sei, einen Gesamtvergleich zwischen den Mietangeboten und den Mietverträgen vorzunehmen. Dieser Argumentation kann nur zum Teil gefolgt werden.
1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts führten die im Jahre 1997 abgeschlossenen Mietverträge im Vergleich zu den in den Angeboten von 1994 enthaltenen Mieten zunächst zu Mindereinnahmen der Gesellschaft. Nach den Berechnungen des Berufungsgerichts hätten sich diese von Juni 1997 bis einschließlich Oktober 1999 auf insgesamt 64.725,76 DM und für die Zeit von November 1999 bis Juni 2001 auf monatlich 734,28 DM belaufen. Erstmals ab Juli 2001 könnten die neuen Mietverträge zu Mehreinnahmen der Gesellschaft führen. Diese und die weiter zu erwartenden Mehreinnahmen können nach der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht schadensmindernd berücksichtigt werden.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392). Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGHZ 77, 151, 154; 91, 206, 210; 136, 52, 54), was voraussetzt, daß festgestellt wird, ob und gegebenenfalls welche einzelnen Vorteile sich bei wertender Betrachtung
bestimmten Schadenspositionen zuordnen lassen (BGHZ 136, 52, 53; vgl. ferner Lange, Schadensersatz 2. Aufl. 1990, S. 487; MünchKomm./Grunsky, BGB 3. Aufl. vor § 249 Rdn. 94 ff.). Diese Voraussetzungen liegen vor.
Hätte der Kläger die Vertragsangebote Ende 1994/Anfang 1995 für die Gesellschaft angenommen, so hätten die im Jahre 1997 abgeschlossenen Verträge nicht vereinbart werden müssen. Das schädigende Ereignis war demnach im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1997 - III ZR 4/97, NJW 1998, 138, 140 m.w.N.). Der damit zwischen dem Nichtzustandekommen der Verträge Anfang 1995 und dem Abschluß der Mietverträge im Jahre 1997 bestehende enge sachliche, persönliche und rechtliche Zusammenhang verbindet beide Vorgänge zu einer Rechnungseinheit und gebietet bei wertender Betrachtung eine Gesamtschau sämtlicher Vor- und Nachteile, welche die jeweiligen Verträge nach sich gezogen hätten oder haben. Die tatsächlich abgeschlossenen Verträge müssen daher den Kläger insoweit entlasten, als sie für die Gesellschaft als Vermieterin Vorteile bringen.
3. Gegen dieses Ergebnis kann nicht eingewandt werden, bei den neuen Mietverträgen handele es sich um Rechtsgeschäfte, die sich als selbständig und vom Schadensfall unabhängiger Erwerbsgrund begreifen ließen (vgl. dazu Müller/Laube, JZ 1991, 162 ff.). Vertragserfolge aus Drittgeschäften sind nicht stets das Ergebnis eigener "privatautonomer Rechtsschöpfung", an welcher der Schädiger gegen den Willen des Geschädigten nicht teilhaben darf. Sonst wä-
ren Vorschriften wie §§ 324 Abs. 1 Satz 2, 552 Satz 2, 615 Satz 2, 642 Abs. 2, 649 Satz 2, 843 Abs. 4 BGB nicht erklärbar.
Ein stichhaltiger Grund für einen bei der Gesellschaft neben einem entsprechenden Schadensersatzanspruch verbleibenden vermögenswerten Vorteil ist hier nicht erkennbar. Der Kläger hat als Bevollmächtigter der Gesellschaft mit denselben, bereits früher ins Auge gefaßten Partnern die Mietverträge geschlossen.
4. Maßgeblich für die Schadensbemessung unter Einschluß der Befugnis des Gerichts, künftige Vorteile einzubeziehen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (BGH, Urt. v. 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, NJW 1996, 2652, 2654 m.w.N.).
a) Die Frage, inwieweit das Gericht zukünftige Entwicklungen der Schadenshöhe berücksichtigen muß, ist im einzelnen umstritten (vgl. dazu BGHZ 27, 181, 188; Grunsky aaO, Rdn. 128 f. m.w.N.). Das Gericht braucht jedenfalls die Sachaufklärung nicht bis zur vollen Überzeugung von der endgültigen Schadenshöhe fortzusetzen. Allerdings darf es einen substantiierten Vortrag zur Entwicklung der Schadenshöhe nicht von vornherein außer acht lassen (vgl. Lange aaO, S. 45 Fn. 101; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Aufl. vor §§ 249 ff. Rdn. 79). § 287 ZPO erfaßt grundsätzlich auch die Fälle, bei denen zur Bemessung des Schadens eine Zukunftsprognose erforderlich ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 287 Rdn. 2).
b) Im Revisionsverfahren ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht sich bei der Schadensermittlung auf grundsätzlich falsche oder offenbar unsachliche
Erwägungen gestützt hat und ob wesentlicher Tatsachenvortrag außer acht gelassen worden ist; ein Revisionsgrund ist auch gegeben, wenn nicht erkennbar ist, ob sich die Vorinstanz der freieren Stellung nach § 287 Abs. 1 ZPO bewußt war oder wenn die Grenzen des Ermessens überschritten wurden (BGH, Urt. v. 9. Juni 1999 - VIII ZR 336/98, NJW 1999, 3487 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht die künftigen Mietmehreinnahmen schadensmindernd berücksichtigen müssen, soweit sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bereits feststanden. Es handelt sich dabei um die Differenz von monatlich 227,46 DM im Zeitraum 1. Juli 2001 (weitere Erhöhung aufgrund der Staffelmietvereinbarung) bis einschließlich März 2002 (Gleitklausel im ursprünglichen, nicht geschlossenen, Vertrag), also um insgesamt 2.047,14 DM.
IV. Anders fällt die Beurteilung hinsichtlich der ungewissen Mehreinnahmen ab April 2002 (und bis zum Vertragsende) aus: Hier kam allenfalls eine Schätzung, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, in Betracht. Dem stand jedoch bereits entgegen, daß die Entwicklung der Lebenshaltungskostenindices bis zum Jahre 2007 so wenig hervorsehbar ist, daß auch die Möglichkeit einer Schätzung ausscheidet.
V. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend beachtet, daß den Geschädigten die Möglichkeit verbleiben muß, spätere Vorteile, die den Schaden mindern würden, nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften abzuschöpfen.
Ist die Zwangsvollstreckung noch nicht abgeschlossen, steht dem Schuldner § 767 Abs. 1 ZPO zur Verfügung, wobei die Präklusion des § 767 Abs. 2 ZPO, die die Rechtskraft absichern soll, nicht zum Tragen kommt. Sie betrifft nur Tatsachenveränderungen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingetreten sind, nicht jedoch spätere Veränderungen (Schultz, AcP 191, 451 ff., 453; Staudinger/Schiemann aaO, Rdn. 80 vor §§ 249 ff.; Grunsky aaO, Rdn. 120 vor § 249). Neue - nicht präkludierte - Tatsachen können dabei allerdings nur solche Schadensveränderungen sein, über die das Gericht nicht rechtskräftig entschieden hat.
Ist die Zwangsvollstreckung bereits abgeschlossen, eröffnet die ganz herrschende Meinung dem Vollstreckungsschuldner die Möglichkeit der "verlängerten Vollstreckungsgegenklage", die materiell eine einfache Bereicherungsklage gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr des in der Zwangsvollstreckung Erlangten darstellt (BGHZ 83, 278, 290; 100, 211, 212 f.; BGH, Urt. v. 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, NJW 1993, 3318, 3320). Die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zugunsten des Schuldners entfallen zwar mit Beendigung der Zwangsvollstreckung. Dieser Wegfall bedeutet jedoch keine endgültige Festschreibung der Rechtslage, da die endgültige Güterverteilung nicht Aufgabe der Zwangsvollstreckung ist. Deren Ergebnis unterliegt vielmehr - in den Grenzen der Rechtskraft - der Überprüfung durch das materielle Recht.
Da die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht eindeutig erkennen lassen, ob das Berufungsgericht die Anrechnung späterer Vorteile in Gestalt höherer Mieterträge endgültig oder nur wegen des gegenwärtigen Fehlens einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage für eine Schadens-
schätzung nach § 287 ZPO ablehnen wollte, ist klarzustellen, daß die Rechtskraft des Urteils dem Kläger nicht die Möglichkeit abschneidet, etwaige spätere Mehreinnahmen der Beklagten aus den von ihm im Jahre 1997 abgeschlossenen Mietverträgen noch nachträglich auf einem der dargestellten Wege schadensmindernd geltend zu machen.
B. Die Anschlußrevision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe den Prozeßstoff zum Teil rechtlich fehlerhaft gewürdigt und zum Teil den Sachvortrag der Beklagten nicht in seine Überlegungen einbezogen.
I. Das Berufungsgericht hat bei der Schadensermittlung die gemieteten offenen Einstellplätze sowie die Tiefgaragenparkplätze berücksichtigt. Seine insoweit vorgenommene Schadensermittlung weist jedoch Fehler auf.
1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind drei offene Einstellplätze und 15 Tiefgaragenplätze vorhanden, von denen die drei Plätze im Hof für je 70,-- DM und fünf Tiefgaragenplätze für je 100,-- DM an die L. sowie vier Tiefgaragenplätze für je 100,-- DM an den H. G. e.V. vermietet sind. Das Verhältnis der von den beiden Gewerbemietern gemieteten Flächen beträgt - unstreitig - 362,12 qm (L. ) zu 118,75 qm (Verein), also 3 : 1. Demgegenüber nimmt das Berufungsgericht für den Verein irrtümlich eine gemietete Fläche von 178,75 qm und kommt daher zu einem Verhältnis von 2 : 1. Diese und andere Rechenfehler, welche die Anschlußrevision im einzelnen darlegt, beeinflussen das Ergebnis zu Ungunsten der Beklagten. Sie hat das Berufungsgericht in seinem Urteil an einer Stelle die von dem Verein gemieteten Gewerbeflächen mit 118,75 qm und nicht wie bei der Berechnung der Stellplatzflächen mit
178,75 qm angesetzt. Trifft die Zahl von 118,75 qm zu, so ergäbe sich nach den Verträgen des Jahres 1994 eine von der L. angemietete Zahl von 13,5 Stellplätzen. Entgegen dem Vorbringen der Anschlußrevision, das von zwei weiteren freien, von dem Verein angemieteten Stellplätzen ausgeht, weist der Vertrag von 1994 allerdings insofern nur ein Optionsrecht aus, wobei gegenwärtig offenbleibt, ob der Verein diese Option ausgeübt hätte.
2. Ein Fehler liegt weiterhin darin, daß das Berufungsgericht die Nebenflächen nicht richtig bewertet.
a) Das Berufungsgericht nimmt an, die nach den ursprünglichen Mietvertragsangeboten zu vermietenden Nebenflächen könnten keine gesonderte Berücksichtigung finden, da die L. in ihrem schriftlichen Mietvertrag keine Miete von Nebenflächen, Kellern, Böden etc. vorgesehen habe, während der Verein - ausdrücklich, aber ohne gesonderte Vergütung - einen Aktenkeller von ca. 20 qm Fläche und einen Bodenraum von ca. 14 qm Fläche gemietet habe. Hingegen setzt es den für die nach den Verträgen von 1997 gesondert vermieteten Nebenflächen insgesamt monatlich gezahlten Betrag von 460,-- DM zu Lasten der Beklagten an.
b) Das Berufungsgericht übersieht dabei, daß die L. und der Verein laut Vermerk des Klägers vom 12. Januar 1995 4.000,-- DM jährlich zusätzlich für die Nebenflächen angeboten haben sollen ("Sowohl die Nebenräume als auch die Miete hierfür soll im Verhältnis der angemieteten Wohn- und Nutzflächen aufgeteilt werden"). Hierauf haben die Beklagten in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich hingewiesen. Das Berufungsgericht ist hierauf nicht eingegangen. Es hat daher mögliche Mieteinnahmen für die Nebenflä-
chen in Höhe von monatlich ca. 335,-- DM zu Lasten der Beklagten außer acht gelassen.
C. Die Aushebung und Zurückverweisung der Sache erfolgen, damit das Berufungsgericht etwa noch fehlende Feststellungen treffen und gegebenenfalls erforderliche Neuberechnungen vornehmen kann. Gleichzeitig erhält der Kläger die Gelegenheit, sich erforderlichenfalls zu dem von der Anschlußrevision angeschnittenen Punkten zu äußern.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Der Kläger hat das beklagte Wertpapierdienstleistungsunternehmen wegen verspäteter Weiterleitung von Aufträgen zum Kauf von Aktien auf Schadensersatz in Anspruch genommen.
Der Kläger erteilte der Beklagten als Kommissionärin am 15. Dezember 1999 zwei tagesgültige, auf bestimmte Kurse limitierte Aufträge zur Beschaffung von 2.000 bzw. 200 an der EASDAQ-Börse in Brüssel gehandelten Aktien der A. C. plc. Die Aufträge wurden von der Beklagten erst verspätet an einen an der EASDAQ zugelassenen Zwischenhändler weitergeleitet und, da infolgedessen die Limits überschritten wurden, nicht ausgeführt.
Nachdem der Kläger am 16. Dezember 1999 die unterbliebene Ausführung seiner Aufträge beanstandet hatte, teilte die Beklagte ihm am 22. Dezember 1999 mit, daû sie die Beschaffung der Aktien ablehne, und stellte ihm anheim, einen neuen Kaufauftrag zu erteilen. In der Folgezeit stieg der Aktienkurs weiter.
Das Landgericht hat die Klage auf Lieferung von 2.200 Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungsgemäûer Ausführung der Aufträge am 15. Dezember 1999 angefallen wären, abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger seinen Anspruch auf Lieferung von Aktien weiterverfolgt und hilfsweise Schadensersatz in Geld verlangt. Auf diesen Hilfsantrag hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung der Differenz in Höhe von 18.452,99 ? zwischen den Erwerbskosten am 15. und denen am 22. Dezember 1999 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Hiergegen hat sich der Kläger mit der Revision gewandt. Während des Revisionsverfahrens hat er die Aktien nach einem Kursverfall zu einem seinen Aufträgen vom 15. Dezember 1999 entsprechenden Preis erworben. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Kläger beantragt, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
II.
Über die Kosten des Rechtsstreits war gemäû § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil der Revision des Klägers bei Fortführung des Verfahrens stattzugeben gewesen wäre.
Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit seiner Klage gegen die Beklagte einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung oder gemäû § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB (vgl. hierzu Krüger, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB § 385 Rdn. 2) auf Lieferung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungsgemäûer Ausführung seiner Aufträge am 15. Dezember 1999 angefallen wären.
1. Die Parteien haben einen Effektenkommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. HGB geschlossen, der die Beklagte verpflichtete, sich mit der gebotenen Sorgfalt um den Abschluû den Aufträgen des Klägers entsprechender Kaufverträge zu bemühen (vgl. Roth, in: Assmann /Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 11 Rdn. 78; Kümpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 117, jeweils m.w.Nachw.). Der Abschluûerfolg war nicht Gegenstand des Leistungsversprechens der Beklagten (vgl. Ekkenga, in: MünchKommHGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 257).
2. Die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit zur Herbeiführung von Kaufverträgen ist nicht mit dem Überschreiten der vom Kläger gesetzten Limits unmöglich geworden. Die Beklagte hat zwar eine Gelegenheit zum auftragsgemäûen Abschluû der Kaufverträge versäumt (vgl. hierzu Ekkenga aaO Rdn. 377, 381), weil infolge der verzögerten Weiterleitung der Aufträge die vom Kläger gesetzten Limits überschritten
wurden. Nach diesem Zeitpunkt war die Beklagte aber weiterhin verpflichtet und in der Lage, die Kursentwicklung zu überwachen und bei einem etwaigen Unterschreiten der Limits Kaufaufträge zu erteilen. Diese Pflicht erlosch erst mit Ablauf der vom Kläger durch Erteilung eines tagesgültigen Auftrags gesetzten Frist (§§ 158 Abs. 2, 163 BGB; vgl. BGHZ 99, 288, 291).
3. Die Beklagte hat ihre Pflicht, die erteilten Kommissionsaufträge sorgfältig auszuführen, verletzt. Sie hat im Berufungsverfahren selbst eingeräumt, die Aufträge des Klägers erst verspätet an einen Zwischenhändler weitergeleitet zu haben. Infolgedessen konnten sie wegen Überschreitung der vom Kläger gesetzten Limits nicht mehr ausgeführt werden. Da die Beklagte die verspätete Weiterleitung zu vertreten hat, schuldete sie dem Kläger Schadensersatz.
4. Der Anspruch war gemäû § 249 Satz 1 BGB auf Naturalrestitution gerichtet. Der Kläger war so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte ordnungsgemäû erfüllt hätte (vgl. für Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung: BGH, Urteil vom 16. März 1993 - VIII ZR 261/92, NJW 1994, 1653, 1654 und für § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB: Krüger aaO Rdn. 3). Ihm stand mithin ein Anspruch auf Lieferung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der bei ordnungsgemäûer Ausführung seiner Aufträge aufzuwendenden Erwerbskosten zu.
5. Der Schadensersatzanspruch war, anders als das Berufungsgericht meint, nicht gemäû § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB herabzusetzen. Die Frage, ob der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch
Abschluû eines Deckungskaufs am 22. Dezember 1999 zu mindern, oder ob ihm dies wegen der nicht vorhersehbaren weiteren Kursentwicklung unzumutbar war (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1717; OLG Köln WM 1989, 1529, 1531 f.), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ergibt die - auch im Rahmen des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gebotene (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 aaO) - Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge beider Parteien, daû der Anspruch des Klägers nicht wegen eines Mitverschuldens zu mindern war.
a) Die Abwägung ist zwar grundsätzlich dem Tatgericht vorbehalten und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden (BGHZ 98, 148, 158; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerhaft überhaupt keine Abwägung vorgenommen, sondern gemeint , der dem Kläger entgangene Vermögenszuwachs aufgrund des Kursanstiegs nach dem 22. Dezember 1999 sei keine der Verletzungshandlung der Beklagten zurechenbare Folge.
b) Der Senat kann die unterlassene Abwägung aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nachholen. Danach war der Anspruch des Klägers nicht zu mindern.
aa) Allein das Verhalten der Beklagten war ursächlich dafür, daû überhaupt ein Schaden entstanden ist. Hätte die Beklagte die Aufträge des Klägers rechtzeitig weitergeleitet, hätte dieser keinen Nachteil erlitten. Dieses Versäumnis wirkt um so schwerer, als die Beklagte in ihrer
Werbung "schnellste Abwicklung" von Aufträgen verspricht und in Aussicht stellt, Aufträge "in Sekunden direkt in den Börsensaal" zu bringen.
bb) Auch das Ausmaû, das der Schaden durch die weitere Kursentwicklung angenommen hat, ist ganz überwiegend von der Beklagten verschuldet worden. Sie hat sich trotz der Beanstandung des Klägers vom 16. Dezember 1999 rechtswidrig und grob schuldhaft geweigert, den Kläger schadlos zu stellen, obwohl sie nach ihrem vorangegangenen Fehlverhalten die Rechtslage besonders sorgfältig prüfen und ihre Pflicht, dem Kläger Schadensersatz zu leisten, unbedingt erkennen muûte (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1717). Demgegenüber ist ein etwaiges Mitverschulden des Klägers , der am 22. Dezember 1999 vor dem weiteren Kursanstieg keinen Deckungskauf getätigt hat, nur als verhältnismäûig gering zu beurteilen. Er war bei seinem Verlangen, von der Beklagten schadlos gestellt zu werden, im Recht. Eine Minderung seines Schadensersatzanspruches war deshalb nicht gerechtfertigt.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen