Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2007 - XI ZR 362/06

Tatbestand:

1

Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Ansprüche aus Darlehensverträgen und ungerechtfertigter Bereicherung.

2

Der Beklagte, ein damals 36-jähriger Arzt, wurde 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "...fonds " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Am 27. Oktober 1993 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem er die D. mbH (im Folgenden: Treuhänderin ), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte , für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er im Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen , Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte der Treuhänderin ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages unterbreitet und ihr zugleich eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller für den Erwerb und die Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Rechtsgeschäfte erteilt hat.

3

DieTreuhänderinn ahm das Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Treuhandvertrages an und erklärte seinen Beitritt zur GbR. Am 30. Dezember 1994 schloss sie namens der Gesellschafter des Fonds zur Ablösung einer Zwischenfinanzierung mehrere Darlehensverträge mit der Klägerin. Diese hat dazu vorgetragen, die Treuhänderin habe Gesellschafter , die die gleichen Kreditkonditionen wünschten, jeweils in einem Vertrag zusammengefasst, ohne die Gesellschafter namentlich zu be- nennen. Die Einlage des Beklagten sei in Höhe von 177.800 DM durch Teilbeträge zweier dieser Darlehensverträge über 11.227.500 DM und 1.962.940 DM zu bis zur Tilgung am 30. Dezember 1999 festgeschriebenen effektiven Jahreszinsen von 9,37% finanziert worden. Bei dem Darlehen über 11.227.500 DM wurde als Tilgungsersatz die Abtretung einer Kapitallebensversicherung vereinbart, deren Kosten nicht angegeben waren. Als Sicherheiten beider Darlehen dienten u.a. eine Gesamtgrundschuld auf dem Fondsgrundstück und die Abtretung von Ansprüchen aus Kapital- bzw. Risikolebensversicherungen. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlageverpflichtung des Beklagten verwendet.

4

Nachdem die GbR 1998 in Konkurs gefallen ist und der Beklagte 2002 seine Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt die Klägerin die Zahlung der bis zum 30. September 2004 rückständigen Zinsen in Höhe von insgesamt 8.819,13 € nebst Zinsen sowie die zukünftige Zahlung monatlicher Zinsraten in Höhe von 377,27 €, hilfsweise die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die auf ihn entfallenden Zinsen aufgrund seiner anteiligen Verpflichtung aus den Darlehensverträgen vom 30. Dezember 1994 über 5.731.737,82 € und 1.002.098,19 € zu bezahlen, weiter hilfsweise die Feststellung, dass zwischen den Parteien Darlehensverträge in Höhe von 76.693,78 € und 14.213,91 € aufgrund der anteiligen Verpflichtung des Beklagten aus den genannten Darlehensverträgen bestehen, weiter hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich aufgelaufener Zinsen in Höhe von insgesamt 99.726,82 € nebst Zinsen.

5

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1994 seien, soweit sie den Kläger beträfen, unwirksam. Ob diese Verträge mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden seien, könne offen bleiben. Jedenfalls sei der Beklagte durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden, weil der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte um- fassende Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Dass der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt sei, ersetze nicht die der Treuhänderin selbst fehlende Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Die Klägerin könne sich nicht auf §§ 171, 172 BGB berufen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellt werden könne, dass die Klägerin, der bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegen habe , zuvor durch einen Mitarbeiter die Originalurkunde bei der Treuhänderin habe einsehen lassen. Für eine Duldungsvollmacht fehlten hinreichende Anhaltspunkte, da der Beklagte nach der Unterzeichnung des Treuhandvertrages nicht mehr an den für die Fondsbeteiligung erforderlichen Handlungen beteiligt gewesen sei. Der Beklagte habe das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin auch nicht genehmigt; nichts spreche dafür, dass ihm die Unwirksamkeit der Vollmacht bekannt gewesen sei.

10

Die Klägerin habe auch nicht davon ausgehen können, der Zeichnungsschein stelle eine Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB dar. Dessen Inhalt deute vielmehr darauf hin, dass erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein solle, die Parteien sich also eine besondere Form des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 125 Satz 2 BGB vorbehalten hätten. Die Berufung des Beklagten auf die Unwirksamkeit der Vollmacht verstoße nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

11

Der Klägerin stehe kein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, weil der Beklagte das Darlehen nicht empfangen habe. Die Unwirksamkeit der Vollmacht ziehe die Unwirksamkeit der Anweisung zur Auszahlung an andere Beteiligte nach sich.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

13

1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , die Treuhänderin habe den Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge nicht aufgrund einer bei Abschluss eines Treuhandvertrages erteilten umfassenden Vollmacht wirksam vertreten können.

14

a) Das Berufungsgericht hat diese Vollmacht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB als nichtig angesehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).

15

b) Die Treuhänderin war aufgrund einer vom Beklagten erteilten umfassenden Vollmacht auch nicht gemäß §§ 171, 172 zur Vertretung des Beklagten gegenüber der Klägerin befugt. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, aufgrund der Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, oder dass sie zuvor die Originalurkunde durch einen Mitarbeiter habe einsehen lassen, ist rechtsfehlerfrei. Hierfür spricht entgegen der von der Revision unter Berufung auf Hertel (WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 3.03) vertretenen Auffassung nicht der Beweis des ersten Anscheins. Wenn der Kreditgeber das Original oder die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde in Besitz hat, soll nach Hertel (aaO) der Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, dass ihm die Urkunde bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat. Soweit nach bankinternen Anweisungen Darlehensverträge nur bei Vorlage des Originals oder einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde geschlossen werden dürfen, soll sogar von einer Beweislastumkehr auszugehen sein. Ob dem zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde weder bei Abschluss der Darlehensverträge noch zu einem späteren Zeitpunkt vorlag. Das Berufungsgericht hat auch keine generelle schriftliche Anweisung über die vor einer Kreditbewilligung zu prüfenden Voraussetzungen feststellen können.

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Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass im Arzthaftungsrecht eine generelle Praxis eines Arztes bei der Patientenaufklärung Bedeutung für die Feststellung der Aufklärung in einem konkreten Einzelfall haben kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, NJW 1985, 1399 und vom 14. Juni 1994 - VI ZR 178/93, NJW 1994, 3009, 3010). Dies bedeutet indes nicht, dass der Schluss von der allgemeinen Handhabung auf das Vorgehen in einem Einzelfall rechtlich geboten ist. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem Berufungsgericht die Bekundungen des Zeugen M. über die generelle Handhabung der Klägerin, das Original der Vollmachtsurkunde durch einen Mitarbeiter einsehen zu lassen, nicht ausgereicht haben, um die Einsicht in die Originalurkunde im vorliegenden Einzelfall festzustellen.

17

Die c) Wirksamkeit der Darlehensverträge aufgrund einer Duldungsvollmacht oder einer Genehmigung hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint.

18

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein enthalte keine Vollmacht.

19

Der a) Zeichnungsschein enthält, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgesehen ) für einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, ausdrücklich die Vollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten , noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsemp- fängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Demgegenüber bezieht sich die notariell zu beglaubigende Vollmacht auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

20

Die b) im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verstößt, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgesehen) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit , sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urtei- le vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163, vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

III.

21

Das Berufungsurteil stellt sich nicht teilweise aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

22

Der Darlehensvertrag über 11.227.500 DM ist nicht wegen fehlender Angabe der Kosten der vom Beklagten abzuschließenden Kapitallebensversicherung gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nichtig. Er ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1012 f., für BGHZ vorgesehen ).

IV.

23

Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zum wirksamen Abschluss der Darlehensverträge aufgrund der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht zu treffen haben.

24

1. Zu klären ist zunächst die Frage, ob die Nichtigkeit einer notariell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst (vgl. hierzu OLG München WM 2005, 1986, 1987). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.) um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1976 - V ZR 140/74, WM 1976, 848, 849).

25

2. Sollte sich auch die Vollmacht im Zeichnungsschein als unwirksam erweisen, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Treuhänderin gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung des Beklagten befugt war, d.h. ob der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Durchschrift des Zeichnungsscheins (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f.) vorlag.

26

3. Schließlich sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die Darlehensverträge auch für den Beklagten abgeschlossen worden sind. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag , insbesondere zur Einführung der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 7. September 2005 überreichten Unterlagen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.02.2005 - 8 O 147/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.09.2005 - 3 U 38/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren bebauten Grundstücken bestehende Immobilie Br. ... / J.straße ... in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die Instandsetzung , der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einlagen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-
samtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangszeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlungen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.
Am 3. Dezember 1992 gab die Klägerin eine privatschriftliche Beitrittserklärung ab, die von der GbR am 5. Dezember 1992 angenommen wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses der Klägerin für Schulden der GbR in einer ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot die Klägerin in notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1992 der geschäftsführenden Gesellschafterin, der R. GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin), den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie Schuldanerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Anlagegesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden
Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstreckung in das persönliche Vermögen zu unterwerfen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot der Klägerin auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit notarieller Erklärung vom 1. April 1993 an und wiederholte noch am gleichen Tage in notarieller Form deren Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin , die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 206.420 DM zuzüglich 18% Zinsen an und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen.
Ab etwa 1998 stellten die Klägerin und weitere Mitgesellschafter ihre Zahlungen an die GbR ein. Als diese in der Folgezeit das ausgereichte Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte, kündigte die Beklagte den Kreditvertrag am 18. Mai 2001 fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie der Klägerin die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das AGB-Gesetz nichtig sei. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei außerdem nach dem Haustürwiderrufs- und dem Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden. Ferner hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuchlich sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä- gerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 namens der Klägerin übernommene persönliche Haftung für einen Teil der Darlehensschuld der GbR und die damit verbundene Vollstreckungsunterwerfung seien wirksam. Dabei könne dahinstehen, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sei und die Nichtigkeit auch die notarielle Vollmacht mitumfasse. Die Wirksamkeit der Haftungs- und Unterwerfungserklärung werde dadurch nicht berührt, weil zugunsten der Beklagten § 172 Abs. 1 BGB eingreife. Die Übernahme der persönlichen Haftung sei ein Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB, auf das die §§ 164 ff. BGB anwendbar seien. § 172 BGB knüpfe an den durch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an, vorausgesetzt,
diese werde dem Vertragsgegner in Urschrift oder - bei notarieller Vollmacht - in einer Ausfertigung vor Vertragsabschluß vorgelegt. Zwar sei der Urkunde vom 4. August 1993 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht beigefügt worden. Dies sei aber unschädlich, weil der Beklagten nach den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen eine Ausfertigung ihrer Vollmachtserklärung zugegangen sei.
Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als einseitige prozessuale Willenserklärung nach prozeßrechtlichen Grundsätzen ebenfalls wirksam. Die Erklärung könne auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden; die Vollmacht sei vor einem Notar in umfassender Form gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt worden und mit Zugang bei ihm wirksam geworden. Die zur Vertretung berechtigende Vollmacht habe bei der Niederschrift der Unterwerfungserklärung am 4. August 1993 in Ausfertigung vorgelegen.
Weder die Vollmacht noch die Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfung seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam, da sie keine die Klägerin überraschenden (§ 3 AGBG) oder unangemessen benachteiligenden (§ 9 AGBG) Klauseln enthielten. Dies gelte insbesondere für die Erklärung, die persönliche Haftung für den Realkredit gegenüber der Beklagten zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen zu unterwerfen. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger - für deren rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und
zwar gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch soweit sie bereits vor ihrem Beitritt entstanden seien.
Ein Verstoß der Vollmacht oder der Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfungserklärung gegen das Verbraucherkreditgesetz komme nicht in Betracht. Mit der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 habe die Klägerin die persönliche Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft nicht erstmals übernommen, sondern ihre schon vorher begründete Gesellschafterhaftung sei dadurch auf einen Betrag von 206.420 DM zuzüglich Zinsen beschränkt worden. Ein Schuldbeitritt, der einem Kreditvertrag gemäß § 18 VerbrKrG gleichgestellt werden könnte, liege daher nicht vor.
Ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe der Klägerin gleichfalls nicht zu. Bei der Einschaltung eines Vertreters komme es für die Widerruflichkeit nicht auf eine mögliche Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Vertrages an. Eine Haustürsituation habe jedoch in der Person der Geschäftsbesorgerin nicht vorgelegen.
Die Klägerin könne die Beklagte schließlich auch nicht auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen. Es stehe weder fest, daß die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch daß sie einen zu den üblichen wirtschaftlichen Risiken solcher Objekte hinzutretenden Gefährdungstatbestand für die Klägerin geschaffen oder ihr gegenüber einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Richtig und auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin - entgegen der schlagwortartigen Bezeichnung im Urteilsrubrum - nicht nur eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben hat. Sie macht nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell -rechtlichen Anspruch geltend mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., BGHZ 124, 164, 170; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 6 f.). Dabei ist es zulässig, beide Klagen miteinander zu verbinden (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 f. und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, aaO). Das ist hier geschehen.
2. Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision auch, daß das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint hat.
Die Beklagte haftet der Klägerin nicht wegen einer Aufklärungsoder Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz. Ein Darlehensvertrag ist nur zwischen der Beklagten und der GbR, nicht aber zwischen den Parteien zustande gekommen, weshalb vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber der Klägerin von vornherein nicht bestanden haben. Die Geschäftsbesorgerin , die den Darlehensvertrag als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR am 28. Dezember 1992 mit der Beklagten zum Zweck der Baufinanzierung geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesellschafter nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht aufklärungsbedürftig.
3. Indessen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es die von der Geschäftsbesorgerin namens der Klägerin abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines eventuellen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachtserteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065,
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 10 f. m.w.Nachw.).
So ist es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch hier: Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urteil vom 20. November 2002 (WM 2003, 1223, 1225) einen inhaltsgleichen Ge- schäftsbesorgungsvertrag derselben Beauftragten gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG für erlaubnisfrei erachtet und sich dabei vor allem auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265 ff. berufen. Wie in ihr ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung aber grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallende Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO S. 272 f. m.w.Nachw.). Dagegen sollte die Geschäftsbesorgerin nach dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages für die Klägerin als Anlagegesellschafterin der GbR in einem wesentlich größeren Aufgabenkreis tätig werden und alle zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßig erscheinenden Verträge abschließen. Diese sogar Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank einschließende Tätigkeit ging weit über das hinaus, was von einem "Baubetreuer im engeren Sinne" normalerweise erwartet wird, und erforderte eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes. Von einer
Rechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Umständen keine Rede sein.

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.; zustimmend Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; siehe ferner BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8). Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8 f. sowie IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 8 f.) näher dargelegt hat, gilt dies ebenso für die Befugnis des Vertreters zur Abgabe von Vollstrekkungsunterwerfungserklärungen , obwohl diese prozessualen Charakter haben. Denn auch wenn es sich bei diesem Teil der Vollmacht um eine Prozeßvollmacht handelt, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden
sind, ist er gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Zielsetzung des Gesetzes muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsbesorgenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Auch die besonders einschneidenden rechtlichen Folgen, die mit der Vollstrekkungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten die Anwendung des § 134 BGB.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 9 f. und IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 9 f.; siehe auch bereits BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen , dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 12) angeschlossen und hält daran
auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa BayObLG DNotZ 1964, 573, 574; MünchKomm /Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 152; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 794 Rdn. 36) vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht. Zwar ist einzuräumen, daß die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht zu Zwecken der Prozeßführung erteilt worden ist. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, daß vollstreckungsrechtliche Erklärungen für den Betroffenen prozessualen Charakter haben. Dies legt es nahe, die Wirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Vollmacht allein anhand der §§ 80 ff. ZPO, nicht aber der §§ 164 ff. BGB zu beurteilen, wenn hinreichende prozessuale Rechtsklarheit erzielt werden soll (vgl. OLG Zweibrücken WM 2002, 1927, 1928; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 126; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 794 Rdn. 29; Derleder EWiR 2003, 597, 598). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt den Regelungen der §§ 171 bis 173 BGB auch kein allgemeines Prinzip der Stellvertretung zugrunde. Vielmehr beruhen sie auf Gedanken der allgemeinen Rechtsscheinhaftung, die im Bereich der Prozeßvollmacht keine Berücksichtigung gefunden hat.

d) Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns der Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht bestimmt sich infolgedessen allein nach §§ 80 ff. ZPO. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Diese
ist nicht in den langjährigen Beitragszahlungen an die GbR zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 f.). Dazu ist nichts vorgetragen.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da sie als Gesellschafterin der GbR aufgrund des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, sich wegen eines Betrages von 206.420 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.
1. a) Die Klägerin ist aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom 3. Dezember 1992 und der zwei Tage später erklärten Annahmeerklärung der GbR deren Gesellschafterin geworden. Nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haften sie und ihre Mitgesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 zu
Lasten der Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) persönlich und mit ihrem Privatvermögen (BGHZ 142, 315, 318 ff.; 146, 341; 150, 1, 3; siehe ferner BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99, WM 2003, 830, 831, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen ). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht entscheidend darauf an, ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten persönlich und mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben (grundsätzlich bejahend BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, WM 2003, 977, 978, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Da die Klägerin ihren Beitritt in die GbR am 3./5. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, erklärt hat, haftet sie für die Rückzahlung des Realkredits der Beklagten und für alle damit in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen der GbR von Anfang an. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin daher verpflichtet, ein Schuldanerkenntnis in Höhe eines ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Darlehensforderung abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen.

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu sehen. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlichen , ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Abgesehen davon ist die darin enthaltene Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung weder überraschend, zumal bereits in der Beitrittserklärung zur GbR die Notwendigkeit einer Unterwerfungserklärung festgelegt worden ist, noch
inhaltlich unangemessen. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbesteller bei Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Urteilsumdr. S. 8; siehe auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 12). Nichts anderes gilt für den Fall, daß die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft für deren Realkreditverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerbank ein Anerkenntnis in Höhe eines ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teils der Schuld abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen haben.
2. Der Einwand der Revision, der von der Klägerin am 3. Dezember 1992 erklärte privatschriftliche Beitritt zur GbR sei formnichtig , weil er - ebenso wie die von der Gesellschaft erklärte Annahmeerklärung vom 5. Dezember 1992 - der notariellen Beurkundung bedurft hätte, greift nicht. Aus den in § 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags getroffenen Regelungen für die Liquidation der GbR läßt sich eine Formbedürftigkeit der Beitritts- und Annahmeerklärung gemäß § 313 BGB nicht herleiten (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 37; Staudinger/Wufka, BGB 13. Bearb. § 313 Rdn. 113). Ebenso ergibt sich aus § 154 Abs. 2 BGB kein Nichtigkeitsgrund. Nach den eindeutigen Erklärungen der Vertragsschließenden sollte der Beitritt der Klägerin lediglich in notarieller Form bestätigt werden. Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern.
Der Gesellschaftsbeitritt ist, wenn er - wie hier - durch Beitragszahlungen des Betroffenen oder vergleichbare Handlungen vollzogen worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit durch eine außerordentliche Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen (st.Rspr., siehe z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
3. Ob die Beitrittserklärung der Klägerin nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (vgl. BGHZ 148, 201, 207). Die weiteren notariellen Erklärungen der Klägerin oder ihrer Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577 EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695).
4. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Klägerin sei bei ihrer Beitrittserklärung suggeriert worden, sie werde sich nur in Höhe einer ihrer Beteiligung an der GbR entsprechenden anteiligen Darlehensschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen unterwerfen. In Wirklichkeit hafte sie aber für deren Darlehensschuld
von mehr als 10 Millionen DM in voller Höhe, da sich die persönliche Haftung aus der notariellen Urkunde über 206.420 DM trotz Schuldentilgung nicht verringert habe. Der Einwand ist unberechtigt.
Nach dem Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der GbR ist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger auf die in den notariellen Schuldanerkenntnissen festgelegten Beträge, die den jeweiligen Anteilsquoten entsprechen, beschränkt. Der Klägerin steht es daher frei, sich durch eine Zahlung des von ihr anerkannten Betrages über 206.420 DM zuzüglich Zinsen von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befreien. Eine überraschende (§ 3 AGBG) oder inhaltlich unangemessene (§ 9 AGBG) Regelung ist darin angesichts der akzessorischen Haftung der BGB-Gesellschafter gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) nicht zu sehen.
5. Ist die Klägerin somit gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich in Höhe ihrer beschränkten persönlichen Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin ihr insoweit eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003
- XI ZR 138/02, Umdr. S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 12 f. und jüngst Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 13).

IV.

Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Sparkasse aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Dezember 1981 wurde die damals als Lehrerin tätige Klägerin geworben, durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell in G. eine Eigentumswohnung für 211.086 DM, von denen 189.976 DM finanziert werden sollten, zu erwerben. Mit Schreiben vom 21. Januar 1982 an die Klägerin bewilligte die Beklagte, die die Darlehensvaluta bereits Ende Dezember 1981 auf das Bauherrenkonto überwiesen hatte, zwei Darlehen über 84.000 DM und 127.086 DM. Durch notariell beurkundete Erklärung vom 11. Februar 1982 schloß ein vollmachtloser Vertreter für die Klägerin einen Treuhandvertrag mit umfassender Vollmacht für die Treuhänderin. Diese sollte die Klägerin u.a. beim Abschluß des Kaufvertrages , des Baubetreuungsvertrages, von Werkverträgen, Darlehensverträgen , Finanzierungsvermittlungsverträgen, Bürgschafts- und Garantieverträgen , Verwalter- und Mietverträgen vertreten und auch befugt sein, die Klägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Noch am gleichen Tage erwarb die Treuhänderin für die Klägerin durch notariell beurkundeten Kaufvertrag einen Miteigentumsanteil an dem zu bebauenden Grundstück. Durch notariell beurkundete Erklärung genehmigte die Klägerin am 25. März 1982 den Treuhandvertrag sowie den Grundstückskaufvertrag und erteilte der Treuhänderin eine umfassende Vollmacht. Ende April 1982 wurde der Beklagten von einem der beteiligten Notare u.a. eine Kopie des Grundstückskaufvertrages sowie der Genehmigungserklärung der Klägerin übersandt.

Spätestens im April 1982 unterzeichnete die Treuhänderin für die Klägerin zwei Schuldurkunden, in denen diese bekannte, der Beklagten zwei Darlehen in Höhe von 127.086 DM und 84.000 DM zu schulden. Durch notariell beurkundete Erklärung vom 28. März 1983 unterwarf sich die Klägerin, vertreten durch die Treuhänderin, wegen der Darlehensansprüche der Beklagten in Höhe von 211.086 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Nach jahrelanger Bedienung der Darlehen hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben und ferner geltend gemacht, daß die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Vollstrekkungstitel unwirksam sei. Der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens sei zudem von der der Treuhänderin erteilten Vollmacht nicht gedeckt. Diese sei außerdem wegen eines Verstoßes gegen § 3 und § 9 AGBG unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin nur ihre Klage gegen die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung weiter, nicht aber die Vollstrekkungsgegenklage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Treuhänderin in Vertretung der Klägerin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei wirksam. Allerdings verstoße der Treuhandvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz. Dies führe zwar zur Nichtigkeit der materiell-rechtlichen Vollmacht. Die Rechtsbesorgung der Treuhänderin sei nicht als Teil einer Vollbetreuung neben der kaufmännischen oder wirtschaftlichen Tätigkeit - etwa der Verpflichtung, den Bau selbst zu betreuen - gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei. Zwischen der Klägerin und der Treuhänderin liege keine Vollbetreuung im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes vor. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz schlage aber auf die Vollmacht zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung nicht durch. Die §§ 134, 139 BGB fänden auf eine prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Denn bei der Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung handele es sich um eine einseitige prozessuale Willenserklärung, die ausschließlich auf die Sicherung eines vollstreckbaren Titels gerichtet sei. Deshalb fänden die Vorschriften des BGB keine Anwendung. Vielmehr sei für die Wirksamkeit einer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung allein maßgebend , ob die Voraussetzungen des § 89 ZPO vorlägen. Die prozessuale Vollmacht sei unabhängig von der Wirksamkeit des Treuhandvertrages. Auch ein Verstoß der Vollmacht gegen das AGB-Gesetz schlage auf die prozessuale Unterwerfungserklärung nicht durch.

Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin habe ebenfalls keinen Erfolg.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es die von der Treuhänderin namens der Klägerin abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines Verstoßes des Treuhandvertrages und der Vollmachtserteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB).

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Treuhandvertrag ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305 jeweils m.w.Nachw.).


b) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die auf- grund des Treuhandvertrages von der Treuhänderin zu erbringende Rechtsbesorgung sei nicht gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei. Wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265, 271 ff. ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallende Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO S. 272 f. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 10). Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß die Treuhänderin eine solche "Vollbetreuung" nicht schuldete, sondern lediglich in Vertretung der Klägerin mit einem dritten Unternehmen einen Baubetreuungsvertrag abschließen sollte. Daneben sollte die Treuhänderin nach dem Inhalt des Treuhandvertrages für die Klägerin eine Vielzahl weiterer Verträge abschließen, durchführen und gegebenenfalls auch wieder rückabwickeln. Das erfordert eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes, die weit über eine Rechtsbesorgung hinausgeht, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und deshalb von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist.
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f., zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02, Umdruck S. 11 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 11 jeweils m.w.Nachw.). Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz aber auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ 154, 283 vorgesehen , bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2373 f. sowie IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Dem hat sich der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30; bestätigt durch Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 f.) angeschlossen. Die Ausführungen der Revisionserwiderung geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Bei Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist deshalb auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.

3. a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die unwirk- same Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG auf die dem Treuhänder erteilte prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, aaO) angeschlossen und hält daran auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht (vgl. dazu näher Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 13).

b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann allerdings auch über die in §§ 171 ff. BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechts-
scheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. März 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Die herrschende Meinung in der Literatur wendet diese Grundsätze auch im prozessualen Bereich an (MünchKommZPO/v. Mettenheim 2. Aufl. § 80 Rdn. 2; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 80 Rdn. 14; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15. Aufl. S. 293; wohl auch Musielak/Weth, ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 9). Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht entschieden. Auch hier bedarf sie keiner Entscheidung. Die Grundsätze über die Duldungsvollmacht greifen jedenfalls nur ein, wenn vor oder spätestens bei Vertragsschluß Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Verhandlungspartners auf den Bestand einer Vollmacht rechtfertigen. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Verhandlungspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Die Erteilung einer Prozeßvollmacht im Wege der Duldung kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn eine Partei bewußt duldet, daß jemand für sie als Prozeßbevollmächtigter auftritt (Wieczorek/Schütze/
Steiner, aaO), setzt also grundsätzlich das Dulden prozessualen Handelns voraus (vgl. zur Anscheinsvollmacht im Prozeß BGH, Beschluß vom 22. Mai 1975 - VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653 und Urteil vom 12. März 1981 - III ZR 60/80, NJW 1981, 1727, 1728 f.; Stein/Jonas/ Bork, aaO Rdn. 15). Das Dulden lediglich materiell-rechtlich bedeutsamen Handelns eines Dritten durch eine Partei reicht hierfür grundsätzlich nicht aus.
Danach kommt hier eine Wirksamkeit der Erklärung über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vom 28. März 1983 nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht nicht in Betracht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Treuhänderin bereits vor diesem Zeitpunkt eine prozessuale Handlung für die Klägerin vorgenommen und daß diese ein solches prozessuales Handeln der Treuhänderin geduldet hätte. Vielmehr war die für die Klägerin abgegebene Unterwerfungserklärung die erste und einzige Handlung dieser Art.
4. Auch eine Genehmigung der von der Treuhänderin als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Eine solche ist weder in den langjährigen Zahlungen der Klägerin auf die Darlehen noch in dem Umstand zu sehen, daß die Parteien die Laufzeit der Darlehen mehrfach einvernehmlich verlängert haben. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR
155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306). Dafür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 28. März 1983 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306 f., XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14 ff.). Das ist jedoch hier nicht so. Weder in der Darlehenszusage vom 21. Januar 1982 noch in den beiden Schuldurkunden über 127.086 DM und 84.000 DM ist vorgesehen , daß sich die Klägerin hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen hat.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage entsprechend § 767 ZPO stattgeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Bank, verlangt von der Beklagten ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe von 352.064,01 € nebst Zinsen, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen sowie Herausgabe einer vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin gewährte der Beklagten und weiteren Personen zum Erwerb eines Objekts in M. durch Vertrag vom 1./14. April 1999 ein Annuitätendarlehen in Höhe von 710.000 DM. Voraussetzung der Auszahlung der Darlehensvaluta war gemäß Nr. 7.4 des formularmäßigen Darlehensvertrages unter anderem die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde und einer Zweckerklärung nach Bankvordruck. Unter der Überschrift "Form der Sicherheiten" enthält der Vertrag in Nr. 10 unter anderem folgende Klauseln: "10.1 Wenn nicht anders vereinbart, ist das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu bestellende, jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszins an ausschließlich erster Rangstelle in Abt. II und III im Grundbuch des Beleihungsobjekts zu sichern. Die Eintragung der Grundschuld ist der Bank unverzüglich nachzuweisen. .... 10.2 Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. 10.3 Der Darlehensnehmer hat sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

3

Zur Besicherung des Darlehens übernahm die Beklagte vom Voreigentümer eine bereits bestellte und eingetragene Grundschuld in Darlehenshöhe nebst 16% Jahreszinsen. Die Klägerin verlangt von ihr - gestützt auf Nr. 10.3 des Darlehensvertrages - als weitere Sicherheit ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe des bei Klageerhebung valutierten Kreditbetrages von 352.064,01 € nebst Zinsen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr - der Beklagten - gesamtes Vermögen. Die Beklagte verweigert die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit der Begründung, es handele sich bei Nr. 10.3 um eine überraschende und damit unwirksame Klausel.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu, da Nr. 10.3 des Vertrages überraschend im Sinne von § 3 AGBG und damit unwirksam sei. Zwar schaffe - anders als dies das Landgericht gesehen habe - die in Nr. 7.4 des Vertrags enthaltene Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen nicht ohne weiteres einen Vertrauenstatbestand dafür, dass nicht an anderer Stelle des Vertrags weitere Sicherheiten verlangt würden, von deren Hingabe die Auszahlung des Darlehens abhänge. Zutreffend sei auch, dass es sich bei Nr. 10.3 um eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inhaltlich unbedenkliche Klausel handele, die in Darlehensverträgen grundsätzlich nicht objektiv ungewöhnlich sei. Die Klausel sei jedoch auf Grund der formalen Vertragsgestaltung für die Beklagte gleichwohl überraschend gewesen, da Nr. 10.3 an unerwarteter Stelle im Vertrag eine Verpflichtung zur Stellung einer weiteren Sicherheit regele. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass eine derart gravierende Verpflichtung, wie sie Nr. 10.3 enthalte, in einer nach der Überschrift lediglich Formfragen regelnden Ziffer untergebracht werde.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte in Nr. 10.3 des Darlehensvertrages wirksam zur Abgabe eines notariellen abstrakten Schuldanerkenntnisses und zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen verpflichtet.

9

1. Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages hatte die Beklagte der Klägerin als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat das richtig dahin verstanden, dass damit zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung (§ 780 BGB) verbunden war. Nur so gibt Nr. 10.3 Satz 2 Sinn, wonach die Klägerin berechtigt ist, die "persönliche Haftung" unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen (so für entsprechende Klauseln: BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; vgl. auch Senatsbeschluss vom 17. Juni 2003 - XI ZR 395/01).

10

Soweit 2. das Berufungsgericht diese Klausel wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften für unwirksam erachtet hat, hält das rechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

a) Zutreffend ist allerdings, dass das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten einen Verstoß der Klausel gegen § 9 AGBG nicht in Erwägung gezogen hat. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f. und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378).

12

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht angesichts dessen des Weiteren davon ausgegangen, dass die Klausel auch im Hinblick auf § 3 AGBG keinen inhaltlichen Bedenken unterliegt. Mit Rücksicht auf die jahrzehntelange Praxis ist ein Verlangen der Bank, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss, für den Kreditnehmer nicht überraschend (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Mit einer solchen Klausel musste die Beklagte entgegen der vom Landgericht geäußerten Auffassung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unabhängig von einer etwaigen Belehrung durch den Notar rechnen (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29).

13

c) Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand, soweit das Berufungsgericht meint, Nr. 10.3 der Darlehensbedingungen sei nach der formalen und systematischen Gestaltung überraschend im Sinne des § 3 AGBG.

14

aa) Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht allerdings darin, dass eine inhaltlich übliche Klausel ihren überraschenden Charakter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch aufgrund eines ungewöhnlichen äußeren Erscheinungsbilds des Vertrags (vgl. BGHZ 101, 29, 33; Senatsurteile vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, WM 2001, 455, 456 und vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01, WM 2002, 2192, 2193 sowie BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280) oder ihrer Unterbringung an unerwarteter Stelle im Vertrag, die einem Verstecken gleichkommt, erhalten kann (vgl. BGHZ 84, 109, 113 und BGH, Urteil vom 1. Juni 1989 - X ZR 78/88, WM 1989, 1469 f.).

15

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt hier ein solcher Ausnahmefall aber nicht vor. Die Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses ist nicht an unerwarteter Stelle geregelt.

16

Die in Nr. 7.4 der Vertragsbedingungen enthaltene Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen schafft, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, keinen Vertrauenstatbestand dafür, dass über die dort geregelte Grundschuld hinaus nicht an anderer Stelle im Vertrag weitere Sicherheiten verlangt werden. Schon aus der Überschrift "Form der Sicherheiten" zu Nr. 10 der Darlehensbedingungen wird selbst dem flüchti- gen Leser deutlich, dass die Darlehensnehmer mehr als nur eine Sicherheit zu stellen haben.

17

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt auch der Anordnung und der drucktechnischen Gestaltung der in Nr. 10.3 enthaltenen Verpflichtung zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses kein "Überrumpelungs- bzw. Übertölpelungseffekt" zu. Insbesondere bedurfte es für diese Verpflichtung, mit der die Beklagte angesichts der bereits angesprochenen jahrzehntelangen Bankpraxis unbedingt rechnen musste, keiner "eigenständigen Rubrik" oder "drucktechnischen Hervorhebung".

18

Auch die von der Klägerin für Nr. 10 der Darlehensbedingungen gewählte Überschrift "Form der Sicherheiten" ist, selbst wenn man der Ansicht ist, dass eine Überschrift wie "Sicherheiten" oder "Art der Sicherheiten" den Inhalt von Nr. 10 besser gekennzeichnet hätte, weder irreführend noch überraschend noch geeignet, den Darlehensnehmer von der Kenntnisnahme der Klauseln abzuhalten. Es wird dadurch nicht der Eindruck hervorgerufen, es handele sich in Nr. 10 um unbedeutende, bloße Formalien regelnde Klauseln. Eine Buchgrundschuld, wie sie nach Nr. 10.1 der Darlehensbedingungen zu bestellen ist, ist eine besondere Form oder Art der Sicherheit. Gleiches gilt für die in Nr. 10.2 vorgesehene Vollstreckbarkeit der Grundschuld gegen jeden künftigen Eigentümer des Grundstücks. Und auch das in Nr. 10.3 geregelte vollstreckbare Schuldanerkenntnis ist eine besondere Form oder Art der Sicherheit. Berücksichtigt man weiter, dass Sicherheiten insbesondere bei Kreditverträgen über höhere Beträge ein wesentlicher Gesichtspunkt sind, dem auch Kreditnehmer ihre besondere Aufmerksamkeit zu widmen pflegen, kann von einer überraschenden Gestaltung von Nr. 10 der Darlehensbedingungen nicht gesprochen werden. Hier kommt hinzu, dass im Zusammenhang mit der Frage der Stellung von Sicherheiten die ungeteilte Aufmerksamkeit der Darlehensnehmer gerade auf Nr. 10 der Darlehensbedingungen gelenkt wird, da im gesamten Darlehensvertrag allein dort von "Sicherheiten" die Rede ist.

III.

19

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

20

1. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Verwirkung entbehrt jeder Grundlage. Weder hat die Klägerin der Beklagten durch längeres Zuwarten Anlass zu der Annahme gegeben, sie werde ihren Anspruch auf Erteilung eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses nicht mehr geltend machen, noch hat die Beklagte vorgetragen, sich darauf eingerichtet zu haben.

21

2. Die Klage auf Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses ist allerdings nicht in vollem Umfang begründet, da sich die ursprüngliche Darlehensschuld in Höhe von 352.064,01 € durch von der Beklagten geleistete Annuitätenraten unstreitig am 2. Januar 2004 auf 343.913,50 € ermäßigt hat. Für eine weitere zwischenzeitliche Verringerung des Schuldsaldos bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des 27. Mai 2004 (Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung) ist nichts ersichtlich.

IV.

22

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), war die Beklagte zur Abgabe eines vollstreckbaren notariellen Schuldanerkenntnisses in Höhe von 343.913,50 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 14.10.2003 - 5 O 574/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.06.2004 - 9 U 199/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 30 Jahre alter, unverheirat eter Maschinenschlosser , wurde im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein noch zu errichtendes Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells in M. zu kaufen. Zu
diesem Zweck beauftragte er am 3. April 1992 die H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) mit dem Erwerb und erteilte ihr gleichzeitig eine unwiderrufliche notarielle Vollmacht zum Abschluß aller dazu erforderlichen Verträge, einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst dinglicher sowie persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Am 3. Juni 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin, die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im Namen des Klägers mit der Bauträgerin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und nahm für ihn mit Vertrag vom 5. Juni 1992 zur Finanzierung des Kaufpreises von 89.152 DM sowie der Nebenkosten bei der beklagten Bank einen Zwischenkredit über 138.930 DM auf. Mit Schreiben vom selben Tag wies die Beklagte den Kläger auf die Kontoeröffnung hin, ohne von ihm eine Antwort zu erhalten. Der endgültige Darlehensvertrag über 118.092 DM und 20.839 DM wurde am 29. September 1992 von der Geschäftsbesorgerin in Namen des Klägers geschlossen und von der Beklagten vereinbarungsgemäß erfüllt. Nach ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen ist der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, an dem finanzierten Objekt eine "fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" zu bestellen.
Schon vorher hatte der Kläger, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin , der Beklagten in notarieller Urkunde vom 3. Juni 1992 an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 139.000 DM zuzüglich Zinsen bestellt, für diesen Betrag die persönliche Haftung übernommen und eine dingliche sowie persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abgegeben.

Nachdem der Kläger die Zahlung der vereinbarten Da rlehensraten eingestellt hatte, kündigte die Beklagte den ausgereichten Kredit am 30. Juli 2001 fristlos. Wegen der nach Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Kapitallebensversicherung rechnerisch noch verbleibenden Darlehensrückzahlungsforderung über 49.547,08 € betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992.
Der Kläger macht vor allem geltend, es fehle an ei nem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungserklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig sei. Aus demselben Grund sei auch ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen; dieser sei überdies nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992 als zulässig angesehen und zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein wirksamer Titel gegen den Kläger liege allerdi ngs nicht vor. Bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in seinem Namen habe die Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht gehandelt, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der ihr erteilten umfassenden Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sei. Die auf Rechtsscheingesichtspunkten beruhenden §§ 171 ff. BGB fänden auf die prozessuale Vollmacht für die Vollstrekkungsunterwerfung keine Anwendung, da die §§ 78 ff. ZPO insoweit ein abschließendes Sonderrecht bildeten.
Dem Kläger sei es aber nach Treu und Glauben (§ 24 2 BGB) verwehrt , sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Nach dem formularmäßigen Darlehensvertrag vom 29. September 1992 sei er verpflichtet, ein abstraktes Schuldanerkenntnis in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB sowie die Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht seien auch dann anwendbar, wenn die Vollmachtserteilung unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoße und gemäß § 134 BGB nichtig sei. Dabei könne offenbleiben , ob der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages entwe-
der das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 gemäß § 172 Abs. 1 BGB vorgelegen habe. Der Kläger müsse sich das Handeln der Geschäftsbesorgerin jedenfalls nach der Rechtsfigur der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Da er auf die mit Schreiben der Beklagten vom 5. Juni 1992 mitgeteilte Kontoeröffnung geschwiegen habe, habe die Beklagte davon ausgehen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für den Abschluß des endgültigen Kreditvertrages bevollmächtigt worden sei. Daß sich das Schreiben möglicherweise nur auf die Zwischenfinanzierung beziehe, ändere nichts. Der Kläger handele daher treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf die Nichtigkeit der Vollstrekkungsunterwerfung berufe.
Ob der endgültige Darlehensvertrag nach dem Haustü rwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden sei, könne dahinstehen, weil der Beklagten jedenfalls ein von der weiten Sicherungsabrede erfaßter Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Valuta zuzüglich marktüblicher Verzinsung zustehe (§ 3 HWiG). Ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen geschlossen worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG).

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit ein Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787; siehe ferner BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungse rklärung gerichtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR
262/85, WM 1987, 307 f. sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f. BGB auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 eigenständige und abschließende Spezialregelungen, die durch eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht ersetzt oder ergänzt werden dürfen. Der erkennende Senat hat sich dieser Auffassung bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) angeschlossen, sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in seinen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt und hält daran weiterhin fest (Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
2. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt we rden, soweit es meint, daß es dem Kläger aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstands nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.

a) Richtig ist allerdings die Ansicht des Berufung sgerichts, daß der Kläger die schwebend unwirksame Vollstreckungsunterwerfungserklärung gemäß § 242 BGB genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksam-
keit verleihen muß, wenn die Darlehensverträge vom 29. September 1992 wirksam sind.
aa) Das Berufungsgericht hat die in den formularmä ßigen Darlehensverträgen vom 5. Juni und 29. September 1992 enthaltene Klausel über die Bestellung einer "fälligen Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" als eine Verpflichtung des Klägers gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne weiteres gedeckt und entspricht - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 f. und vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374) gebilligten Praxis.
bb) Muß der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Da rlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende persönliche Sicherheit abgeben, so verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Vorteil zu ziehen. Dem Kläger ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Voll-
streckungsunterwerfung zu berufen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830), wenn er an die Kreditverträge gebunden ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger bei Abschluß der Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin aber nicht nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht wirksam vertreten worden.
aa) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grun dsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind allerdings auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes , daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberi-
sche Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. Senatsurteile BGHZ 144, 223, 230 und vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Vertragsgegners und des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
bb) Indessen liegen die Voraussetzungen einer Duld ungs- oder Anscheinsvollmacht, wie die Revision zu Recht rügt, hier nicht vor.
(1) Läßt der Vertretene es - in aller Regel in meh reren Fällen und über einen längeren Zeitraum - zu, daß ein anderer ohne eine Bevollmächtigung als sein Vertreter auftritt, so daß Dritte daraus berechtigterweise auf das Bestehen einer Vollmacht schließen können, so muß er sich so behandeln lassen, als habe er ihm Vollmacht erteilt. Voraussetzung dafür ist, daß der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 Nr. 4, vom 5. November 1962 - VII ZR 75/61, LM § 167 Nr. 13, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR § 167 - Duldungsvollmacht 1, vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; vgl. auch Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 m.w.Nachw.). Die Duldungsvollmacht stellt daher eine "bewußt hingenommene" Anscheinsvollmacht dar (Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. § 48 Rdn. 23), bei der der Vertretene das unbefugte Auf-
treten des Vertreters zwar nicht kannte, also auch nicht duldete, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe z.B. BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.; vgl. ferner Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10).
(2) So ist es hier aber nicht: Dem steht entgegen, daß der Kläger nicht gewußt hat oder hätte wissen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für ihn als Vertreterin ohne Vollmacht auftritt. Vielmehr durfte er davon ausgehen, daß sie eine wirksame notarielle Vollmacht besitzt. Den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise im Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe jüngst Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832) kann der kreditgebenden Bank daher in Fällen der vorliegenden Art gewöhnlich keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung gemäß § 173 BGB zur Last gelegt werden. Es liegt daher fern, dem Kläger vorzuwerfen, die Vollmachtlosigkeit des Vertreterhandelns entsprechend den Regeln der Anscheinsoder Duldungsvollmacht nicht rechtzeitig erkannt oder gar bewußt geduldet zu haben. Dafür, daß die Geschäftsbesorgerin bereits vor Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit umfassender Vollmacht als vollmachtlose Vertreterin des Klägers im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Beklagten möglicherweise ein ihm zurechenbarer
Anschein hinsichtlich einer im Innenverhältnis erteilten Vollmacht hervorgerufen wurde (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232), ist nichts vorgetragen.
(3) Zudem hat das Berufungsgericht auch sonst an d as Vorliegen einer Duldungsvollmacht zu geringe Anforderungen gestellt. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066) in einem fast gleichgelagerten Fall entschieden hat, reicht ein bloßes Schweigen des Kreditnehmers auf die Mitteilung über die Einrichtung eines Kontos zur Vorfinanzierung des Kaufpreises für die Annahme einer Duldungsvollmacht hinsichtlich des zeitlich nachfolgenden endgültigen Darlehensvertrages nicht aus. Daß die Beklagte bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vertraut, sondern das Schweigen des Klägers auf ihr Schreiben vom 5. Juni 1992 für ein bewußtes "Dulden" des späteren Vertreterhandelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidung gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen auch nicht geltend gemacht worden.
3. Der Revision kann indes nicht gefolgt werden, s oweit sie meint, daß die Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden seien und infolgedessen die rechtliche Grundlage für den dolo-facit-Einwand der Beklagten entfallen sei. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, daß die beiden Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin in einer Haustürsituation geschlossen worden sind. Ein Widerruf des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrags sowie der umfassenden Vollmacht scheidet nach dem eindeutigen und
damit nicht auslegungsfähigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus, da insoweit eine notarielle Erklärung vorliegt (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376).

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Anwe ndung des § 172 BGB zugunsten der Beklagten allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.

a) Die §§ 171, 172 BGB knüpfen an die Kundgabe der Vollmachtserteilung als solche an und lassen sie nach dem Willen des Gesetzgebers unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung" gelten (vgl. Protokolle I, S. 146). Ein in aller Regel erst durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugter Rechtsschein und ein Verschulden des Vertretenen sind daher nicht erforderlich (Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10, 11). Entscheidend ist nicht einmal, ob der Vertragsgegner den Inhalt der notariellen Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB vor oder bei Vertragsschluß tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (BGHZ 76, 76, 78 f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, NJW 1988, 697, 698; siehe ferner Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 172 Rdn. 3 m.w.Nachw.).


b) Der Umstand, daß die Initiatoren des Anlagemode lls die Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin - nach Behauptung des Klägers mit Billigung der Beklagten - allein ausgesucht und deren umfassende Beauftragung den Anlegern vorgeschrieben haben, steht einer Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht entgegen. Diese setzen - wie das Vertretungsrecht überhaupt - kein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter voraus, sondern stellen allein auf die eigenverantwortliche Vollmachtskundgabe des Vertretenen ab. Für eine andere Betrachtungsweise besteht in den vorliegenden Fällen auch aus Billigkeitsgründen kein Bedürfnis, weil der einzelne Anleger nach den Regeln über den Vollmachtsmißbrauch vor schädigenden Handlungen des Vertreters hinreichend geschützt wird (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131 zur Veröffentlichung in BGHZ 161, 15 ff. bestimmt, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies kann ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiatoren des Anlagemodells und Geschäftsbesorger /Treuhänder nicht ohne weiteres unterstellt werden, die kreditgebende Bank wisse, daß der Vertreter Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation ist (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004, aaO und vom 9. November 2004, aaO).
Die vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in d en Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds entwickelten und davon zum Teil abweichenden Grundsätze stehen dem nicht entgegen. Sie beruhen auf der Annahme, daß Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu jüngst BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung war aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw.) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden schon vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich nicht erfüllt und ist im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Ob der Kläger die Grundschuld über 139.000 DM selbst bestellt hat, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohne Belang (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies ist die Behauptung des Klägers, es liege hier ein verbundenes Geschäft vor, substanz- und beweislos.
Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen n ach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG ist entgegen der Ansicht der Revision nicht veranlaßt. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenats ab. Für die Kreditfinanzierung von Immobilien existieren, was auch der II. Zivilsenat, der in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845) von einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ausdrücklich abgesehen hat, nicht anders sieht, in der EUVerbraucherkreditrichtlinie und im deutschen Verbraucherkreditrecht besondere Regelungen.

c) Eine Anwendung des § 172 BGB ist auch nicht nac h § 173 BGB ausgeschlossen. Besondere Umstände, die dafür sprechen könnten, daß die Beklagte im Jahre 1992 die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung aus-
nahmsweise hätte kennen müssen, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Daß die notariell beurkundete Vollmacht die Geschäftsbesorgerin auch zur Vertretung des Klägers gegenüber Gerichten und Behörden ermächtigte , ist entgegen der Ansicht der Revision kein solcher Umstand (Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329).
2. Zu der unter Beweis gestellten entscheidungserh eblichen Behauptung der Beklagten, daß ihr spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa BGHZ 102, 60, 63, zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/01, ZIP 2005, 69, 74, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16 und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787), hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die nichtige Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den Abschluß der Darlehensverträge daher nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam angesehen werden.

IV.

Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme vornehmen kann, war das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Bank, verlangt von der Beklagten ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe von 352.064,01 € nebst Zinsen, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen sowie Herausgabe einer vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin gewährte der Beklagten und weiteren Personen zum Erwerb eines Objekts in M. durch Vertrag vom 1./14. April 1999 ein Annuitätendarlehen in Höhe von 710.000 DM. Voraussetzung der Auszahlung der Darlehensvaluta war gemäß Nr. 7.4 des formularmäßigen Darlehensvertrages unter anderem die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde und einer Zweckerklärung nach Bankvordruck. Unter der Überschrift "Form der Sicherheiten" enthält der Vertrag in Nr. 10 unter anderem folgende Klauseln: "10.1 Wenn nicht anders vereinbart, ist das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu bestellende, jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszins an ausschließlich erster Rangstelle in Abt. II und III im Grundbuch des Beleihungsobjekts zu sichern. Die Eintragung der Grundschuld ist der Bank unverzüglich nachzuweisen. .... 10.2 Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. 10.3 Der Darlehensnehmer hat sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

3

Zur Besicherung des Darlehens übernahm die Beklagte vom Voreigentümer eine bereits bestellte und eingetragene Grundschuld in Darlehenshöhe nebst 16% Jahreszinsen. Die Klägerin verlangt von ihr - gestützt auf Nr. 10.3 des Darlehensvertrages - als weitere Sicherheit ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe des bei Klageerhebung valutierten Kreditbetrages von 352.064,01 € nebst Zinsen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr - der Beklagten - gesamtes Vermögen. Die Beklagte verweigert die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit der Begründung, es handele sich bei Nr. 10.3 um eine überraschende und damit unwirksame Klausel.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu, da Nr. 10.3 des Vertrages überraschend im Sinne von § 3 AGBG und damit unwirksam sei. Zwar schaffe - anders als dies das Landgericht gesehen habe - die in Nr. 7.4 des Vertrags enthaltene Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen nicht ohne weiteres einen Vertrauenstatbestand dafür, dass nicht an anderer Stelle des Vertrags weitere Sicherheiten verlangt würden, von deren Hingabe die Auszahlung des Darlehens abhänge. Zutreffend sei auch, dass es sich bei Nr. 10.3 um eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inhaltlich unbedenkliche Klausel handele, die in Darlehensverträgen grundsätzlich nicht objektiv ungewöhnlich sei. Die Klausel sei jedoch auf Grund der formalen Vertragsgestaltung für die Beklagte gleichwohl überraschend gewesen, da Nr. 10.3 an unerwarteter Stelle im Vertrag eine Verpflichtung zur Stellung einer weiteren Sicherheit regele. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass eine derart gravierende Verpflichtung, wie sie Nr. 10.3 enthalte, in einer nach der Überschrift lediglich Formfragen regelnden Ziffer untergebracht werde.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte in Nr. 10.3 des Darlehensvertrages wirksam zur Abgabe eines notariellen abstrakten Schuldanerkenntnisses und zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen verpflichtet.

9

1. Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages hatte die Beklagte der Klägerin als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsgericht hat das richtig dahin verstanden, dass damit zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung (§ 780 BGB) verbunden war. Nur so gibt Nr. 10.3 Satz 2 Sinn, wonach die Klägerin berechtigt ist, die "persönliche Haftung" unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld geltend zu machen (so für entsprechende Klauseln: BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; vgl. auch Senatsbeschluss vom 17. Juni 2003 - XI ZR 395/01).

10

Soweit 2. das Berufungsgericht diese Klausel wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften für unwirksam erachtet hat, hält das rechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

a) Zutreffend ist allerdings, dass das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten einen Verstoß der Klausel gegen § 9 AGBG nicht in Erwägung gezogen hat. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f. und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378).

12

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht angesichts dessen des Weiteren davon ausgegangen, dass die Klausel auch im Hinblick auf § 3 AGBG keinen inhaltlichen Bedenken unterliegt. Mit Rücksicht auf die jahrzehntelange Praxis ist ein Verlangen der Bank, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss, für den Kreditnehmer nicht überraschend (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Mit einer solchen Klausel musste die Beklagte entgegen der vom Landgericht geäußerten Auffassung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unabhängig von einer etwaigen Belehrung durch den Notar rechnen (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29).

13

c) Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand, soweit das Berufungsgericht meint, Nr. 10.3 der Darlehensbedingungen sei nach der formalen und systematischen Gestaltung überraschend im Sinne des § 3 AGBG.

14

aa) Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht allerdings darin, dass eine inhaltlich übliche Klausel ihren überraschenden Charakter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch aufgrund eines ungewöhnlichen äußeren Erscheinungsbilds des Vertrags (vgl. BGHZ 101, 29, 33; Senatsurteile vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, WM 2001, 455, 456 und vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01, WM 2002, 2192, 2193 sowie BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280) oder ihrer Unterbringung an unerwarteter Stelle im Vertrag, die einem Verstecken gleichkommt, erhalten kann (vgl. BGHZ 84, 109, 113 und BGH, Urteil vom 1. Juni 1989 - X ZR 78/88, WM 1989, 1469 f.).

15

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt hier ein solcher Ausnahmefall aber nicht vor. Die Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses ist nicht an unerwarteter Stelle geregelt.

16

Die in Nr. 7.4 der Vertragsbedingungen enthaltene Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen schafft, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, keinen Vertrauenstatbestand dafür, dass über die dort geregelte Grundschuld hinaus nicht an anderer Stelle im Vertrag weitere Sicherheiten verlangt werden. Schon aus der Überschrift "Form der Sicherheiten" zu Nr. 10 der Darlehensbedingungen wird selbst dem flüchti- gen Leser deutlich, dass die Darlehensnehmer mehr als nur eine Sicherheit zu stellen haben.

17

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt auch der Anordnung und der drucktechnischen Gestaltung der in Nr. 10.3 enthaltenen Verpflichtung zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses kein "Überrumpelungs- bzw. Übertölpelungseffekt" zu. Insbesondere bedurfte es für diese Verpflichtung, mit der die Beklagte angesichts der bereits angesprochenen jahrzehntelangen Bankpraxis unbedingt rechnen musste, keiner "eigenständigen Rubrik" oder "drucktechnischen Hervorhebung".

18

Auch die von der Klägerin für Nr. 10 der Darlehensbedingungen gewählte Überschrift "Form der Sicherheiten" ist, selbst wenn man der Ansicht ist, dass eine Überschrift wie "Sicherheiten" oder "Art der Sicherheiten" den Inhalt von Nr. 10 besser gekennzeichnet hätte, weder irreführend noch überraschend noch geeignet, den Darlehensnehmer von der Kenntnisnahme der Klauseln abzuhalten. Es wird dadurch nicht der Eindruck hervorgerufen, es handele sich in Nr. 10 um unbedeutende, bloße Formalien regelnde Klauseln. Eine Buchgrundschuld, wie sie nach Nr. 10.1 der Darlehensbedingungen zu bestellen ist, ist eine besondere Form oder Art der Sicherheit. Gleiches gilt für die in Nr. 10.2 vorgesehene Vollstreckbarkeit der Grundschuld gegen jeden künftigen Eigentümer des Grundstücks. Und auch das in Nr. 10.3 geregelte vollstreckbare Schuldanerkenntnis ist eine besondere Form oder Art der Sicherheit. Berücksichtigt man weiter, dass Sicherheiten insbesondere bei Kreditverträgen über höhere Beträge ein wesentlicher Gesichtspunkt sind, dem auch Kreditnehmer ihre besondere Aufmerksamkeit zu widmen pflegen, kann von einer überraschenden Gestaltung von Nr. 10 der Darlehensbedingungen nicht gesprochen werden. Hier kommt hinzu, dass im Zusammenhang mit der Frage der Stellung von Sicherheiten die ungeteilte Aufmerksamkeit der Darlehensnehmer gerade auf Nr. 10 der Darlehensbedingungen gelenkt wird, da im gesamten Darlehensvertrag allein dort von "Sicherheiten" die Rede ist.

III.

19

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

20

1. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Verwirkung entbehrt jeder Grundlage. Weder hat die Klägerin der Beklagten durch längeres Zuwarten Anlass zu der Annahme gegeben, sie werde ihren Anspruch auf Erteilung eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses nicht mehr geltend machen, noch hat die Beklagte vorgetragen, sich darauf eingerichtet zu haben.

21

2. Die Klage auf Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses ist allerdings nicht in vollem Umfang begründet, da sich die ursprüngliche Darlehensschuld in Höhe von 352.064,01 € durch von der Beklagten geleistete Annuitätenraten unstreitig am 2. Januar 2004 auf 343.913,50 € ermäßigt hat. Für eine weitere zwischenzeitliche Verringerung des Schuldsaldos bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des 27. Mai 2004 (Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung) ist nichts ersichtlich.

IV.

22

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), war die Beklagte zur Abgabe eines vollstreckbaren notariellen Schuldanerkenntnisses in Höhe von 343.913,50 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 14.10.2003 - 5 O 574/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.06.2004 - 9 U 199/03 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Modernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin und übernahm auch bei einem groûen Teil der Erwerber die Finanzierung.
Mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1993 boten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin der H. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluû eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maûnahmen, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung der Erwerber den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschlieûen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 29. Dezember 1993 an. Sie schloû namens der Erwerber mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und zur Finanzierung des Kaufpreises von 143.424 DM sowie der Nebenkosten mit Datum vom 27./31. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 143.500 DM und 46.500 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der seinen Darlehensverpflichtungen mehrere Jahre lang nachgekommen ist, aus eigenem und aus
abgetretenem Recht seiner früheren Lebensgefährtin Feststellung, daû der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Er macht geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Kaufvertrag und Darlehensverträge seien zudem verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG, so daû die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrückzahlungsforderung entgegen gehalten werden könne. Auûerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2001, 1210 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam, auch wenn man zugunsten
des Klägers davon ausgehe, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig und die Nichtigkeit die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft bilde. Die Vollmacht sei nämlich der Beklagten gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, da dieser bei Abschluû der Darlehensverträge eine beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht vorgelegen habe und das Gesamtverhalten des Klägers eine Reihe von Anhaltspunkten für eine zugunsten der Beklagten eingreifende Duldungsvollmacht erkennen lasse. Die Darlehensverträge seien zudem weder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG für ein verbundenes Geschäft erfüllt. Schlieûlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daû die Beklagte in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daû die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Der Beklagten könne insbesondere nicht zur Last gelegt werden, daû sie die Erwerber nicht auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaiges Fehlverhalten des Kreditvermittlers müsse sich die Beklagte nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Prüfung nicht stand.
Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln, obwohl der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst unwirksam sei.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).
Auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich danach als unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Mietund Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschlieûen. Bei
den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht. Der Bundesgerichtshof hat denn auch einen mit dem hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvertrag übereinstimmenden Vertrag derselben Geschäftsbesorgerin bereits wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG als nichtig angesehen (BGHZ 145 aaO).
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaût auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daû Grundgeschäft und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden. Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes , die Rechtssuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohnedies regelmäûig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO S. 2262).
3. Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, daû auch die beiden Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Erwerber abgeschlossen hat, unwirksam sind.

a) Die Verträge wurden dem Kläger und seiner früheren Lebensgefährtin gegenüber nicht wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin bei Ab-
schluû mangels wirksam erteilter Vollmacht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.
aa) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein. Dabei kann die von der Revision aufgeworfene Frage offenbleiben, ob eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB hier schon deshalb ausscheidet, weil der Beklagten die Vollmacht nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge , sondern erst bei der Bonitätsprüfung und Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten auch zu dieser Zeit keine Ausfertigung, sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachtsurkunde vor. Diese reicht als Anknüpfungspunkt für einen zugunsten der Beklagten eingreifenden Rechtsschein nicht aus. Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt vielmehr voraus, daû die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 18. September 2001 aaO S. 2115. In jenem Fall war die vorgelegte notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde das Original.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greifen auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daû eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei nur bei oder vor Vertragsschluû vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läût, daû ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daû der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluû kann nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrages rechtlich bedeutsam sein.
(2) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens der Geschäftsbesorgerin vom 4. Januar 1994, mit dem über den Abschluû der Darlehensverträge informiert wurde , durch den Kläger und sein jahrelanges vertragskonformes Verhalten rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt. Der Kläger hat das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach Abschluû der Darlehensverträge am 27./31. Dezember 1993 zurückgesandt. Aus
dem gleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfüllung der Darlehensverträge durch den Kläger und seine damalige Lebensgefährtin kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus wissentlich veranlaûtem Rechtsschein.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, NJW 1997, 312 ff. = WM 1996, 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hat der Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, der auf eine Mitteilung der Bank, sie werde für ihn Darlehenskonten einrichten , geschwiegen und in der Folge die Begründung der Darlehensverbindlichkeiten hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, daû das maûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mitteilung von der bevorstehenden Bereitstellung der Darlehensmittel - bereits vor Abgabe der Willenserklärung durch den Vertreter lag.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es auch nicht geboten, dem Vertragspartner bei Verstöûen gegen das Rechtsberatungsgesetz einen über die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehenden Schutz zuzubilligen. Mit ihrem Einwand, es belaste den Rechtsverkehr in unzumutbarer Weise, wenn selbst notariell beurkundete Vollmachten auf mögliche Verstöûe gegen das Rechtsberatungsgesetz untersucht werden müûten, übersieht die Revisionserwiderung, daû das Gesetz eine solche Prüfung nicht verlangt. Der Vertragsgegner kann sich vielmehr vor der Unwirksamkeit einer Vollmacht ohne weitere Prüfung schützen, wenn er sich eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlegen läût.


c) Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Erwerber (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Weder der Rücksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers und seiner früheren Lebensgefährtin kann Genehmigungscharakter zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäûig voraus, daû der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daû in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.
Ausnahmsweise kann zwar auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewuûtsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daû der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daû seine Äuûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaût werden durfte, und daû der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesen beiden Voraussetzungen für eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Beteiligten den Verstoû des Geschäftsbesorgungsvertrags und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen konnten.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGHZ 145, 265, 275).

III.

Da die Darlehensverträge danach unwirksam sind, war das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Feststellung, daß ein zwis chen ihnen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) geschlossener Darlehensvertrag unwirksam ist. Die beklagte Sparkasse verlangt
im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 10.225,84 € nebst Zinsen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 2. März 1994 schlossen die Kläger mit der K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) einen notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Anteils an dem "Immobilienfonds N. (Streithelferin " der Beklagten). Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht zum Abschuß aller Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb. Darüber hinaus sollte die Treuhänderin zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein. Ebenfalls am 2. März 1994 unterzeichneten die Kläger Formulare der Beklagten, die mit "Übermittlung von Daten an die Schufa" und "Bankauskunftsverfahren" überschrieben waren, ferner eine Einzugsermächtigung, eine Selbstauskunft, der entsprechende Gehaltsnachweise beigefügt waren, sowie ein Formular zur Abtretung einer Lebensversicherung. Diese Unterlagen wurden der Beklagten am 24. März 1994 durch die Initiatorin des Fonds übermittelt.
Am 11. April 1994 nahm die Treuhänderin in Vertret ung der Kläger bei der Beklagten das streitgegenständliche, durch eine noch anzusparende Kapitallebensversicherung zu tilgende Festzinsdarlehen in Höhe von 20.000 DM auf. Eine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht lag der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht vor. Noch am gleichen Tag übersandte die Beklagte den Klägern eine Kopie des Kreditvertrages sowie eine Widerrufsbelehrung verbunden mit der Auf-
forderung, diese zu unterzeichnen und zurückzusenden. Durch notarielle Urkunde vom 29. April 1994 erklärte die Treuhänderin namens der Kläger den Beitritt zu dem Immobilienfonds und übermittelte der Beklagten eine Abschrift der Beitrittsurkunde. Am 2. Mai 1994 zahlte die Beklagte auf Anweisung der Treuhänderin die Darlehensvaluta auf ein bei ihr geführtes Konto der Treuhänderin aus. Die von den Klägern unterzeichnete Widerrufsbelehrung ging am 7. Juni 1994 bei der Beklagten ein.
Mit der Begründung, Treuhandvertrag, Vollmacht und Darlehensvertrag seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig , begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages. Die Beklagte und deren Streithelferin treten dem entgegen. Hilfsweise verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revision sverfahren bedeutsam - im wesentlichen ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit erfasse auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Eine Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Jedoch sei die nicht wirksam erteilte Vollmacht aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten der Beklagten gegenüber als wirksam zu behandeln. Die Kläger hätten durch Unterzeichnung der verschiedenen Unterlagen - "Übermittlung von Daten an die Schufa und Bankauskunftsverfahren" sowie Einzugsermächtigung und Selbstauskunft - gegenüber der Beklagten zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin gesetzt. Die Beklagte habe insbesondere deshalb von einer Bevollmächtigung ausgehen dürfen, weil sie in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern als Vertreter abgewickelt habe.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung nicht stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beruf ungsgerichts, die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungs-
vertrages erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung grundsätzlich nicht in Zweifel zieht, nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 237, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352).
Daran ändert - anders als die Revisionserwiderung meint - auch der Umstand nichts, daß ein Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war. Denn Vertragspartner und Treuhänder der Kläger war - worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat - nicht dieser mit dem Abschluß des streitgegenständlichen Darlehensvertrages im übrigen überhaupt nicht befaßte Rechtsanwalt, sondern die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH. Diese verfügte - was erforderlich gewesen wäre (BGH, Urteile vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987,
3003, 3004 und vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352) - selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung.
Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung steht ein Rechtsuchender , der den Treuhandvertrag mit einer GmbH schließt, durchaus anders als derjenige, dessen Vertragspartner der für die GmbH als Geschäftsführer tätige Rechtsanwalt selbst ist. Bei eventuellen Vertragsverletzungen haftet nämlich im ersten Fall lediglich die juristische Person, während bei einer Direktmandatierung der Anwalt persönlich für Versäumnisse einzustehen hat. Daß die Steuerberatungs GmbH hier einen Rechtsanwalt als Geschäftsführer beschäftigte, entbindet sie deshalb nicht von der Erlaubnispflicht (vgl. Taupitz JZ 1994, 1100, 1106; ders. NJW 1995, 369), sondern eröffnet ihr nur die Möglichkeit, gemäß §§ 3 und 10 der 1. Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes mit Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen. Im Erlaubnisverfahren überprüft die Zulassungsbehörde nicht nur Eignung, Sachkunde und Zuverlässigkeit der von der juristischen Person namentlich zu benennenden ausübungsberechtigten natürlichen Personen, die allein im Namen und für Rechnung der juristischen Person rechtsberatend tätig werden dürfen, sondern prüft - vornehmlich im Interesse des Rechtsuchenden - auch die Zuverlässigkeit, insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse, der juristischen Person selbst (vgl. Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. 1. AVO § 3 Rdn. 10 ff.). Nur nach einer entsprechenden Zuverlässigkeitsüberprüfung darf eine juristische Person - hier die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH - rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig werden.

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrage s erfaßt, was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 sowie XI ZR 171/03, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03 jeweils aaO und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5 jeweils m.w.Nachw.).
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gege n die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame Vollmacht sei gegenüber der Beklagten aus Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) ausgeführt hat - bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds eine Rechtsscheinvollmacht bei bestimmten Vertriebsmodellen von vornherein ausscheidet (dagegen jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73). Hier lagen nämlich bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvollmacht nicht vor:

a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist die Vollmacht der Treuhänderin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln. Die Anwendung dieser Vorschrift erfordert , daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 74, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16). Dies war hier nicht der Fall.

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die nicht wirksam erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln.
aa) Eine solche Rechtsscheinvollmacht kommt nur da nn in Betracht , wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 64 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertrags-
partner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 sowie XI ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03 jeweils aaO m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539).
bb) So ist es hier aber nicht. Die von den Klägern unterzeichneten Formulare vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Wie vom Senat bereits wiederholt entschieden, dient die Erteilung einer Selbstauskunft ebenso wie die Unterzeichnung von Bankauskunfts - und Schufaformularen lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages (Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 17 f.; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich in welcher Höhe, zu welchen Konditionen und mit welchen Sicherheiten ermächtigt (Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR
164/03 sowie XI ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03 jeweils aaO). Gleiches gilt für die von den Klägern am 2. März 1994 unterzeichnete , vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Abtretung einer erst noch abzuschließenden Lebensversicherung als Sicherheit für ein Darlehen.
Darüber hinaus wiesen sämtliche - der Initiatorin des Fonds überlassenen und von dieser an die Beklagte übermittelten - Formulare keinen Bezug zu der später als Treuhänderin tätig gewordenen K. Steuerberatungsgesellschaft mbH auf. Weder deuteten die Unterlagen daraufhin, daß der beabsichtigte Darlehensvertrag durch einen Vertreter geschlossen werden sollte, noch ließen sie die Person dieses Vertreters erkennen. Deshalb durfte die Beklagte aus den ihr von dritter Seite überlassenen Formularen keine Schlüsse auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen ziehen.
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Kläger vor Abschluß des Darlehensvertrages am 11. April 1994 von irgendeinem Vertreterhandeln der Treuhänderin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Treuhänderin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war.
cc) Soweit das Berufungsgericht einen Rechtsschein daraus herleiten will, daß die Beklagte in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern abgewickelt hat, ist das - wie von der Revision zutreffend gerügt - ein untauglicher
Anknüpfungspunkt. Auch wenn es sich zwischen der Beklagten, der Initiatorin des Fonds und der Treuhänderin um ein eingespieltes Geschäftsmodell gehandelt haben sollte, haben die Kläger darauf jedenfalls keinen Einfluß genommen und damit keinen ihnen zurechenbaren rechtsscheinbegründenden Umstand geschaffen. Im übrigen kann aus einer generellen Geschäftspraxis nicht auf eine wirksame Bevollmächtigung im jeweiligen Einzelfall geschlossen werden.
dd) Ebensowenig haben die Kläger - wie die Revisio nserwiderung meint - den Abschluß des Darlehensvertrages geduldet oder konkludent genehmigt, indem sie die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung am 7. Juni 1994 an die Beklagte übersandt und im folgenden den Darlehensvertrag nicht widerrufen haben.
(1) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach den G rundsätzen der Duldungsvollmacht ist nicht begründet. Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, kommen für einen zurechenbar gesetzten Rechtsschein nur bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände in Betracht. Der Darlehensvertrag ist am 11. April 1994 unter Mitwirkung der Treuhänderin zwischen den Parteien geschlossen worden. Wann ein mögliches Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nach dem Verbraucherkreditgesetz erloschen und der Vertrag wirksam geworden ist, ist ohne Belang. Am 11. April 1994 lagen - auch aus Sicht der Beklagten - keine Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht vor.
(2) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäf te durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in sei-
nem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375 und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, sowie II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen - ungeachtet eines möglichen Widerrufsrechts - von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensvertrages aus.
3. Die Hilfswiderklage der Beklagten ist unbegründ et. Dieser steht trotz Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Kläger zu.

a) Die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgun gsvertrag erteilten Vollmacht führt dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an die Kläger, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Beklagte nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, zum Abdruck in BGHZ 158, 1 vor-
gesehen, vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 19 f. sowie vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 12).

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von der Treuhänderin erteilte Anweisung auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht als wirksam zu behandeln. Zwar haben die Kläger nach Abschluß des Darlehensvertrages am 11. April 1994 und vor Auszahlung der Darlehensvaluta am 2. Mai 1994 ein Exemplar der Krediturkunde erhalten , aus dem ersichtlich war, daß die Treuhänderin für sie einen Darlehensvertrag abgeschlossen hatte. Die Beklagte durfte aber aus dem Schweigen der Kläger auf die Übersendung der Krediturkunde nicht schließen, die Treuhänderin sei nicht nur zum Abschluß eines Darlehensvertrages , sondern darüber hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich ist auch der der Beklagten übermittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der Treuhänderin zu entnehmen, im Namen der Kläger über die Darlehenssumme zu verfügen.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Ab s. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur , und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester , wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im folgenden: Geschä ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-
chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ve rtrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgeri n in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB
abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen , ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Umdruck S. 4 f.).
Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem U mfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Tei ls nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zu r Abweisung der Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des Klägers.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrekkungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehens verträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgerich t zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflicht en der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Kläger s zu seiner Behauptung , die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermißt.
(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsg erichts, daß die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in
Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht d ie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, i st die in der notariellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrekkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen d er Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem no tariellen Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterw erfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Umstand , daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kaufund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangs vollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkommer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß
sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es feh le an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen h at, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen , keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auc h nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung , daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vere inbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-
sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-
res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der B eklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung
und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Beruf ungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs - und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt vo raus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sa chverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft , der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n, soweit es die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2

Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

3

Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.

4

Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.

5

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.

6

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.

11

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.

12

Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.

13

a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).

14

b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.

15

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

16

angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

17

bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.

18

(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

19

der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

20

Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).

21

(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.

22

(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).

23

(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).

24

Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).

25

erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.

26

(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).

27

Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

28

Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

29

cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.

30

die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.

31

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.

32

a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.

33

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).

34

Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.

35

Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.

36

a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.

37

aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).

38

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

39

NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

40

Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

41

Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).

42

b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.

43

aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).

44

Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.

45

Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.

46

Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.

47

Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).

48

Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).

49

andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.

50

(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.

51

4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

52

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

Tatbestand:

Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines Da rlehens, das sie den Beklagten zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagten, ein damals 25 Jahre alter Justizbea mter und seine Ehefrau, eine damals 28 Jahre alte hauswirtschaftliche Betriebsleiterin, die zusammen über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 4.500 DM verfügten, wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Wohnung in S. zu erwerben. Am 17. Juli 1992 unterbreiteten sie der
C. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung, das sie durch notarielle Urkunde vom 1. August 1992 modifizierten. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag , Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 118.100 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ka ufte am 26. August 1992 im Namen der Beklagten mit notariellem Vertrag die Eigentumswohnung zum Preis von 89.000 DM. Am 18. August/30. November 1992 schloß sie mit der Klägerin für die Beklagten zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Realkreditvertrag über 106.290 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Beklagten bei der Klägerin eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für die Beklagten mit der Klägerin am 18./30. November 1993 einen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 18.358 DM und ein durch zwei Kapitallebensversicherungen zu tilgendes Darlehen in Höhe von 99.742 DM. Nachdem die Beklagten im Juli 1998 ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Klägerin die Kredite im Dezember 1998.
Mit der Klage hat sie in erster Linie den im Zeitp unkt der Kündigung offenen Darlehensrestbetrag nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise begehrt sie mit Rücksicht darauf, daß die Beklagten den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten haben, den Restbetrag von 123.270,45 DM zuzüglich Zinsen, der sich ergibt, wenn die Kündigungswirkung erst mit Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Die Beklagten machen geltend , Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Klägerin aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekom men. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die
Klägerin könne sich jedoch mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen, weil aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Geschäftsbesorgerin erteilte notarielle Vollmacht und die dort in Bezug genommene Stammurkunde in Ausfertigung vorgelegen hätten und sie die Nichtigkeit der Vollmacht weder gekannt noch aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Den Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe insbesondere fest, daß die Beklagten keine in sittenwidriger Weise überteuerte Immobilie erworben hätten und auch der ins Auge gefaßte Mietzins nicht gänzlich unrealistisch gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu de m Ergebnis gelangt , daß die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam (§ 134 BGB) ist, das Vertrauen der Klägerin in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung aber durch § 172 BGB geschützt wird.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherren- oder
Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 11). Diese Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 jeweils aaO m.w.Nachw.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß die unwirksame Vollmacht gegenüber der Klägerin nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln ist.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs , gegen die die Revision keine durchgreifenden Einwände vorbringt , sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 13). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung , weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(1) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist - wie auch die Revisio n nicht verkennt - für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen , der wie im vorliegenden Fall eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Klägerin vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung
und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbr KrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/KessalWulf , BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge , die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt , in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei
möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern es bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich , wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(2) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats i n seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken,
BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/ Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 18, 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung en kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers , sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers , für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Voll-
machtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie den Beklagten, die sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 118.100 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsac hen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen sowie aller Umstände des Falles ist zur Zeit auch die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG nicht veranlaßt.
bb) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfer-
tigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
(1) Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, w ie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden und näher dargelegt hat (Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128), entgegen der Auffassung der Revision die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(2) Daß der Klägerin bei Abschluß der Darlehensver träge vom 18. August/30. November 1992 und vom 18./30. November 1993 eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Juli 1992 vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht nach Inaugenscheinnahme der Originalurkunden der Darlehensverträge aufgrund der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobe-
nen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es de r Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde schon im August 1992 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß es daran fehlt. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO). Davon kann im Jahr 1992 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 14 f.), zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 aaO).
Entgegen der Auffassung der Revision war die Kläge rin auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet.
Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungsund Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin - wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt - nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen.
dd) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahm e der Revision als unzutreffend, die Klägerin könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht berufen, weil sie - wie die Beklagten geltend gemacht haben - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128).
2. Die Darlehensverträge sind auch nicht ihrerseit s wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend macht - die Klägerin in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht , nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Davon kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
(XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den sogenannten "Unfallhilfefällen" in aller Regel keine Rede sein (ebenso für den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilienkaufvertrag : BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 15 ff.). Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich S chadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kredit-
geberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

b) Solche besonderen Umstände hat das Berufungsger icht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
aa) Ihr Einwand, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Geschäftsbesorgerin als Initiatorin des Bauvorhabens eigene Interessen verfolgt habe, die - wie die Beklagten behaupten - im Gegensatz zu denen der Erwerber gestanden hätten, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Klägerin erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, muß sich der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Das Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin vermag daher allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, daß es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ist
es vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten die Wohnung nicht zu einem wesentlich überhöhten Preis erworben haben. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Auch die angebliche Kenntnis der Klägerin davo n, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision nicht die Annahme einer Haftung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, daß die Beklagten auf die nachhaltige Erzielbarkeit des genannten Mietzinses vertraut hätten. Der Verkaufsprospekt, dessen Kenntnis die Klägerin bei den Beklagten voraussetzen durfte, enthält den ausdrücklichen Hinweis, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen