Bundesgerichtshof Urteil, 01. Apr. 2003 - XI ZR 385/02

bei uns veröffentlicht am01.04.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 385/02 Verkündet am:
1. April 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,
schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß ein Disagio auf das
eingesetzte Kapital das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht
bringt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im
Ergebnis praktisch chancenlos macht.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die Verjährungsfrist
nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sich
die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.
BGH, Versäumnisurteil vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 1. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten) auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung
schloß der Kläger, ein Softwareentwickler, mit der GmbH einen Vermittlungsvertrag und erhielt den Vordruck einer - mehrere "Risikoerklärungen" umfassenden - Kundenvereinbarung mit einem auf den Bahamas ansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung am 26. Oktober 1995 und übersandte der GmbH am 27. Oktober 1995 einen Scheck in Höhe von 20.000 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer zahlte der Kläger weitere 172.000 DM. Für jedes Geschäft wurden ihm ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals und eine Round-Turn-Kommission in Höhe von 160 US-Dollar in Rechnung gestellt.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage auf Zahlung von 20.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertraglichen Anspruches, eines Anspruches gemäß §§ 812, 852 Abs. 3 BGB a.F. und eines Anspruches gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB wegen Gebührenschinderei bzw. Veruntreuung des Schecks nicht schlüssig vorgetragen.
Der in Betracht kommende Anspruch gemäß § 826 BGB wegen mangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermittelten Geschäfte sei gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt. Der Kläger habe die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als Ersatzpflichtigen gehabt, als er Ende 1996 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. In diesem Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage als auch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnisse hätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen, daß die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 826 BGB wegen mangelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des Beklagten
als Geschäftsführer der Vermittlungs-GmbH sei aus der dem Kläger übersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewesen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevollmächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. Darauf könne der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen können. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im August 2000 abgelaufen.
Etwaige Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 89 BörsG, § 31 WpHG seien ebenfalls verjährt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung, mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1, § 852 Abs. 3 BGB a.F. sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Anspruch gemäß § 826 BGB sei verjährt.
Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senat, Urteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 m.w.Nachw.). Wenn ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibt sich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Disagios auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, daß eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung des Disagios einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt , und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
aa) Daß der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.

bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Kläger Ende 1996 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessen in diesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323 und vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, NJW 1994, 1150, 1151, jeweils m.w.Nachw.). Die positive Kenntnis des Rechtsanwalts von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch vorgetragen worden.
cc) Die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis kann auch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Bevollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflicht begründenden Umstände grob fahrlässig entzogen.
(1) Grob fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der positiven Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 442/00, NJW 2002, 1877, für BGHZ vorgesehen und vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01, NJW 2003, 288, 289). Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand
haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die Augen vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann der Fall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein bestimmtes Detail, etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind (BGH, Urteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552 und vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durch längere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, steht positiver Kenntnis hingegen nicht gleich (BGHZ 133, 192, 199 f.).
(2) Gemessen hieran kann nicht von der gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderlichen Kenntnis des Klägers oder seines Bevollmächtigten ausgegangen werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Ausbildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und Optionsgeschäften besaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe verschaffen. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bearbeitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden , weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und Schadensersatzansprüche auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen Gebührenschinderei, zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Bevollmächtigte des Klägers habe die Augen vor den die Aufklärungspflicht begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen.

b) Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschädigte nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist
(BGH, Urteil vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707, m.w.Nachw.).
aa) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des Klägers von der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die Berufung auf diese Unkenntnis erscheine als Förmelei, weil zur Vervollständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongespräch ausgereicht hätten.
bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erforderlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des Wissens um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht, daß die Anschrift des Schädigers immer auf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer Anschrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, unterschiedliche Schwierigkeiten bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichen Ermittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht festgestellt, daß - entsprechend dem Vortrag des Beklagten - der Prozeßbevollmächtigte des Klägers den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschrift durch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung bringen können.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden , der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklärung des Klägers Sorge getragen.
1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; Urteile vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang
ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446).

b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluß veranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 jeweils m.w.Nachw.).
2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen Parteivortrag nicht erfüllt.

a) Die Kundenvereinbarung, die der Kläger am 26. Oktober 1995 unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" bringen nicht klar zum Ausdruck, daß das vereinbarte Disagio von 15% auf das eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthalten auch nicht den Hinweis, daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Statt des-
sen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele nur dann einen Gewinn, wenn sich der Kurs um mehr als die an den Broker zu zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, daß der Kurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten Gebührenaufschlag steigen muß, um die Gewinnzone zu erreichen.
Soweit die Kundenvereinbarung allgemeine, nicht auf den Gebührenaufschlag bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch die Gegenüberstellung hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme der Risikohinweise wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, daß sie einer auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren.

b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluß von Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten 20.000 DM ohne sachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung, die Telefonverkäufer der Vermittlungs-GmbH seien angehalten worden, den Anlegern die Auswirkungen des Disagios zu erläutern, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie läßt nicht erkennen, daß der Beklagte für eine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sorge getragen hat.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird
nunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGB Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Apr. 2003 - XI ZR 385/02

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

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(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi
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(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue


(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder ein

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung


(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. (2) H

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung


Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vor

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

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Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- UND
TEILURTEIL
XI ZR 86/01 Verkündet am:
29. Januar 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.

b) Der Tatrichter hat sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen
und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise
möglichst vollständig aufzuklären.
BGH, Teilversäumnis- und Teilurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01 -
OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist gegen den Beklagten zu 3) vorläufig und im übrigen endgültig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Die Beklagten waren Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Nach telefonischer Werbung schloß der Kläger am 3. Dezember 1993 mit der GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Durchführung von Termin- und Optionsgeschäften , die über einen auf den Bahamas ansässigen Broker abgewikkelt werden sollten.
Der Kläger hat behauptet, er habe der GmbH in den Jahren 1993 und 1994 in deutscher und US-amerikanischer Währung insgesamt 2.504.277,72 DM für Anlagezwecke zur Verfügung gestellt und nur teilweise zurückerhalten. Den Restbetrag in Höhe von 921.108,42 DM verlangt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht für Termin- und Optionsgeschäfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten hätten ihn außerdem nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Da der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war gegenüber ihm über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil er seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten habe. Nach seinem eigenen Vortrag im Berufungsverfahren seien insgesamt 1.660.331 DM an ihn zurückgezahlt worden. Darüber hinaus sei entsprechend der Darstellung der Beklagten zu 1) und 2) von weiteren Rückzahlungen in Höhe von 366.713,92 DM und 645.946,31 US-Dollar und damit insgesamt von Rückzahlungen in Höhe von umgerechnet 2.995.964,39 DM auszugehen. Diese Rückzahlungen ergäben sich aus den vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegten "Financial Statements" des Brokers. Der Kläger sei diesen weiteren Rückzahlungen nicht mit hinreichend konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Soweit er 1.660.331 DM übersteigende Rückzahlungen bestreite, setze er sich in Widerspruch zu seinem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Er habe die "Financial Statements", insoweit unkommentiert, vorgelegt und nicht vorgetragen, dem nach seiner jetzigen Darstellung unrichtigen Ausweis einzelner Rückzahlungen jemals widersprochen zu haben.

II.



Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten, beruht auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649) und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769).
1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, ausreichender Vortrag des Klägers zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen fehle, wesentliche Teile seines Vorbringens unberücksichtigt gelassen. Der Kläger hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten einzelner Rückzahlungen beschränkt, sondern zu allen nach seiner Darstellung erfolgten Rückzahlungen umfassend und detailliert vorgetragen. In einer Anlage zu seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2001 hat er die von ihm eingeräumten Rückzahlungen im einzelnen aufgeführt und durch Kopien von Schecks, Scheckeinreichungsformularen und sonstigen Unterlagen dokumentiert. Zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen konnte er naturgemäû nicht mehr vortragen.
2. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten dieser Rückzahlungen durch den Kläger nicht wegen eines Widerspruchs zu seinem vor-
prozessualen und prozessualen Verhalten, nämlich der widerspruchslosen Entgegennahme der "Financial Statements" des Brokers, die diese Rückzahlungen ausweisen, als unbeachtlich ansehen und deshalb die Beweisantritte der Parteien übergehen.

a) Das vorprozessuale Verhalten einer Partei ist generell nicht geeignet , ihrem Prozeûvortrag die Beachtlichkeit zu nehmen. Ob wegen eines solchen Verhaltens dem Vortrag im Prozeû der Erfolg versagt bleibt, kann erst im Rahmen der abschlieûenden Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Einbeziehung des Ergebnisses einer verfahrensrechtlich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94, WM 1996, 321, 322). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigt die widerspruchslose Entgegennahme der "Financial Statements" über die streitigen Rückzahlungen durch den Kläger es nicht, diese Rückzahlungen als erwiesen anzusehen, ohne die von den Parteien hierzu angebotenen Beweise zu erheben, insbesondere den Zeugen Dr. S. (GA III 779, IV 851) und den Kläger als Partei (GA III 743, IV 851) zu den Rückzahlungen zu vernehmen, die bei der S. Bank AG, über die der Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte abgewickelt hat, eingegangen sein sollen.

b) Das prozessuale Verhalten des Klägers, insbesondere die insoweit kommentarlose Vorlage der "Financial Statements", führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger hat in der Klageschrift, der die "Financial Statements" als Anlage beigefügt waren, lediglich Rückzahlungen in Höhe von 1.583.169,30 DM vorgetragen und die Beklagten auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihm be-
haupteten Einzahlungen in Anspruch genommen. Daraus ging eindeutig hervor, daû er sich nicht alle in den "Financial Statements" ausgewiesenen Rückzahlungen zu eigen machen wollte.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zwar Rückzahlungen in Höhe von 1.660.331 DM eingeräumt. Auch dadurch wird sein Bestreiten weiterer Rückzahlungen aber nicht unbeachtlich. Eine Partei kann ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits, auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO a.F.), berichtigen. Eine solche Modifizierung des Vortrags kann im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Diese Würdigung ist jedoch erst am Ende der Verhandlungen und nach Erhebung der angebotenen Beweise zulässig (BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, WM 1995, 1775, 1776).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Die Klageforderung ist, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht verjährt. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten gemäû §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB verjähren gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und den Personen der Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Wa-
rentermin- und Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände , aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552). Diese Kenntnis des Klägers kann erst dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. November 1996 entnommen werden.
Für eine die Verjährungsfrist in Lauf setzende Kenntnis des Klägers bereits vor dem 11. November 1996 liegen weder Feststellungen noch ausreichende Anhaltspunkte vor. In dem Schreiben vom 11. November 1996 wird zwar auf einen Vergleichsvorschlag des Brokers vom 21. Mai 1996 Bezug genommen. Dieser Vergleichsvorschlag betraf aber nicht etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten, sondern lediglich Ansprüche des Klägers gegen den Broker aus Spekulationsgeschäften. Der Vergleichsvorschlag und auch das übrige Parteivorbringen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daû der Kläger bereits vor dem 11. November 1996 gegenüber den vier Beklagten die für den Verjährungsbeginn gemäû § 852 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis gehabt hätte. Die Verjährung ist danach durch die am 9. November 1999 beim Landgericht eingegangene Klage unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO).

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu den streitigen Rückzahlungen zu erheben haben. Die Beweislast für die Rückzahlungen tragen die Beklagten, da der Schaden, den der Kläger ersetzt verlangt, bereits mit den von ihm behaupteten Einzahlungen entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049). Sollte von einem ersatzfähigen Schaden auszugehen sein, sind Feststellungen zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu treffen (vgl. hierzu Senat BGHZ 124, 151; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, jeweils m.w.Nachw.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 150/01 Verkündet am:
28. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,
schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß Aufschläge auf die
Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht
bringen und dazu führen, daß die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe
Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft
abnimmt.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeû auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäûig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin, schloû mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und
Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin auûer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 USDollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluû einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning" ). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäû § 826 BGB wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der vermittelten Geschäfte. Die GmbH habe ihre gesteigerte Aufklärungspflicht, die angesichts der hohen Vermittlungsgebühr von 37,5% der Optionsprämie bestanden habe, erfüllt. In der von der Klägerin unterschriebenen Risikoaufklärung werde darauf hingewiesen, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziere und das Verlustrisiko erhöhe. Ein Gewinn setze eine Kursentwicklung voraus, die der Börsenhandel für unrealistisch halte. Der Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, stehe die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegenüber, das gesamte investierte Kapital zu verlieren. Die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" enthalte annähernd die gleiche Risikoaufklärung. Ob der Beklagte oder ein Mitarbeiter der GmbH mündlich beschönigende Erklärungen abgegeben habe, könne im Urkundenprozeû nicht in zulässiger Weise festgestellt werden. Auch die für die Feststellung eines "churning" maûgeblichen Tatsachen ergäben sich nicht aus den vorgelegten Urkunden.
Selbst wenn die Risikoaufklärung als unzureichend anzusehen wäre , sei nicht feststellbar, daû die Klägerin sich durch eine weitergehende Aufklärung vom Abschluû der Geschäfte hätte abhalten lassen.
Zudem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt. Die Klägerin habe jedenfalls im März 1995 Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als möglichem Ersatzpflichtigen gehabt. Ihr sei damals klar gewesen, daû ihr eingesetztes Kapital bis auf die streitige Rückzahlung in Höhe von 4.044,58 US-Dollar verloren gewesen sei. Sie habe auch die Risikohinweise und damit alle Tatsachen , auf die sie ihre Schadensersatzklage stütze, gekannt. Die Klage habe sie jedoch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im August 1999 erhoben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken der Optionsgeschäfte ausreichend aufgeklärt worden, ist rechtsfehlerhaft.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-
ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluû auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert , weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmiûverständlich darauf hinzuweisen, daû höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises , der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.).
bb) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschlieût, den Abschluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g eschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314).

b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Der Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" genügen den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.
(1) Der Vertrag vom 31. März 1994 enthält zwar sowohl am Beginn der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daû der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daû der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Ab-
satz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(2) Auch die 20-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daû diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen.
Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht der Beklagte dem Kunden, immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht.
Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muû von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von der Kursentwicklung (S. 16 der Broschüre), d.h. von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre) abhingen und durch die Dienstleistungen der vom Beklagten geleiteten GmbH entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die GmbH auf Seite 4 der
Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf den Seiten 18 und 19 werden unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei" zwei Broker vorgestellt, mit denen die GmbH bei ihrer "erfolgreichen Arbeit" für ihre Kunden zusammenwirkt.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 31. März 1994, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Der Beklagte, der als Mitgeschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der danach gegebenen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin verneint hat, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daû ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daû die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vertrag vom 31. März 1994 und der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" die Klägerin nicht von den Geschäften abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus.
3. Die Klageforderung ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht verjährt. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäû § 826 BGB verjährt gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,
aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren der VermittlungsGmbH auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daû eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daû höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Daû die Klägerin diese Umstände bereits drei Jahre vor der Klageerhebung im August 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der vorgelegte Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1994 und 1995 erwähnt diese Umstände nicht. Ihrem eigenen Vortrag zufolge ist der Klägerin die erforderliche Kenntnis erst im Herbst 1997 durch einen konsultierten Rechtsanwalt vermittelt worden.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Feststellungen zum Vorsatz können entgegen der Ansicht des Beklagten grundsätzlich auch im Urkundenprozeû getroffen werden. § 592 ZPO verlangt nicht, daû die anspruchsbegründenden Tatsachen selbst durch Urkunden bewiesen werden. Es genügt, daû Urkunden wie der schriftliche Vertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" einen Indizienbeweis ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245).
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 182/01 Verkündet am:
8. Oktober 2002
H o l m e s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
1. Der für den Beginn der Verjährung gem. § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderlichen positiven
Kenntnis steht es grundsätzlich nicht gleich, wenn die Unkenntnis des Geschädigten
über den Schadenshergang und die Person des Schädigers darauf beruht
, daß er nicht aus eigener Initiative Erkundigungen eingezogen hat.
2. Zur Sorgfaltspflicht des Geschäftsherrn hinsichtlich der Auswahl und Überwachung
seiner Verrichtungsgehilfen.
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 6. April 2001 im Umfang der Annahme und im Kostenpunkt aufgehoben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt wegen eines Arbeitsunfalls vom 7. August 1996 Schmerzensgeld, die Zahlung einer Schmerzensgeldrente sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für materielle Schäden. Der Kläger war bei der Baugesellschaft G. beschäftigt. Er führte am Unfalltag auf einer Baustelle in M. zusammen mit dem Vorarbeiter und Baggerführer B. Grabungsarbeiten zur Herstellung eines neuen Abwasseranschlusses durch. Als B. mit dem Bagger ein Erdkabel beschädigte, kam es um 7.42 Uhr zur Zündung eines Lichtbogens. Daraufhin begaben sich B. und der bei der Speditionsfirma Sp. beschäftigte Kraftfahrer A. zu dem etwa 170 m entfernten Schaltwerk, um den Schaden zu melden. Sie trafen dort auf die bei der Beklagten zu 1 als Schaltwärter tätigen Beklagten zu 2 und 3, die bereits mit der Feststellung und Lokalisierung des Fehlers beschäftigt waren. Aus den Anzeigen ergab sich für 7.42 Uhr ein kurzzeitiger Stromfluß in Richtung des beschädigten Kabels. Die Beklagten zu 2 und 3 bemerkten dies zwar, gaben diese Information , die auf einen Kurzschluß in dem Kabel hindeutete, aber nicht an die Netzleitstelle weiter. Nach einem Gespräch streitigen Inhalts mit den Beklagten zu 2 und 3 gingen B. und A. zur Baustelle zurück. Dort teilten sie dem Kläger mit, die betreffende Stelle solle freigelegt werden, da der Monteur unterwegs sei. Daraufhin begab sich der Kläger erneut in die Baugrube und versuchte, mit einem Spaten das Erdreich zu lockern bzw. den in der Grube befindlichen Schotter wegzuschaufeln. Zur gleichen Zeit erteilte die Netzleitstelle in Unkenntnis des Umstandes, daß zuvor Strom in Richtung des beschädigten Kabels gelaufen war, den Schaltbefehl zum Einschalten. Der Beklagte zu 3 fragte den Beklagten zu 2, ob die Bauarbeiter aus der Grube seien. Der Beklagte zu 2 antwortete,
daß er die Bauarbeiter aus der Grube verwiesen habe. Als der Beklagte zu 3 daraufhin den Abgang wieder zuschaltete, kam es erneut zur Zündung eines Lichtbogens, wodurch die Kleidung des Klägers Feuer fing. Der Kläger erlitt schwere Verletzungen, u.a. Verbrennungen 2. und 3. Grades an den Beinen und im Gesicht. Die Beweglichkeit im rechten Knie ist durch Narbenzug eingeschränkt. Er bedarf weiterer ärztlicher Behandlung. Der Kläger hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes von mindestens 100.000 DM, einer Schmerzensgeldrente von 300 DM monatlich sowie auf Ersatz von Verdienstausfall in Anspruch genommen und die Feststellung der Ersatzpflicht für nach dem 1. Januar 1999 entstandene und noch entstehende materielle Schäden begehrt. Er hat vorgetragen, der Beklagte zu 2 habe B. auf dessen Frage erklärt, die Kabel könnten freigelegt werden, da die Monteure gleich kämen. Aus dem von dem Beklagten zu 2 mit der Netzleitstelle geführten Telefonat habe sich jedoch ergeben, daß die Leitung tatsächlich freigeschaltet gewesen sei. Der Beklagte zu 2 habe es versäumt, die erforderliche Absperrung zu veranlassen. Ihm und dem Beklagten zu 3 sei zudem vorzuwerfen, die für die Beurteilung der Lage notwendige Information über den angezeigten Stromlauf nicht an die Netzleitstelle weitergegeben zu haben. Die Beklagten haben u.a. ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers eingewandt und die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat der gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Klage teilweise stattgegeben und dem Kläger ein Schmerzensgeld von 70.000 DM sowie eine Schmerzensgeldrente von 300 DM zuerkannt und dem Feststellungsbegehren entsprochen. Den Anspruch auf Ersatz des Ver-
dienstausfalls sowie die Klage gegen den Beklagten zu 3 hat das Landgericht abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger sein Klagebegehren - mit Ausnahme des ursprünglich verlangten Verdienstausfalls - gegen alle drei Beklagten in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Beklagten zu 1 und 2 haben mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Oberlandesgericht die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und - insoweit abändernd - die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen haben der Kläger und der Beklagte zu 2 Revision eingelegt. Der Senat hat mit Beschluß vom 14. Mai 2002 die Revision des Klägers angenommen, soweit die Klage gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 abgewiesen worden ist. Im übrigen hat der Senat die Revisionen nicht angenommen. Im Senatstermin hat der Kläger seine Revision bezüglich der Beklagten zu 1 und 3 hinsichtlich des übersteigenden Schmerzensgeldes von 30.000 DM zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht nimmt in Übereinstimmung mit dem Landgericht an, daß - neben dem Beklagten zu 2 - auch der Beklagte zu 3 für die Schädigung des Klägers verantwortlich sei, die gegen ihn gerichteten Ansprüche aber verjährt seien. Zwar stehe nicht fest, daß der Kläger drei Jahre vor der am 9. November 1999 im Wege der Klageerweiterung gegen den Beklagten zu 3 erhobenen Klage Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen gehabt habe. Darauf komme es jedoch nicht an, denn Kenntnis im Sinne
von § 852 Abs. 1 BGB a.F. sei auch dann anzunehmen, wenn der Geschädigte sich diese in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen könne, er aber eine sich ihm ohne weiteres anbietende, gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht wahrnehme. Dies sei hier der Fall. Der Kläger habe sich die notwendigen Informationen nämlich durch Erkundigung bei der Beklagten zu 1 (der Arbeitgeberin des Beklagten zu 3), bei der Polizei oder bei der Staatsanwaltschaft verschaffen können. Auch die Klage gegen die Beklagte zu 1 sei unbegründet. Anders als das Landgericht ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Beklagte zu 1 hafte nicht für die von den Beklagten zu 2 und 3 als ihren Verrichtungsgehilfen herbeigeführte Schädigung des Klägers, weil sie sich exkulpiert habe (§ 831 Abs. 1 Satz 2 BGB).

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Klägers nicht in jeder Hinsicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die rechtliche Beurteilung, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien gegenüber dem Beklagten zu 3 verjährt. Nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte, wenn ihm dessen Name und Anschrift bekannt sind (Senatsurteil vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 379 und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867). Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß dafür grundsätzlich positive Kenntnis erforderlich ist und ihr nur aus-
nahmsweise die auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit gleichgestellt werden kann. Es meint jedoch, daß die Voraussetzungen dieser Ausnahme im Streitfall gegeben seien, weil der Kläger die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis vom Schadenshergang und vom Schädiger in zumutbarer Weise hätte erlangen können. Deshalb komme es nicht darauf an, daß er den Namen und die Anschrift des Beklagten zu 3 erst durch Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten erfahren habe. Diese Auffassung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die nach § 852 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis von der Person des Schädigers im Einzelfall schon dann anzunehmen sein, wenn der Geschädigte diese Kenntnis zwar tatsächlich noch nicht besitzt, sie sich aber in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann. In diesem Fall gilt die Person des Ersatzpflichtigen in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1961 - VI ZR 254/60 - VersR 1962, 86, 87; vom 29. Mai 1973 - VI ZR 68/72 - VersR 1973, 841, 842 und vom 23. September 1975 - VI ZR 62/73 - VersR 1976, 166, 167 sowie BGH, Urteil vom 5. April 1976 - III ZR 69/74 - VersR 1976, 859, 860). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß der Verletzte es nicht in der Hand haben darf, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die Augen vor einer sich ihm aufdrängenden Kenntnis verschließt (Senatsurteil vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 – VersR 1985, 367, 368). Der erkennende Senat hat aber mehrfach darauf hingewiesen, daß selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis grundsätzlich nicht gleichsteht; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, und deshalb letztlich das Sichberufen auf Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der
Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - aaO S. 380; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504 und vom 5. März 2002 - VI ZR 442/00 - VersR 2002, 869, 870). So liegt der Fall jedoch nicht. Der Kläger war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, sich durch Nachfrage bei dem Arbeitgeber des Beklagten zu 3, bei der Polizei oder bei der Staatsanwaltschaft um nähere Informationen zum Schadenshergang zu bemühen. Insbesondere bestand für ihn unter den gegebenen Umständen keine Veranlassung, sich danach zu erkundigen, ob neben den vom ihm zunächst allein in Anspruch genommenen Beklagten zu 1 und 2 weitere Personen als Ersatzpflichtige in Betracht kamen. Eine so weitgehende Erkundigungspflicht findet in der Rechtsprechung des Senats keine Stütze (vgl. Senatsurteile vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660; vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95 - VersR 1996, 1258, 1259 f. und vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N.). Zudem verweist die Revision mit Recht darauf, daß der Kläger vorgetragen hat, wesentliche, für die Beurteilung der Haftungsfrage bedeutsame Umstände des Schadenshergangs hätten sich ihm erst durch Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten am 28. April 1998 erschlossen. Dazu zählt - neben dem Inhalt des von dem Baggerführer B. und dem Kraftfahrer A. mit den Beklagten zu 2 und 3 im Schaltwerk geführten Gesprächs - vor allem die im Auftrag der Staatsanwaltschaft abgegebene gutachterliche Stellungnahme des Technischen Überwachungsvereins H. vom 2. Juni 1997, die sich im einzelnen mit den Sorgfaltspflichten der Schaltwärter befaßt. Daß der Kläger ohne nähere Kenntnis dieses bei den Ermittlungsakten befindlichen Gutachtens
imstande gewesen sei, die Frage einer etwaigen Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 3 zu beurteilen, ist nicht festgestellt. Unter diesen Umständen können die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahme vom Erfordernis positiver Kenntnis zulässig wäre, nicht bejaht werden. 2. Das Berufungsurteil kann auch hinsichtlich der Klageabweisung bezüglich der Beklagten zu 1 keinen Bestand haben.
a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Erstbeklagte hafte nicht für die von den Beklagten zu 2 und 3 als ihren Verrichtungsgehilfen herbeigeführte Schädigung, weil sie sich exkulpiert habe (§ 831 Abs. 1 Satz 2 BGB), begegnet auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen durchgreifenden Bedenken. Nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet. Der Geschäftsherr darf Verrichtungsgehilfen nur solche Tätigkeiten übertragen, deren gefahrlose Durchführung er von ihnen erwarten kann und die hierfür die gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Er muß sich insoweit von ihren Fähigkeiten, ihrer Eignung und ihrer Zuverlässigkeit überzeugen. Besonders scharfe Maßstäbe sind in dieser Hinsicht anzulegen, wenn die Tätigkeit, die dem Gehilfen übertragen wird, mit Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder mit gravierenden Risiken für Leben, Gesundheit oder Eigentum Dritter verbunden ist. Im Hinblick darauf, daß sich aus einer mangelnden Qualifikation des Gehilfen Gefahren für deliktsrechtlich geschützte Interessen ergeben können, muß sich der Geschäftsherr bei der Einstellung des Gehilfen von dessen Eignung für den ihm zugedachten Tätigkeitskreis im Rahmen des Mög-
lichen überzeugen (vgl. Senatsurteile vom 30. Januar 1996 - VI ZR 408/94 - VersR 1996, 469, 470 und vom 1. Juli 1997 - VI ZR 205/96 - NJW 1997, 2756, 2757; MünchKomm-BGB/Stein, 3. Aufl., § 831 Rdn. 11 f. m.w.N.). Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsurteil keinerlei Feststellungen dazu enthält, mit welcher Sorgfalt die Beklagten zu 2 und 3 von der Erstbeklagten ausgewählt worden sind. Das Berufungsgericht stellt allein darauf ab, daß die Beklagten Belege über die theoretische und praktische Unterweisung und Erteilung einer Schaltberechtigung für den Beklagten zu 2 einschließlich der Teilnehmerliste sowie der Arbeitsschutzunterweisung und den durchgeführten Wiederholungsunterweisungen für den Beklagten zu 3 vorgelegt haben. Feststellungen zur beruflichen Qualifikation und persönlichen Eignung der Beklagten zu 2 und 3 fehlen ebenso wie Nachweise über deren Vorkenntnisse und frühere Tätigkeiten sowie Angaben zur Dauer der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse. Den Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entnehmen, inwieweit sich aus den vorgelegten Unterlagen ergeben soll, daß die Erstbeklagte ihrer Verkehrspflicht zur sorgfältigen Auswahl der Beklagten zu 2 und 3 genügt hat, zumal bei einem Verrichtungsgehilfen, der - wie hier bei Schaltvorgängen mit Hochspannungsleitungen - mit sehr gefährlichen Arbeiten betraut wird, strenge Anforderungen zu stellen sind. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Erstbeklagte habe den Nachweis einer sorgfältigen Überwachung der Beklagten zu 2 und 3 geführt, begegnet durchgreifenden Bedenken. Der Geschäftsherr hat sich laufend von der ordnungsgemäßen Dienstausübung durch den Verrichtungsgehilfen zu überzeugen. Art und Ausmaß der Überwachung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles; insbesondere sind zu berücksichtigen die Gefährlichkeit der übertragenen Tätigkeit, die Persönlichkeit des Gehilfen, sein Alter, seine Vorbildung und Erfahrung und seine bisherige Bewährung im Verhältnis zu der von ihm zu erfüllenden Aufgabe (MünchKomm-BGB/Stein, aaO, Rdn. 17
m.w.N.). Dabei kann eine sorgfältige Handhabung der Überwachungspflicht für den Gehilfen nicht vorhersehbare und unauffällige Kontrollen gebieten (vgl. Senatsurteile vom 30. Januar 1996 - VI ZR 408/94 - aaO und vom 1. Juli 1997 - VI ZR 205/96 - aaO; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1403). So liegt es angesichts der gefahrträchtigen Verrichtung der Beklagten zu 2 und 3 im Streitfall. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Erstbeklagte ihre Überwachungspflicht nicht schon damit erfüllt, daß sie die Beklagten zu 2 und 3 wiederholt theoretisch und praktisch geschult hat. Sie hätte vielmehr auch kontrollieren müssen, ob ihre Gehilfen sich bei Ausübung der ihnen übertragenen Aufgaben den Unterweisungen entsprechend verhalten. Ob und mit welchem Ergebnis die Erstbeklagte derartige regelmäßige Kontrollen vorgenommen hat, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.

b) Die Revision weist schließlich darauf hin, daß sich der mit dem Feststellungsbegehren geltend gemachte Anspruch auf Ersatz materieller Schäden unabhängig von einer Haftung gem. § 831 BGB auch aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung gem. § 2 HPflG ergeben kann. Eine solche Haftung kommt in Betracht, wenn das Erdkabel, an dem der Lichtbogen zündete, Teil einer von der Erstbeklagten betriebenen Stromleitungsanlage i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG war. Ob dies zutrifft, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 150/01 Verkündet am:
28. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,
schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß Aufschläge auf die
Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht
bringen und dazu führen, daß die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe
Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft
abnimmt.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeû auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäûig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin, schloû mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und
Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin auûer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 USDollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluû einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning" ). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäû § 826 BGB wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der vermittelten Geschäfte. Die GmbH habe ihre gesteigerte Aufklärungspflicht, die angesichts der hohen Vermittlungsgebühr von 37,5% der Optionsprämie bestanden habe, erfüllt. In der von der Klägerin unterschriebenen Risikoaufklärung werde darauf hingewiesen, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziere und das Verlustrisiko erhöhe. Ein Gewinn setze eine Kursentwicklung voraus, die der Börsenhandel für unrealistisch halte. Der Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, stehe die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegenüber, das gesamte investierte Kapital zu verlieren. Die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" enthalte annähernd die gleiche Risikoaufklärung. Ob der Beklagte oder ein Mitarbeiter der GmbH mündlich beschönigende Erklärungen abgegeben habe, könne im Urkundenprozeû nicht in zulässiger Weise festgestellt werden. Auch die für die Feststellung eines "churning" maûgeblichen Tatsachen ergäben sich nicht aus den vorgelegten Urkunden.
Selbst wenn die Risikoaufklärung als unzureichend anzusehen wäre , sei nicht feststellbar, daû die Klägerin sich durch eine weitergehende Aufklärung vom Abschluû der Geschäfte hätte abhalten lassen.
Zudem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt. Die Klägerin habe jedenfalls im März 1995 Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als möglichem Ersatzpflichtigen gehabt. Ihr sei damals klar gewesen, daû ihr eingesetztes Kapital bis auf die streitige Rückzahlung in Höhe von 4.044,58 US-Dollar verloren gewesen sei. Sie habe auch die Risikohinweise und damit alle Tatsachen , auf die sie ihre Schadensersatzklage stütze, gekannt. Die Klage habe sie jedoch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im August 1999 erhoben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken der Optionsgeschäfte ausreichend aufgeklärt worden, ist rechtsfehlerhaft.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-
ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluû auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert , weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmiûverständlich darauf hinzuweisen, daû höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises , der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.).
bb) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschlieût, den Abschluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g eschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314).

b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Der Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" genügen den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.
(1) Der Vertrag vom 31. März 1994 enthält zwar sowohl am Beginn der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daû der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daû der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Ab-
satz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(2) Auch die 20-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daû diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen.
Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht der Beklagte dem Kunden, immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht.
Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muû von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von der Kursentwicklung (S. 16 der Broschüre), d.h. von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre) abhingen und durch die Dienstleistungen der vom Beklagten geleiteten GmbH entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die GmbH auf Seite 4 der
Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf den Seiten 18 und 19 werden unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei" zwei Broker vorgestellt, mit denen die GmbH bei ihrer "erfolgreichen Arbeit" für ihre Kunden zusammenwirkt.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 31. März 1994, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Der Beklagte, der als Mitgeschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der danach gegebenen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin verneint hat, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daû ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daû die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vertrag vom 31. März 1994 und der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" die Klägerin nicht von den Geschäften abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus.
3. Die Klageforderung ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht verjährt. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäû § 826 BGB verjährt gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,
aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren der VermittlungsGmbH auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daû eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daû höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Daû die Klägerin diese Umstände bereits drei Jahre vor der Klageerhebung im August 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der vorgelegte Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1994 und 1995 erwähnt diese Umstände nicht. Ihrem eigenen Vortrag zufolge ist der Klägerin die erforderliche Kenntnis erst im Herbst 1997 durch einen konsultierten Rechtsanwalt vermittelt worden.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Feststellungen zum Vorsatz können entgegen der Ansicht des Beklagten grundsätzlich auch im Urkundenprozeû getroffen werden. § 592 ZPO verlangt nicht, daû die anspruchsbegründenden Tatsachen selbst durch Urkunden bewiesen werden. Es genügt, daû Urkunden wie der schriftliche Vertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" einen Indizienbeweis ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245).
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 150/01 Verkündet am:
28. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,
schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß Aufschläge auf die
Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht
bringen und dazu führen, daß die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe
Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft
abnimmt.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeû auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäûig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin, schloû mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und
Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin auûer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 USDollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluû einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning" ). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäû § 826 BGB wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der vermittelten Geschäfte. Die GmbH habe ihre gesteigerte Aufklärungspflicht, die angesichts der hohen Vermittlungsgebühr von 37,5% der Optionsprämie bestanden habe, erfüllt. In der von der Klägerin unterschriebenen Risikoaufklärung werde darauf hingewiesen, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziere und das Verlustrisiko erhöhe. Ein Gewinn setze eine Kursentwicklung voraus, die der Börsenhandel für unrealistisch halte. Der Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, stehe die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegenüber, das gesamte investierte Kapital zu verlieren. Die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" enthalte annähernd die gleiche Risikoaufklärung. Ob der Beklagte oder ein Mitarbeiter der GmbH mündlich beschönigende Erklärungen abgegeben habe, könne im Urkundenprozeû nicht in zulässiger Weise festgestellt werden. Auch die für die Feststellung eines "churning" maûgeblichen Tatsachen ergäben sich nicht aus den vorgelegten Urkunden.
Selbst wenn die Risikoaufklärung als unzureichend anzusehen wäre , sei nicht feststellbar, daû die Klägerin sich durch eine weitergehende Aufklärung vom Abschluû der Geschäfte hätte abhalten lassen.
Zudem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt. Die Klägerin habe jedenfalls im März 1995 Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als möglichem Ersatzpflichtigen gehabt. Ihr sei damals klar gewesen, daû ihr eingesetztes Kapital bis auf die streitige Rückzahlung in Höhe von 4.044,58 US-Dollar verloren gewesen sei. Sie habe auch die Risikohinweise und damit alle Tatsachen , auf die sie ihre Schadensersatzklage stütze, gekannt. Die Klage habe sie jedoch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im August 1999 erhoben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken der Optionsgeschäfte ausreichend aufgeklärt worden, ist rechtsfehlerhaft.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-
ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluû auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert , weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmiûverständlich darauf hinzuweisen, daû höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises , der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.).
bb) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschlieût, den Abschluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g eschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314).

b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Der Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" genügen den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.
(1) Der Vertrag vom 31. März 1994 enthält zwar sowohl am Beginn der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daû der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daû der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Ab-
satz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(2) Auch die 20-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daû diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen.
Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht der Beklagte dem Kunden, immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht.
Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muû von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von der Kursentwicklung (S. 16 der Broschüre), d.h. von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre) abhingen und durch die Dienstleistungen der vom Beklagten geleiteten GmbH entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die GmbH auf Seite 4 der
Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf den Seiten 18 und 19 werden unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei" zwei Broker vorgestellt, mit denen die GmbH bei ihrer "erfolgreichen Arbeit" für ihre Kunden zusammenwirkt.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 31. März 1994, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Der Beklagte, der als Mitgeschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der danach gegebenen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin verneint hat, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daû ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daû die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vertrag vom 31. März 1994 und der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" die Klägerin nicht von den Geschäften abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus.
3. Die Klageforderung ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht verjährt. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäû § 826 BGB verjährt gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,
aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren der VermittlungsGmbH auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daû eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daû höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Daû die Klägerin diese Umstände bereits drei Jahre vor der Klageerhebung im August 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der vorgelegte Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1994 und 1995 erwähnt diese Umstände nicht. Ihrem eigenen Vortrag zufolge ist der Klägerin die erforderliche Kenntnis erst im Herbst 1997 durch einen konsultierten Rechtsanwalt vermittelt worden.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Feststellungen zum Vorsatz können entgegen der Ansicht des Beklagten grundsätzlich auch im Urkundenprozeû getroffen werden. § 592 ZPO verlangt nicht, daû die anspruchsbegründenden Tatsachen selbst durch Urkunden bewiesen werden. Es genügt, daû Urkunden wie der schriftliche Vertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" einen Indizienbeweis ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245).
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 150/01 Verkündet am:
28. Mai 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,
schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß Aufschläge auf die
Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht
bringen und dazu führen, daß die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe
Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft
abnimmt.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeû auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäûig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin, schloû mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und
Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin auûer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 USDollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluû einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning" ). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäû § 826 BGB wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der vermittelten Geschäfte. Die GmbH habe ihre gesteigerte Aufklärungspflicht, die angesichts der hohen Vermittlungsgebühr von 37,5% der Optionsprämie bestanden habe, erfüllt. In der von der Klägerin unterschriebenen Risikoaufklärung werde darauf hingewiesen, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziere und das Verlustrisiko erhöhe. Ein Gewinn setze eine Kursentwicklung voraus, die der Börsenhandel für unrealistisch halte. Der Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, stehe die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegenüber, das gesamte investierte Kapital zu verlieren. Die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" enthalte annähernd die gleiche Risikoaufklärung. Ob der Beklagte oder ein Mitarbeiter der GmbH mündlich beschönigende Erklärungen abgegeben habe, könne im Urkundenprozeû nicht in zulässiger Weise festgestellt werden. Auch die für die Feststellung eines "churning" maûgeblichen Tatsachen ergäben sich nicht aus den vorgelegten Urkunden.
Selbst wenn die Risikoaufklärung als unzureichend anzusehen wäre , sei nicht feststellbar, daû die Klägerin sich durch eine weitergehende Aufklärung vom Abschluû der Geschäfte hätte abhalten lassen.
Zudem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt. Die Klägerin habe jedenfalls im März 1995 Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als möglichem Ersatzpflichtigen gehabt. Ihr sei damals klar gewesen, daû ihr eingesetztes Kapital bis auf die streitige Rückzahlung in Höhe von 4.044,58 US-Dollar verloren gewesen sei. Sie habe auch die Risikohinweise und damit alle Tatsachen , auf die sie ihre Schadensersatzklage stütze, gekannt. Die Klage habe sie jedoch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im August 1999 erhoben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken der Optionsgeschäfte ausreichend aufgeklärt worden, ist rechtsfehlerhaft.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-
ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluû auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert , weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmiûverständlich darauf hinzuweisen, daû höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises , der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.).
bb) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs -GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschlieût, den Abschluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g eschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gemäû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314).

b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Der Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" genügen den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.
(1) Der Vertrag vom 31. März 1994 enthält zwar sowohl am Beginn der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daû der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daû der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Ab-
satz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(2) Auch die 20-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daû diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen.
Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht der Beklagte dem Kunden, immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht.
Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muû von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von der Kursentwicklung (S. 16 der Broschüre), d.h. von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre) abhingen und durch die Dienstleistungen der vom Beklagten geleiteten GmbH entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die GmbH auf Seite 4 der
Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf den Seiten 18 und 19 werden unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei" zwei Broker vorgestellt, mit denen die GmbH bei ihrer "erfolgreichen Arbeit" für ihre Kunden zusammenwirkt.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 31. März 1994, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daû der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Der Beklagte, der als Mitgeschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der danach gegebenen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluû der Optionsgeschäfte der Klägerin verneint hat, ist rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daû ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daû die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vertrag vom 31. März 1994 und der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" die Klägerin nicht von den Geschäften abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus.
3. Die Klageforderung ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht verjährt. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäû § 826 BGB verjährt gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,
aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren der VermittlungsGmbH auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daû eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daû höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Daû die Klägerin diese Umstände bereits drei Jahre vor der Klageerhebung im August 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der vorgelegte Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1994 und 1995 erwähnt diese Umstände nicht. Ihrem eigenen Vortrag zufolge ist der Klägerin die erforderliche Kenntnis erst im Herbst 1997 durch einen konsultierten Rechtsanwalt vermittelt worden.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315). Feststellungen zum Vorsatz können entgegen der Ansicht des Beklagten grundsätzlich auch im Urkundenprozeû getroffen werden. § 592 ZPO verlangt nicht, daû die anspruchsbegründenden Tatsachen selbst durch Urkunden bewiesen werden. Es genügt, daû Urkunden wie der schriftliche Vertrag vom 31. März 1994 und die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" einen Indizienbeweis ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli 1985 - V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245).
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen